/~"",•~ ..~

Ministeriode Economía y Finanzas

'Reso(ucíón NO 0190-2017- TCE-S2

Sumilla: "En virtud a lo resuelto por el Tribunal Arbitralen el Laudo y su interpretación, se advíerle quela controversia suscitada entre la Entidad y elImpugnante era precisamente determinar sí elImpugnante cumplió o no con el plazo desubsanación previsto en el contrato, en lasBases o en la ley y Reglamento. En ese sentido,lo resuelto por el Tribunal Arbitral se encuentrarelacionado directamente con la materia delprocedimiento administrativo sancionador quedio origen a la resolución que hoy se cuestiona"'.

Lima, 1 5 FEB.2017

psto en sesión efe fecha 15!ide f~brerode:20t7deJa-jSeg~nd~fsal~¡d~1"trib~nal~eContrpta~iones del Estado,*e~_Exped!,ent~~N~J83/2014.TC,?~9re"el recurso"de-:,reconsideracionlnterp.uesto por la empresa'COSAP-I"S.A. contra la Resolucion N° 1371-~014.1C::S2,.,del 14 dejulio de 2014, oído el informe oral y, atendiendo aJos sigUientes; j"'" ~ ~1..,¡"'_iJ1I ¡••.::.

\ I - - ; del ES-IadoANTECEDENTES, !1. trlediante Resolución N° 1371-2014-TC-S2del 14 de julio de 2014, la Segunda Sala del

ribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, dispuso sancionar a laempresa COSAPIS.A., en adelante el Contratista, por el período de diez (10) meses deinhabilitación temporal en .sus derechos para participar en procedimientos de selección ycontratar con el Estado, por la comisión de la infracción que estuvo tipificada en el literal1) del numeral 51.1 del artículo 51 de la ley de Contrataciones del Estado, aprobada porel Decreto legislativo NO1017, Y modificada por la ley NO29873, en adelante la ley, enel marco de la Exoneración NO0036-2010-ED¡U,E,108, convocada por el ProgramaNacional de Infraestructura Educativa U.E. 108- PRONIED para la "Adecuación,mejoramiento, sustitución de la infraestructura educativa y equipamiento de la InstituciónEducativa SanJosé de lambayeque • Chiclayo • Chiclayo - Lambayeque", en adelante laexoneración.

2. Los principales antecedentes y fundamentos de la citada resolución fueron los siguientes:

i. la materia del procedimiento administrativo sancionador, fue determinar laresponsabilidaddel Contratista por presuntamente haberse constatado despuésde otorgada la conformidad, que se incumplió injustificad ente lasobligaciones del Contrato N° 113-2010-ME¡SG-OGA-UA,hasta s plazos e----responsabilidad establecidos en las Bases, derivado de ex ació,infracción tipificada en el literal 1) del numeral 51.1 artículo 51 ey.

Se precisó que/e~supuesto de hecho indispensable para su configque la Entij !ya dado la conformidad a la entrega de biene

página 1 de 24

obra, según corresponda, y que se verifique que el Contratista incumplió lasobligacionesa su cargo hasta los plazos de responsabilidadestablecidos en lasBases.

ii. A su vez, se precisó que en cuanto a los plazos de responsabilidad,el artículoSOde la Ley, establecía que el Contratista era el responsable por la calidadofrecida y por los vicios ocultos de las obras ejecutadas por un plazo no menorde siete (7) años contados a partir de la conformidad otorgada por la Entidad,añadiendo que las Bases deberán establecer el plazo máximo deresponsabilidaddel Contratista.

¡ji. Teniendo en cuenta lo señalado, se determinó que, de la verificación de ladocumentación obrante en autos, que con el Acta de Recepciónde Obra del 30d ~nero de 2012, la Entidad otorgó la conformidad correspondiente, dejandoxpresa constancia acerca de la ausencia de observaciones respecto de [ostablecidoen las BasesAdministrativas, suscribiendoel documento de maneraonjunta con el representante del Contratista.

Iiv. simismo, se verificó que el Contrato derivado de la exoneración, en su

qáusula Vigésima Cuarta: Responsabilidaddel Contratista había previsto que-....:!&II Contratista no podrá en ningún caso eludir su responsabl7idadpor los

trabajos que hubieren sido encontrados defectuosos; con diversidades o convk:los, ni negarse a repararlos o reconstruirlos según sea el caso bajo elpr,texto de haber sido aceptados por el Inspector o Supervisor (...)estableciéndose al efecto de conformidad con el articulo 50 de la Ley de

)

ntrataCiones del Estado, un periodo de garantía de (7) años por lasaracter!sticas de la obra ejecutada (...) responsabilizándosede esta manera'durante dicho lapso EL CONTRATISTA, por la destrucción total o parcial,peligro de ruina o graves defectos por viciosde la construcción':

Se indicó que, se advertía que en la cláusula vigésimo tercera del Anexo N° 3de las BasesAdministrativas se contempló el plazo máximo de responsabilidaddel COntratistapor la calidad de la obra.

las

Se precisóque, teniendo a la vista los antecedentesaden el expediente, se advertía que con posterioridad ade Recepción de Obra del 30 de enero de 2012, Icomunicaciones al Contratista a fin de requerirleobservacionesrealizadasa la obra en cuestión.

Así, se indicó7 ¡arnMad requiriÓ en diversas oportunidades

( Págma 2 de 24

v. En mérito a lo señalado, el Colegiadoseñaló que, atendiendo a la existencia delActa de Recepciónde Obra del 30 de enero de 2012, a la verificación de laexpresa estipulación de un plazo de garantía por la obra ejecutada que cuentacon la conformidad de parte de la Entidad, correspondía avocarse al análisisconcreto respecto del incumplimiento injustificado de obligaciones en quehabría incurrido el Contratista, de modo que sea posible verificarse laconfiguración de la infracción que se le imputa.

vi.

vii.

,

Ministeriode Economía y Finanzas

'Reso{ucíón:NO 0190-2017- TCE-S2

de sus obligaciones al Contratista dentro del periodo establecido para ello,cursando los Oficios siguientes:

• Oficio NO 2867-2013-MINEDUjVMGI-OINFE del 27 de marzo de 2013,mediante la cual le comunica que: '( •..) en la visita de inspección f!sicarealizada, entre el OS y 07 de noviembre del 2012, a la obra"Adecuación Mejoramiento y SustitucIón de la InfraestruduraEducativa y Equipamiento de la 1.£ San Jos¿ Chiclayo - Chic/ayo -Lambayeque'~ se han evidenciado deficiencias constructivas, lasmismas que, entre otras, consisten en diversas fisuras de muros ypisos/ conforme se aprecia de las fotos del Anexo adjunto al oficio de lareferencia (Oficio N° 678-2012-MINEDU/OCJ) que cumplimos cona pañar';señalándole, además, que a razón de lo establecido en elontrato y en la Ley su plazo de responsabilidad respecto a la calidad

de I,a obra es de siete (7) años, requiriéndole iniciar los trabajostenqientes a la reparación de los defectos anotados en el referidoinforme, otorgándole un plazo de siete (7) días hábiles, baJo

•••• pércibimiento de comunicar al Tnbunal de ContrataCIonesdel Estado.;;¡, ¡¡¡ ""' ".- • ,,- •

Ido'N~43Z1-2ÓI3-MINEDU/VMGI-oINFE del íd~¿~'~y;d¿/2013,€diante la cual la Entidad le.reitera al Contratista que,debe Iniciar los

..abajQs'tendientes ~ reparar~110s_"defect~sque fuerc~n"advertidos en laobra consistentes, entre otros, a"las fisuras y grietas existentes en lapiscina, campo deportivo y patio de aulas, otorgándole nuevamente unplazo de siete (7) días hábiles, bajo apercibimiento de comunicar alTribunal de Contrataciones del Estado,

Página 3 de 24

•

•

Oficio NO4788-2013-MINEDUjVMGI.OINFE del 31 de mayo de 2013,diligenciado notarialmente al Contratista el 3 de junio de 2013, a travésde la cual la Entidad le comunica que aún se evidencian deficienciasconstructivas consistentes, entre otras, en fisuras y grietas en lapiscina, campo deportivo y patio de aulas de la Institución EducativaSanJosé, señalándoleque a razón de lo establecido en el Contrato y enla Ley su plazo de responsabilidad respecto a la calidad de la obra es desiete (7) años, requiriéndole el inicio de los trabajos tendientes a lareparación de los mismos otorgándole un plazo de cinco (5) díashábiles, bajo apercibimiento de comunicar al Tribunal de Contratacionesdel Estado.

