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V. DERECHO DE RETENCION
1. Nociones Históricas.-
El derecho de retención se remonta hasta el Derecho Romano. En las Instituías de Justiniano ya se trata de él (30, De rerum divisione, 11,1), al ocuparse de la reivindicación intentada por el propietario que sobre dicho suelo ha levantado cualquier construcción, convertida así en accesoria del inmueble y perteneciente, por tanto, al reivindicante. El legislador romano decide que en tal caso el poseedor puede oponer la excepción de dolo mientras no se le haya reembolsado el importe de sus gastos, por lo menos cuando es de buena fe. (cf. 4, 89, D de doli mali except, XLIV, 4, 6, c de rei vind, Él! 32).
El derecho de retención pasó al antiguo derecho francés. Las Costumbres de París (artículos 175 y 305) lo conceden al hos-telero sobre los caballos y equipajes del peregrino, y al cohe-redero, sobre el inmueble cuya reversión a la herencia debe, para el reembolso de sus impensas.
La ordenanza de Villers Cotterets (agosto de 1539, artículo 97) lo concede también al constructor, autor de reparaciones o me-joras en el suelo ajeno.
Sin embargo, este derecho, por el cual los autores muestran tendencia a generalizar más todavía, es mirado por la doctrina con muy malos ojos, porque constituye vía de hecho. Las Or-denanzas intervienen para poner obstáculos a que se perpetúe indefinidamente, y así la de Moulins (1566, artículo 52) y la de 1667, emplea a tal efecto dos medios, consistente el primero en permitir al propietario que exija la restitución de la cosa me-
(liante fianza (cf. artículo 273, párrafo 3 del Código Civil Ale mán), y el segundo, en ordenar al poseedor que se haga liquidai con presteza su crédito.
101 Código Civil francés, por su parte, ha concedido un puesto al
(1) COLIN-CAPITANT, Ob. Cit., pp.162-163:
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derecho de retención, concediéndolo señaladamente a varios acreedores, bien gocen, de privilegio, como el prenda-tario y el vendedor, bien estén privados de todo derecho de preferencia; pero a diferencia del Código Civil Alemán (artículo 273 y si guientes) y del Código Civil suizo (artículos 895 a 898), no nos da por ninguna parte una reglamentación de conjunto de este derecho. Este vacío de la ley ha ocasionado en la jurisprudencia una verdadera anarquía, siendo ésta una de las materias en las que más ha tenido que hacer la doctrina para suplir el silencio del legislador. (1)
En nuestro país esta figura del derecho de retención no estaba ajena al quehacer legislativo. El Código Civil de 1852, como dice ICleodoro Romero y Romaña, la admitía en determinados casos específicamente señalados; es por esta razón -agrega- que se estudiaba como un derecho independiente. El ponente del libro de los derechos reales del Código Civil de 1936, Dr. Solfy Muro, sustentó la tesis de que el derecho de retención tenía efectos similares “que los de prenda o la anticresis”, indicando en esas circunstancias que su ubicación adecuada es aquella que atañe al libro de los derechos reales, incorporándolo como un derecho de garantía.
Al mantenerse esta institución e incorporarse en el Código Civil de 1984 se enriquece su origen, su causa; en efecto Jorge Eugenio Castañeda, comentando el Código Civil de 1936 dice: "Él derecho de retención no admite otra fuente que la ley”. “No puede ser convencional; no puede nacer de un contrato -agregando- sin embargo que éste podría eventualmente nacer de un contrato”.
Según la cita que se extrae de su libro: Menderizos, DA FONSECA A. (NQ 62, p. 1105): “Admite que puede pactarse el derecho de
retención, que el principio de la libertad de las convenciones no encuentra aquí, ninguna restricción especial”.
Este último criterio se incorpora en el Código Civil de 1984, en la exposición de motivos y comentarios se dice que este derecho tiene una triple fuente: “La ley, el contrato o
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simplemente <'1 hecho de existir un crédito impago que no esté garantizado y un bien del deudor que guarde conexión con aquél y que esté en poder del acreedor del crédito”.
