PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE VALPARAÍSO

FACULTAD DE DERECHO

ESCUELA DE DERECHO

MEMORIA

CRITERIOS JURISPRUDENCIALES Y DOCTRINALES EN LA

CALIFICACIÓN DE UN PRECIO COMO PREDATORIO

ALUMNO: RICHARD TEPPER M.

PROFESOR GUÍA: JAVIER TOBAR C.

2

Índice

Introducción 4

Capítulo primero: Mercado, Competencia y Derecho

I.- Mercado 5

1) El problema económico 5

2) Sistemas económicos 5

3) La economía actual 8

II.- Competencia 9

1) ¿Qué es la competencia? 9

2) Competencia perfecta, competencia imperfecta y competencia monopolística 10

3) Necesidad de protección de la competencia: sus beneficios 11

4) Diferentes posturas frente a la competencia 15

III.- Derecho de la Competencia 17

1) Generalidades 17

2) Restricciones competitivas 18

3) Sistema chileno de defensa de la competencia 19

Capítulo segundo: Marco teórico de los precios predatorios

I.- Concepto 22

II.- Elementos o requisitos de un precio predatorio 24

1) Posición dominante del predador 24

2) La estrategia debe involucrar precios 31

3) Un ambiente especial en el mercado 34

4) El elemento subjetivo: la intención anticompetitiva 36

III.- Evolución de la doctrina 36

3

IV.- Panorama en los principales sistemas comparados 37

1) Estados Unidos 37

2) Unión Europea 38

V.- Normativa vigente en Chile 39

Capítulo tercero: El sistema chileno de defensa de la competencia en materia de

precios predatorios

I.- Sobre la posición dominante 40

1) ¿Se evalúa la existencia de la posición de dominio o de, al menos, una posición 40

privilegiada del predador en los casos de supuestos precios predatorios?

2) ¿Se exige posición de dominio del predador o sólo poder de mercado? 41

3) ¿Con qué criterios se ha evaluado la existencia de la posición dominante del 44

depredador?

4) ¿Es la posición dominante un requisito para la sanción de una práctica predatoria en 47

el sistema chileno? El problema del “objeto de alcanzar, mantener o incrementar una

posición dominante”

II.- Sobre los costos: ¿cuál es el estándar de costos utilizado en el sistema chileno 51

para evaluar la existencia de una política de precios predatorios?

III.- Sobre la estructura de mercado 53

1) Barreras de entrada 54

2) Otros criterios 56

3) Expectativa de recuperar las pérdidas 57

IV.- Intención anticompetitiva: ¿Es exigida por la ley y por los tribunales? 58

Conclusión 60

Bibliografía 63

4

Introducción

En el mundo actual, aquel en que el mercado ha demostrado ser el sistema de

asignación de recursos más eficiente, algunos intentan aprovecharse de sus principios y

reglas, tergiversando los primeros y torciendo y vaciando las segundas. Frente a lo anterior

y pese a que muchos han creído lo contrario, una intervención estatal idónea puede

contribuir al correcto funcionamiento del mercado. En este marco es que se inserta el

Derecho de la Competencia, rama jurídica que regula y prohíbe variados comportamientos,

dentro de las que se enmarcan los “precios predatorios”, conducta frecuente en la que una

empresa poderosa baja en gran medida sus precios para afectar a sus competidores. Sin

embargo, aunque su explicación parece simple, los criterios para determinar la existencia y

sanción de esta conducta han sido un tanto problemáticos. En este punto, este trabajo

intenta ser un aporte para dilucidar en qué situaciones se considera si acaso existe una

política predatoria de precios y, por ende, ésta sea sancionada.

Para lograr lo anterior, este trabajo constará de tres capítulos:

En el primero, de carácter introductorio, trataré algunos conceptos básicos sobre el

funcionamiento de la economía en la actualidad, el mercado y la libre competencia, además

de indicar cómo y por qué todo esto es protegido por el Derecho.

Luego, en el segundo capítulo intentaré establecer un marco teórico básico sobre los

precios predatorios. Para esto, buscaré incluir los criterios más importantes propuestos por

la doctrina y el Derecho comparado para la calificación de un precio como predatorio

(principalmente en Estados Unidos y en la Unión Europea), además de observar el origen y

desarrollo de este concepto a través de los años.

Finalmente, en el tercer capítulo me referiré al funcionamiento del sistema chileno de

defensa de la competencia en materia de políticas predatorias. Aquí el objetivo es analizar

la legislación y la jurisprudencia existente en el tema, buscando exponer y solucionar

algunas problemáticas que surgen de ambas.

Al finalizar este trabajo, se incluyen conclusiones sobre la conceptualización de esta

figura, así como una propuesta legislativa que mejore su sanción.

5

Capítulo primero

Mercado, Competencia y Derecho

I.- Mercado

1) El problema económico

La Economía tiene, como problema inicial, una pregunta bastante sencilla de

formular y difícil de responder: ¿cómo utilizar los recursos escasos para satisfacer las

necesidades ilimitadas de los individuos? Este cuestionamiento es el que define el objeto

inicial de esta disciplina. Por lo tanto, ella podría definirse como el “estudio de la manera

en que las sociedades utilizan los recursos escasos para producir mercaderías valiosas y

distribuirlas entre los diferentes individuos”1.