Oficio N° 8344-2013-MINEDUjVMGI-OINFE del 18 de septiembre de2013, a través de la cual la Entidad le señala al Contratista bíaefectuado una inspección ocular a la obra encontránd múltiple:;observaciones las que se detallan en el Inf e 13-20~MINEDU¡VMGI-OINFE-USOM-MAR,requiriéndole po última ve-r'"'quecumpla con iniciar los trabajos tendientes a reparal.1os.--dér€c 1

fueron advertidos en la obra otorgándole un plazo de ci o (5) dí shábiles baj apercibimiento de comunicar al Tribunal de C ntratacio s

~if¡

viii. Por su parte, mediante Carta N° 2910.MINEDU-00S-13del 10 de junio de 2013,el Contratista dio respuesta al Oficio NO4371-2013-MINEDUjVMGI-OINFEdel20 de mayo de 2013 en el que se comprometió a subsanar las observacionesreferidas a las fisuras del piso del estadio y de diversos ambientes externos einternos, pero que las demás no le correspondían por haberse sucedido porfalta de mantenimiento.

ix. se concluyó que, de las comunicacionescursadas por la Entidad al Contratista,se concluye que éste si bien dio respuesta a uno de 105 requerimientoscomprometiéndose al levantamiento de algunas de las observaciones quealegaba le eran atribuibles, lo cierto es que, a pesar de dicho compromiso, nocumplió con levantar todas las observaciones que le fueron realizadas,incum ie do de esta manera con sus obligaciones contractuales, ello fueadve ido or la Entidad en el Informe NO 13-2013-MINEDUjVMGI-OINFE-USO -MABdel 16 de septiembre de 2013, en el que se señaló lo siguiente:

..).a nClón a lo señalado, con fecha 10.09.13, se ha realizado una inspección¡, r a la obra, a fin de verificar lo indiCildopor la empresa COSAPI5.A. y por elor de la mencionada Institución EduCiltiva, advirtiéndose lo siguiente (se

adj nta fotos):• Si bien es cierto que se cumplió con enviar un técnico para que programe

los aspersores de RIEGO TECNIFICADO, hace un mesaproximadamente, este sistema NO FUNaONA, en ese sentido laempresa debe enviar al técnico especializadopara que verJfique la fallaactual; por lo observado podrJá ser un problema electrónico - eléctrico.(Relacionadocon el punto 3de la Carta de COSAPIS.A.)

• En la PISaNA SEMIOLIMPICA, se observó fisuras en los pisos y otrasya reparadas por personal de COSAPI S.A.; sin embargo este pisoobedecea un diseño y colores, que al ser reparados se ha dejado el colorde la mezcla del cemento, por lo que, se debe culminar de reparar lasfisuras faltantes y proceder a un pintado del piso Uniforme acorde aldiseño y colores originales; tilmbién se ha observadoque el personal de laempresaprocedió a impermeabilizar los techos de los baños, así como, hareparado los cielos raso de los mismos que ellos mismos dañaron al usartaladros o similares, sin embargo, no se ha realizado prueba con agua;asimismo dentro de esa área se ha observado que hay una puerta demetal corrediza que esta descolgada. (Relacionadocon el punto 4 y 5 dela Carta de COSAPIS.A.)

• En las LOSAS DEPORTIVAS Y PA TrOS EN GENERAL, existe fisuras pordoquier, algunas de ellas han Sido reparadas y rellenadas con aditivoespecial; en otras zonas con equipo amoladora han creado bruñas paraque la fisura en desarrollo se estabilice, en ese esa fisuracióndebe MONITOREARSEa fin de observar $, desar, ~o y posibleagrietamiento. (Relacionadacon el punto 8de ¡, Carta de e PI5.A.)

• En casi toda la ESTRUCTURA METAL se o e a QGENERAUZADO,si bien es cierto que en esta zon hay edad,salinidad y vientos fuertes, es necesario etermin con técnicoespecializad!} si el metal utilizado ha sido trat do a cuada o es laintemper: que ha jugado su rol (Relacionado '11 el punto Cartade rosA '1{A.)"

~ ( Página 4 de 24

.. .

Ministeriode Economía y ~inanzas

..

'Reso{ucíón:NO 0190-2017- TCE-S2

Adicionalmente, se advirtió del referido informe N° 13-2013, que en elmismo se le realiza al Contratista otras observacionestales como:

"(.)•

•

•

•

Al estar OPERATIVA la SUB ESTACrON ELÉCTRICA, es necesario quese ubiquen y pongan en funcionamiento los estabilizadores (02 grandes y04 chicos) que se encuentran en el almacén; así mismo, ya debe entrar enfuncionamiento los equipos de aire acondicionado que están en elAUDITORIO y las bombas sumergibles de aguas servidas.En el GIMNASIO se encuentran los rollos de PISO V/N/LICO ypegamento sin ser Instalados y deteriorándose, por lo tanto, la empresaCOSAPISA debe proceder a su inmediata instalación, toda vez que sursonal ya realizó la n/ve/adón de los encuentros de paños de piso

pulIdo, debido a que anteriormente se hallaba desnivelado.Er el CAMPO DEPORTIVO, se observa el grass sintético hundido ena!punaspartes- por lo tanto, se debe proceder a su reparación para eVItaraCCidentesen los usuarios de dicha área deportiva.'*- 105 módulos ..de la _ D!RECCION, ~DM~NISTRACION _ y

'BORATORIO, se observayanaslisuras, debkfo'a la falta de brunas,.'ei'esentidQ se :(Jebe"dbear bruflas ó reparar. cqn,aditivos,.¡espeaalesfa talfin yfluego pintar -en;.e1..CQlot'::odginaf¡'hay"elementosdonde sebservaque la fisura corta de'=¡ado'8 lado, lo que ya compromete laestabilictaddeFekment(}atecta(iO"Jrr!!i,! ; .", ,~' ,_o •. _-

En~os pabellones'f:de: 'PRIMARIA y SECUNDARIA;1hay (03) tresRAMPAS en las cuales se obsetva que hay varias fisuras que cortan laplataforma de lado a lado, por lo tanto, es necesario que se haga unaevaluación estructural que determine si esta fisuración generalcompromete su estabilidad estructural O no, concluyéndose si puedenseguir usándoseo qué tipo de intetvención se requiere';

x, Se señaló que, ante el incumplimiento injustificado de sus obligacionescontractuales, el Contratista alegó haber sometido a proceso arbitral lossupuestos incumplimientos, sin embargo, dicho extremo no había sidoacreditado con prueba objetiva, por lo que se entiende que ha consentido ladecisiónde la Entidad en este extremo.

xi, Dentro de este contexto, se precisó que respecto al incumplimiento deobligaciones, existe la presunción legal que éste es consecuenciade la falta dediligencia ordinaria del deudor que incumple, lo cual implica que la carga de laprueba respecto al cabal cumplimiento corresponde al deudor de la obligación,en este caso al Contratista.

Se concluyó que, la infracción se configuró desde el mom ~ eContratista incumplió injustificadamente con el levantamien de lasobservaciones ql,le le fueron comunicadas vía carta notarial N 4788-2013rMINEDU/Vj FE del 31 de mayo de 2D13 (plazo de subsanacióncincO

En consecuencia,al momento del incumplimiento de obligaciones por parte delContratista, éste se encontraba dentro del plazo de siete (7) años d rantí ,en concordanciacon lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley.

xii.

página5de 24

días hábiles), lo que fue verificado por la Entidad el 16 de septiembre de 2013.

xiii. Asimismo, se señaló en relación a los descargos formulados por el Contratista,que éste se encontraba obligado a asumir la responsabilidad por lasobservaciones advertidas por defectos de construcción imputables a su parte,hasta por el plazo de siete (7) años desde la recepción de la obra.

xiv, Se precisó que, en relación con la sanción imponible, el artículo 51 de la leyestablecía que, aquéllos contratistas respecto de los cuales se constate despuésde otorgada la conformidad que incumplieron injustificadamente lasobligaciones del contrato hasta los plazos de responsabilidad establecidos enlas Bases, serán sancionados con inhabilitación temporal para contratar con elEstado por un períodO no menor de seis (6) meses ni mayor a tres (3) años,conforme a los criterios para la determinación gradual de la sanción previstosen el artículo 245 del Reglamento de la ley de Contrataciones del Estado.

xv, Se dejó constancia que en el trámite del presente procedimiento administrativosancionador el Contratista había remitido el Acta de Verificación de Subsanaciónd~ Obra del 19 de junio de 2014 remitida por el Contratista, mediante la cual sehace de conocimiento que, a esa fecha, ya se habían levantado lasob~ervaciones realizadas a la obra, lo que no hace sino confirmar que ésteeféctivamente incumplió con levantar las referidas observaciones en la debidaoPortunidad, esto es, se acredita que la infracción ya se había cometido,,A~imismo, es preciso señalar que en dicha Acta de Verificación la Entidad lerealiza nuevas observaciones que aún quedarían pendientes de subsanar porarte del Contratista con lo que se confirma que aún continúan losncumplimientos contractuales.