2. - Concepto:
Se trata de un derecho en virtud del cual, el acreedor que detenta una cosa perteneciente al deudor, está^facultado para conservarla en su poder hasta el pago de lo que le es debido con motivo de la misma cosa. (2)
Es el derecho de retener una cosa a un acreedor para que ésto cumpla una obligación en los casos en que no pueda realizarse la compensación.
Se habla de derecho de retención cuando el deudor de una cosa la retiene hasta que su acreedor le cumpla o le asegure el cuín plimiento de una obligación de entregar. (3)
El derecho de retención es el derecho en virtud del cual el tenedor de una cosa que pertenece a otro queda autorizado para retenerla hasta el pago de lo que el propietario de esta cosa le debe.
Esta garantía se diferencia de la hipoteca y del privilegio que ella genera, en primer lugar en que, al igual que la pignoración, exige la tenencia de la cosa por el acreedor, privando, por con siguiente, al deudor de su uso; y en segundo lugar, en que no confiere al acreedor el derecho de poner en venta la cosa rete- nida y reembolsarse de su deuda con su precio, con preferencia,
(2) AREAN, Beatriz, Ob. Cit., p. 642.(3) VALENCIA ZEA, Arturo, Ob. Cit., pp. 559-560.
(4) COLIN-CAPITANT, Ob. Cit., p.162.
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pues desde el momento que el acreedor se desprende de la OOtÜ que retiene, pierde todo su derecho.(4)
El concepto lo encontramos en el artículo 1123 del Código < ivil
“Por el derecho de retención un acreedor retiene en su podrí el bien de su deudor si su crédito no está suficientemente garantizado. Este derecho procede en los casos que establece IB ley o cuando haya conexión entre el crédito y el bien que MQ retiene”.
3. Caracteres:
El derecho de retención tiene los siguientes caracteres:
3.1. Fuente:
Como ya hemos señalado, el derecho de retención tiene un origen triple: la ley, el contrato y la conexidad entre el crédito y el bien que se retiene.
3.2. Accesoriedad:
Es necesario que exista un crédito, a cuya suerte queda ligado y lo sigue a través de todas sus vicisitudes.
3.3. Indivisibilidad:
La cosa retenida y cada parte de ella queda afectada al pago de todo el crédito y cada parte del mismo. Por lo tanto, el retentor no estará obligado a devolver la cosa, hasta que el crédito haya sido totalmente satisfecho.
El artículo 1125 del Código Civil describe esta caracterís-tica:
“El derecho de retención es indivisible. Puede ejercerse por todo el crédito o por el saldo pendiente, y. sobre la
totalidad de los bienes que estén en posesión del acreedor o sobre uno o varios de ellos”.
De la norma se infiere que el derecho de retención, en esta
(5) AREAN, Beatriz, Ob. Cit., p. 644.
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parte tiene similitud con los demás derechos reales de garantía pudiendo hacerse valer “en caso de incumplí miento total o parcial de la obligación”. O lo que es lo mismo, si sólo existiera un saldo impago del crédito. Como dice la exposición de motivos “puede comprender a volun tad del retentor, todos los bienes del deudor moroso o alguno de ellos”.
3.4. Se hace valer judicialmente como excepción:
Ante el reclamo de restitución de la cosa, el retentor se opone a ello, invocando la retención como excepción o defensa. Mientras no hay pretensión por parte del propir tario de recuperar la cosa, no hay retención. (5)
El inciso 2e del artículo 1127 dice: “El derecho de reten ción se ejercita: \
Inc. 2-.- Judicialmente, como excepción que se opone a la acción destinada a conseguir la entrega del bien. El juez puede autorizar que se sustituya el derecho de retenciói i por una garantía suficiente”.
Comentando decimos: Sin embargo, el juez puede autori zar que se sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente, es obvio que, en este caso se libere el bien por estar suficientemente asegurado el cumplimiento de la prestación. En este supuesto no se afecta el derecho del acreedor.
El Código Civil, además, ha establecido como otra forma de ejercitar el derecho de retención, el procedimiento extrajudicial que por sus propios alcances supone que en este caso no existe una litis, de tal manera que si el acree-
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devolver la cosa recibida, y si ha realizado mejoras o expensas en la cosa, tiene derecho a la retención hasl;i que se le pague el valor de esas mejoras o expensas.