Dicho lo anterior, la primera idea esencial sobre la Economía es que ella trata la

asignación de recursos. Esto se ve confirmado por las tres preguntas básicas de la

organización económica2:

- ¿Qué producir?, es decir, qué bienes se deben producir y en qué cantidad.

- ¿Cómo producir?, pregunta que se refiere, principalmente, a los recursos y las

técnicas que se utilizarán en la producción.

- ¿Para quién producir? o, como diría SAMUELSON, ¿quién recogerá los frutos de la

actividad económica?3

2) Sistemas económicos

Ante las preguntas anteriormente mencionadas surgen, como respuestas teóricas, los

sistemas económicos. Un sistema económico es, en una aproximanción básica, “aquella

pluralidad coherente de elementos jurídicos, sociales y económicos que tienden a asignar

los recursos de una sociedad donde son percibidos como más necesarios, realizándose este

proceso según la finalidad que determine su ideología sustentadora”4

. Inicialmente,

podemos encontrar dos, los cuales se corresponden con las dos respuestas extremas frente a

las preguntas sobre la asignación de los recursos escasos. Ellos son:

a) Economía de mercado

Es “aquella en la que los individuos y las empresas privadas toman las principales

decisiones relacionadas con la producción y el consumo”5, con el objeto de hacer posible

una mejor asignación de los recursos. En ella, podemos distinguir tres elementos

esenciales6:

1 SAMUELSON, Paul – NORDHAUS, William – PÉREZ ENRRI, Daniel, Economía (Buenos Aires, McGraw-Hill,

2003), p.5. 2 Ibíd, p.9.

3 Ibíd.

4 GUERRERO BECAR, José Luis, Regulación constitucional del orden económico. La experiencia chilena:

Constitución Política de la República de 1980, Tesis para optar al grado de licenciado en ciencias jurídicas y

sociales, Universidad Católica de Valparaíso (Valparaíso, 1991). 5 SAMUELSON, cit. (n.1.), p.10.

6 GUERRERO, cit. (n.4).

6

1.- Régimen de propiedad privada de los factores de producción. La propiedad

privada constituye una de las instituciones fundamentales del mercado7. Esto se explica

bajo una simple lógica: quien es dueño de los factores productivos es quien toma las

decisiones sobre la asignación de recursos. Por tanto, si la propiedad es privada, las

decisiones económicas más importantes las tomarán los privados. Esto es una nota esencial

de la economía de mercado.

2.- El mecanismo de funcionalidad económica (cómo se asignan los recursos) de este

sistema es el mercado. El concepto ha ido variando en el tiempo, pues si antiguamente

podía ser entendido como un lugar de determinadas características en que vendedores y

compradores intercambiaban sus productos, hoy debe ser entendido de manera mucho más

compleja, como un espacio (no físico) y un mecanismo, pues el mercado está en todas

partes, donde sea que las personas intercambien bienes y servicios por dinero8. En primer

lugar, se trata de un espacio de toma de decisiones a través de ajustes de precios9. Además,

también es un “mecanismo por medio del cual los compradores y los vendedores de un bien

o servicio determinan conjuntamente su precio y su cantidad”10

.

3.- La ideología sustentadora de la economía de mercado es el liberalismo político,

entendido como la defensa de la libertad del individuo frente a toda intervención externa,

como la del Estado o la de la Iglesia. En general, el liberalismo propone entregar el mayor

ámbito posible de libertad al individuo y restringir al mínimo la participación coactiva del

Estado. En la trinchera económica, el liberalismo propone un papel limitado del Estado en

materia económica. Una visión de esto fue considerar como regla la no intromisión del

Estado en las relaciones económicas, perspectiva extrema que está identificada con el

conocido laissez-faire (dejen hacer), doctrina del siglo XIX según la cual el Estado no debe

intentar regular o controlar a los privados11

. Hoy, en general, se tiende a aceptar la

regulación estatal y la necesidad de garantizar un estándar mínimo de condiciones de vida,

considerando a esto último como un presupuesto para que todos podamos ejercer nuestras

libertades: sin este estándar mínimo, las libertades de los más débiles no tendrían sentido.

