UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHODEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL

PRIMERA PARTE: INTRODUCCIN AL DERECHO PENALProf. Dr. Gustavo Balmaceda Hoyos

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UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHODEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL

LECCIN 1. EL DERECHO PENAL

Prof. Dr. Gustavo Balmaceda Hoyos

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I. GENERALIDADES

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1.1. Construccin del concepto.

1.2. Concepto formal de Derecho Penal.

1.3. Concepto material de Derecho Penal.

1.3.1. Esencia de la norma jurdico-penal: Normas de valoracino normas de determinacin?

1.3.2. Esencia imperativa de la norma punitiva.

1.3.3. El problema de la esencia de las normas que prevnmedidas de seguridad.

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1.1. CONSTRUCCIN DEL CONCEPTO

Elaborar un concepto de Derecho penal no es tarea nada fcil.

Como lo sealan Ortiz/Arvalo, la nocin del sistema penal y, portanto, del Derecho penal es extremadamente compleja y escomprensible no slo desde una perspectiva normativa, sino tambinsociolgica.

Para acometer la labor, se hace necesaria una referencia a la nocinmisma del Derecho en general, puesto que el Derecho penal constituyeuna rama de l, por ello desde el comienzo se tiene como punto dereferencia al Derecho positivo vigente.

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Para una adecuada construccin de un concepto de Derecho penal se debe,adems, tener en cuenta las diferentes reas que permiten una cabalcomprensin del significado de Derecho penal (Mir Puig):

a) La filosofa del Derecho indagar cul es su esencia.

b) Lo anterior, llevado al tema que nos importa, redundara en lo siguiente:primero que nada, se debe buscar la esencia formal del Derecho, o sea, unadescripcin externa que faculte su diferenciacin con conceptos afines,como la moral y los usos sociales. Despus, se debe llegar a un conceptoformal del Derecho penal y a un concepto material.

c) Las ideas referidas constituyen una primera distincin sistemtica, y conposterioridad cabe entender su concepto en dos sentidos: uno objetivo(como conjunto de normas) y otro subjetivo (como facultad del Estadopara dictar y aplicar las normas y las penas y/o medidas de seguridad).

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1.2. CONCEPTO FORMAL DE DERECHO PENAL

Terminando el siglo XIX Von Liszt construy una clsica definicin deDerecho penal que comnmente ha servido de base a las que hanpropuesto hasta el da de hoy, que dice:

El Derecho penal es el conjunto de reglas jurdicas establecidaspor el Estado, que asocian al crimen, como hecho, a la pena, comolegtima consecuencia.

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Las definiciones contemporneas suelen aadir una alusin a las medidas deseguridad, sealando:

el Derecho penal es el conjunto de normas jurdicas que al delito como presupuestoasocian penas y/o medidas de seguridad como consecuencia jurdica.

As, se plantea el problema si la denominacin Derecho penal es losuficientemente amplia como para dar cabida a las medidas de seguridad. Pero ladoctrina suele responder afirmativamente, considerando preferible mantener laterminologa Derecho penal, por mucho que pareciera ser inexacta, pues la penasigue siendo lo esencial.

Las medidas de seguridad son la consecuencia jurdica asignada a la mayora delos inimputables que realizaran injustos inculpables, segn la gravedad delhecho cometido y la necesidad de su imposicin, en armona con los derroterosimpuestos por los principios de proporcionalidad, necesidad y razonabilidad(Velsquez).

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Sentado todo lo anterior, podemos mejorarla definicin de Derechopenal considerndolo como:

Un Conjunto de normas jurdicas que asocian al delito,cometido o de probable recomisin, penas, medidas deseguridad y sanciones reparatorias de naturaleza civil(Mir Puig).

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1.3. CONCEPTO MATERIAL DE DERECHO PENAL

1.3.1. Esencia de la norma jurdico-penal: Normas de valoracin o normas de determinacin?

En este lugar se trata de explicar si la norma penal es o noimperativa, y se trata de un problema, en opinin de Mir Puig,estrictamente penal.

Quienes comprenden la norma penal como norma de valoracin laconciben como una manifestacin de un juicio de valor, quediferencia lo lcito penal de lo antijurdico penal.

En contraste, la Teora imperativa estima a la norma penal comonorma de determinacin orientada al ciudadano.

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El Ordenamiento jurdico se fundamenta, en este sentido, comomanifestaciones de voluntad del legislador que demandan un explcitocomportamiento de los participantes de la comunidad jurdica, y susnormas son prohibiciones de deber ser que tienen que seguir loshombres a quienes afectan.

Creemos que la nocin imperativa de la norma penal es la msajustada a la norma penal en sentido estricto, es decir, la queconcierne al sector punitivo del Derecho penal: la que asocia unapena a un delito.

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1.3.2. Esencia imperativa de la norma punitiva

Las proposiciones jurdico-penales que determinan penas a delitos seenuncian de modo hipottico, no como mandato o prohibicin.

As, no se dice: prohibido matar, sino: el que matare a otro ser castigado(art. 391 N 2 CP).

A primera vista podra parecer que la carencia de una enunciacinimperativa (mandato o prohibicin) ratifica la tesis valorativa y no laimperativa.

Con todo, tras la representacin hipottica del precepto penal seesconde una norma imperativa, que constrie a hacer u omitir.Parece obvio, entonces, que no exclusivamente se establece una penapara el caso de que se mate, sin que se prohba matar.

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La norma penal opera reclamando la motivacin del ciudadano paraproteger bienes jurdicos previniendo su afectacin, amenazndolecon el mal de la pena para sesgar su situacin a favor del Derecho yen contra del delito.

La consecuencia dogmtica ms significativa de la Teora imperativa dela norma penal consiste en la exigencia de circunscribir en el centrodel injusto al dolo (es decir, el momento subjetivo de ladesobediencia). Por qu? Si la norma penal consiste en una exigenciade obediencia destinada a la voluntad, el momento subjetivo de ladesobediencia integrar la esencia misma de la antijuridicidad.

As, por esta va se llega a la tesis fundamental del finalismo, pero apartir de un punto de vista distinto: no desde el concepto de accin,sino a partir de la esencia de la antijuridicidad (Mir Puig).

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No obstante, la opcin por una concepcin imperativista de la norma penalno solamente tendr consecuencias dogmticas (sistemticas), sino quetambin podra influir en los fundamentos poltico-criminales del Derechopenal.

La funcin de la pena se resolver, pues, ms en direccin a laproteccin de bienes jurdicos, es decir, en sede de prevencin, quede mera retribucin.

As, quien conciba la norma penal como imperativo, la concebir as porqueasigna a la norma penal la funcin de motivar en contra del delito,es decir, la funcin de prevencin de delitos y de proteccin de bienesjurdicos (Mir Puig, Silva Snchez, Berdugo, Muoz Conde).

En contra, quien observe en la funcin valorativa el carcter esencial de lanorma penal, comprender la pena como un juicio de desvalor por el hechodesvalorado que se ha cometido, o sea, como mera retribucin.

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1.3.3. El problema de la esencia de las normas queprevn medidas de seguridad

A diferencia de las normas punitivas, las medidas se seguridad nomarchan por medio de la motivacin del ciudadano, puesto que nocontiene la amenaza de un mal para el supuesto de que se realicenconductas explcitas.

Las medidas de seguridad proceden a posteriori, a continuacin de laverificacin de la peligrosidad.

Significa esto que esta clase de normas son valorativas? Las medidasde seguridad no son valoracin, sino nicamente medios deprevencin de conductas futuras que se desvaloran (es decir, delitosfuturos).

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II. DERECHO PENAL OBJETIVO

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2.1. Generalidades.

2.2. Leyes penales incompletas.2.2.1. Leyes penales incompletas en cuanto a su contenido, comoregla general.

2.2.2. Leyes penales incompletas en cuanto a su estructura, comoexcepcin: la leyes penales en blanco.

2.3. La funcin del Derecho penal en el Estado social y democrtico deDerecho.

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2.1. GENERALIDADES

De sobra es conocido que un supuesto de hecho y la consecuencia jurdicaconstituyen los dos pilares en la estructura de toda norma jurdica.

En este contexto, y segn la definicin esbozada, el supuesto de hecho puedeser:

(a) el delito,(b) estado peligroso, o(c) un desequilibrio patrimonial.

Y la consecuencia jurdica:(a) penas,(b) medidas de seguridad,(c) la responsabilidad civil,(d) otras que se establezcan como por ejemplo inhabilidades y suspensiones.

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La distincin entre precepto y sancin alude a su significado imperativoms que con su estructura formal.

Sin embargo, la idea anterior tiene que perfeccionarse diferenciandoentre norma primaria y norma secundaria (Mir Puig, Silva Snchez):

1) Norma primaria es aquella que se dirige al ciudadano, que leprohbe u ordena actuar;

2) Norma secundaria, apunta al juez, y le exige aplicar la consecuenciajurdica cuando se presente el supuesto de hecho.

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No debemos perder de vista que la redaccin de las normas jurdico-penales nicamente expresan de forma directa a la norma secundaria.

As las cosas, la norma primaria no se enuncia derechamente por laley, sino que nicamente cabe deducirla indirectamente. En esto sefundan la Teora de las normas de Binding y la Teora de lasnormas de cultura de M.E. Mayer.

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Binding expresa que el delincuente no transgrede, sino que cumplela ley penal, pues produce la hiptesis conjeturada por la ley, que nose manifiesta como una prohibicin o mandato destinado al ciudadanopara que consigan ser quebrantados por ste, sino como un mandatoencaminado al juez cuya supuesto se verifica con la produccin de undelito.

Segn esto, la ley penal manifestara claramente un mandatoplanteado al juez (norma secundaria) y contendra implcitamente unanorma encauzada al ciudadano (norma primaria).

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Por su parte, La Teora de las normas de cultura de M.E. Mayerrepresent una prosecucin, en explicacin sociolgica, del trabajo deBinding, quien, no obstante, la refut enrgicamente.

Para M.E. Mayer a continuacin de cada ley penal existe unanorma de cultura determinada por la sociedad.

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Ambas explicaciones coinciden en lo esencial: la ley penal nomanifiesta un imperativo encaminado al ciudadano (normaprimaria), sino nicamente un mandato conducente al juez(norma secundaria); la norma primaria es preliminar, y externa, a laley penal propiamente tal.

La divergencia entre las dos Teoras consiste en que Binding recapacitaen la naturaleza jurdica (pblica) de las normas antepuestas, mientrasque M.E. Mayer les arroga una propiedad social (pre-jurdica).