El artículo 664 del Código Civil(*), advierte que en la acción de petición de herencia, el poseedor será condenado ;i restituir las cosas hereditarias, y que a esta restitución “se aplicarán las mismas reglas que en la acción reivindicatoria”, vale decir, que el poseedor puede ejercer el derecho de retención en razón de expensas de conservación de la cosa o de las mejoras comprendidas en ella.
Los artículos 941 y 945 del Código Civil(*) establecen un amplio derecho de retención en favor del que edifica, en terreno ajeno, hasta que el dueño del suelo cancele el valor del edificio.
7.2. Los que poseen en nombre ajeno también pueden retener:
Los poseedores en nombre ajeno pueden retener en las mismas condiciones que retiene el que era poseedor en nombre propio, es decir, por créditos que en su favor nazcan por reparaciones extraordinarias hechas al bien.
Art. 6649.-” El derecho de petición de herencia corresponde al heredero que no posee los bienes que considera que le pertenecen, y se dirige contra quien lo posea en todo o en parte a título sucesorio, para excluirlo o para concurrir con él.A la pretensión a que se refiere el párrafo anterior, puede acumularse la de declarar heredero al peticionante si, habiéndose pronunciado declaración judicial de herederos, considera que con ella se han preterido sus derechos.Las pretensiones a que se refiere este artículo son Imprescriptibles y se tramitan como proceso de conocimiento".
(*) Art. 941V’ Cuando se edifique de buena fe en terreno ajeno, el dueño del suelo puede optar entre hacer suyo lo edificado u obligar al invasor a que le. pague el terreno. En el primer caso, el dueño del suelo debe pagar el valor de la edificación, cuyo monto será el promedio entre el costo y el valor actual de la obra. En el segundo caso, el Invasor debe pagar el valor comercial actual del terreno”.Art. 945a.- “ El que de buena fe edifica con materiales ajenos o siembra plantas o semillas ajenas adquiere lo construido o sembrado, pero debe pagar el valor de los materiales, plantas o semillas y la indemnización por los daños y perjuicios causados.SI la edificación o siembra es hecha de mala fe se aplica el párrafo anterior, pero quien construye o siembra debe pagar el doble del valor de los materiales, plantas o semillas y la correspondiente indemnización de daños y perjuicios”.
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Por ejemplo: el comodatario tiene derecho a retener el bien, sólo cuando no le hayan sido pagados los gastos extraordinarios para la conservación del bien.
En el supuesto, que la cosa dada en comodato se luí perdido y el comodatante ha pagado su precio y, posteriormente la encuentra, puede retener la cosa devolviendo el valor u otro bien que recibió.
En los casos en que el poseedor debe ser reembolsado por mejoras, tiene el derecho de retención como lo señala el artículo 918 del Código Civil(*}.
En la anticresis el acreedor no puede retener el inmueble por otra deuda si no se le concedió este derecho, (* arlt culo 1095 del Código Civil).
La prenda confiere el derecho de retener el bien. El terco) adquirente no puede exigir su restitución ni su entrega si antes no han sido íntegramente pagados el capital e in tereses como también deberán ser reembolsados los gas tos relativos a la deuda y a la conservación del bien, (* artículo 1067 del Código Civil).
En la compra-venta, al regularse el pacto de retroventa, la ley concede al comprador el derecho de retener el bien hasta que el vendedor le reembolse las mejoras necesarias y útiles.(* artículo 1588 del Código Civil), último párrafo).
En el contrato de hospedaje, puede el hospedante retener los equipajes y demás bienes introducidos o entregados
* Art. 9189.- “ En los casos en que el poseedor debe ser reembolsado de mejoras tiene ol derecho de retención."Art. 10955.- “ El acreedor no puede retener el inmueble por otra deuda, si no se le concedió este derecho”.Art. 10.67°- “ La prenda confiere al acredor el derecho a retener el bien. El tercer adquiriente no puede exigir su restitución ni su entrega si antes no han sido íntegramente pagados el capital e intereses y reembolsados los gastos relativos a la deuda y a la conservación del bien”.Art. 15889.- “El comprador tiene el derecho a retener el bien hasta que el vendedor lo reembolse las mejoras necesarias y útiles".