En definitiva, de lo que se trata es de una cosa de intensidad de la intromisión del Estado en

la economía, como se volverá a mencionar más adelante.

b) Economía centralmente planificada o economía autoritaria12

Es “aquella en la que el gobierno toma todas las decisiones importantes relacionadas

con la producción y la distribución”13

. Sus elementos son los siguientes:

7 FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, Miguel A., La Competencia (Madrid, Alianza Editorial, 2000), p.58

8 GUERRERO BECAR, José Luis – BOFILL GENSCH, Álvaro, Acerca del concepto constitucional y legal de

competencia, en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, vol. XVI (Valparaíso, 1995),

p. 193. Disponible en < http://www.rdpucv.cl/index.php/rderecho/article/view/304/280> [última consulta: 25

de febrero de 2010]. 9 TOBAR, Javier, Apuntes de la cátedra de Derecho Económico I, Escuela de Derecho, Pontificia Universidad

Católica de Valparaíso (2009). 10

SAMUELSON, cit. (n.1.), p.29. 11

STIGLITZ, Joseph, La economía del sector público (traducción de María Esther Rabasco y Luis Toharia, 3ª

edición, Barcelona, Antoni Bosch), p.13. 12

Tras la caída de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, este tipo de economía podría ser casi

catalogada como una experiencia histórica, salvo la existencia de algunos pocos lugares donde aún se aplica,

como Cuba. 13

SAMUELSON, cit. (n.1.), p.10.

7

1.- Propiedad estatal de los factores productivos. En este sistema, los factores de

producción están entregados, por regla general, a la propiedad estatal. Como consecuencia

de esto, el Estado decide qué hacer con ellos.

2.- El mecanismo de funcionalidad económica es el plan central. Se trata de un

mecanismo por el cual el Estado le fija a las empresas dos cosas:

- Qué bienes deben producir y cómo los deben producir.

- El precio al cual debe vender los bienes producidos. A diferencia de la economía de

mercado, ni los oferentes ni los demandantes participan directamente en la

determinación del precio de los productos.

- Además, el Estado realiza algo más amplio a través del plan central: determinar

objetivos económicos, medios para cumplir esos objetivos y plazos en que debieran

cumplirse.

3.- Su ideología sustentadora es el socialismo14

. En un régimen socialista, el Estado

toma todas las decisiones económicas importantes y está dotado del suficiente poder para

imponerlas. Además, es dueño de la mayor parte de los medios de producción y dirige tanto

a las empresas como a los trabajadores. Bajo esta ideología, el Estado niega muchas

libertades individuales y ejerce un control social, por lo que termina dirigiendo la vida de

sus ciudadanos, incluso en materias como la migración, la cantidad de hijos que les está

permitido tener y la alimentación.

Como un punto importante, puede añadirse que EUCKEN distingue entre cuatro

formas de una “economía con dirección central”15

:

- Economía con dirección central total. Es una forma casi teórica en la que no se

permite ningún intercambio. La organización productiva, la distribución de bienes y

el consumo se realizan a partir de la dirección central.

- Economía de dirección central con libre intercambio de bienes de consumo. El

organismo central determina también la organización productiva y la distribución de

los productos entre los miembros de la comunidad. Sin embargo, acá existe una

diferencia con el sistema anterior: los individuos pueden intercambiar bienes de

consumo y, mediante eso, realizar correcciones a la distribución anteriormente

realizada.

- Economía de dirección central con libre elección de consumo. En este sistema, a

diferencia de los anteriores, los individuos tienen el derecho de libre elección del

consumo. No reciben los bienes de consumo, sino que perciben salarios y sueldos

14

Aquí ocurrió algo interesante porque, en general, los partidos políticos que adhieren a ideologías de carácter

socialista, es decir, de planificación central de la economía, fueron aceptando de manera cada vez más amplia

la propiedad privada de los factores de producción y al mercado como mecanismo de funcionalidad

económica. 15

EUCKEN, Walter, Cuestiones fundamentales de la economía política (traducción de I. Illig Lacoste, Madrid,

Alianza Editorial, 1967), pp.119-127.

8

en forma de créditos generales sobre tales bienes. No existe un consumo coactivo,

sino que derechamente hablamos de libertad de compra.

- Economía de dirección central y libre elección de oficio y de puesto de trabajo. Por

último, este sistema tiene como diferencia que cada ciudadano puede elegir su

oficio y el lugar de su actividad mediante un contrato de trabajo con los órganos de

la Administración.

3) La economía actual

Hoy, en la mayoría de países occidentales, operan economías que se podrían

denominar “mixtas”16

, pues no encajan de manera absoluta y total en los sistemas

anteriormente presentados17

. La mayoría de decisiones sobre asignaciones de recursos se

toman en el mercado, por lo que este es el mecanismo que tiene preponderancia. Sin

embargo, el Estado también participa en la economía ejerciendo directamente algunas

actividades económicas, regulando de diversas maneras, entregando incentivos o fijando

tributos. El Estado es el complemento del mercado18

.

Esto genera un fenómeno bastante interesante. Hoy ya no discutimos sobre sistemas

económicos teóricos, sino que, tal como dije antes, sobre la intensidad que deben tener las

participaciones del Estado y los particulares en los distintos mercados y ámbitos

económicos. Como indica STIGLITZ, se trata de “definir constantemente las fronteras entre

las actividades públicas y las privadas”19

.

Además, no sólo se trata de la intensidad de la participación del Estado, sino que de la

idoneidad de tal participación. En una economía compleja y globalizada, el Estado no sólo

debe definir si realizar una actividad económica o regularla, sino que también cómo

hacerlo. Por eso es que las constantes frases de políticos pidiendo “más Estado”

normalmente nada resuelven, careciendo ellas, además, de legitimidad. Afirmo esto último

ya que el tamaño del Estado en una sociedad democrática debe ser sólo una herramienta y

no un fin.