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A estas opiniones se les ha criticado lo que tienen en comn: que denpor presumida la presencia de normas extrapenales anterioresa la ley penal, porque ni son necesarias normas anteriores a la leypenal, ni cuando confluyen tienen un sentido que no se concluya ya dela propia ley penal.

A juicio de Mir Puig, tienen razn quienes mantienen la objecinanterior, pero dice que ello no obsta a la posibilidad y utilidad dedistinguir entre la norma primaria y la secundaria. Efectivamente,agrega, esta diferencia viene a sentar otra disconformidad significativaen relacin con la Teora de las normas: el mandato hipottico dirigidoal juez es tambin una norma prohibitiva.

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2.2. LEYES PENALES INCOMPLETAS

2.2.1. Leyes penales incompletas en cuanto a sucontenido, como regla general

Natural escreer que la mayor parte de los artculos del CP referentes a la ParteGeneral, as como los que precisan los delitos y faltas en Leyes Especiales,componen normas penales completas, por responder a la estructura supuesto dehecho-consecuencia jurdica.

Ninguna de ambas clases de normas contienen por s solas normas penalescompletas en cuanto a su contenido, pues son el resultado de la combinacin deambas clases de normas (Mir Puig).

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El motivo por el que el legislador ha optado por el camino de la rupturade las normas jurdico-penales en diferentes proposiciones legales, enlugar de configurarlas como normas completas es por razones deeconoma legislativa.

As, se que sugiere abreviar a representaciones generales lacontingencia de desarrollar el catlogo de hechos tpicos por motivosde imperfecta ejecucin, de participacin o de realizacin de ciertosactos preparatorios de cada uno de los ilcitos descritos en la ParteEspecial, en lugar de repetirlos para cada caso (Mir Puig).

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En la observacin se fundamenta la Teora de los elementos negativos deltipo, que seala que un hecho justificado deja de ser, paralelamente, tpico.

Esto se demuestra fijando al tipo dos partes, una positiva, coincidente con elconcepto de tipo mantenido por la doctrina tradicional que comienza con Beling eincluye el tipo subjetivo (dolo y culpa) y el objetivo (verbo rector, sujetos,objetos y circunstancias especiales) y otra negativa, conformada por la ausenciade causas de justificacin (Merkel).

El resultado ms significativo de la Teora de los elementos negativos del tipo y,por ello, de la naturaleza incompleta de las normas de la Parte Especial del CP esel trato del error sobre los presupuestos de las causas de justificacincomo un error de tipo, y no como error de prohibicin, como pretende elfinalismo.

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2.2.2. Leyes penales incompletas en cuanto a suestructura, como excepcin: las leyes penales enblanco

Constituye una excepcin que una norma deje sin expresar elsupuesto de hecho o la consecuencia jurdica.

Un primer caso es cuando la ley penal no expresa el supuesto de hechoremitiendo a otra disposicin, lo cual se conoce como leyes penalesen blanco.

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Lo que se entiende por ellas vara segn los autores:

1) Binding manifiesta que se trata de una autorizacin o delegacinpor parte de un rgano legislativo superior respecto de rganos deinferior jerarqua.

2) Mezger ampli este concepto aadiendo dos supuestos:

a. Que el complemento se haya contenido en la misma ley, o

a. Que se pueda encontrar tambin en otra ley, pero procedentede la misma instancia legislativa.

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Un caso diferente es el de las disposiciones que regulan el supuestode hecho y remiten a otro lugar la fijacin de la consecuenciajurdica (esto en Chile es inconstitucional por contravenir el artculo19 No. 3 CPR).

Esta situacin es lo que Jimnez de Asa denomina ley penal enblanco al revs.

Debemos hacer presente que la fijacin de la pena constituye unagaranta constitucional que exige necesariamente su declaracin porva legal (Mir Puig).

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2.3. LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO

El Derecho penal debe estudiarse desde la ptica de un momento histrico-cultural y del modelo de Estado en que son ejecutadas.

La paulatina presentacin del Estado social, como Estado intervencionista quejuega un relevante rol social, recalc nuevamente el cometido de lucha contra ladelincuencia.

Como no poda ser de otra manera, se puso cuidado en la funcin de prevencinespecial, que no encontr respaldo en el Estado liberal clsico porque admita undesigual rgimen penal para autores de un mismo delito, lo que tropezaba con elprincipio de igualdad ante la ley.

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Lastimosamente, la tendencia intervencionista del Estado socialacarre en algunos pases a sistemas polticos totalitarios, lo que sepudo manifestar en el perodo que medi entre las dos guerrasmundiales.

Esto hizo incuestionable la necesidad de que surja un Estado que, sindejar de ser social, fortificase sus lmites jurdicos en unsentido democrtico.

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Explica Mir Puig que el Derecho penal de un Estado que revista talescaractersticas necesariamente habr de asumir varias funciones,relacionadas a los diferentes aspectos que en l se combinan:

a) En relacin con el Estado social, el Derecho penal deberlegitimarse como un sistema de proteccin efectiva de losciudadanos, lo que presume el cometido de prevencin en lamedida de lo necesario para la mencionada proteccin. Ello yaestablece una frontera de la prevencin.

a) En cuanto al Estado democrtico de Derecho, se refiere a loslmites de la prevencin que busca el Derecho penal, en parteherederos del liberalismo y en parte remozados por la exigencia decolmar d cabida democrtica al Derecho penal.

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La funcin del Derecho penal se manifiesta entonces en la funcin dela pena y de la medida de seguridad, pero no se refiere solamentea ello.

El Derecho penal no se compone nicamente de las normas queimponen penas o medidas (denominadas "normas secundarias",dirigidas al juez para su imposicin), sino tambin de las normas queprohben los delitos a los ciudadanos (denominadas "normasprimarias"). Entonces, tambin en stas ltimas se manifiesta lafuncin de prevencin limitada del Derecho penal, aquella quecorresponde al Derecho penal de un Estado social y democrtico deDerecho (Mir Puig).

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III. DERECHO PENAL SUBJETIVO:IUS PUNIENDI ESTATAL

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3.1. Lmites del Ius Puniendi.

3.2. Limitacin de la facultad de castigar dentro de un Estado de Derecho.3.2.1. Principio de legalidad.3.2.2. Principio de non bis in idem.

3.3. Limitacin de la facultad de castigar dentro de un Estado Social.3.3.1. Principio de la intervencin mnima.3.3.2. Principio de lesividad.

3.3.2.1. Concepto de BJ en el sistema metodolgico planteado3.3.2.2. Aproximacin a la nocin de Bien Jurdco Colectivo.Configuracin como delito de peligro abstracto.

3.4. Limitacin de la facultad de castigar dentro de un Estado Democrtico.3.4.1. Principio de humanidad.3.4.2. Principio de culpabilidad.3.4.3. Principio de proporcionalidad.3.4.4. Principio de resocializacin.

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Principio de Legalidad

Dentro de un Estado de Derecho

Principio de Non bis in idem

Principio de la Intervencin Mnima

LMITES DEL Dentro de un Estado Social IUS PUNIENDI

Principio de Lesividad

Principio de Humanidad

Principio de Culpabilidad Dentro de un Estado Democrtico

Principio de Proporcionalidad

Principio de Resocializacin

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El Ius Puniendi o Derecho penal subjetivo es la facultad que tiene elEstado para declarar como delitos determinadoscomportamientos que por su especial gravedad atentan contraciertos valores que se consideran esenciales para la sociedad,castigndolos con penas, medidas de seguridad u otra consecuenciajurdica.

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Ahora bien, para determinar cul es su fundamento correspondediferenciar dos cuestiones:

a) Por qu se puede castigar o imponer sanciones penales?(fundamento funcional); y

b) Por qu puede castigar el Estado? (fundamento poltico)(Velsquez).

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El fundamento funcional del Ius Puniendi depende de la funcin que enel Estado, segn su modelo como se dijo anteriormente, se le asigne alas penas y a las medidas de seguridad.

Por otra parte, la discusin sobre la legitimidad y los lmites del poderpoltico frente al pueblo se comenz a presentar a partir delliberalismo, el cual otorg importancia a la legitimacin del Estado parapoder despojar al ciudadano, a travs de un mal como lo es la pena,de sus derechos humanos ms elementales.

Dicha legitimacin depende de la concepcin poltica del organismoestatal encargado de promulgar las sanciones penales y de laestructura socioeconmica que lo sustente.

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Entonces para quienes, como nosotros, sostengan que el Derechopenal sirve a la funcin de proteccin de los bienes jurdicos a travsde la prevencin de delitos (Mir Puig, Silva Snchez, Berdugo), elDerecho penal subjetivo se encuentra limitado a la necesidad deproteger a la sociedad, razn por la cual debera integrar lasproposiciones de un programa social.

El Derecho penal social no debe suplantar sino perfeccionar launilateralidad del Derecho penal liberal.

La construccin habr de conseguirse en un Derecho penaldemocrtico, que asignar a su vez lmites propios a la facultad paracastigar que tiene Estado.

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3.1. LMITES DEL IUS PUNIENDI

Cuando nos referimos al Ius Puniendi estamos ante la presencia de unainstitucin de carcter omnipoderosa, que aplica un castigo a susmiembros que cometen alguna accin contraria a Derecho.

Por ello, resulta necesario establecer lmites que proceden delfundamento funcional del Derecho penal que, restringen lajustificacin de la pena y las medidas de seguridad a su necesidad parala proteccin de la sociedad; y del fundamento poltico, que imponenel respeto a las exigencias que son propias del Estado social ydemocrtico de Derecho.

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En este sentido, Mir Puig estableci que la existencia de circunstanciasque pudiesen limitar el poder punitivo de un Estado son aplicablessolamente en aquellos Estados que cumplan con la caracterstica deser de Derecho, sociales y democrticos:

1) Estado de Derecho: Para ello ser necesario que posea unaorganizacin jurdica que sea establecida, respetada y garantizadaa travs del Derecho positivo, por medio del cual se deber,adems, fundamentar y validar la actividad punitiva del Estado, detal forma que solamente podr ejercer su facultad punitiva enaquellos casos y formas que se lo permita el Ordenamiento jurdicovigente.

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2) Estado Democrtico: Estamos ante un Estado Democrtico enaquellos casos en que la facultad de castigar del Estado se vealimitada al respeto de los derechos humanos, sin perjuicio de queexistan ciertas penas que puedan afectar dichos derechos, como loson las penas privativas o restrictivas de libertad, pero lo menosposible.