IMlode retener hasta que se le pague el valor de las mejoras o se le asegure el pago.
Imi consecuencia, para determinar el campo propio de aplica clon del derecho de retención, debemos examinar si una per sona se encuentra actualmente obligada a restituir la cosa, pero niega a cumplir esa obligación hasta que no se le cumpla o l i a a cargo del acreedor de la cosa. Durante la vigencia del contrato de arrendamiento, el arrendatario retiene en virtud de un derecho y el arrendador es el que está obligado a permitir 111 ic el arrendatario retenga.
La cxceptio non adimpleti contractus, o excepción de contrato no cumplido, implica desde luego una retención. Si se celebra un contrato del cual nacen obligaciones para cada uno de los contratantes, enseña la lógica que cada contratante debe cumpl i r simultàneamente sus obligaciones y que uno de ellos puede retener o retardar el cumplimiento de su obligación hasta que el otro no se allane a cumplir la suya.
I II una compra-venta, el vendedor puede decir a su comprador: "ICs verdad que debo entregar la cosa vendida, pero también es cierto que usted debe pagarme el precio, y no entrego la cosa hasta que usted me lo pague”.
.Según esta advertencia la exceptio non adimpleti contractus llene tin contenido mayor que el derecho de retención, pero
desde otro punto de vista, es más extenso el campo del derecho ele retención que el de la exceptio non adimpleti
contractus.
I:n efecto la exceptio non adimpleti contractus constituye una aplicación de retención al cumplimiento de las obligaciones que nacen de los contratos; en cambio, la retención se aplica a casos en que un deudor resulta obligado a restituir una cosa .i mi acreedor (que puede ser el propietario, como cuando el poseedor resulta obligado a restituir al reivindicante o simplemente a quien tiene derecho a poseer, por ejemplo, en el caso del arrendatario, quien debe restituir la cosa a quien se la arrendó], y esta
(10) VALENCIA ZEA, Arturo, Ob. Cit., pp. 559- 563.
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obligación puede ser consecuencia directa del coni rato, como ocurre en el arrendamiento, en el comodato, en
la prenda, en la anticresis, en el mandato, etc., pero es posible que la obligación no se derive de un contrato, sino de una sentencia judicial, como cuando el poseedor es condenado a restituir la cosa poseída al reivindicante”.(10)
7. Aplicaciones que el Código Civil hace al Derecho de Retención.
7.1. Los poseedores en nombre propio pueden retener:
En todos los casos en que una persona se encuentre obligada a entregar una cosa, puede retenerla hasta que el acreedor cancele las mejoras hechas en la cosa o los gastos realizados en la conservación de ella.
Si en virtud de la acción reivindicatoría, el poseedor contra el cual se ejerce esta acción resulta obligado a restituir al reivindicante la cosa poseída, puede retenerla hasta que se verifique el pago del saldo que tuviere que reclamar en razón de expensas y mejoras. Sólo es necesario que se trate de un poseedor vencido; en consecuencia la retención se otorga tanto a poseedores de muebles como de inmuebles, a poseedores de buena fe y de friala fe. La retención puede hacerla en razón de créditos que se originan por mejoras útiles o necesarias, o por expensas invertidas en la conservación de la cosa.
La retención puede ejercerse por los poseedores vencidos, ya sea cuando la acción reivindicatoría se ejerce como acción principal, o cuando se ejerce como consecuencia de otra acción.
La acción de declaración de nulidad de un negocio jurídico dispositivo (compra-venta, aporte a una sociedad, permuta, donación, etc.) implica la reivindicación de la cosa que fue objeto de enajenación. Si se declara la nulidad, uno de los contratantes se encuentra obligado a
/’ERSEQUENDI y no es oponible a los terceros, sino al deudor y sus sucesores universales.
Para una tercera posición, se trata de una cualidad o ventaja inherente a determinados derechos creditorios. No hay inherencia
a la cosa, y consiguientemente, carece de IUS PREFERENDI y de IUS PERSEQUENDI. En cuanto a las acciones que competen al retentor cuando ha sido desposeído, son posesorias y no reales.
Por otra parte, el derecho de retención no es un privilegio ya que media entre ambos institutos una diferencia notable: el privilegio produce siempre su efecto ordinario, sea que la cosa haya sido vendida a instancia de otros acreedores o del propio acreedor privilegiado.