En relación a lo expuesto, se precisó que si bien se había constatado que, a lafecha, ya se habían subsanado las observaciones que le fueron realizadas alContratista, no se puede soslayar el hecho que dichas subsanaciones fueronrealizadas con fecha reciente y cuando la infracción ya se había configuradotoda vez que el Contratista no cumplió con subsanar las observaciones en elplazo que le fuera otorgado, por tanto este dicho en modo alguno lo exime deresponsabilidad; sin embargo, es un elemento a considerar en la graduación dela sanción a imponerse,

xvi. En virtud de lo expuesto, se precisó que el principio de razonabilidadconsagrado en el numeral 1.4) del Artículo IV del Título Preliminar de la ley delProcedimiento Administrativo General, señala que las decisiones de la autoridadadministrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a losadministrados deben adoptarse dentro de los límites de la cu1ta:<tatribuida ymanteniendo debida proporción entre los medios a empl r y los fi~ públicosque deba tutelar, a fin que respondan a lo estricta m nte nece an para lasatisfacción de su cometido.

xvii. Finalmente, se dispuso sancionar al Contratista, c ez (1 me es deinhabilitación temp r 1 para participar en procesos de selección y contrat r conel Estado, po:~ ° isión de la infracción tipificada en el litera ) del nu er

página 6 de 24

-

Ministerio _de Economía y Finanzas

~sofucíón:NO0190-2017-TCE-S2

51.1 artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada medianteDecreto Legislativo NO 1017, modificada por Ley N° 29873.

3. La Resolución N° 1773-2014-TC~S2 fue notificada el 14 de julio de 2014 al Contratista, através del Toma Razón Electrónico del OSeE, conforme a lo establecido en la Directiva N°OOB-2012/0SCE/CO.

4. Con escrito presentado el 21 de julio de 2014, el Contratista, en adelante el Impugnante,interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución N° 1773-2014-TC-S2 del 14 dejulio de 2014, en adelante la recurrida, solicitando la nulidad de la misma y se le exima desanción, señalando lo siguiente:

i. So .. ~óse declare la nulidad de la resolución recurrida porque viola el principion bis in ídem, toda vez que existe identidad de sujetos, hechos y fundamento,ntrelel expediente NO 132-2014-TC-S4 y el expediente N° 83~2014-TC-S2. En elrimdro de ellos, se expidió la Resolución NO 1641-2014-TC-S4 del 1 de julio de0141 declarándose no sancionar al Impugnante, en el segundo, se emitió laR solUción. N° 1??~,-2014.TC:S2 :del 1'l de, julio de .?01,4,~~es¡(:decir, cont rioridao, y se"resolvló sancionar alImpugnante. I S • ,

;~ " ~. .;,' . "" . . . ~lpef!..'IJOj <re faSAl r specto, ihdicó-que',ambos" rocedimientos'y ambas resoluciones,,"tienen losmi . os su~tentds docümentales;de los cuales,se'~veriflCa C¡úese ha"configurado'a( nple iden'tidad para que opere 'el prinCipio non bis in ídem;7. t.5-i-oLiv

"n dicho sentido, sefjaló que el Tribunal, sin sustento legal ni técnico alguno,sancionó a su representada, con lo cual ha vulnerado su derecho de igualdad en laaplicación de la ley, al apartarse de lo resuelto mediante Resolución N° 1641-2014-TC-S4.

ii. Precisó que, se debe declarar la nulidad de la resolución recurrida porque viola lapresunción de inocencia del Impugnante, debido a que no existe evidenciaconcreta de que haya existido incumplimiento contractual alguno por parte de surepresentada en la ejecución del proyecto, luego de otorgada la conformidad deobra del Contrato.

En tal sentido, precisó que no corresponde a su representada la carga de laprueba respecto al cumplimiento de sus obligaciones, sino que le asiste el derechofundamental a la presunción de inocencia.

m. Señaló, además, que existía un arbitraje en curso en el que se discutía lascontroversias derivadas de las imputaciones del incumplimiento contractual de laEntidad en el marco del Contrato, posterior a la emisión de ,áCOñfUi id deobra, en el plazo de responsabilidad correspondiente.

¡v. Indicó que se debía declarar la nulidad de la resolució recur" por raren una motivación falsa contenida en el fundamento 37 Icha re UCi~" puesno es la mera voluntad del acreedor la que establece un pi o para que seproceda con los ya ajos de reparación necesarios para I subsana ión deobservaciones;o; e resulta indispensable un análisis de las circunsta cias del

Página7de 24

caso concreto así como de la correspondiente obligación; lo cual, claramenterequiere de un análisis técnico, pues de lo contrario se estaría exigiendoarbitrariamente el cumplimiento de obligaciones en plazos que no son técnicos y,por ende, materialmente imposibles de cumplir.

v. Indicó que su representada sí cumplió con iniciar los trabajos conducentes a lasubsanación de observaciones formuladas por la Entidad en el plazo otorgado porésta mediante Oficio N° 4788-2013-MINEDU¡VMGI-OINFE, no siendo dicho plazode cinco (S) días hábiles en el que debía culminarse la subsanación de todas lasobservaciones.

vi. Asimismo, precisó que se debía declarar la nulidad de la resolución recurrida porvulnerar el derecho de su representada a la igualdad en la aplicación de la ley, locual se explica en el fundamento 39 de dicho acto administrativo, Indicó que elTribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el Expediente N° 04293.2012-

ffTC, estableció que el Tribunal no puede apartarse del sentido de sus propiasdecisiones en casos sustancialmente iguales, toda vez que ello implica unatransgresión del derecho de igualdad en la aplicación de la ley.

Ivii. Presentó, ente otros, medios probatorios el Acta de Instalación de Tribunal Arbitral

de:! 23 de junio de 2014, fecha anterior a la emisión de la Resolución NO 1773-2 14-T-S2, donde se discuten las controversias derivadas de las imputaciones dei cumplimiento contractual de la Entidad en el marco del Contrato NO 113-2010-EjSG-OGA-UA, posteriores a la emisión de la conformidad de obra en el plazo de

esponsabilidad correspondiente, con la finalidad de que, alternativamente, seaplique lo establecido en el articulo 227 del Reglamento de la Ley.

Solicitó el uso de la palabra,

M iante Decreto del 21 de julio de 2014, se tuvo por presentado el recurso deconsideración contra la resolución recurrida y el expediente se remitió a la Segunda Sala

del Tribunal para que resuelva.

7. Mediante Decreto del 15 de mayo de 2015, se requirió in ormación aContratista y al Secretario Arbitral Miguel Santa Cruz Vital ara que ce ro el plazode cinco (5) días hábiles, Gumplan con informar sobre el es do . acio al del rocesoarbitral, debiendo remit\f, d ser el caso, el correspondiente La o Arbitra o la Re luciónque archive de mane}defi itiva el proceso, bajo responsabilidad.

r

6. Mediante Acuerdo N° 747/2014.TC-S2 del 25 de julio de 2014, se dispuso suspender elprocedimiento administrativo sancionador iniciado contra la Contratista en el marco de laexoneración. Asimismo, se suspendió la tramitación del recurso de reconsideracióninterpuesto contra la Resolución N° 1773-2014-TC-S2 del 14 de julio de 2014, disponiendoque la garantía presentada quedara en custodia de la Oficina de Administración del OSeEhasta la resolución del acotado recurso impugnativo. De igual forma, se suspendió el plazode prescripción previsto en el artículo 243 del Reglamento, as que se tomeconocimiento de los hechos expuestos en los numerales precede es.

Página 8de 24

/ ..'''.~~ ..~

-

Ministeriode Economía y Finanzas

1{eso{ucíón:NO 0190-2017-TCE-S2

8. Con escrito presentado el 26 de junio de 2015, el Secretario Arbitral, Miguel Santa CruzVital informó que el proceso arbitral se encuentra en trámite no habiéndose expedido ellaudo.

9. Mediante Decreto del 14 de julio de 2015, se tuvo por presentado el escrito del SecretarioArbltral Miguel Santa Cruz Vital, mediante el cual remite la información solicitada en elDecreto de fecha 15 de mayo de 2015, informando a este Colegiado que el ProcesoArbitral seguido por las partes se encuentra en trámite.

10. Mediante Decreto del 27 de noviembre de 2015, se requirió información a la Entidad,Contratista y al Secretario Arbitral Miguel Santa Cruz Vital para que, dentro del plazode diez (10) días hábiles, cumplan con informar sobre el estado situacional del proceso

~

r itral signado con Expediente NO 1 392R2014,

11. o~ escrito presentado el 22 de diciembre de 2015, el Impugnante informó que elrbltraje aún no había concluido, encontrándose en la etapa probatoria.

I12.1n escrito presentado el.5 de.enero ~e_2016, la Entidad informó que.eI proceso arbitral

s ~ncontraba en etapa de actuación de medios probatorios. 1 {" d '- ;!!I". 'U~rl1I'Of i! ,as

~ dlante Decreto del'29 de agosto de 2016, se regui'rió a'la Entidad y al, Contratista paraq ( dent[q del plazo decincá;' (5) ;"días'~hábiles, cumpla ,:con 'informar ',sobre el estadosi uacional del proceso arbitral instalado, l Ut;f- LSLl:I~FU

onescrito presentado el 13 de setiembre de 2016, el Impugnante informó que elarbitraje aún no había concluido y que se había llevado a cabo la audiencia de informesorales el 31 de agosto de 2016.

15. Con escrito presentado el 13 de setiembre de 2016, la Entidad informó que el procesoarbitral se encuentra en etapa final para la emisión del laudo.

16. Con escrito presentado el 14 de setiembre de 2016, el Impugnante comunicó designaciónde representantes para que efectúen diligencias,

17. Mediante Decreto del 15 de setiembre de 2016, se tuvo por presentados los escritos delProcurador Público del Ministerio de Educación y del Contratista, mediante el cual informanque el proceso arbitral se encuentra en etapa final, estando pendiente la emisión del laudoarbitral.