Dentro de todo este panorama, la competencia viene a jugar un papel bastante

interesante. En efecto, más adelante quedará claro que el mejor funcionamiento de un

mercado se alcanza, por regla general, con mayores grados de competencia entre los

oferentes. Sin embargo, en algunas ocasiones y por algunas distorsiones, la competencia no

existe o es altamente imperfecta, ante lo cual el papel del Estado es clave. En estos casos,

éste debe intervenir de alguna manera buscando que la economía funcione de la mejor

forma y beneficiando a todos. Para lograr aquello, el Estado tendrá que apuntar hacia la

16

STIGLITZ, cit. (n.11.), p.12. 17

SAMUELSON, cit. (n.1.) p. 38. 18

Básicamente, el Estado puede actuar directamente como agente económico o como regulador. En el primer

caso, tiene una participación directa en el flujo circular de la economía, mientras que en el segundo, es el que

entrega el marco de reglas en el cual se tiene que desarrollar la actividad económica del país. Pese a que el

Estado debiera estudiar cada área en particular para decidir cómo participar, me inclino por aceptar, como

regla general, a un Estado regulador (y fuertemente fiscalizador). La experiencia histórica demuestra la

ineficiencia estatal en la asignación directa de recursos. 19

Ibíd, p.12.

9

protección de la competencia y, normalmente, esta intromisión estatal ocurrirá por la vía

del Derecho de la Competencia, el cual incluye la regulación de los precios predatorios,

tema principal de este trabajo.

II.- Competencia

1) ¿Qué es la competencia?

Para comenzar a hablar de la competencia, lo primero que hay que hacer es entregar

un concepto. Sin embargo, esto no es una tarea fácil. Como indica FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ,

el concepto y las ideas sobre el tema han ido cambiando con el transcurso del tiempo20

. Los

economistas del siglo XVIII tenían una visión bastante idílica de la competencia, pues

creían que aquella era natural y que para su existencia bastaba con quitar las restricciones

estatales a la libertad21

. De hecho, estos autores realizaban sus teorías a partir del óptimo al

que denominaban “libre competencia”22

. Por su parte, durante el siglo XX el enfoque

cambió radicalmente con lo planteado de manera paralela por Joan ROBINSON y Edward

CHAMBERLIN, quienes cuestionaron la postura clásica y decidieron realizar un análisis más

realista del mercado23

. De su análisis es que surgieron los conceptos de “competencia

perfecta”, “competencia imperfecta” y “competencia monopolística”24

.

La teoría clásica tiene un gran problema, pues “asume que los recursos están dados y

que los agentes tienen conocimiento de ello”25

. Sin embargo, ni el mercado ni la

competencia son perfectos, así que para defender el primero lo mejor es hacerlo bajo

condiciones realistas. Esto es más útil políticamente hablando26

, a mi juicio, porque no

parece para nada apropiado defender el mercado apelando a condiciones óptimas que son

absolutamente teóricas y que no se encuentran presentes en la vida cotidiana de cada uno de

los agentes presentes en él. Al contrario, el mercado hay que defenderlo asumiendo que no

es perfecto, intentando corregir sus fallas y protegiendo sus virtudes. Una postura distinta,

en mi opinión, es más de un corte pro-business que pro-market, ya que terminará siendo

protectora de aquellos que tienen el poder económico. De esto se desprende que, tal como

indica FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, la competencia en los mercados es, sobre todo, un asunto

político27

.

Hoy, la competencia puede entenderse bajo los conceptos de tensión y rivalidad28

.

Para que exista tensión, el empresario debe sentir preocupación por el hecho de que sus

20

FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, cit. (n.7), p.67. 21

Ibíd. p. 31. 22

MATURANA VÁSQUEZ, Pía, Apuntes de Derecho de la competencia, Extracto de la memoria para optar al

grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas, Las marcas propias en marco del Derecho de la competencia.

Estudio, análisis y propuestas, (Valparaíso, 2003), p.27. Disponible en

http://www.profesores.ucv.cl/joseluisguerrero/documentos/materialdeapoyo/apuntes%20derecho%20compete

ncia%20memoria%20pa%20maturana.pdf [última consulta: 25 de febrero de 2013]. 23

SAMUELSON, cit. (n.1.), p.171. 24

GUERRERO BECAR – BOFILL GENSCH, cit. (n. 8), p.194-195. 25

MARQUÉS, Gustavo, Las asignaturas pendientes del liberalismo económico, p.2. Disponible en <

http://www.revistamad.uchile.cl/index.php/RMAD/article/viewFile/14680/15012> [última consulta: 25 de

febrero de 2013]. 26

Ibíd. 27

FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, cit. (n.7), p.17. 28

Ibíd., p.53.