3) Estado Social: Exige una intervencin mnima dentro deldesarrollo social de sus integrantes, pero buscando realizar unaproteccin real y efectiva de los diversos bienes jurdicos, para locual deber actuar custodiando una serie de principios queposteriormente analizaremos con un mayor detalle.

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Entonces, el Derecho penal se aplica en una sociedad donde la penaconstituye una necesidad, por lo que penosamente la institucin nuncapodr desaparecer.

Por estas razones resulta necesario establecer de forma racional yprudente, una serie de principios y fundamentos que sirvan de lmitespara nuestro poder legislativo al momento que se disponga a creary sancionar delitos, principios los cuales debern hacerse extensibleshacia el Poder judicial, quienes debern respetarlos y obsrvalos almomento de establecer o imponer las penas.

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3.2. LIMITACIN DE LA FACULTAD DE CASTIGAR DENTRO DE UN ESTADO DE DERECHO

3.2.1. Principio de Legalidad

Este principio establece que solo habr un delito o una pena omedida de seguridad a la existencia de una ley previa que losestablezca.

As, no podr existir un delito sin que exista una ley anterior que losanciona, as como tampoco se podr interponer una pena o medida deseguridad sin que exista una ley que ordene su imposicin (arts. 18 CPy 19 N 3 CPR).

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El principio de legalidad en su formulacin latina:

nullum crimen, nulla poena sine lege, sine praevio iuditio,

procede de Feuerbach, plasmando una de las principales conquistas dela revolucin francesa.

Como dice Roxin, un Estado de Derecho debe proteger al individuo noslo mediante el Derecho penal, sino tambin del Derecho penal.

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El principio no hay crimen o delito sin ley (nullum crimen sinelege) significa que solo sern castigadas las conductas quehayan sido claramente declarada punible antes del hecho.

El principio no hay delito sin ley se completa con la frmula no haypena sin ley (nulla poena sine lege), lo cual quiere decir que noslo se abarca la circunstancia de que una determinada conducta yasea punible, sino tambin la clase de pena y su posible cuantahan de estar legalmente fijadas antes del hecho (arts. 18 y 50CP).

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En este sentido, pueden identificarse las siguientes garantas:

1) Una garanta criminal, que exige que el delito se encuentre establecidopor la ley debidamente sancionada por el rgano de representacin popular.Lo anterior se refiere al principio de reserva legal.

2) Una garanta penal, que demanda que la ley seale la pena que concierneal hecho, a lo cual cabe agregar que dicha pena debe ser anterior al hechoque se sanciona, por lo cual, en estricto sentido, quedan proscritas las penascreadas por medio de Decretos Leyes o Decretos con Fuerza de Ley;

3) Una garanta jurisdiccional, que reclama que la declaracin de lapresencia del delito y la imposicin de la pena debe realizarse por medio deuna sentencia judicial y segn el procedimiento establecido de forma legal;y,

4) Finalmente, una garanta de ejecucin, que exhorta que la ejecucin de lapena se sujete a una ley que la discipline.

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Usualmente, aparecen cuatro consecuencias o repercusiones delprincipio en estudio para materializar las garantas mencionadas,modeladas en forma de prohibiciones:

1) La prohibicin de utilizar la analoga, lo que indica que no sepueden llenar los vacos que se presenten con una normasemejante o similar.

2) La prohibicin del Derecho consuetudinario parafundamentar o agravar la pena, es decir, debe ser una leyescrita.

3) La prohibicin de retroactividad.

4) La prohibicin de leyes penales indeterminadas oimprecisas.

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1. Prohibicin de analoga: nullum crimen, nulla poena sine lege stricta.

Qu es lo que se entiende por analoga? Roxin dice que la analoga consiste en trasladar una regla jurdica a otro caso no reglado en la ley por la va del argumento de la semejanza (de los casos).

Debemos saber que mientras que la interpretacin consiste en la indagacin de unsentido del texto legal que se encuentre dentro de su sentido literal posible, laanaloga presume la aplicacin de la ley penal a un supuesto no incluido en ningunode los sentidos posibles de su letra, pero equivalente a otros s incluidos en el textolegal.

La interpretacin es lcita no obstante sea extensiva. As, no excede el lmite degaranta descrito por la letra de la ley, puesto que toda interpretacin tolerable sebate al interior de ese lmite.

Por el contrario, como la analoga transfiere ese lmite no ser admisible si perjudicaal reo (analoga in malam partem), cuando beneficie al reo (analoga in bonampartem) no colisionar, en cambio, con el sentido de lmite garantizador que tiene eltexto legal.

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2. Prohibicin de Derecho consuetudinario para fundamentar y para agravar la pena: nullum crimen, nulla poena sine legescripta.

El hecho de que la punibilidad no pueda fundamentarse o agravarse enel Derecho consuetudinario (es decir, no escrito), lo que constituye unasecuela obvia de la norma que establece que la punibilidad slo sepuede establecer legalmente.

En este sentido, se descarta a la costumbre como fuente de delitos ypenas; y demanda tambin que la norma tenga jerarqua de leyemanada del poder legislativo, como representacin del pueblo.

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3) Prohibicin de retroactividad: nullum crimen, nulla poena sine lege praevia.

Implica que un hecho que no era punible en el instante de suejecucin no puede ser castigado por una ley posterior enforma retroactiva; o en conexin con un comportamiento que ya eslegalmente punible, no se puede crear retroactivamente una penams grave ni se puede agravar la misma.

As, debe prohibirse la retroactividad de las leyes que castigan nuevosdelitos o agravan su penalidad, la denominada in malam partem, perono la in bonam partem que se presenta con aplicacin retroactiva delas leyes penales ms favorables donde, en caso de duda, debera serodo el reo.

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La retroactividad de las leyes penales favorables plantea varios problemas. Entre ellos:

1) No son leyes penales las normas reguladoras de la responsabilidad civil.

2) Tambin, surge la pregunta: Alcanza la retroactividad a la ley intermediams favorable? La doctrina dominante admite la retroactividad de las mismas,porque crean mientras dure su vigencia unas expectativas de impunidad otratamiento ms beneficioso cuya frustracin por medio de la aplicacin de una leyposterior ms desfavorable complicara la seguridad jurdica (Mir Puig).

3) La retroactividad de las leyes penales ms favorables debe aplicarse o nocuando ello implique la inaplicacin de una ley temporal ms severa? Sonleyes temporales, aquellas que han sido dictadas por un plazo previamentedeterminado; y, se llaman de excepcin, cuando dicen relacin con circunstanciasde excepcin (como una guerra, desrdenes interiores, catstrofes, etc.), cuyaduracin es limitada. Como tales leyes pueden ser de vigencia corta, la aplicacinretroactiva de la norma posterior complicara la eficacia. Por otro lado, la duracindel plazo de vigencia de las leyes temporales no presume inevitablemente uncambio de discernimiento que haga florecer como impropias ya las penas punteadaspor dichas leyes para quienes las quebrantaron durante su vigencia.

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4. Prohibicin de leyes penales indeterminadas: nullum crimen, nulla poena sine lege certa.

La punibilidad no estara legalmente establecida previamente al hecho, sino quesera el juez quien asumira la tarea de fijar el comportamiento punible de que setrata o la pena a emplear.

Esta exigencia de precisin de la ley se denomina mandato de determinacin,y requiere la diferenciacin entre la conducta punible y la pena.

Este mandato se especifica en la Teora del delito por medio de la exigenciade tipicidad del hecho (donde el Tribunal Constitucional espaol exige que laley penal contenga el ncleo esencial de la prohibicin y que se satisfaga laexigencia de certeza; STC 127/1990), y en la Teora de la pena exige un ciertolegalismo que restrinja el arbitrio judicial.

Asimismo, este mandato se desempea en las medidas de seguridad pormedio de la supresin de las medidas pre delictuales (artculo 455 CPP),y al marcar lmites mximos a las mismas (artculo 481 CPP).

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Por otra parte, este principio liberal ha encontrado una evolucindogmtica que lo cimienta sobre tres bases tericas, que son(Ferrajoli):

1) Garantizar la realizacin de la justicia sin consideracionesparticulares de personas (principio de igualdad).

2) Obtener la ms completa satisfaccin posible de la pretensinpenal material (exclusiva proteccin de bienes jurdico-penales,esto es, el Derecho penal sustantivo).

3) El necesario correlato del monopolio de la acusacin en manos derganos de persecucin penal, es decir, el monopolio del Estadoen la promocin de la accin penal.

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3.2.2. Principio de Non bis in idem

Este principio establece una prohibicin respecto a la aplicacin doble oduplicidad de sanciones aplicadas por un mismo delito, con el objeto deevitar, de esta manera, que se realice una persecucin abusiva por parte delEstado en contra de los sujetos que hubiesen cometido un delito.

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En cuanto a la composicin de este principio, podemos sealar queposeer elementos tanto procesales como sustantivos:

a) Perspectiva sustantiva: Establece que ninguna persona podrser castigada ms de una vez por un mismo delito que hubiesecometido. A partir de este punto de vista tambin se prohbe queapliquen, de forma conjunta, penas y sanciones admirativas comomodo de sancin o pena en contra de un mismo delito.

b) Perspectiva procedimental: Se impedir al rgano juzgador querealice un juicio en dos oportunidades distintas en contra delmismo sujeto, y por el mismo delito (artculo 1 inciso 2 CPP).

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Por otra parte, ser necesario que se den cada una de los requisitosque a continuacin se sealan para poder interponer la excepcin quedice relacin con la cosa juzgada, impidiendo, de esta forma, que seinicie un procedimiento nuevo en contra del mismo sujeto:

a) Identidad en la persona.

b) Identidad del objeto.

c) Identidad de la causa de pedir.

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3.3. LIMITACIN DE LA FACULTAD DE CASTIGAR DENTRO DE UN ESTADO SOCIAL

La existencia de un Estado social se llevar a cabo cuando el Estadocastigue o aplique las penas correspondientes a los sujetos quecometiesen un delito, solamente cuando sta resultase serinminentemente necesaria, ya sea para preservar el orden social, opara amparar y custodiar a aquellos bienes jurdicos que posean uncarcter fundamental.

De esta manera, nos encontramos con una serie de limitaciones al IusPuniendi en relacin con lo que significa un Estado social. A esto nosavocaremos a continuacin.