18. Con escrito presentado el 20 de setiembre de 2016, el Impugnanteexpediente administrativo,

19. El 6 de diciembre de 2016, se presentó el Memorando NO 17. 6-2016/ E a cual seadjuntó el Memorando N° 118-2016.DAR/SPAR del 24 de novie bre 016, m diante elcual la Dirección de Arbitraje del OSCE remitió copia del Laudo.

20. Mediante Decreto del 13 de diciembre de 2016, se tuvo por presentado e em randa NO563.2016/DAR de la D~cclón de Arbitraje del OSCE, mediante el cual s remitió copia del"- ~",,''4'''.0 M ~~~ ~~:'" -,~ ~, "oo.," - Ce

tal sentido, el expediente se remitió a la Segunda Sala del Tribunal para supronunciamiento.

21. Con escrito presentado el 19 de diciembre de 2016, el Impugnante solicitó copia delexpediente administrativo.

22. Con escrito presentado el 28 de diciembre de 2016, el Impugnante informó que elarbitraje aún no habíaconcluido, debido a que las partes habían solicitado interpretación yrectificación del mismo, precisando que aún no se debía levantar la suspensión delprocedimiento sancionador.

23. Mediante Decreto del 2 de enero de 2017, se tuvo por presentado el escrito delImpugnante el 28 de diciembre de 2016.

24. ecJianteDecreto del 9 de enero de 2017, teniendo en cuenta la conformación de Salasdel \rribunal, dispuesta mediante Resolución NO498-2016-0SCEjPREdel 29 de diciembrede 2016, el expediente se remitió a la Segunda Saladel Tribunal para que resuelva.

25. Mediante Decreto del 17 de enero de 2017, visto el Memorando N° 005-2017-V queadjtinta el Memorando N° 004'2017-V, ambos del 13 de enero de 2017, se dispuso dejar

'--- inrecto el decreto de remisión a Sala de fecha 13 de diciembre de 2016.

26. tO escrito presentado el 20 de enero de 2017, el Impugnante señaló que el 17 de enerod 2017 fueron notificados con la Resolución NO 68, mediante la cual se han resuelto lass licitudes formuladas respecto al laudo.

, I respecto, indica que en dicha resolución, se confirma que su representada cumplió con

jlevantar en tiempo oportuno las observaciones posteriores a la conclusión del servicio yque no incumplió ningún plazo de subsanación previsto en el contrato, las Basesy la Ley ysu Reglamento; por lo que no se habíaconfigurado la infracción imputada.

Asimismo, indicó que con dicha actuación aún no se puede levantar la suspensión delprocedimiento declarada por el Tribunal mediante Acuerdo del 27 de julio de 2014, en lamedida que debe mantenerse hasta que el Tribunal arbitral, la Entidad o su representadainformen al Tribunal sobre el resultado definitivo o archivamiento del proceso arbitral.

27. Mediante Decreto del 25 de enero de 2017, considerando que mediante escrito presentadoel 20 de enero de 2017, el Impugnante remitió copia de la Resolució o 68 del 16 deenero de 2017, mediante fa cual el Tribunal Arbitral, resolvió las re ridas olicitudes deinterpretación y rectificación, presentadas sobre el Laudo Arbitr , se disp if'poner adisposición poner el expediente a disposición de la Segunda S a del Tri nipa upronunciamiento.

28. Mediante decreto del 31 de enero de 2017, se señaló fecha parael7 de febrero de 2017.

29. Mediante escrito prese ta o el 3 de febrero de 2017, el Impugnante c~-srepresentantepara~ di nciapública.

Página 10 de 24

. - --

Ministeriode Economía y Finanzas

Tnb'ünalde Contrataciones'.del Estado .~'¡ il!.-.,

1{eso{ucíón:NO 0190-2017-TCE-S2

30. Con escrito presentadoel 3 de febrero de 2017, el Impugnante señaló lo siguiente:

i. El procedimiento administrativo sancionador fue iniciado por la supuesta infraccióntipificada en el literal 1) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley deContrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N° 1017. Asimismo,con posterioridad a la apertura del procedimiento administrativo sancionador elDecreto legislativo N° 1017 fue derogado el 9 de enero de 2016 por la Ley N°30225, Ley de Contrataciones del Estado vigente, norma que destipifica esaconducta, esto es, ya no contempla dicha conducta como infracción.Al respecto, señala que en el literal g) del numeral 50.1 del articulo 50 de la LeyN° 30225, se establece: "negarse injustificadamente a cumplir obligacionesderivadas del contrato, cuando éstas deban verificarse con posterioridad al pago ouando el pago ya se hubiera efectuado". De lo cual, se advierte que-"para la

configuración de la infracción contemplada en la Ley NO 30225 se debe verificar laconcurrencia de elementos totalmente distintos a los previstos en la infraccióntipifi' ada en el Decreto Legislativo N° 1017.

or~o cual" consiq.~r.~qu~ la normativa_de,con~atación,vig~,~,;':I0¡~!1templa enClctualcatálogo"de'infracciones, aquel)aJnf~acciónque rT)ot~v~~!.P!.9.'~~i~.~~nto

a ministrativo. sancionador, debiéndose tomar en J:uenta en 'er:preSente'caso, el__ 0>.: 40' ,_ -- .. ,'".o.-.'''pri cipio de irretroactivi~~~ contemplado e '''la,JéY N° 27:41'ontrnta-:~úr~e~

'" ¡¡¡ '" ¡ .-ii. .A" mismo, señaló que~dichoprindpio' ha6ía~ido recogido en la R¿ol~ción NO 159-., 16-TCE-S2,emitida por la Segunda Sala del Tribunal, y que fuera expedida en

I marco de un recurso de reconsideración que sancionaba la misma infracción, enla cual resolvieron aplicando la retroactividad benigna por ser más favorable aladministrado, dejándose sin efecto la sanción impuesta.

Indicó que, por lo expuesto, se debe resolver de conformidad con lo señaladoy noapartarse de sus propios pronunciamientos.

iii. Además indica que el Tribunal Arbitral ha confirmado que nunca se configuró lainfracción tipificada en el Decreto Legislativo NO 1017.

Sobre ello, sostiene que en la Resolución N° 68 del 28 de octubre de 2016, seresolvieron las solicitudes de rectificación, interpretación, integración y exclusióndel Laudo que forma parte integrante del mismo y, se señaló lo siguiente:

"38. Respectoal pedido de interpretación/ se acusa imprecisión. A criterio delTribunal ArbItral e, inclusive, del propio MINISTERIO/ dicha imprecisión noexistirfa/ cuando ha quedado meridianamente contenido en el LAUDOv así hareconocido MINISTERIO que los plazos no se encuentran preestablecido eCONTRATO ni en las Bases ni en la Ley especial y su reglamento ~ ue orúltimo COSAPI cum lió debidamente con levantar en tiem ortuno laobservaciones.39, Sin perjuicio de ello/ y con la finalidad de generar plena claridad en 1.manera como debe interpretarse el Segundo Resolutivo del LAUDO/el n' n 1Arbitral recisa ve COSAPIno incum !Jó nin ún lazo de subsanació revisen el CONTRATb n las Baseso en la Le R lamento a licable':

IVPágina 11de 24

En tal sentido, afirma que con la información señalada, se ha eliminado toda dudarelacionada al cumplimiento oportuno de parte de COSAPI de las obselVacionescuestionadas por la Entidad, precisando además que, conforme el artículo 59 delDecreto Legislativo W 1071, Ley que norma el arbitraje, el laudo es definitivo,inapelable y de obligatorio cumplimiento, produciendo efectos de cosa juzgada, esdecir, contiene un mandato con fuerza vinculante y sobre todo inmutable, siendouna verdad indiscutible que el Tribunal de Contrataciones no puede desconocer.

iv. Por otro lado, indicó que la recurrida debía declararse nula por los vicios en la queha incurrido, por la violación del principio de non bis in ídem, violación delprincipio de presunción de inocencia, violación del principio de debida motivación yviolación del principio de igualdad en la aplicación de la Ley.

En relación al principio de non bis in ídem, señala que se ha vulnerado el mismola dimensión procesal, pues en la Resolución N° 1641-2014-TC.S4 se había,

eclarado no ha lugar a la imposición de sanción a su representada por laupJesta comisión de la infracción tipificada en el literal 1) del numeral 51.1 delrt~'CIlo 51 del Decreto Legislativo N° 1017, en un caso idéntico al presente caso.

re ISÓ que, no obstante existir igualdad de sujetos (PRONIED como denunciante)SAPI (como denunciada), hechos (presunto incumplimiento en un mismo

'--P eeto Etapa I y 11de la LE. San José) sustentados a través de cinco oficios delMi~isterio de Educación y una Carta de COSAPI) y fundamento (presuntaconfiguración de la infracción señalada) entre el caso resuelto mediantePf.solución N° 1641-2014-TC-S4 y la recurrida, el Tribunal se negó a seguir el

jismo criterio e indebidamente les sancionó con diez (10) meses de inhabilitaciónpara participar en procedimientos de selección y contratar con el Estado.