10

clientes puedan dejar de consumir sus productos y servicios. Implica, ante todo, algo

sicológico. Por eso es que no es absolutamente necesario que existan más competidores,

porque el empresario puede estar en tensión incluso cuando existe la posibilidad de que los

competidores puedan establecerse rápidamente. Así, podría ser suficiente la inexistencia de

barreras de entrada al mercado para que el oferente se encuentre tenso. Por otro lado, la

rivalidad implica la presencia de otros competidores, además de una real posibilidad de los

consumidores para elegir entre los distintos oferentes. Explicado esto, hay competencia allí

donde existe tensión o donde existe rivalidad.

La competencia también podría conceptualizarse como la “participación en el

mercado de productores que luchan por la venta de sus productos”29

o como la “permanente

creación y destrucción de ventajas monopolísticas por la variación del precio o la calidad

del producto”30

. De esto surgen dos cosas. En mi opinión, estos dos conceptos están

absolutamente conectados y abordan todo lo que podríamos denominar competencia, ya

que es la lucha de productores la que viene a construir y, especialmente, destruir las

ventajas monopolísticas de los demás en el respectivo mercado relevante. Además, es

importante destacar que este proceso se realiza por variaciones, tanto en el precio, como en

la calidad del producto. Es cierto que la competencia se hace más visible en los precios31

,

pero el asunto no es tan sencillo como eso. Si el único parámetro a través del cual se

compitiera fuera el precio, serían bastante previsibles los efectos de las alzas y bajas en

aquellos, pero también el consumidor se ve atraído por la calidad del producto y otros

factores. Dentro de estos otros factores podríamos considerar la atención al cliente, la

publicidad y la fidelización a ciertas marcas.

2) Competencia perfecta, competencia imperfecta y competencia monopolística

He expresado anteriormente que durante el siglo XX el paradigma sobre la

competencia cambió y el análisis de los mercados comenzó a realizarse con una base más

realista. En esto fueron esenciales los economistas Joan ROBINSON y Edward CHAMBERLIN,

quienes desarrollaron la teoría de la competencia imperfecta en los años 30. A partir de esta

teoría surgieron tres conceptos claves y de completa aplicación hasta la actualidad:

a) Competencia perfecta

Es el sinónimo de lo que los autores clásicos denominaban “libre competencia”32

. Un

mercado con competencia perfecta es aquel en que ninguna empresa puede influir en el

precio de mercado. Independientemente de cuanto produzcan, los oferentes venderán todo

al precio de mercado. No tienen motivos para vender a menor precio, pero tampoco pueden

hacerlo a un precio mayor (pues nadie les compraría)33

.

b) Competencia imperfecta34

29

GUERRERO BECAR – BOFILL GENSCH, cit. (n. 8), p.194. 30

TOBAR, Javier, Exposición sobre Derecho de la Competencia, Cátedra de Derecho Económico, Escuela de

Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (2012). 31

FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, cit. (n.7), p.54. 32

GUERRERO BECAR – BOFILL GENSCH, cit. (n. 8), p.194. 33

SAMUELSON, cit. (n.1.), p.168. 34

Ibíd., pp.168-169.

11

Un mercado imperfectamente competitivo es el que permite que los oferentes puedan

controlar, en alguna medida, el precio de su producto. El margen de maniobra variará de

una industria a otra. Ello, a mi juicio, depende del grado de imperfección de la competencia

o del grado de poder de mercado con el que cuenten las empresas.

Dentro de esta categoría se incluyen el monopolio, el oligopolio y la competencia

monopolística.

c) Competencia monopolística35

Es un tipo de competencia imperfecta y se trata de la situación en que un gran número

de oferentes producen bienes diferenciados. Se asemeja a la competencia perfecta porque

hay muchos vendedores y ninguno tiene una gran cuota de mercado, pero se diferencia de

ella porque los bienes no son idénticos, sino que varían características importantes de

aquellos.

3) Necesidad de protección de la competencia: sus beneficios

Anteriormente me referí al mercado y a su rol de mecanismo asignador de recursos

dentro de la economía de mercado. En este punto podría hacerse una distinción, pues hay

que distinguir dos sentidos del término mercado: en primer lugar, tenemos al mercado

como un pattern of exchange (modalidad de intercambio) entre los diferentes individuos y

luego tenemos al mercado como un sistema social36

. Este sistema social está integrado por

una máquina para la producción de riqueza y una máquina para la organización social. En

mi opinión, el primer sentido de mercado es igual al mercado como asignador de recursos,

mientras que el mercado como sistema social es el equivalente de la economía de mercado

en su conjunto.

Si la economía de mercado, además de incluir una máquina de producción de

riquezas, incluye también una organización social, es importante preguntarse cuáles

vendrían a ser las características de esta última. El mercado es más que un proceso de

intercambio y la existencia de muchos contratos válidos, sino que también implica ciertas

normas de convivencia y sanciones ante el incumplimiento de aquellas. Esto surge de una

necesidad importantísima: la de garantizar el funcionamiento de los mercados a través de

un institutional building orientado a crear condiciones básicas37

para lograr este objetivo.

Dentro de este diseño institucional, en mi opinión, se encuentra indudablemente la

protección de la competencia en los diferentes mercados.