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3.3.1. Principio de la Intervencin Mnima (Derechofragmentario y subsidiario)

El fundamento del Derecho penal subjetivo es la proteccin y salvaguarda de bienesjurdicos por medio de la prevencin de delitos, lo que necesariamente limita lafacultad incriminacin o desincriminacin del legislador a intervenir enaquellas conductas que por su relevancia social tengan la potencialidad deponer en peligro o lesionar bienes jurdicos. En estrecha conexin con esteprincipio, est el llamado carcter fragmentario del Derecho penal, segn el cualno ha de proteger todos los bienes jurdicos ni penar todas las conductas lesivas de losmismos, sino slo los ataques ms graves a los bienes jurdicos ms importantes.

De esta manera, el cumplimiento de estos principios constituye un lmite que setraduce en que la conducta que se pretende prohibir sea necesario para laproteccin del individuo dentro del contexto social, y este lmite poltico-criminalse dirige al legislador para que reflexione las exigencias de lege ferenda y no se dejeimpulsar por un nimo absolutista y represor de las libertades sociales.

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De esta manera, el cumplimiento de estos principios constituye unlmite que se traduce en que la conducta que se pretende prohibirsea necesario para la proteccin del individuo dentro delcontexto social, y este lmite poltico-criminal se dirige al legisladorpara que reflexione las exigencias de lege ferenda y no se dejeimpulsar por un nimo absolutista y represor de las libertades sociales.

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Respecto a su carcter subsidiario, este principio manifiesta en el carcter deltima ratio que debe caracterizar al Derecho penal, de tal forma que losintereses que se pretenden deben ser salvaguardados por otros medios decontrol social diferentes al punitivo, de tal forma que se utilicen barreras deproteccin que impidan llegar a la privacin de derechos fundamentales como porejemplo el Derecho administrativo, civil, disciplinario, etc.

As, el Derecho penal al amenazar con la imposicin las sanciones ms gravespara evitar la realizacin de determinados comportamientos sociales que sereputan especialmente indeseables (delitos), constituye una forma de controlsocial formal que ha sido monopolizado por el Estado; mientras que la familia,la escuela los grupos sociales, son tambin medios de control social decarcter informal (Mir Puig).

Tambin, debe existir subsidiariedad dentro de las propias sancionespenales, no imponiendo sanciones graves si basta con otras menoslesivas.

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3.3.2. Principio de Lesividad (Proteccin de BJ)

Establece que solamente podrn ser sancionados, y por ende serconsiderados como delitos, aquellas conductas que afecten o daen aaquellos bienes jurdicos que sean considerados socialmentevaliosos.

En virtud de este principio, quedar estrictamente prohibido sancionarcomportamientos que constituyan una mera inmoralidad por parte desu autor, salvo que dichos actos afecten al mismo tiempo a algn bienjurdico de carcter relevante.

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En estos apuntes seguimos un sistema teleolgico garantista. Segnesta concepcin la teora del delito es una construccin metodolgicaque interpreta hechos humanos atribuyndoles un sentido concreto,siendo claro que la misma tiene que servirse de valores que le seantiles para la atribucin de sentido al hecho analizado.

Si el hecho, por definicin no sufre cambios, su dimensincomunicativa, su carcter delictivo, s los puede experimentar. Estosignifica que la virtualidad delictiva del hecho es dinmica ydependiente de las necesidades y valores que una comunidadpretenda privilegiar en un lapso de tiempo determinado.

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El sistema del Derecho penal debe ser abierto a consideraciones axiolgicas, cuyacaracterstica fundamental reside en que el conocimiento existente se dispone enun orden removible en cualquier momento, condicin que no lo lleva a renunciara las pretensiones de orden lgico y para asegurar la demanda de nocontradiccin entre los diversos enunciados que se integran al mismo,permitiendo superar el inmovilismo del tradicional sistema cerrado de raigambrelgico-formal para sustituirlo por un sistema permeable a las valoraciones,resolviendo con dinamismo las necesidades del individuo en sociedad.

Schnemann resea que optar por un sistema abierto del Derecho penalimplica, por una parte, que el conocimiento existente se desarrolla en un ordenremovible en cualquier tiempo; y por otro lado, sostiene que los supuestos yconflictos todava no advertidos no se juzgarn sin cuestionamientos por elmismo nivel, sino que siempre habr la oportunidad para alterar el sistema dado.

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Por consiguiente, es imprescindible identificar una serie de principioso valores rectores que orienten las finalidades poltico-criminales del sistema, proyectando en cada presupuesto del hechopunible la carga axiolgica a la que responde su funcin, pues si lasolucin sistemtica correcta aparece como resultado de unavaloracin preestablecida, se garantiza de antemano la coherenciaentre la consecuencia y la pretendida correccin material.

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Es necesario saber que comulgamos con el funcionalismo valorativoimpulsado por Roxin, quien concibe al Derecho penal como unaestructura donde los actores se proponen fines acordes con unsistema compartido de valores y normas, toda vez que, comoexplica Mir Puig: si stos valores son rechazables, lo ser tambin elDerecho penal en que se manifiesten. Nuestra sociedad admite losvalores de un Estado social y democrtico de Derecho.

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3.3.2.1. Concepto de Bien Jurdico en el sistemametodolgico planteado

En armona con lo dicho, la construccin dogmtica debe fundamentarse enarreglo a objetivos poltico-criminales vinculados a los valores superioresconsagrados en la Constitucin Poltica, lo que significa que el sistemadesarrolla las garantas que deben proyectarse en los distintos conceptosdogmticos a fin de que stos respondan a un ideal de equilibrio entre lanecesidad de prevencin y los lmites a los que debe estar sometido dichosistema.

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En este sentido, Dez Ripolls expone que dentro de la fase delproceder pre-legislativo en la construccin de la norma penal se sitala necesidad de que exista una evaluacin prctica de losfenmenos socio-econmicos en una esfera social determinada, conel fin de hallar algn tipo de disfuncionalidad social que tengarelevancia jurdico-penal; de tal forma que, una vez se encuentreidentificado y analizado el problema y no se conozca respuesta porparte del sistema jurdico, se procede a dar inicio a la siguiente fase,denominada legislativa, logrando de esta forma completar el crculode formacin de la norma penal, que concluye con la fase post-legislativa.

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Lo anterior se debe realizar valorando la necesidad y la oportunidad deser consagrado un bien jurdico dentro de las normas penales,entendidas como ltima ratio del control social.

Por consiguiente, el Derecho penal debe sealar qu es funcional odisfuncional, atendiendo a las condiciones necesarias para eldesarrollo del individuo y el mantenimiento de la sociedad,acogiendo como gua los valores plasmados en el contrato social, loscuales deben situarse en el modelo de Estado que la evolucin delpensamiento |poltico y el consenso social han expresado en laConstitucin, dando un importante sustrato penal al sistema social enque se desarrollan, sin olvidar que esta construccin social tienefundamento slo en la medida en que se corresponde con los interesesde la vida humana en sociedad.

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De acuerdo la esta concepcin democrtica de Roxin, el Estado nodebe convertirse en un fin en s mismo, sino que el poder estatal debeestar al servicio del ser humano y la humanidad, tomando al sujeto ensu triple condicin de individuo, ser social y eslabn de la cadenageneracional, protegiendo de forma consecuente, como lo advierteLuzn Pea, todas aquellas condiciones bsicas para el funcionamientodel sistema social y para el desarrollo y participacin del individuo encomunidad.

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De esta forma, se revitalizan los postulados de Von Liszt que, como sostiene elprofesor Berdugo: propugnaba el bien jurdico como un bien de los hombres,que ya es valorado y determinado por tanto su contenido en cadasociedad, en cada grupo o en cada momento histrico. Es decir, que es objetode valoraciones sociales previas a la decisin del legislador penal.

La libertad y la igualdad material de los individuos deben ser criterios teleolgicosdel sistema sobre que se legitima la intervencin del Ius Puniendi, estado de lacuestin que nos permite sostener que el concepto de dao en Derecho penales referido a las personas, lo que no excluye que se proteja de formaautnoma todos aquellos bienes sociales o colectivos que revistan lacategora de esenciales, en cuanto estn ligados a las necesidades bsicas delos individuos, permitiendo satisfacer el desarrollo de la vida en conjunto de losciudadanos, asegurando una convivencia pacfica.

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El objeto de proteccin debe determinarse desde la esfera del individuoen relacin con la comunidad, de modo que slo deben incriminarseconductas socialmente daosas e insoportables que frustren las posibilidades departicipacin del individuo en los procesos de interaccin social, lo que demuestraque la conducta criminalizada debe tener la potencialidad de colocar en peligro olesionar de manera intolerable las bases de la convivencia social.

No obstante, no todo bien jurdico es merecedor de tutela jurdico-penal(porque el Ius Puniendi debe ser la extremaratio), pues el objeto de proteccindel Derecho en general y del Derecho penal en particular, no son idnticos,motivo que nos obliga a completar la nocin de bien jurdico con la de bienjurdico-penal.

De conformidad lo anterior, los bienes jurdicos merecedores en principio deproteccin penal, son (partiendo de fundamentos epistemolgicos) aquellos quesitan a las personas en condiciones de desarrollar sus facultades depercepcin y su capacidad de comunicacin, esto es, de crear su autonomay a partir de sta poder interactuar en la comunidad.

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3.3.2.2. Aproximacin a la nocin de Bien JurdicoColectivo. Configuracin como delito de peligro

abstracto

La dinmica histrico-poltica tiene su colofn contemporneo en laformulacin del concepto de Estado social y democrtico de Derecho.

Con l, se supera la limitada concepcin del Estado de Derecho liberalcomo mero vigilante del orden social en el contexto de las garantasformales.

El nuevo modelo de Estado ha de asumir una tarea asistencial ypromotora del desarrollo social en condiciones de igualdad ysolidaridad.

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Este modelo de Estado trata de abandonar los marcos cerrados delEstado de Derecho democrtico liberal; por eso mismo, procura unaprofundizacin de la democracia que abandone los presupuestosaxiomticos formales (esto es, una igualdad formal ante la ley ylibertad plena de las ciudadanos) para acudir al anlisis y discusinde aquellos procesos que provocaban desigualdad materialante la ley y restriccin de la libertad de los sujetos.

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As, la Parte Especial de nuestro CP hace una distincin entre bienes jurdicosindividuales y colectivos, entendiendo por stos ltimos aquellos cuyatitularidad radica en todos los asociados y miran a la tutela de la comunidado de colectividades en relacin con mbitos indispensables para la existenciadigna de las personas, el desarrollo de sus derechos, el cumplimiento desus deberes y el tranquilo disfrute y disponibilidad de sus bienes(Fernndez Carrasquilla); y revisten la categora de esenciales, en cuanto estnligados a las necesidades bsicas de los individuos.