En relación a la violación del principio de inocencia, indicó que, la imposición desanción se basó en una "presunción legal", esto es, "se presume que lainejecución de la obligación o su incumplimiento parcial, tardío o defectuosoobedece a culpa leve del deudor"; sin embargo, dicha presunción no resultaaplicable a casos de responsabilidad contractual como el presente caso, por lo quelo único que podría presumir el Tribunal es su inocencia al no contar con pruebassuficientes que confirmaran que incurrieron en la infracción imputada.

En relación a la falta de motivación, refiere que la resolución recurrida se basó enuna motivación falsa pues la Segunda Sala señaló que el incumplimiento seprodujo cuando se constató que no subsanaron todas las obselVacionesplanteadas por la Entidad en el plazo otorgado por ésta, s, cinco (5) díashábiles, pero no fundamentó en qué elementos se asó pa sustentar talafirmación, toda vez que no existía certeza de que los i cumplimie tos imputadosfueran atribuibles a su representada y no obstante bían sub do toda lasobselVaciones según consta en el Aeta de Conformida del 22 e m o e 2014el Aeta de verificación de subsanación de obra del 19 'u' de 20

Página 12 de 24

- - -- - . .

Ministerio _ -de Economía y Finanzas

1{eso{ucíón:NV 0190-2017-TCE-S2

en la Resolución N° 1641-2014-TCE-S4, alegando que la misma no constituíaprecedente administrativo¡ cuando la jurisprudencia constitucional lo obliga apronunciarse de manera igual ante casos sustancialmente similares a fin demantener la predictibilidad en sus resoluciones.

31. Mediante Decreto del 7 de febrero de 2017, se tuvo por presentado el escrito delImpugnante.

32. El 7 de febrero de 2017, se llevó a cabo fa audiencia pública con la participación delrepresentantel del Impugnante.

FUNDAMENTACIÓN

1.

2.

Es materia del presente análisis, el recurso de reconsideración interpuesto por elImpugnante (COSAPI S.A.) contra la Resolución N° 1773.2014-TC-S2del 14 de julia de2014, en el extremo que la sanciona con inhabilitación temporal por un período de diez(10) meses en su derechos de participar en pracesos de selección y contratar con el¡:stada, par.su' re?l?onsabilidaden la comisión pe !a:,infracciónque~estuvaJipi.ficadaen elliterall).del numeral 51.1 del artículo51'de la Ley~- - . ..,¡ 1. . • .- ;u¡)ef\i15o.')r~e asSobrela procedenfia del ft!curso~d~reconsit!e[ación Contrat¥-iones

,... ,,'ffl' = ,I!. ¡ ~ri -.El recurso de ,reconsjderadón .en los procedimientos' administrativos 'sancionadores acargo"del Tribunal fue regulado en el artículo 249 del Reglamento, a cuyo tenor aquéldebía ser interpuesto dentro de los cinco (S) días hábiles siguientes de notificada opublicada la resolución que impone la sanción. Luega de dicho término corresponderádeclarar su improcedencia por extemporáneo.

En el presente caso, tal como se verifica de la documentación obrante en autos y en elSistema del Tribunal, se aprecia que la Resolución N° 1773-2014-TC-S2fue notificada alImpugnante el 14 de julio de 2014 a través del Toma Razón Electrónico ubicado en elportal institucional del OSCE.

Estanda a Ja anterior, se advierte que el Impugnante podía interponer válidamente elrecursa impugnativo hasta el21 de julio de 2014,

Por tanto, teniendo en cuenta que el Impugnante interpuso su recurso dereconsideración, tal como se observa el sello de recepción del escrito obrante a folias 347del presente expediente, el 21 de julio de 2014, este fue presentado dentro del plazoprevisto, por lo que resulta procedente, carrespondiendo a esta Sala ev losargumentos planteados.

Sobre los argumentos de la reconsideración

3. En principio, cabe indicar que los recursos administrativos son mecanismosd Slon eactos administrativos2• En el caso específico de los recursos de reconsid ción, lo tlUe el

Página 13de 24

•1 El abogado Juan Carlos Mor6n rbma realizó el Informe legal

JI

administrado requiere es la revisión de la decisión ya adoptada, por parte de la mismaautoridad que emitió el acto que impugna. Para tal efecto, el administrado somete aconsideración de esa autoridad los nuevos elementos que considera atendibles ysuficientes para revertir el sentido de la decisión adoptada.

En ese sentido, el recurso de reconsideracióntiene por objeto que se revoque, reforme osustituya un acto administrativo, con tal fin los administrados deben refutar losargumentos que motivaron la expedición o emisión de dicho acto, ofreciendo elementosde convicción que respalden sus alegaciones a efectos que el órgano emisor puedareexaminar el acto recurrido.

Recordemosque ''si la administraCión adopta una decisión lo lógico es que la mantenga,a no ser que excepcionalmente se aporten nuevos elementos, a la vista de los cuales seresuelva rectificar lo decidido ( ..Y'; En efecto, ya sea que el órgano emisor del actoreCurridono haya valorado algún elemento con el cual no se contaba al momento de laexPediciónde dicho acto o que haya existido un error en la valoración fáctica y jurídica almor\,ento de emitir el mismo, lo cierto es que en ambos casos, los argumentosla~teados por el recurrente estarán orientados exclusivamente a cuestionar el actodministrativo previamente emitido, en base al cual se efectuará el examen.

~) dicha premisa, corresponde evaluar, en base a los argumentos y/o instrumentalesap rtados por el Impugnante, si existen nuevos elementos de juicio que generenc vicción en este Colegiado a efectos de revertir la sanción impuesta a través de lar solución impugnada. Debe destacarseque todo acto administrativo goza, por principio,e la resunción de validez. En tal sentido, a continuación se procederá a evaluar loslementos aportados y/o argumentos planteados por el Impugnante, a efecto de

determinar si existe sustento suficiente para revertir, como pretende, el sentido de ladecisión adoptada.

Con dicha finalidad, teniendo en consideración que la sanción primigeniamente impuestaobedeció a que (de acuerdo a los elementos obrantes en ese momento en el expediente)el Impugnante incurrió en la causal de infracción tipificada en el literal 1)del numeral51.1 del artículo 51 de la Ley, corresponde verificar, en este estadía, si ha aportadonuevoselementos que ameriten dejar sin efecto la recurrida.

En este punto es preciso señalar que el Impugnante sustenta su recurso dereconsideración, solicitando la nulidad de la resolución recurrida, en tres aspectos queson los siguientes: i) por transgredir el principio de non bis in ídem, 'ilpor habersedemostrado que el Impugnante no ha incurrido en incumplimiento s ciona le alguno,iii) por haberse derogado la infracción que dio inicio al pre nte pro dimientoadministrativo sancionador.

4. En efecto, el Impugnante solicita se declare la nulidad de la resviola el principio non bis in ídem, toda vez que según afirma, exi

Página 14 de 24

GUZMAN NAPURI, Christian, MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. acíficaUrna, 2013. Pág 605. iGORDILLO, A9Ustí~,.;% DO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y OBRAS SELECTAS 113.~~''"-1f

ita res,

~~ .

Ministerio- = ~ ~ ~ ;: ~

de Economía y Finanzas

1{eso{ucíón:NO 0190-2017- TCE-S2

hechos y fundamento, entre el Expediente N° 132.2014.TC-S4 y el Expediente W 83-2014-TC-S2; indica que, en el primer expediente, se expidió la Resolución NO 1641-2014-T-S4 del 1 de julio de 2014, declarándose no sancionar al Impugnante, y, en el segundoexpediente, se emitió la Resolución N° 1773-2014-TC-S2 del 14 de julio de 2014; esdecir, con posterioridad se resolvió sancionar al Impugnante.

Al respecto, sostiene que ambos procedimientos sancionadores y ambas resolucionesemitidas por el Tribunal, tienen idéntico sustento documental, de los cuales, se verificaque se ha configurado la triple identidad para que opere el principio non bis in ídem.

s. En relación a lo señalado, es preciso indicar que, el derecho administrativo sancionadorrige por principios, los cuales constituyen elementos que el legislador ha considerado

básicos para encausar, controlar y limitar la potestad sancionadora del Estado, así comola liberalidad o discrecionalidad de la administración en la interpretación de las normasexistentes, en la integración jurídica para resolver aquello no regulado, así como paradesarrollar las normas administrativas complementarias.

IAsí, tenemos que"~den~ro_ de. los principIos:! administrativos, que ,.recoge; la Ley del

~

tocedimle,nto Adm¡nis~~tiy6'General, Ley N° 2744~,en adelante la ~P!,G, ~n ~L~~"l};leral04 del ,articulo 230, se encuentr..a el pr!ncipio de non bisin !dem, el cual Intenta resolver

~ con¿Orrencia del ejercicio de Poderes punitivos,o:sancionado'res'"mediantela exclusiónIe la pOsibilidad de~imponer sobre l¡i base de"ios mismos "hechos ,dos.o más sancionesdministrativas o una sa'nción"ádministrativa y oh,a-de orden' penal.lk ~ uv

~6.