La verdad es que la existencia de altos grados de competencia es un elemento bastante

importante para alcanzar el mejor funcionamiento posible del mercado. Además, aquella es

relevante, en mi opinión, no sólo para el funcionamiento de la economía, sino que también

del sistema político, como explicaré más adelante. ¿Por qué afirmo lo anterior? ¿Qué

beneficios genera la competencia?

a) Beneficios económicos de la competencia

35

Ibíd., p.170. 36

BIANCHI, Patricio, Construir el mercado (traducción de Fabio Boscherini, Buenos Aires, Universidad

Nacional de Quilmes, 1997) pp.34-35. 37

Ibíd., pp.15-16.

12

1.- Con mayores grados de competencia, se alcanza una mayor eficiencia en la

producción y, por ende, se generan más riquezas.

Hay que recordar que el problema del cual parte la economía indica que a

necesidades ilimitadas de los individuos, existen recursos escasos. De este problema surge

la importancia de la eficiencia, la que puede ser definida como la “utilización de los

recursos de la sociedad de la manera más eficaz posible para satisfacer las necesidades y los

deseos de los individuos”38

.

Adam SMITH creó el principio de la “mano invisible”, según el cual “todo individuo,

al buscar egoístamente sólo su propio bien personal, es llevado, como si fuera dirigido por

una mano invisible, a lograr lo mejor para todos”39

. Bajo este principio, las intervenciones

del Estado, por regla general, son perjudiciales. La idea de SMITH era dejar todo al

mercado, situación en la cual se alcanzarían estándares económicos óptimos, entre ellos, el

de eficiencia. Hay que recordar que todo este razonamiento se hacía enmarcado en las

condiciones teóricas de un mercado perfectamente competitivo y sin fallas. Sin embargo,

tras algunos siglos, la experiencia práctica ha demostrado que el mercado sí tiene fallas y

no es perfectamente competitivo, lo que puede llegar a destruir las propiedades de

eficiencia que otorga la mano invisible.

Podría pensarse que para incentivar el mejor uso de los recursos basta con la

propiedad privada. Es verdad que la propiedad privada aumenta de manera importante la

eficiencia. Sin embargo, no es suficiente, pues la competencia lucha contra otro factor que

afecta la eficiencia productiva: la pereza40

. Para alcanzar el mayor grado de eficiencia es

necesaria la tensión a la que me referí anteriormente, dentro del concepto de competencia.

Frente a esa tensión, los empresarios constantemente buscarían reducir sus costes.

Explicado el panorama y ante la necesidad imperiosa de que los países aprovechen de

la mejor manera sus recursos disponibles para la mayor generación posible de riquezas y,

por ende, que su población alcance el mayor bienestar posible, la protección de la

competencia es fundamental.

Al final, como diría Adam SMITH, “son más ricas las naciones que dejan a sus

empresarios actuar en competencia que aquellas naciones que restringen la competencia”41

.

2.- Otro beneficio de la competencia es la redistribución de los ingresos.

Según TOBAR42

, este efecto y el efecto generador de riqueza, sumado a la protección

del consumidor, (vía mayor eficiencia) son los que hacen que la libre competencia

constituya un beneficio social y, por ello, protegido por el Derecho como un bien jurídico.

Por su parte, FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ denomina a este efecto como el beneficio social y más

típico de la competencia43

. Este último autor mencionado indica que es la rivalidad la que

obliga a los empresarios a distribuir con los consumidores los beneficios de los progresos

en la producción. Si no existiera competencia, el empresario podría reducir costes y

sencillamente aumentar sus ganancias, sin disminuir los precios.

38

SAMUELSON, cit. (n.1.), p.6. 39

Ibíd., p.33. 40

FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, cit. (n.7), pp.58-59. 41

Ibíd., p. 55. 42

TOBAR, cit. (n.9). 43

FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, cit. (n.7), p.55.

13

Esto opera de manera simple: cuando existen altos grados de competencia, el

empresario va reduciendo costes, pero también reduciendo precios o aumentando la calidad

de la producción. Es un efecto de redistribución, porque así se traspasan beneficios desde

los empresarios a los consumidores, los que también son, mayoritariamente, trabajadores.

Esto se relaciona con dos tópicos interesantes que me gustaría mencionar44

:

- Que la competencia actúe como redistribución de los ingresos ayuda a que

determinados bienes y servicios puedan comenzar a ser consumidos por capas de la

población de menor renta. Por ejemplo, esto ocurre con los viajes en avión.

- Además, cuando los bienes y servicios que consumen los trabajadores bajan de

precio, aumenta el salario real de éstos. Hay que recordar que el salario real es el

salario monetario dividido por el costo de la vida45

, es decir, en el fondo, representa

el poder adquisitivo del salario del trabajador.

3.- En tercer lugar, la existencia de altos grados de competencia fomenta la

innovación y, por ende, el desarrollo.