Los bienes jurdicos colectivos son bienes jurdicos macrosociales, referidos alfuncionamiento del sistema, que implican necesariamente una intervencinestatal para promover la atencin de dichas necesidades, superando lasdisfuncionalidades econmicas y sociales.

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De esta manera, el defender que la naturaleza del bien jurdico colectivo esautnoma, se protegeran reas colectivas para preservar las condicionesadecuadas los bienes jurdicos individuales.

Se trata de situaciones previas a la realidad social dignas de proteccin en smismas, entonces, as entendido, la estructura tpica adoptada habra de referirsea ellos bajo la configuracin de delitos de peligro abstracto, aunque busquenprevenir la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos individuales.

Es menester sealar que no se tratan de delitos de peligro concreto porque enestos casos el juez determina en el caso particular cuando se pone en peligro unbien jurdico individual, pues sin duda la ratio legis ser la de adelantar lasbarreras punitivas para prevenir la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicospresumiendo su violacin, y esto se explica a partir de que en los delitos depeligro abstracto con la ejecucin de la accin prohibida se presume el peligrodel bien jurdico por el solo hecho de ejecutarse la accin prohibida, mientras quedicho peligro debe ser probado en los delitos de peligro concreto.

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3.4. LIMITACIN DE LA FACULTAD DE CASTIGAR EN UN ESTADO DEMOCRTICO

3.4.1. Principio de humanidad

Este principio nace en virtud de la garanta sealada al interior delartculo 1 CPR, que establece que todas las personas nace libres eiguales en dignidad y derechos, lo cual se aplica tambin a aquellaspersonas que se han visto limitadas o restringidas en el ejercicio de suderecho de libertad ambulatoria.

De lo anterior se desprende que no se podrn aplicar penas omedidas que resulten ser atentatorias contra la dignidad,tampoco aquellas crueles o degradantes y desproporcionadasen relacin con el dao provocado por el delito, por cuanto su objetivoes corregir y no destruir una personalidad (Garrido).

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Es por estas razones que se ha tendido a humanizar las penasaplicables a los sujetos infractores de ley, constituyendo una claraexpresin de esta tendencia a nivel nacional, el hecho de que ennuestro Ordenamiento jurdico se haya abolido la aplicacin de la penade muerte.

Por otra parte, podemos sealar que este principio posee unavinculacin activa con el principio de lesividad que establece que amayor dao causado por el delito, mayor deber ser la pena y el malcausado en contra del sujeto que lo cometi, por lo que laproporcionalidad en estos casos dice relacin con el dao que el delitohaya causado, tanto al bien jurdico como a nivel social (inseguridadrespecto a la vigencia de la norma penal).

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3.4.2. Principio de culpabilidad

Establece que el Estado se ver limitado a aplicar su facultad punitivasolamente en contra de aquellos sujetos que resulten ser culpablesde sus actos, es decir, cuando los delitos puedan ser atribuibles a losautores por medio de un juicio de reproche que ocurre cuando elsujeto cumple con un mnimo de condiciones que permiteresponsabilizarlo de sus actos (Garrido).

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Conforme este principio, entonces, quedan excluidas las conductasque, no obstante satisfacer las exigencias objetivas de un tipo penal yser antijurdicas, son cometidas sin dolo o culpa, esto es, sin unavinculacin subjetiva entre el autor y el hecho (Ortiz/Arvalo). Eneste sentido, aboga por una responsabilidad de carcter subjetivo endonde se analiza la intencionalidad del autor del delito y se opone ala nocin de responsabilidad objetiva, de tal forma que el delito solo sepuede imputar a la persona que acta.

Adicionalmente, implica que slo sern considerados comoresponsables los imputables, es decir, aquellos que posean la edad,madurez y libertad suficientes para comprender el alcance de lasacciones.

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Otra consecuencia es que la sancin no puede sobrepasar lamedida de la culpabilidad, lo que significa que su imposicin sehace atendiendo al grado de culpabilidad acorde a las escalas degraduacin que establece el ordenamiento jurdico que va desde laculpa hasta el dolo.

Para terminar, podemos sealar que una clara expresin de esteprincipio es el principio de presuncin de inocencia, en la medidaen que nadie es culpable ni puede ser tratado como tal hasta que nosea demostrada su culpabilidad por medio de una sentencia firme; y elprincipio de proporcionalidad debido a que la graduacin de la penadepende de la magnitud de la culpabilidad del autor del delito tal ycomo se ver a continuacin.

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3.4.3. Principio de proporcionalidad

Este principio se centra en la reaccin que debe llevar a cabo el Estadorespecto al delincuente y al delito ejecutado por ste.

Entonces podemos sealar que la finalidad de este principio consiste en que lapena aplicada al delincuente resulte ser proporcional al delito cometido, de talforma que a mayor dao o a mayor gravedad del delito, mayor ser el reprochedel mismo, y por ende, mayor ser la pena aplicable (art. 69 CP).

Lo anterior se realiza por medio de un juicio de ponderacin entre la cargacoactiva de la pena y el fin perseguido con la conminacin penal, de tal maneraque se precise si las medidas adoptadas son o no proporcionadas a la defensa delbien que da origen a la restriccin (Velsquez).

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3.4.3. Principio de resocializacin

Este principio se refiere a los efectos accesorios que posee la aplicacin de unapena, en especial las que poseen una naturaleza privativa de libertad.

En este sentido, el legislador deber otorgarle un carcter resocializador a lapena que le es impuesta al imputado, de tal forma que se le otorguen losmedios necesarios para que el sujeto se reintegre a la sociedad para quepase a ser un miembro activo dentro de la comunidad.

Las medidas que buscan obtener la resociabilizacin del sujeto son laprevencin especial positiva, o de la correccin que atribuye a la pena lafuncin de corregir o enmendar al reo para que tenga una reinsercin social.

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En concordancia con este principio fue dictado el Decreto nmero 443 del 22 demayo de 1998 que establece el Reglamento de los establecimientospenitenciarios. ste establece:

a) La obligacin de que los establecimientos penitenciarios se organicenconforme al desarrollo de actividades y acciones tendientes a la reinsercinsocial y disminucin del compromiso delictivo de los condenados (art. 10).

b) Tener en cuenta la naturaleza de las actividades y acciones para lareinsercin social que proceda como criterio orientador en la creacin de losestablecimientos penitenciarios (art. 13).

c) El establecimiento de Centros de Educacin y Trabajo (C.E.T.), CentrosAbiertos, Centros Agrcolas o de otra denominacin especfica cuya funcines contemplar un determinado tipo de tratamiento de reinsercin social (art.17).

d) La creacin de los Centros de Reinsercin Social (C.R.S) comoestablecimientos penitenciarios destinados al seguimiento, asistencia ycontrol de los condenados que por un beneficio legal o reglamentario seencuentren en el medio libre.

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e) La obligacin de los establecimientos penitenciarios en donde se encuentrense menores internados de realizar de todos los esfuerzos tendientes areinsertarlos socialmente (art. 32).

f) El incentivo por parte de la Administracin Penitenciaria, con fines dereinsercin social, a que los internos efecten estudios de enseanza media,tcnica o de otro tipo (art. 59 inc. 2).

g) En su Ttulo Quinto, todas las actividades y acciones para la reinsercinsocial, de tal forma que Administracin Penitenciaria debe desarrollaractividades y acciones orientadas a remover, anular o neutralizar losfactores que han influido en la conducta delictiva dirigidas a las personasprivadas de libertad o que se encuentren en el medio libre, cuandocorresponda, a fin de prepararlas para que, por propia voluntad, participende la convivencia social respetando las normas que la regulan (art. 92). Eneste sentido, se establece el desarrollo de actividades deportivas,recreativas y culturales por parte de los internos (art. 95), y los permisos desalida (art. 96), que son la salida espordica(art. 100), salida dominical (art.103), salida los fines de semana (art. 104), salida controlada al medio libre(art. 105).

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UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHODEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL

LECCIN 2. EL MTODO JURDICO PENAL

Prof. Dr. Gustavo Balmaceda Hoyos

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I. LAS CIENCIAS PENALES

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NDICE

1.1. Generalidades.

1.2. Naturaleza del Derecho Penal.

1.3. El Derecho Penal Internacional.

1.4. Derecho Penal y Derecho Administrativo.1.4.1. El Derecho Administrativo Sancionador.1.4.2. Derecho Administrativo Disciplinario.

1.5. Ciencias penales en particular.1.5.1. La dogmtica jurdico-penal.1.5.2. La poltica criminal.1.5.3. La criminologa.1.5.4. Las tcnicas de asistencia a la justicia penal.

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1.1. GENERALIDADES

El Derecho penal sustantivo o material se define como el conjuntode normas jurdicas que asocian a un hecho determinado (el delito)una pena y/o medida de seguridad como su consecuencia jurdica. Estees, bsicamente, el objeto de estudio de estos apuntes.

En cambio, el Derecho penal adjetivo o formal, es el Derechoprocesal penal, que contiene los preceptos destinados a hacer efectivaslas consecuencias jurdicas del Derecho penal material, es decir, aaplicarlas a los casos concretos.

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La experiencia ensea que el estudio del Derecho penal sustantivo sinreferencia a las implicaciones y consecuencias procesales para el casoeventual constituye una especie de lgebra abstracta, desconectada dela vida real. Esta proximidad entre ambas ramas del Derecho penal seha hecho evidente tambin en el mbito de los principios.

Sin embargo, en otros aspectos, las diferencias entre el Derecho penalsustantivo y el adjetivo siguen siendo importantes: as, si se atribuye ala institucin de la prescripcin un carcter procesal y no material,nada obsta a su ampliacin con efecto retroactivo, en contra del reo,de un plazo de prescripcin todava no vencido.

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Es tambin parte del Derecho penal el llamado Derecho penal ejecutivo o deejecucin de las penas, que comprende las reglas jurdicas relativas al inicio,cumplimiento y control de las penas y medidas de seguridad impuestas comoconsecuencia de un delito.

De lo dicho puede advertirse la estrecha relacin que existe entre el Derechopenal material, adjetivo y ejecutivo. Entonces, el Ius Puniendi se expresa conlas instituciones comentadas, completado por la opinin ciudadana sobre sufuncionamiento.