En otras palabras, el non bis in !dem garantiza a toda persona que no sea juzgadanuevamente por el mismo delito o infracción, a pesar de que en el juicio primigenio fueabsuelto o condenado por los hechos que se pretenden analizar en segunda ocasión.

Por su parte, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia de fecha 16 de abril de 2003,recaída en el Expediente N° 20S0-2002-AAjTC, señaló que "Elprincipio non bis in Idem,tiene una doble configuración: por un lado, una versión sustantiva y, por otro, unaconnotación procesal: En su formulación material, el enunciado según el cual «nadiepuede ser castigado dos vecespor un mismo hecho», expresa la imposibilidad de querecaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puestoque tal proceder constituirla un exceso del poder sancionador, contrario a las garant!aspropias del Estado de Derecho. Su aplicaCión, pues, impide que una persona seasancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando existaidentidad de sujeto, hecho y fundamento. (...) En su vertiente proce5i11, tal principiosignifica que «nadie pueda ser juzgado dos vecespor los mismos hechos», es decir, queun mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere,que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, un'/i{do,la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo otro de ortlenpenal) y; por otro, el/n/cio de un nuevo proceso en cada uno de esos rdenes urft 'cos(dos procesos administrativos con el mismo objeto, por ejemplo)':

"Non bis In ídem. No se pxtr) Imponer suces/Va o Simultáneamente una pena y una sanaón administro t/Va Poel m<smohecho en los¡y/Iue se apcecle la identidad del SUJeto,hecho y fundamento. ( .)"

l' Página15de 24

8.

7. Tal como se ha indicado, este principio es de aplicación ya sea en el ámbitoadministrativo, o en el ámbito administrativo y penal, teniendo como requisitos previstospara su aplicación, la concurrenciade los siguienteselementos;

.¡' Identidad de Sujeto.- Debe ser la misma persona a la cual se le inició losprocedimientos que derivaron en una restricción de sus derechos. Esto suponeque el sujeto afectado debe ser el mismo, cualquiera que sea la naturaleza oautoridad judicial o administrativa que enjuicie y con independenciade quien seael acusadoru órgano concreto que haya resuelto.

.¡' Identidad de Hechos.- Los acontecimientos suscitados deben ser penados osancionadosen ambas instancias en las cuales se generó un procedimiento. Esdecir, los hechos enjuiciados deben ser los mismos .

.¡' Identidad de Fundamentos.- Alude a la motivación jurídica que justificó lan emisión de un pronunciamiento sobre el fondo, esto es, la sanción impuesta.

jE~esJ sentido, el Tribunal Constitucional ha indicado que para el ejercicio de la potestads nClClnadorade la Administración, en su dimensión material, es necesano que cuandom nos dos de las sanCionesimpuestas a un mismo sujeto por la comiSiónde un acto,ob dezcana la infracción de un mismo bien Jurídicos,

Es J virtud a los elementos antes descritos Que este Colegiado evaluará SI en elpresente caso se ha configurado el non bis in ídem conforme a lo señalado por el,Impugnante.

9. Entl caso bajo análisis, se procederá a la revisión de la ResoluciónN° 1641-2014-TC-$4y pe la documentación obrante en el presente expediente administrativo, para determinar

LJ(se configura los tres supuestos (identidad subjetiva, identidad objetiva e identidad

causal o de fundamento), para que opere el mencionado principio de non bis in ídem. Ental sentido, se advierte lo siguiente:

.¡' Identidad de Sujeto: en el presente expediente administrativo, la contratista aquien se le imputó la comisión de la infracción de la causal que estuvo tipificada enel literal 1) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Leyes la empresaCOSAPI S.A.

Así, también de la revisión del expediente administrativo W 132-2014-TC,en cuyotrámite se emitió la Resolución N° 1641-2014-TC-S4del 1 de julio de 2014, seaprecia que la contratista a quien se re imputó la infracción tipificada en el literal 1)del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, es la empresa COSAPI S•

.¡' Identidad de Hechos: si bien tanto en el presente expediente ~Znistrati oen el expediente administrativo N° 132-2014.TC se imputó a Il~~~resa SAPIS.A., haber incurrido en la infracción tipificada en el literal 1) d I num I 51. eartículo 51 de la Ley; debe tenerse presente que la comisión de nfrac . n seconfiguraron en procesos de selección distintos aunque convoca s po lamisma Entidad, así como contratos también distintos conforme se precia el

Página 16de 24

.Ministeriode Economía y Finanzas

Xeso{ucíón:NV 0190-2017-TCE-S2

siguiente detalle:

a) En el caso del presente expediente administrativo, los hechos imputados a laempresa COSAPI S.A., se suscitaron en el marco de la Exoneración N° 0036-2010-EDjU.E.l08, convocada por el Programa Nacional deInfraestructura Educativa U.E. 108- PRONIED para la "Adecuación,Mejoramiento, Sustitución de la Infraestructura Educativa y Equipamiento de laInstitución Educativa San José de Lambayeque - Chiclayo - Chiclayo -Lambayeque",

En el marco de dicho proceso de selección la Entidad y la Contratista suscribieronel Contrato N° 152-2011-ME¡SG-OGA-UA-APP deIS de julio de 2011.

En el marco de dicha exoneración la Entidad y la Contratista suscribieron elContrato N° 113-2010-ME/SG-OGA-UA del 10 de junio de 2010.

Isimismo, se aprecia que la imputación efectuada a la referida empresa, radica

en haberse constatado que incumplió injustificadamente con sus obligacionescontractuales despuésde haberse otorgado la conformidad.

b) n.11'ca5<2~~eleXpecli~n~eadrDi,l}js~ra:9.vo,l':!~J¥-f014~TC; IOS)1echosimputados~_ 1'Jemprés~ COSAPIS.A,pe suscitaron en .el marco ¡;lel~~.oE~~o.,~spe~i.~1N°

,OO(~O-2011;ED/y.E.l08rconvoca.do por:etMinisterio, de E~lica'~i.orí-' ProgramaNtClonal de Jn~raestructyr~~,E,ducatlva.,- ~:E}OB, par~ la:..e]eCUC;IOnde,'la. obra:.1' ejoramiento 'Y"sustrtucion deTla::Infrae~tl'\lctura de: la,t..:.E.,.Emblematica Sanosé, IJ Etapa (Chiclayo - Chiclayo ~lambayeque)~ConcursoOferta":I"

Asimismo, se aprecia que la imputación efectuada a la referida empresa, radicaen haberse constatado que incumplió injustificadamente con sus obligacionescontractuales despuésde haberse otorgado la conformidad.

Conforme se aprecia, las imputaciones efectuadas en ambos expedientes no serealizaron en virtud al mismo proceso de selección y, por ende. se trata decontratos distintos, siendo suscritos en años diferentes.

./ Identidad de Fundamentos: ambas sanciones se fundamentan en la tipificacióncontenida en el literal 1)del numeral 51.1 del artículo 51 de la ley, en la infracciónreferida a que se constate después de otorgarse la conformidad que se incumplieroninjustificadamente las obligaciones del contrato.

10. Conforme se aprecia, si bien en los expedientes administrativos N° 132-2q.l~i __2014.TC se imputó a la misma empresa la causal de infracción ref~constatado que incumplió injustificadamente con sus obligaciones contractualesde haberse otorgado la conformidad; sin embargo, dicha imputación se re' o a hectosocurridos en el marco de procesos de selección distintos, product de contr tosdiferentes y susqit6s en momentos distintos; entonces se imp a la cau I deinfracción en años contextos diferentes.

/Página 17de 24

11. En este punto, es preciso traer a colación lo señalado por el abogado de la lmpugnanteen la audiencia pública, en el sentido que precisó que se iniciaron dos procedimientossancionadores, desarrollados en forma paralela, con los mismos denunciados ydenunciantes, sobre los mismos incumplimientos en el marco de un únicoproyecto, y por la supuesta comisión de la misma infracción; presentando inclusive elsiguiente cuadro resumen para sustentar su posición:

EXD.N° 132-2014-TC Ex • N° 083-2014-TCDenunciante PRONIED PRONIEDDenunciado COSAPI COSAPIPro ecto LE. EmblemáticaSanJosé LE. EmblemáticaSanJoséInfracción literal 1), numeral 1, artículo literal 1), numeral 1, artículo 51

51 de la LCE de la LCE

12. En relación a lo sostenido por el abogado de la Impugnante, es preciso reiterar lo yaexpuesto, en el sentido que si bien precisa los datos de los expedientes sancionadores,omite un detalle importante como es el caso de que las contrataciones efectuadas entrela"Ei)tidad y la Impugnante surgen a raíz de procesos de selección distintos, de los cualesÍlrgkn relaciones contractuales, que evidentemente se perfeccionan con contratosisti~'tos y suscritos en fechas (años) diferentes, razón por la cual no se configura elrin pio del non bis in ídem ni en la vertiente material ni en la procesal, conforme haue ado acreditado,

T {endo en cuenta lo señalado y a manera de ejemplificar lo ya analizado por esteegiado, se tiene el siguiente cuadro:

ELEMENTOS

Entidad

Proceso

Contrato

Identidad5ub-etiva

IdentidadObjetiva

Identidadcausal o

fundamento

EXPEDIENTE83.2014- TC

PRONIEDExoneración N° 0036-2010-ED U.E.I0SContrato ND 113-2QIQ-ME/SG-OGA-UAdel10 de 'unio de 2010

COSAPISA

Haberse constatado que incumplióinjustificadamente con sus obligacionescontractuales después de haberseotorgado la conformidad en el marco delContrato N° 113-2010-ME/SG-OGA-U,.Causalde infracción tipificada en el literal1) del numeral 51.1 del artículo 51 de laLey.