Si existe competencia, el empresario buscará innovar en las técnicas de producción

para mejorar la calidad del producto, mejorar su presentación, producir más a menores

costos, etc. Además, la competencia llama a la innovación en el sentido de que el productor

busca, sencillamente, la creación de nuevos productos. En esta dirección, la competencia

tiene el sentido que le entregó en alguna época el liberalismo austríaco. Ella viene a ser un

“proceso de descubrimiento como de generación de recursos antes inexistentes, que no

pueden ser obtenidos sin su ayuda”46

.

Esto es realmente importante. A mi juicio, tal como indica BIANCHI47

, la innovación

es una de las claves del desarrollo. Sea que ella provenga de instituciones públicas o de la

empresa privada, siempre es importante la introducción de nuevas tecnologías, el cambio en

el uso de los factores de producción para mejorar el producto o, sencillamente, para la

creación de nuevos bienes y servicios.

4.- La existencia de competencia en los mercados aumenta la confianza de los

consumidores.

Considerando que el mercado está constituido, en principio, por una serie de

intercambios entre los distintos agentes, la confianza constituye una parte fundamental de

aquel. El origen de la eficiencia se encuentra en esta reiteración de intercambios que está

basada en la confianza y en la que los individuos aceptan complementar sus diferentes

especializaciones48

.

El aumento de confianza que se da con la competencia es particularmente visible en

los consumidores. En efecto, si el consumidor sabe o espera razonablemente que el precio

esté fijado por las leyes de un mercado sin distorsiones, aquel se siente o se puede sentir

más tranquilo, ya que el margen de ganancia que obtendrá el empresario será uno razonable

44

Ibíd., pp. 56-57. 45

SAMUELSON, cit. (n.1.), p.232. 46

MARQUÉS, cit. (n.25), pp. 4-5 47

BIANCHI, cit. (n.36), p. 23. 48

BIANCHI, cit. (n.36), p.39.

14

y no uno excesivamente mayor. Sin embargo, cuando se afecta la libre competencia, la

confianza del consumidor se ve rota. Esto se ha hecho especialmente notorio en nuestro

país ante los casos de carteles investigados en los últimos años, especialmente en la famosa

“colusión de las farmacias”.

5.- Control de la inflación

Finalmente, como la competencia ayuda a que los precios no tengan alzas

injustificadas o, incluso, se reduzcan, también ayuda a lograr uno de los cuatro objetivos

macroeconómicos49

: la estabilidad de la moneda mediante el control de la inflación.

Explicados estos beneficios, que en mi opinión podríamos denominar como

“beneficios económicos” de la competencia, quisiera adentrarme en otro tipo de beneficio,

uno que podría denominarse como “beneficio político” de la competencia.

b) Beneficio político de la competencia

Hasta el momento me he referido a ciertas ventajas o beneficios en que la

competencia se podría considerar más como un medio que como un fin en sí misma. En

efecto, en todos los casos anteriores, la existencia de mayores grados de competencia es un

medio para lograr un mejor y más justo funcionamiento de la economía. Sin embargo,

aquella también puede ser tomada como un fin, lo que se explica en que a mayores grados

de competencia, debiese existir un menor grado de concentración de poder y esto viene a

fortalecer el sistema político.

La competencia, como ya dije anteriormente, es una permanente creación y,

especialmente, destrucción de ventajas monopolísticas. Esta destrucción es importantísima,

porque es un proceso que no permite o hace más dificultosa las excesivas concentraciones

de poder. En principio, podría estimarse que estas últimas no son reprochables, pues las

sociedades y el emprendimiento deben funcionar bajo parámetros de libertad, pero, a mi

juicio, cuando ellas son excesivas, su existencia atenta contra la idea de una organización

social sin privilegios, principalmente por el uso que se les da a las concentraciones de

poder. Es aquí donde hay que tener una visión panorámica del asunto, ya que es verdad que

la posición dominante no se sanciona y sí su uso abusivo, pero en este punto quiero ser

bastante más amplio: las concentraciones de poder permiten que algunos pocos puedan

oponerse a la voluntad de la mayoría o interferir gravemente en esa voluntad.

Esta idea ha tenido particular interés en el sistema norteamericano. En efecto, en ese

país se cree que el exceso de poder económico ataca la idea de igualdad de oportunidades50

.

Además, también se considera que la concentración de poder económico puede poner en

peligro al sistema democrático: se trata de un poder adquirido ilegítimamente, pues no se ha

adquirido en votaciones democráticas51

. Incluso, el Sherman Antitrust Act considera el

intento de monopolizar como un crimen contra la democracia americana. Los actos contra

la competencia incluso se han llegado a considerar como atentados contra la organización

social de la nación, pues hacen a los ciudadanos menos libres y menos iguales52

49

Los cuatro objetivos macroeconómicos son el crecimiento económico, el pleno empleo, la estabilidad de la

moneda y balance de las cuentas externas e internas. 50

FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, cit. (n.7), pp.20-21. 51

Ibíd., p. 106. 52

BIANCHI, cit. (n.36), p.41.

15

La idea también ha tenido asidero en el Reino Unido. Desde hace mucho tiempo que

los fallos de sus tribunales muestran que los monopolios eran condenados por distorsionar

el sistema político, ya que el monopolio era un poder distinto, que podía discriminar a los

ciudadanos y oponerse al soberano53

.