Para finalizar, se destaca la criminalizacin primaria, esto es, la creacin denormas penales por los rganos legislativos, y la criminalizacin secundaria,es decir, el funcionamiento de esas normas penales en la vida real, a travs de laactividad de los agentes de polica, del Ministerio Pblico y de los jueces frente alos casos particulares.

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1.2. NATURALEZA DEL DERECHO PENAL

El Derecho penal es parte del Derecho pblico, en cuanto estconstruido sobre la base del principio de autoridad y subordinacin.

De ello se sigue que el Derecho penal impone sus normas por sobre losintereses particulares, sean ellos hechores o vctimas. La existencia deunos escasos delitos de accin privada (artculo 55 CPP) no obsta alcarcter pblico del Derecho penal, ya que sigue siendo tarea delEstado la persecucin de esos hechos a travs de sus rganosrepresivos.

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Como rama del Derecho pblico, el Derecho penal se encuentrafuertemente vinculado a las disposiciones de la CPR. En ella se fijan losprincipios y garantas esenciales del Derecho penal material, en suartculo 19 nmero 3 y otros, como los siguientes:

1) El principio de legalidad (inciso 8);

2) El principio de tipicidad (inciso 9);

3) El principio nulla poena sine iudicio (inciso5), que tambin suponeel derecho a contar con la asistencia de abogados (inciso 4) y conun procedimiento y una investigacin previos legalmentetramitados y establecidos por el legislador de forma racional yjusta (inciso 6);

4) La proscripcin de las presunciones de Derecho la responsabilidaden materia penal (inciso 7);

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4) La prohibicin, aunque con reserva, de la pena de confiscacin y laprdida de los derechos provisionales (art. 19 N 7 letras g y h);

5) La indemnizacin por error judicial (art. 19 N 7 letra i);

6) La libertad personal y seguridad individual (art. 19 N. 7 letras a,b, c, d, e y f); y,

7) Por ltimo, en cuanto la CPR asegura los derechos y libertadesfundamentales, la interpretacin de la ley penal deber hacersesiempre con el respeto y aseguramiento de la dignidad de lapersona y de sus derechos como conceptos rectores, conforme alprincipio de vinculacin directa de la CPR (art. 6 incisos 1 y 2) y elreconocimiento de la aplicabilidad directa de los tratadosinternacionales de derechos humanos (art. 5 inciso 2).

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1.3. EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL

El Derecho penal pertenece al Derecho pblico interno, lo que no obstaa la existencia de un Derecho penal internacional, que es parte delDerecho internacional y ha dado origen a figuras penales decompetencia internacional (tales como los delitos contra la humanidad)y a una jurisdiccin (Tribunal de La Haya).

Un ulterior y decisivo paso en este mbito significa la creacin delTribunal Penal Internacional de la Haya por medio del Estatuto deRoma.

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1.4. EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO

El Derecho administrativo tiene correspondencias muy cercanas yconfusas con el Derecho penal.

Naturalmente existen diferentes delitos de tipo administrativo, queexclusivamente pueden cometerse por funcionarios pblicos.

Adems, el Derecho administrativo provee al Derecho penal denumerosos principios que ste utiliza para integrar los tipos penales yviceversa.

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Asimismo, en el orden administrativo, el hecho de sufrir una sancin de naturalezapenal, con independencia del delito de que se trate, es muy relevante. As, por ejemplo(Politoff / Matus / Ramrez):

a) Se castiga con la medida disciplinaria de destitucin al funcionario que hayasufrido una condena por crimen o simple delito (art. 125 letra c del EstatutoAdministrativo);

b) Es requisito fundamental para integrar la Administracin del Estado no habercesado en un cargo pblico por medida disciplinaria y no encontrarse condenado oacusado por crimen o simple delito (art- 12 letras e y f del EstatutoAdministrativo); y,

c) Quien ha cumplido el tiempo de su condena y de las accesorias pertinentes, parapoder reincorporarse a la Administracin Pblica precisa el transcurso de 5 aos apartir de la fecha de la destitucin (art. 12 letra e del Estatuto Administrativo) yun decreto supremo de rehabilitacin (artculo 38 letra f de la Ley Orgnica de laContralora General de la Repblica) que constituye una facultad discrecional delPresidente de la Repblica que no es susceptible de revisin por ningunaautoridad.

d) Las penas de presidio, reclusin y relegacin perpetuos, llevan consigo la deinhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos y derechos polticospor el tiempo de la vida de los penados (art. 27 CP).

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1.4.1. El Derecho Administrativo Sancionador

El Derecho administrativo sancionador puede definirse como:

aquella parte del Derecho pblico, diferente del Derecho penal, que porrganos de la autoridad pblica imponen sanciones de carcter punitivoa cualquier ciudadano, sin intervencin de un juez independiente,con escasa o ninguna intervencin del afectado (Politoff / Matus /Ramrez).

A partir del Estado liberal se comienza a generar la necesidad de diferenciarlo delDerecho penal pues, con el surgimiento de principios como el de legalidad, seobserva que ambos poseen matices que dificultan el reconocimiento de cada unopero deben delimitarse para determinar qu reas son susceptibles de sertratadas a travs del ius puniendi para evitar una desnaturalizacin del Derechopenal o un aumento desmesurado del poder sancionatorio de la administracin.

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Autores como Wolf, Lange, Bockelmann y Michels sealan como diferenciascualitativas, las cuales tendrn repercusiones en las funciones y la estructuradogmtica del delito penal y la sancin administrativa, que los delitos penalesson delitos naturales previos con implicaciones tico- sociales relevantes o consignificacin cultural dependiendo del momento histrico, mientras que lasinfracciones administrativas seran delitos artificiales creados por voluntad delEstado, de carcter formal y no son lesiones o puestas en peligro de bienesjurdicos sino de intereses de la Administracin (Cerezo).

No estamos de acuerdo con las anteriores aseveraciones, pues en ambos casosse busca impedir la produccin de un dao por medio de la formulacin de ilcitosque tienen trascendencia social y cultural, slo que en el segundo se atena.

Adicionalmente, carece de fundamento excluir el concepto de bien jurdico delDerecho administrativo sancionador ya que los intereses de la Administracintraen implcitos bienes jurdicos (no solo penales) que requieren para su ejercicioy proteccin el accionar de la administracin.

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Por ello es necesario que los delitos penales y las infracciones administrativas seplanteen en trminos cuantitativos, es decir, por medio de elementosrepresentables que permitan definir con claridad sus rasgos caractersticos quepermiten diferenciarlos, limitarlos y saber exactamente en donde convergen.

La pena propia del Derecho administrativo sancionador es la multaadministrativa, que a diferencia de la multa penal (artculo 49 CP), no sontransformables en pena de reclusin, y el Estado nicamente podra cobrar elvalor por va ejecutiva.

Finalmente, como tales medidas no se reputan penas, no pueden constar enlos antecedentes penales del afectado ni tampoco deben impedir elnacimiento de la circunstancia atenuante del artculo 11 No. 6 CP, es decir, laconducta anterior irreprochable (Politoff / Matus / Ramrez).

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1.4.2. El Derecho Administrativo Disciplinario

El Derecho disciplinario es asimismo una clase de Derechoadministrativo sancionador (en lo que se parece al Derecho penal) queexclusivamente rige para los integrantes de determinados gruposy organizaciones, como por ejemplo, los funcionarios del Estado, unaempresa, una universidad, etc.

Cuando un mismo hecho es apto de ser castigo a travs de sancionesdisciplinarias y penales, puede su gravedad ser apreciada diferente.Por el mismo motivo no rige al respecto el principio de la cosa juzgadani el de non bis in idem, o sea, la sancin disciplinaria y la pena penalno se excluiran recprocamente (Politoff / Matus / Ramrez).

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1.5. CIENCIAS PENALES EN PARTICULAR

1.5.1. La dogmtica jurdico-penal

La dogmtica jurdico penal es el saber que estudia el Derechopenal positivo, para lo cual retoma las diversas perspectivas jurdicas(pues se remite a todo el ordenamiento jurdico) y extrajurdicas(acude a la criminologa y a la poltica criminal), y posteriormenteemprende la crtica del Derecho penal vigente (lege lata) ylogra que las aportaciones criminolgicas se traduzcan enexigencias poltico-criminales(lege ferenda), las que, a su vez,se tornen en normas jurdicas, para completar as una ciencia penaltotalizadora (Velsquez).

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Para su labor emplea un mtodo dogmtico que se desarrolla por medio de lainterpretacin, sistematizacin y crtica.

Aunque materialmente pueda ser incorrecto, Mir Puig seala que resultailustrativo decir que la Dogmtica se ocupa del Derecho penal como norma,la Criminologa como hecho, y la Poltica Criminal como valor (perotengamos claro que toda disciplina que estudie el Derecho penal es siemprenorma, hecho y valor).

Se acostumbra a sistematizar la ciencia del Derecho penal en dos segmentos: laParte General y la Parte Especial, por tcnica legislativa. A la Parte Generalataen las reglas aplicables a todo delito o pena, mientras la Parte Especial aludea cada delito o grupos de delitos, en particular, y a la pena que la ley lesdetermina.

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1.5.2. La poltica criminal

El Derecho penal no es aislado, no se basta a s mismo, todo lo contrario, partede un conjunto (el sistema penal), que a su vez se integra en la tcticapoltica del Estado para alcanzar los fines que ste propone dependiendo delmodelo que se haya adoptado.

Se puede entender la poltica criminal como el conjunto de medidas queadopta el Estado para hacerle frente a conductas consideradasreprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar laproteccin de los intereses esenciales del Estado y los derechos de las personas.

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En este orden de ideas, en un sentido amplio, puede entenderse la polticacriminal como la poltica jurdica en el mbito de la justicia penal.

En sentido estricto, como la ciencia que estudia cmo configurar el Derechopenal de la forma ms eficaz posible para que pueda cumplir con su tarea deproteccin de la sociedad (Velsquez).

La legislacin penal es manifestacin concreta de la poltica criminal del Estadoadoptando medidas normativas que definen los bienes jurdicos que se buscanproteger a travs de la tipificacin de conductas delictivas, establecen losregmenes sancionatorios y los procedimientos necesarios para proteger talesbienes jurdicos, sealan criterios de la administracin de justicia, entre otros.

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1.5.3. La criminologa

La Criminologa es una ciencia fctica, que trabaja de maneraemprica con los mtodos propios de las ciencias naturales y socialesestudiando el delito como un hecho individual y social, lapersonalidad del delincuente, la de la vctima y el control socialdel comportamiento desviado. El objetivo habitual de lacriminologa se dirige a conseguir un grado tolerable de control dela criminalidad por medio de medidas de prevencin y tratamiento.