EXPEDIENTE 132-2014-TCE

PRONIEDProceso Especial N° 0040-2011-

ED U.E.I0SContrato N° 152-2011-ME{SG-OGA-UA-APPdeiS de 'ulio de 2011-

COSAPIS.A_

Haberse constatado que incumplióinjustifICadamente con sus obligacionescontractuales después de haberseotorgado la conformidad en el marco delContrato N° 152-2011-ME/SG-OGA-UA-APP.

Causalde infracción tipificada en el literal1) del numeral 51.1 del articulo 51 de laLey.

13. En consecuencia, habiendo quedado demostrado que no existe triple. entidadelementos necesarios para la configuración del principio non bis in íde ,este o doconcluye que la resolución recurrida ha sido emitida sin trasgredir dic o pr" ip,.. Po locual, corresponde desestimar los argumentos planteados por el 1m nan en e e

extremo del reCUIJé '1onSideración.

Página 18de 24

~..".~ .. -

Ministerio -de Economía vJinanzas

ifribunal de tontrat<i:cion~sdel Estado ,

'Resofucíón:NO 0190-2017-TCE-S2

14. El Impugnante plantea otro argumento, referido a violación de la presunción deinocencia, afirmando para ello, que no existe evidencia concreta de que haya existidoincumplimiento contractual alguno por parte de su representada en la ejecución delproyecto, luego de otorgada la conformidad de obra del Contrato.

En este sentido, indicó que no le corresponde la carga de la prueba respecto alcumplimiento de sus obligaciones, sino que, por el contrario, le asiste el derechofundamental a la presunción de inocencia.

.h., __ Go""U.pmTORIO

En relación a ello, agregó que existía un arbitraje en curso en el que se discutía lascontroversias derivadas de las imputaciones del incumplimiento contractual de la Entidaden el marco del Contrato, posterior a la emisión de la conformidad de obra, en el plazo

-'--deAe onsabilidad correspondiente.

15. En ela~ión a dicho argumento es preciso señalar que de los antecedentes administrativosflu e lal existencia de un proceso arbitral signado con Expediente N° 1392-2014, respecto

~

I coptroverSia suscitada entre la Entidad y la Impugnante en el marco del Contrato NO11 -ZqlO,.ME/SG,OGA-UA deUO de junio de 2£10, Organ 9Th?

Al ~cto, cabe resaltar":Que,.en el éxpedie~te, obra "el LaJdoC:dei 28;'d~óctubr:e de16 del cual se deJprende las~~ulente_información: ¡¡¡¡jj,¡E¡I Contrataciones

Primera pretensión principal: Que se declare que la obra fue recibida por el MINEDU el JO deenero de 2012, a su entera satisfacción, sin registrar observaciones y/o defectos.

Segunda pretensión principal: Que se declare que COSAPI no ha incumplido ningún plazo desubsanación de defectos posteriores a la recepción, que le sea exigible por garant/a y/oresponsabilidad, según lo pactado en el contrato y sus Bases de licitación, as/ como en la ley.

Tercera pretensión principal: Que se declare que COSAPI ha incump/¡do con sus obligacionesde garant/a del CONTRA TO, dentro del plazo de garant/a previsto en las Bases.(.).

l. ANAUSIS DE LA PRIMERA PRETENSIÓN PRINGPAL DE LA DEMANDA(..].

71. Sobre esta primera pretensión principal¡ el Tnbunal Arbitral considera que no existecontroversia, en tanto las dos partes han aceptado expresamente en sus escntos que laobra fue recibida sin observaciones, como bien indicó COSAPI en sus alegatos finales.(..).(.).

75. Por tanto, la primera pretensión principal de la demanda debe ser declarada fundada.

página 19 de 24/lA(

IL ANÁUSIS DE LA SEGUNDA PRETENSIÓN PRINGPAL DE LA DEMANDAl..,),.83. En esa I/nea en el presente caso no estar/amos frente a la existenciocultos que afecten elementos estructurales ni de elementos constru '5. elcontrario, se tratanáíde vicios de ejecución que afectan a elementos de termin . n oacabado de la ofjra or tanto constitu en defectos menores e uf ables a

imperfecciones corrientes que no afectan a la utilidad,. solidez o habitabilidad delinmueble.

84. En ese sentido, es claro que las diversidades o vicios que imputa el MINEOUsontales que no hacen inútil la obra para la finalidad convenida ni configuran gravesdefectos o viciosde la construcción que pongan en peligro de ruina a la obra.

85. El Tnbunal aprecia que dentro de la calidad ofrecida y contratada el Contratista noasumió que la obra estada libre de imperfecciones menores o corrientes que no afectanla utilidad,. solidez o habitabilidad de la obra. En ese sentido, la aparición de talesdefectos menores no constituye un incumplimiento contractual por diversidades a lacalidad ofreCida. Sin embargo, de los actuados se advierte que pese a ello, COSAPIprocedlo a atender dichas observaciones, hecho que resulta totalmente irrefutable yque es un elemento importante a conSiderar, así como cuál es el efecto que genero laatención de las observaciones calificadas por esa parte como "defectos menoresadvertidos".

86. En efecto, este Tribunal considera que el proceder de COSAPItiene explicaclon en'elprincipio de buena fe en la ejecución del contrato y que no puede por lo tanto serentendido de otra forma. El efecto de la buena fe en la ejecución de palte de COSAPIlen el levantamiento de las observaciones identificadas por el MINEDU, implicaba unaelecClonentre la intemalizaClondel costo que ello demandaba, el cual asumió, frente alefecto que podda resultar el rechazo de las observacionesadvertidas por MINEDU.

87. De otro lado, de la revisión del material probatorio alcanzado, el Tribunal arbitraladvierte que no existe documento alguno con el cual se acredite que estasobservaciones de "defectos menores" hayan sido calificadas como tales y por ellorechazadas por COSAPIo se hubiese formulado algún reparo, señalando que estasdado su naturaleza no se encontraban dentro del alcance de la garantía señaladapor lacláusula vigésima cuarta del CONTRATOy tampoco por el articulo 50 de la LCEaplicable al presente caso. Esta afirmaClon se eVidenciaya que solo corre dentro de losdocumentos presentados como medios probatorios de este procedimiento, el informepericial elaborado por el ingeniero Antonio Blanco Blasco,y que ha sido producido en eldecurso del proceso.

88. Existe por lo tanto un hecho innegable, que es la aceptación de parte de COSAPlsin formular reparo alguno y que como se ha explicado está sustentado en la buena fecon la que procedl6 esa parte y que está refendo en la ley según lo señala el articulo1362 del Código Civil y como tal ha causado efectos que ha permitido al MINEDUrequerir el cumplimiento de la subsanaciónde las observaciones.

89. En ese sentido, no es posible amparar la segunda pretenslon principal y, por lotanto, esta debe ser declarada infundada.

Página 20 de 24

lo se debe tener en cuenta ue i COSAPIno contaba n su114. Así

1I/. ANÁUSIS DE L4 TERCERAPRETENSIÓNPRINCIPALDELA DEMANDA(j.113. Como se puede observar, en ninguno de los requerimientos efectuados IMINEDU se tomó en cuenta las circunstancias del caso concreto. El MINEO no hpodido demostrar que los plazos otorgados hayan sido razonables en raz, n de lascircunstancias del caso como manda el Código Civil. Por otro lado, COSAPIha sab oacreditar que los plazos en los que efectivamente subsanó los defi. os n eranrazonablesanaiizando cada uno de los requerimientos independientemente.

- -

Ministeriode Economía y Finanzas

unal de Contrataciones ..el Estado

'Reso{ucíón:NO 0190-2017- TCE-S2

personal en la obra, pues esta ya habla sido recibida, por lo que requería de un plazorazonablemente mayor, (h) algunas observaciones efectuadas demandabancoordinación con algunos sub-contratistas, (iií) mientras COSAPI iba terminando lasubsanación de las primeras obselYaciones, recib/a parale/amente los segundosrequerimientos y así sucesivamente hasta la conformidad final.

115. Lo que ocurrió en el presente caso, es que el MINEDU otorgó plazos de tan solocinco (SJ- siete (7) y quince (15) dias. Esto no es razonable, en tanto no es posible quelos plazos para subsanar sucesivos defectos posteriores a la recepción seansensiblemente menores incluso a aquel establecido para levantar defectos antes de larecepción de la obra cuando el contratista sigue en obra. Una vez desmovilizado, serequiere primeramente un plazo razonable para volverse a movilizar y luego plazosrazonables para levantar las sucesivas obselYaciones que fueron llegando una detrásde las otras.