En el derecho de retención, en cambio, si la cosa es enajenada por el deudor o ejecutada por otros acreedores; el derecho subsiste y el retentor puede seguir ejerciéndolo hasta que haya sido desinteresado. (9)
El artículo 1129 del Código Civil lo dice con toda nitidez: “El derecho de retención no impide el embargo y el remate del bien, pero el adquirente no puede retirarlo del poder del retenedor sino entregándole el precio de la subasta, en lo que baste para cubrir su crédito y salvo la preferencia hipotecaria que pueda existir”.
Comentando decimos, que si a solicitud de un tercero se embarga y se remata el bien, el adquirente no puede retirar el bien del poder del retenedor sino pagando del precio de la subasta lo que es suficiente para cubrir el crédito. Sin embargo, si la retención recae sobre un bien inmueble esta regla admite las siguientes excepciones:
l°.~ Para que el derecho de retención surta efecto frente a tercero debe ser inscrita en el Registro de la Propiedad Inmueble, sólo en este supuesto se puede ejercitar el derecho de retención frente al adquiriente a título oneroso.
AREAN, Beatriz, Ob. Cit., p. 643.
29.- Si el inmueble no estuviera inscrito, la única forma de gi nazca el derecho de retención es “ser registrado medianil amonestación preventiva extendida por mandato Judicial"
6. Condiciones para la existencia del Derecho de Retención.
Para que pueda hablarse de retención, se requiere que don pesonas entre sí sean recíprocamente deudoras y acreedoras, esto es, que una de ellas exija a la otra que le cumpla ,'•;// obligación, para ella cumplir la suya. Esto sucede cuando el poseedor en nombre propio es condenado a restituir Ja cos/i poseída a quien acreditó un mejor derecho de poseer (ejercido de la acción reivindicatoría); y si este poseedor tiene derecho .1 ser indemnizado en razón de mejoras hechas a la cosa, nos encontramos ante dos personas que mutuamente son aerea ¡o ras y deudoras a la vez: el poseedor se encuentra obligado n restituir la cosa, por una parte; pero tiene un crédito que co brarle al acreedor, o sea, el valor de las mejoras. En este cuso, según el artículo 970 del Código Civil colombiano, el obligado a restituir la cosa puede rehusar el cumplimiento de esa ohll gación hasta que el acreedor le pague el valor de las mejoras o le asegure su pago. Existen contratos cuyo contenido esencial se dirige a permitir por un tiempo determinado que una persona retenga en su poder una cosa, y esto sucede con los contratoh de arrendamiento, de usufructo, de prenda, de comodato, de anticresis, etc. En estos contratos los arrendatarios, usufruc tuarios, etc., son retenedores o poseedores en virtud de un contrato por el cual el dueño o administrador de la cosa les permite poseerla o retenerla durante un tiempo. La retención que ejercen estas personas se rige por el contrato y sobre ella no es necesaria una nueva reglamentación jurídica, fuera de la que nace del mismo contrato.
El derecho de retención propiamente tal, implica un acto mil lateral del que retiene la cosa, pues la retiene sin estar auto rizado para ello por un contrato, y aun más, la retiene contra la voluntad de su dueño o administrador. Se trata de un poseedor obligado a restituir una cosa ai dueño, pero con la advertencia de que éste se encuentra obligado a pagarlas mejoras hechas por el poseedor en Ja cosa que debe restituir, y (¡tic
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por el huésped, cuando éste no haya cumplido con d pago de la retribución del hospedaje o por los daños y perjuicios que hubiese causado al establecimiento.(* arti-culo 1717 del Código Civil).
En el contrato de mandato, puede el mandatario retener los bienes que obtenga para el mandante en cumplimiento del mandato, mientras no cumpla éste las obligaciones que le corresponden.
Según los incisos 3 y 4 del artículo 1796 del Código Civil(*).
El mandante está obligado a pagarle al mandatario los gastos efectuados para el desempeño del mandato, con los intereses legales, desde el día en que fueron efectuados y a indemnizarle los daños y perjuicios como consecuencia del mandato.