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Gran desarrollo ha conseguido, sobre todo, la Sociologa Criminal,que estudia al autor del delito como parte integrante de la sociedad, yse convierte en la base de la ulteriormente denominada criminologacrtica.

Adicionalmente, se encuentra la Antropologa Criminal, que tuvo suarranque en Lombroso. La antropologa criminal admite una sub-clasificacin que distingue entre la biologa criminal (referida a laconstitucin del sujeto que delinque) y la psiquiatra criminal (queestudia las anomalas psquicas).

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1.5.4. Las tcnicas de asistencia a la justicia penal

Nos referimos a:

1) Criminalstica: Es la tcnica cientfica que utiliza modelos de investigacinpara desenmaraar los hechos que presentan las caractersticas de delitos ydescubrir a quienes participaron en ellos. En esta labor utiliza ciencias ymtodos interdisciplinarios como la fotografa, la balstica, el paisajismo, entreotros, de tal forma que se realice una proteccin del lugar de los hechos,observacin y fijacin del lugar para determinar las circunstancias querodearon el hecho delictuoso y poder determinar las personas involucradas.

2) Medicina Legal: Es una derivacin de la medicina que coadyuva en aquelloshechos de relevancia jurdico-penal que requieran dictamen mdico.

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II. BREVE EVOLUCIN HISTRICADEL MTODO JURDICO-PENAL

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2.1. La poca primitiva.

2.2. La Edad Antigua.2.2.1. El Derecho Hebreo.2.2.2. El Derecho Romano.

2.3. La Edad Media.2.3.1. El Derecho Germnico.2.3.2.El Derecho Cannico.2.3.3. El Derecho Hispnico.2.3.4. Los glosadores y los prcticos.

2.4. La Edad Moderna.2.4.1. La Recepcin en Alemania.2.4.2. El Iluminismo, Cesare Beccaria.

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2.5. El Derecho Penal Liberal.

2.6. El positivismo.2.6.1. El positivismo criminolgico.2.6.2. El positivismo jurdico.

2.6.2.1. Positivismo jurdico-sociolgico.2.6.2.2. Positivismo jurdico-normativista.

2.7. El siglo XX.2.7.1. El causalismo y el Neokantismo.2.7.2. Los modelos autoritarios.2.7.3. El finalismo.2.7.4. El normativismo: las teoras funcionalistas.

2.7.4.1. La Teora de los sistemas de Luhmann.2.7.4.2. La Teora sistemtica de Jakobs.2.7.4.3. Sistema teleolgico garantista (Roxin).2.7.4.4. El Funcionalismo formalizado (Hassemer)

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NDICE

2.7.5. Flexibilizacin del Derecho Penal y Derecho Penal de laseguridad ciudadana.2.7.5.1. Derecho Penal del enemigo.2.7.5.2. Derecho Penal de la tercera velocidadi) Algunas notas sobre el denominado principio deprecaucin

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2.1. LA POCA PRIMITIVA

Las peculiaridades ms destacadas del Derecho penal de esta poca son lassiguientes (Velsquez):

1) El delito se imaginaba desde un punto de vista animista;

2) El conjunto de prohibiciones no formaban un todo integral y no amparaban,por ende, bienes jurdicos en el sentido que hoy se les da, sino una serie deconexiones hipotticas asumidas como ciertas de modo equivocado.

3) Las sanciones posean una naturaleza expiatoria, religiosa y fatal;

4) El sistema penal era objetivo, ya que el delito generaba sus efectos conindependencia de la intencin del autor;

5) Prevaleca del sistema composicional, que consista en compensar o suplirlas ofensas por medio de un sistema de pagos en especies o dinero; y,

6) Para terminar, imperaba un castigo denominado la expulsin de la paz,que consista en la apartamiento del infractor del conjunto social, comoexpresin dela venganza del ofendido o de la tribu.

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2.2. LA EDAD ANTIGUA

2.2.1. El Derecho Hebreo

Sus peculiaridades ms importantes son las siguientes (Velsquez):

1) Dominio del principio de igualdad ante la ley, sin excepciones;

2) Triunf una lenta suavizacin de las penas para toda clase de delitos, conla salvedad de aquellos cometidos en contra de la divinidad, las buenascostumbres y la moral;

3) Los delitos se catalogaban en diferentes clases, segn fuerancometidos contra la divinidad, los semejantes, la honestidad, la propiedad, ylas falsedades;

4) En materia procesal prevaleca como condicin para la condena que eldelito produjera plena prueba, y no se le proporcionaba valor altestimonio nico; no exista la institucin del perito, puesto que se suponaque el Juez era experto en todas las ciencias; las decisiones tenan que serfundadas; y, finalmente, la confesin haca al reo merecedor de una menguade la pena.

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2.2.2. El Derecho Romano

Resumidamente, pueden destacarse los siguientes datos a este Derecho(Velsquez):

1) Asever el carcter pblico y social del Derecho penal;

2) Distingui los hechos dolosos de los imprudentes, y el hechoconsumado del tentado;

3) Trat los conceptos de la imputabilidad, la culpabilidad y el error;

4) Consagr la figura de la prescripcin de la accin penal;

5) Admiti el indulto durante el Imperio, no as en la Repblica; y

6) Fund la analoga en numerosos instantes y excluy el principio delegalidad.

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2.3. LA EDAD MEDIA

2.3.1. El Derecho Germnico

Lo ms valioso de este perodo es la admisin de instituciones primitivas en los pueblossometidos a este Derecho (Velsquez):

1) Prevaleca la venganza de la sangre y el estado de Faida, como ramificacin de lavenganza.

2) Existi la prdida de la paz, consistente en que se despojaba al reo de la proteccincolectiva y se le dejaba en manos del ofendido;

3) Reinaba el sistema compositivo que aparece como producto de una evolucinulterior.

4) Se halla el sistema compositivo que marchaba a travs del denominado precio de lapaz o Friedensgeld, que se traduca en un monto de dinero que el delincuentessolventaba al Estado para recobrar su proteccin; cuando se presentaba en delitos depoca trascendencia, este sistema se realizaba por medio de la entrega de pequeasmultas denominadas "Busse"; y,

5) Finalmente, prevaleca la responsabilidad objetiva o Erfolgshafiung, ya queinteresaba el dao causado y no el contexto subjetivo de quien lo causara; por ello noera punible la tentativa.

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2.3.2. El Derecho Cannico Entre sus caractersticas ms importantes se pueden destacar (Velsquez):

1) Era en parte subjetivista, pues daba cabida a los elementos subjetivo del delito,como la intencin criminal, al nimo e, incluso, a la tentativa en algunossupuestos, etc.

2) Clasificaba los delitos en tres clases: los que atentaban contra el Derechodivino (de autoridad exclusiva de la Iglesia);contra el orden humano (castigadospor el poder laico); y contra tanto el Derecho divino como humano, denominadosmixtos;

3) La idea de la pena no fue semejante, predominando la retribucin;

4) Como institucin caracterstica, debe subrayarse la tregua de Dios, en cuyavirtud, ciertas zonas, como los templos, tenan el privilegio de detener la accinde las leyes humanas y resguardar a las personas prfugas contra susperseguidores aunque fueran condenados; y,

5) Finalmente, existi una jurisdiccin eclesistica para los clrigos sin importar eldelito cometido; e inclusive, lleg a ser tal el poder de la Iglesia que, inclusive,disputaba con el poder civil el juzgamiento de los delitos mixtos.

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2.3.3. El Derecho Hispnico

Con posterioridad al tiempo primitivo, en la que se alcanz una influenciapredominantemente romana hacia su ltima poca (hay que tener presente que laocupacin definitiva se principia hacia el ao 218 antes de Cristo), se sobrevino en lahistoria espaola el Perodo Visigtico, en el que brotaron iniciativas codificadoras(Velsquez):

1) En el tercer perodo histrico conocido como la reconquista (diferenciado por lainvasin rabe por casi ocho siglos en los aos 711 a 1492 con el consecutivodesvanecimiento de la monarqua visigoda), se cre un enorme desconciertolegislativo en la pennsula ibrica impresa por el advenimiento de fueros a lolargo y ancho del territorio, con un alto dejo localista;

2) Esta dispersin legislativa subsisti hasta el siglo XIII, cuando el rey Alfonso X elSabio trat de agrupar las diferentes ordenaciones por medio del despacho deldenominado Fuero Real (ao 1255) y las Leyes de Estilo; ulteriormente, pormedio del Espculo y las Siete Partidas (aos 1256 a 1265, que nicamentemandaron en los siglos posteriores), con los cuales se efecta la recepcin delDerecho romano en Espaa;

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3) En las Partidas II y VII de las Siete Partidas se hallan preceptos de ndoleprocesal y sustantivo, que son una expansin de la codificacin justinianea;dentro de las ltimas se recalcan las siguientes:

i) Se precis el delito agrupndolo en de hecho (homicidio, hurto, robo,etc.), de palabra (denostar, infamar), por escritura (la falsedad decartas), o por consejo (el concierto para delinquir);

ii) Se reglamentaron eximentes de responsabilidad como la legtimadefensa, la defensa contra el ladrn nocturno, el estado de necesidad, etc.

iii) Se fund la no responsabilidad penal de los locos, furiosos ydesmemoriados;

iv) Se precavieron circunstancias atenuantes de la pena causadas por laedad, la pobreza, la embriaguez, etc.

v) Inclusive, se delimit la pena y se confirm como fundamento suindividualizacin; y,

vi) Finalmente, se coronaron penas como la de muerte, los trabajos enlas minas, la deportacin a una isla, etc.

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2.3.4. Los glosadores y los prcticos

Uno de los sucesos ms significativos para el Derecho penal de la Edad Media,conjuntamente a la introduccin del Derecho brbaro y del cannico, fue elrevivificacin del Derecho romano a travs del acontecimiento entendido como laRecepcin (siglos XII a XV), que fue viable producto de las recopilaciones espaolas(Siete Partidas de 1256) y alemanas (la Carolina de 1532), en las que se toma enconsideracin la legislacin justinianea (Velsquez).

En un principio irrumpieron en esta labor los glosadores o juristas, cuya tarea secircunscriba a aclarar e interpretar el Corpus Iuris Civilis, y efectuarle glosas.Posteriormente, el quehacer de los investigadores no fue nicamente el anlisis de losescritos romanos, sino, tambin, su cotejo con el Derecho actual y con las costumbresjurisprudenciales, de donde brot la corriente que se presenta como de lospostglosadores o comentaristas (que se valora entre 1250 y 1450). Para concluir,nacieron los prcticos que, largamente en el siglo XVI, se encargaron de ordenartodos los escritos anteriores y de expresar reglas de un perfil ms universal.