116. Los plazos no pueden ser otorgados sin un análisis de razonabilidad porque sevuelven arbitrarios y en esas condiciones no se puede pretender su obselYancia.

117. En las condiciones pues en las que se levantaron las sucesivas obselYacionesp!¡¡nteadas.,lpor NEO(j estf! -Tribunal_arbitral considera que .••COSjJ.Phconsumió

_plazos razonab~ 11üIi ¡ .SU!J'!fVISOí de la;;

118. Por último y sin perjuicio. de" todo lo anterior COSAPI indica que en realidad todasjas fisuras Mbnan sido debidamente subsanadas no ~n la fecha indicada' por el-MINEDusino-ell0.de.'setiembre'de201.J,'/o cUal habna sido 'confirm8dd con el Acta de

~conrdrrf,¡dad suscrita Por el Directo/del Colegio San José ellJ de setiembre de 2013.

119. Sobre este punto el MINEOU indica que esta acta carece de relevancia en tanto elúnico órgano competente para otorgar la conformidad de la subsanación de las fisurases la OINFE. Lo anterior resulta bastante razonable para el Tribunal Arbitrat- sinembargo, es contradictorio con lo afirmado por el propio MINEDU en otras ocasiones.

120. En efecto, si bien el MINEOU le resta legitif71ldad al Director para dar estaconformidad, hizo todo lo contrario cuando fue justamente a partir de lasobselYaciones y requerimientos de dicho Director cuando emitió los oficios en cuestióna COSAPL Siendo ello as( el Tribunal arbitral conSidera que se deben conSIderarsubsanados todos los requerimientos el 13de setiembre de 2013. El hecho de que laOINFE se haya presentado mucho después no implica que COSAPI haya tardado másen terminar la subsanación respectiva.

121. Por todo lo anterior, la tercera pretensión principal de la demanda debe serdeclarada fundada.

(.j.

LAUDA:

PRIMERO: Declarar FUNDADA la primera pretensión principal de la demanda de COSA y,en consecuencia, se declara que la obra fue recibida por el MINEDU el 30 de enero do '2012,a su entera satisfacción, sin registrarse obselYaciones y/o defectos.

/)TERCERO: Declarar n 'M DA la tercera retensión rinci I de la demanda de COSAP

SEGUNDO: Declarar INFUNDADA la segunda pretensión principal de la demanda de COSAPl

Página 21 de 24

consecuenda se declara que COSAPI ha cumplido con sus obligaciones de garant/a delcontrato, dentro del plazo de garantlá previsto en las Bases.(..).

16. Asimismo, obra la Resolución N° 68 del 16 de enero de 2017, mediante la cual serectificó, interpretó e integró el Laudo, conforme a los siguientesargumentos:

"( ..).SE RESUELVE:

PRIMERO: Declarar FUNDADA la solicitud de rectificación promovida por el MINISTERIO. Enconsecuencia, el considerando 118 del lAUDO tiene el siguiente tenor:118. Por último sin peljuicio de todo lo antenar, COSAPI indica que en realidad todas lasfisuras habnán sido debidamente subsanadas no en la fecha indicada por el MINEDU sino el10 de setiembre de 2013, lo cual habná sido confirmado con la Carta de conformidad deña suscrita por el Director del Colegio San José el 13de setiembre de 2013.

SEGUNDO: Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de integradón interpretadón promovida porCOSAPI.

ITEf?CERO:Declarar FUNDADA la soliCitud de interpretación respecto del Segundo resolutivode¡ lAUDO promovida por COSAPI y, en consecuenda, se precisa que COSAPI no incumplióm~gún plazo de subsanaCión previsto en el CONTRATO en las Bases o en la Ley yR~~mento aplicable.1. ~

17. eto se puede ver, el Tribunal Arbitral consideró que, el Impugnante entregó la obra ala Entidad el 30 de enero de 2012, a su entera satisfacción, sin registrarse observacionesY: o defectos, aSimismo que no incumplió ningún plazo de subsanaCiónprevisto en el

Jontrato,en las Baseso en la Ley y Reglamento aplicable y que además ha cumplido consus obligaCionesde garantía del contrato, dentro del plazo de garantía previsto en lasBases.

18. En otras palabras, del contenido del referido laudo, y de la Resolución N° 68 queinterpreta el segundo punto resolutivo del laudo, el Tribunal Arbitral concluye que elImpugnante no incumplió ningún plazo de subsanación previsto en el contrato, en lasBaseso en la Ley y Reglamento.

Por ello, en virtud a lo resuelto por el Tribunal Arbitral en el Laudoy su interpretación, seadvierte que la controversia suscitada entre la Entidad y el Impugnante era precisamentedeterminar si el Impugnante cumplió o no con el plazo de subsanación previsto en elcontrato, en las Bases o en la Ley y Reglamento. En ese sentido, lo ue por e ---Tribunal Arbitral se encuentra relacionado directamente con la materia I procedi toadministrativo sancionadorque dio origen a la resoluciónque hoy se c stiona.

19. En este punto, es ne esario precisar que el numeral 2 del artícLegislativo 1071 - creta Legislativo que norma el arbitraje, esta,rectificación, inz ción, integración y exclusión formará parte del laudo

Página 22 de 24

- -Ministerio .de Economía y Finanzas

1{esoEucíón:NO 0190-2017-TCE-S2

En esa misma línea, se tiene que del texto del artículo 59 de la norma citada, sedesprende que el laudo arbitral es la decisión definitiva emitida por los árbitros respectode todo o parte de la disputa sometida a su conocimiento.

De acuerdo al indicado artículo, en concordancia con lo previsto en el artículo 231 delReglamento, el laudo es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa juzgada6 y seejecuta como una sentencia. Asimismo, contra dicho laudo solo cabe interponer recursode anulación, no habiéndose acreditado en el presente caso que el referido laudo hayasido anulado en sede judicial.

20. En consecuencia, estando al contenido y sentido del laudo arbitral antes referido, esteColegiado concluye que no corresponde atribuir responsabilidad administrativa almpugnante por la infracción tipificada en el literal 1)del numeral 51.1 del artículo 51 dea ~ey,I

21. Adicionalmente, el Impugnante argumentó que la infracción por la cual se inició el,r~sente procedimiento sancionador no se encuentra actualmente tipificada en la ley N°9225 ley; de'Contratac!pn~~nil7_1 Estado que,d~rog~ I~ leY"de Contra;taciones del Estadoproba9,a~por Decreto legi,slativo .N,o "1017; por~ 18, cualjij el Colegi~q~debe í.1tener en

"-c;Lenta/fel principio de irretroactivid,ad ..contemplado en la ley N~ 27444; I.JI,.:: r( ¡¡

J . -.~ . , - "" ! Con! at¿¡{lonp,Al respecto, toda v.ez que del analisls.ereetuado previamente se ha .determinado que nocorrespci'ndeatribuir responsabilidad-administrativa" cii Impugnan"te ¡'pb/~'Ia infraccióntipifica'da en el literal 1) del numeral 51.1 del artículo 51 de la ley, resulta inoficiosopronunciarse sobre este extremo del recurso de reconsideración planteado.

Por lo expuesto, al haberse realizado la valoración probatoria de los instrumentosobrantes en el expediente, este Colegiado considera necesario modificar la decisión queadoptó en la recurrida, respecto a la sanción impuesta al Impugnante, por lo quecorresponde declarar fundado el recurso de reconsideración interpuesto contra laResolución N° 1371.2014-TC~S2 del 14 de julio de 2014, y en consecuencia revocarla entodos sus extremos,

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente PaolaSaavedra Alburqueque y la intervención de los Vocales Mariela Sifuentes Huamán y JorgeHerrera Guerra y, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal deContrataciones del Estado, según lo dIspuesto en la Resolución N° 498-2016-0SCEjPRE del 29de diciembre de 2016, publicada el 30 de diciembre de 2016 y en ejercicio de las facultadesconferidas en el artículo 59 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado vigente apartir del 9 de enero de 2016, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización yFunciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016,analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída sobre el EXP, N,O OOS74-2011-PNTC, en relació a cosaJuzgada, señaló lo slgule[1te/ "(.) el contenido de las resolUCiones que hayan adqUirido tal cona ón. no puerJ,ser dejado sm efecto nI rrbilficado, sea por actos de otros poderes públiCOS, de terceros , mduso, de A--f~-=:~:"~

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar FUNDADO el recurso de reconsideración de la empresa COSAPI S.A., conR.U.C. NO 20100082391, contra la Resolución N° 1371.2014-TC-S2 del 14 de julio de2014, mediante la cual el Tribunal dispuso imponerle sanción administrativa deinhabilitación temporal en su derecho para participar en procesos de selección y contratarcon el Estado por el periodo de diez (10) meses, la cual se revoca en todos sus extremos.

2. DEVOLVERla garantía presentada por la empresa COSAPI S.A., para la interposición desu respectivo recurso de reconsideración.

3. Dar por agotada la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

rw~\J~~~

".5ifuentes Huamán.Saavedra Alburqueque.Herrera Guerra.

Finnado en dos (2) originales en virtud al Memorando NO 6B7-2012fTCE de fecha 03.10.2012.

Página 24 de 24