8. Efectos del Derecho de Retención.
8.1. Entre las partes:
El retentor tiene el derecho de mantenerse en la tenencia de la cosa. Si es privado de ella en contra de su voluntad, ya sea por el propietario o por un tercero; está facultado para reclamar la restitución, pues se le conceden acciones posesorias si la cosa es mueble. Podrá demandar la res- - titución cuando la cosa ha sido robada o perdida, aunque esté en poder de un poseedor de buena fe.
Art.1717s.- “ Los equipajes y demás bienes entregados o introducidos por el huésped responden preferencialmente por el pago de la retribución del hospedaje y por los daños y perjuicios que aquél hubiese causado al establecimiento, pudiendo el hospedante retenerlos hasta su cancelación”.Arl. 17969.-” El mandante está obligado frente al mandatario:...
3) A reembolsarle los gastos efectuados para el desempeño del mandato, con los intereses legales desde el día en que fueron efectuados.
4) A indemnizarle los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del mandato".
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Por otra parte, el retentor está obligado a cuidar Ja comí, evitando su pérdida o deterioro, a abstenerse de usnrln, y a restituirla cuando se extingue el derecho.
El propietario de la cosa conserva su dominio, el que no sufre ninguna afectación, por no configurar la retención un derecho real.
8.2. Con respecto a terceros:
De acuerdo con el artículo 3942 del Código Civil ürgen tino: “El derecho de retención no impide que otros aereo dores embarguen la cosa retenida, y hagan la venia Judí cial de ella; pero el adjudicatario, para obtener los objetos comprados, debe entregar el precio al tenedor de ellos, hasta la concurrencia de la suma por la que éste sen acreedor”.
Por lo tanto, el ejercicio del derecho de retención no perjti dica a los otros acreedores, quienes pueden embargar y ejeeu tar la cosa. Cuando ello ocurre, el retenedor podrá seguir detentándola hasta que haya sido satisfecho su crédito.
Con respecto al enfrentamiento con acreedores privilegia dos, el derecho de retención no impide el ejercicio de los privilegios generales.
Si bien la cuestión fue muy controvertida en la doctrina, en el Código, tal como fue concebido por Vélez Sarsfíehl, debían quedar comprendidos no sólo los privilegios generales, sino también los especiales. La referencia a los primeros se debió sin duda a que ellos funcionan únicamente en la ejecución colectiva, en cuyo caso caía el derecho de retención, al producirse el desapoderamiento del deudor”. (11)
El artículo 1129 del Código Civil prescribe “el derecho de retención no impide el embargo y el remate del bien”, sin embargo, no podrá retirarlo del poder del retenedor sino
(11) AREAN, Beatriz, Ob. Cit., pp. 646-647.
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entregándole el precio de la subasta en lo que basta para cubrir su crédito; sin embargo, si concurre con un acree-dor hipotecario el derecho preferencial obviamente es a favor de éste, y del remanente se pagaría al retenedor.
9. Supuestos de Extinción del Derecho de Retención.
No hay una regla expresa en que se consigne los casos de extinción del derecho de retención, ni en el vigente, ni en el derogado Código Civil, como sí la hay para la prenda (artículo 1090) y para la hipoteca (artículo 1122). Hay fundamentalmente dos supuestos de extinción del derecho de retención y son los siguientes:
1. - Se extingue cuando ha sido cumplida la obligación principal, atendiendo al carácter accesorio del derecho de retención, al igual acontece con los otros derechos reales de garantía como la prenda, la anticresis y la hipoteca que una vez cumplida por el obligado o deudor la obligación principal, se extingue con ella.
2. - Por causas inherentes al propio derecho de retención ya con prescindencia del crédito al cual avala o garantiza. Este podría ser el caso, por ejemplo, de “abandono” de la cosa retenida o el supuesto de entrega del bien del acreedor al deudor, o sea del retenedor del bien al dueño del mismo.
El anterior Código Civil prescribe en su artículo 1032 que “el derecho de retención se extingue por la entrega o abandono del bien”, pero no por su desposesión ilegal. Vimos que el retenedor, en este caso, tiene la facultad, el derecho de ejercitar las acciones pertinentes para recuperar la posesión que estaba ejerciendo como titular de aquel derecho real de garantía.