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2.4. LA EDAD MODERNA

Esta etapa comprende los siglos XVI y XVIII, donde sobresalen lossiguientes acontecimientos (Velsquez):

La Recepcin en Alemania.

El Iluminismo, Cesare Beccaria.

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2.4.1. La recepcin en Alemania

Se designa de esta forma la revivificacin del Derecho romano enla esfera penal, con especfica fortaleza en Alemania. Ello acontece, enprimer lugar, por medio de la Constitutio Criminalis Bambergensis yposteriormente a travs de la Constitutio Criminalis Carolina.

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La Carolina comprenda 219 artculos:

1) De los cuales 70 se dedicaban al Derecho penal material;

2) Mientras que el resto estaban dedicadas al Derecho penal formal(losprocedimientos, las pruebas, las torturas, etc.);

3) Admita la analoga,

4) Toleraba la indeterminacin de la pena;

5) Aceptaba el dolo y la culpa como formas de culpabilidad;

6) Reconoca la tentativa;

7) Daba cabida al principio de culpabilidad; y,

8) La trascendencia de esta codificacin consiste en que con ella se funda elpoder pblico del Estado en materia penal.

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2.4.2. El Iluminismo, Cesare Beccaria

Como fruto de la corriente filosfica generada in extenso durante los siglos XVII yXIX, conocido como iluminismo, se trasfiguraron de modo fundamental lasinstituciones sociales y polticas con una valiosa autoridad en el Derecho penal.Su principal exponente es Cesare Beccaria, el cual postula fundamentalmente lassiguientes premisas (Velsquez):

1) La racionalidad. En comparacin al culto del Derecho romano y a ladoctrina, plantea encauzar la norma legal con significados perceptibles, yfavorece de esta suerte una condicin filosfica racionalista, para la que sedebe fundar de lo que impone la razn y desechar as fundamentos deautoridad;

2) Proclama el principio de legalidad de los delitos y de las penas;

3) Demanda la prohibicin de la interpretacin judicial, para impedir laarbitrariedad propia del absolutismo y garantizar as la seguridad jurdica;

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4) Proclama la publicidad de la justicia penal, ya que frente a la tortura y a losprocesos secretos, que se amparaban en el sistema inquisitivo, formula lapublicidad y el sistema acusatorio;

5) Reclama la igualdad de todos ante la ley penal, pues a todos, sindistinciones de ningn gnero, sean nobles, burgueses o plebeyos, lescorresponde estar subordinados a iguales penas;

6) Demanda la daosidad social para evaluar la gravedad del delito;

7) Requiere la proporcionalidad entre el delito y la pena, de tal maneraque la gravedad de la sancin estribar en la esencia del hecho punible;

8) Objeta la pena de muerte, ya que la estima como injusta, innecesaria eineficaz, y la justifica nicamente en circunstancias muy extremas;

9) Finalmente, sostiene la separacin de poderes.

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2.5. EL DERECHO PENAL LIBERAL

El modelo de Derecho penal liberal es un producto directo del movimientointelectual conocido como la ilustracin, el cual se mantendr vigente hasta laaparicin de la corriente intelectual conocida como el positivismo.

Su origen especfico se debe a la Escuela Clsica italiana, que se caracterizabapor el hecho de mantener la lnea del pensamiento jurdico-penal influenciado porel movimiento del Humanismo.

Dentro de este contexto debemos destacar a Francesco Carrara, autor de laobra llamada "El programa del curso de Derecho criminal", al interior de la cualse establece que existe un Derecho de carcter natural que ha sido otorgado porDios para los hombres.

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Por otro lado, a diferencia de lo ocurrido en pocas anteriores, existe una notoriasuperioridad de la abstraccin por sobre el casuismo.

Es por esta razn que se concibe al delito como una construccin denaturaleza jurdica, la cual se deber analizar a travs de un mtododeductivo, es decir, a travs del anlisis a partir de lo general a lo msparticular.

Adicionalmente, la intervencin penal por parte de Estado, se justifica con base allibre albedro que poseen los hombres, constituyendo ser un reproche decarcter moral, ya que se entiende que el hombre posea la libertad de actuar dedos formas, una acorde a la ley, y otra no acorde a la ley, y sin embargo decidiactuar en contra de la ley pudiendo no haberlo hecho.

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Dentro de este tema resulta relevante analizar al Derecho penal liberal dentro dela legislacin alemana. Entre este contexto el autor ms importante fueFeuerbach, autor del "Tratado de Derecho penal comn vigente en Alemania".Este estableca que el delito debiese ser considerado como una construccin denaturaleza jurdica e instaur la Teora de la coaccin de naturaleza psicolgicade la pena.

Asimismo, al interior de la legislacin inglesa el autor ms relevante fue JeremyBentham, el padre de la denominada doctrina utilitarista. Este autor propuso"potenciar el goce de la vida y no el sufrimiento" (Ferr / Nez / Ramrez), porlo que consideraba que las penas solamente seran eficaces en la medida en queel sujeto advierta que producto del delito sufrir un mal superior en comparacinal bien o bienestar que se pretende conseguir por medio de la ejecucin deldelito.

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2.6. EL POSITIVISMO

El surgimiento de esta corriente se debe a una serie de fenmenos yacontecimientos histricos que fueron moldeando el balance poltico-social, lasrelaciones sociales y el concepto del ser humano, dentro de los cuales seencuentra la Revolucin Industrial.

As, surgen una serie de estudios de carcter cientfico, cuyo objetivo era permitirla evolucin social y racional de ser humano.

En cuanto a lo que se refiere al Derecho, se criticaba que no constitua unaciencia en s por carecer de un objeto y de resultados estables.

Por ello se realizan cambios al interior del Derecho penal, como por ejemplo elabandono del mtodo de carcter deductivo para llevar a cabo una investigacina travs del llamado mtodo inductivo, ejecutando un anlisis de lo msparticular a lo ms general.

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2.6.1. El positivismo criminolgico

Constituy una respuesta proveniente de la doctrina italiana con elobjeto de solucionar el problema o ms bien la crisis que para eseentonces sufra la ciencia jurdico-penal.

Fue planteada por Csare Lombroso, quien llev a cabo una serie deestudios de carcter emprico respecto el sujeto criminal, a partir de locual surge una ciencia actualmente vigente en nuestro sistemajurdico-penal, esto es, la criminologa.

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Entre sus postulados se encuentran que:

1) Los delincuentes natos padecen atavismo, es decir, lareaparicin de algn gen que sera la causa principal delcomportamiento criminal (Ferr / Nez / Ramrez).

2) El libre albedrio es un concepto inexistente, ya que domina en elactuar del hombre el determinismo, razn por la que propone laeliminacin del concepto de delincuentes ms peligrosos.

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2.6.2. El positivismo jurdico

Esta escuela tiene su origen en Alemania, lo que se debeprincipalmente al hecho de que an se segua llevando a cabo estudiossobre la ley.

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2.6.2.1. Positivismo jurdico-sicolgico

Este criterio fue planteado por Von Liszt, quien con el objetivo de responder aaquellas crticas de carcter anticientfico, establece que el Derecho penal poseeuna naturaleza interdisciplinaria, ya que ste est compuesto por tresgrandes elementos:

1) La dogmtica jurdico-penal: Se encarga de estudiar el carcter jurdicodel delito.

2) La criminologa: Sera aquel elemento que le corresponde llevar a cabo unanlisis de carcter emprico de los hechos constitutivos de delitos.

3) La poltica criminal: Realiza las crticas y solicitudes de reformas a lalegislacin de naturaleza jurdico-penal.

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2.6.2.1. Positivismo jurdico-normativista

El autor quien fuese el principal defensor de este criterio fue Karl Binding, quiensostena que los principios jurdicos nicamente eran posibles de determinarse atravs de los textos positivos, es decir, a travs de la aplicacin del proceso dela lgica formal.

Consideraba que las penas posean la naturaleza de ser una retribucin al malcometido por el delito, ya que si por el contrario se recurra a las teoras decarcter preventivo, nos llevaran a aplicar valoraciones de naturaleza meta-jurdicas.

Escribi la "Teora de las normas", en la cual establece una diferenciacinentre la norma jurdica y la ley penal.

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2.7. EL SIGLO XX

Un gran nmero de autores considera que el siglo XX constituye lapoca en la cual el Derecho penal ha sufrido una mayor cantidad poral surgimiento de diversas teoras, en su mayora de origenalemn, que buscan comprender y guiar a esta rama del Derecho,gestionndose la mayora de los elementos de la Teora del delito.

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2.7.1. El causalismo y neokantismo

El modelo planteado por Liszt-Beling estableci el causalismo.

Este modelo distingue accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidadcomo elementos del delito, pero asignndole a la accin supremacasobre los dems elementos debido al carcter naturalstico que se leotorga a la teora.

En este sentido, el delito se encontraba estructurado en base a unaaccin o movimiento corporal que produca una modificacin odistorsin en el mundo exterior del sujeto que lo ejecutaba, distorsinque era perceptible por los sentidos

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Posteriormente, el neokantismo critica los anteriores postulados, yaque las ciencias naturales no poseen la capacidad de apreciar, deforma completa, la totalidad de la realidad, lo cual se debe a que estasciencias se limitan a aquellos resultados que son iguales, es decir, quese repiten.

Por esta razn, el neokantismo distingue entre ciencias de naturalezacientfico-naturales del ser y ciencias del espritu del deber ser, lascuales se encuentran conformadas por las ciencias propias de lacultura, como lo resulta ser el Derecho.

Cabe indicar que las ciencias antes sealadas poseen la funcin deconfrontar datos propios de la realidad con aquellos valores de carctersocial.

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2.7.2. Los modelos autoritarios

Estos modelos nacen como una forma de relacionar el sistema penal y la realidadpoltica de una sociedad.

Para esta corriente la punibilidad de una conducta puede ser fundamentada en elsano entendimiento del pueblo, de tal forma la determinacin del deber deactuar se posterior a la comisin del hecho.

Adicionalmente, defiende un concepto unitario de autor, lo que significa queno realiza una diferenciacin entre autora y participacin, sino que todos losinvolucrados en la comisin de un hecho punible se toman como autores deldelito para que sean castigados