En Chile esta idea podría tener alguna importancia, en virtud de que nuestra

Constitución Política de la República, en su artículo 4°, establece que “Chile es una

república democrática”. De esto se desprende que en Chile deben gobernar las mayorías

(salvo algunas excepciones que hacen que nuestra democracia sea limitada, aunque ellas

están establecidas también a nivel constitucional, como los quórums especiales de

aprobación en algunas materias) y que no debiesen existir privilegios vinculados a personas

concretas, sino que sólo aceptarse diferencias abstractas y vinculadas a cargos, cuando sean

funcionales a su ejercicio o a otras situaciones objetivas54

. Existiendo esta idea es que se

puede observar que las concentraciones excesivas de poder pueden llegar a interferir en esta

configuración que la propia Carta Fundamental le impone a nuestro sistema político. En

efecto, todo poder que se encuentre muy concentrado podría llegar a crear algún privilegio

fáctico para quien goce de ese poder, además de poner en peligro el hecho que las

decisiones que rijan el sistema político sean las tomadas por la mayoría de ciudadanos.

De todas formas, con lo anterior no quiero intentar esbozar una interpretación que

diga que el artículo 4° de la Constitución Política de la República prescribe la protección y

promoción de la libre competencia. Mis palabras no deben ser tomadas en ese sentido. Lo

que intento decir es que el artículo 4° establece ciertas características esenciales de nuestro

sistema político y que una buena forma de ayudar a lograr esas características esenciales es

mediante la protección de la competencia en los diferentes mercados.

En particular, mi opinión de las políticas de competencia en este punto es la misma

que tiene EUCKEN sobre toda política económica: “La política económica se encuentra,

como toda la política, ante el problema del poder. Como toda la historia, la historia

económica está llena de abusos de poder”55

. De eso se tratan las políticas de competencia,

de luchar contra el abuso de los que tienen el poder.

4) Diferentes posturas frente a la competencia

Pese a los beneficios que he mencionado, no todos están de acuerdo con proteger la

competencia. En esto hay un poco de confusión en algunos instantes y en otros,

derechamente, intereses involucrados.

En primer lugar, hay que entender que, tal como he dicho anteriormente, la

competencia no es necesariamente algo que se encuentra espontáneamente en el mercado.

53

Ibíd. 54

ALDUNATE LIZANA, Eduardo, Requisitos materiales de la juridicidad en el ejercicio de las competencias

públicas, Apuntes de la Cátedra de Derecho Constitucional, Escuela de Derecho, Pontificia Universidad

Católica de Valparaíso (Valparaíso, 2008), pp.9-10. 55

EUCKEN, Walter, Fundamentos de política económica (traducción de José Luis Gómez Delmás, Madrid,

Ediciones Rialp, 1956), p. 247.

16

Muchas veces se requieren decisiones de las autoridades para fortalecerla56

, de ahí que las

posturas existentes frente al asunto sean parte de un asunto eminentemente político.

Luego, hay que observar que existen unos pocos que están interesados directamente

en que la competencia no se proteja. Es bastante fácil saber quiénes son: los mismos pocos

que se ven beneficiados y privilegiados con la falta de competencia en los mercados. Se

trata de los que gozan de monopolios, se encuentran coludidos o abusan de sus posiciones

dominantes. Son justamente aquellos quienes afectan la competencia mediante sus

conductas, aquellos a quienes la deficiencia en el grado de competencia les entrega un

mayor poder económico y, por ende, pueden influir más en los procesos legislativos y/o

administrativos.

Por otro lado, el público en general tiene un cierto desinterés e ignorancia frente al

tema57

. Los ciudadanos, normalmente, no conocen los beneficios que tiene la competencia

en los mercados o creen que el beneficio particular que pueden obtener es bastante mínimo

y residual. Oponer esto a unos pocos poderosos que se ven y se saben muy beneficiados por

la falta de competencia es un poco complicado y el resultado normalmente es el más lógico.

Además, la política, inmersa en ciertos debates ideológicos, en muchas ocasiones no

sabe enfrentarse al tema. La izquierda asocia la libre competencia a un mercado que

considera como perverso y generador de desigualdades, sin atender a los extraordinarios

beneficios sociales que puede generar. Esta confusión se ve acentuada con el hecho de que

muchas veces cuando se fomenta la competencia, los legisladores aprovechan el momento

para disminuir algunos estándares sociales de la población o de algunos grupos de ella58

.

La derecha, por su parte, cae en el error de creer que la economía de mercado se cuida

protegiendo a los empresarios y no a la competencia en sí, cuando en realidad esta última es

uno de los ingredientes principales para que el mercado demuestre sus positivas cualidades.

Asumen una postura pro-business y no pro-market, buscando conservar las posturas

ventajosas de algunos en las estructuras de mercado, cuando el mercado debiese ser

dinámico.

A nivel académico también existen diferencias. La Escuela económica de Chicago,

por ejemplo, desconfía del Derecho de la Competencia porque creen que la intervención

estatal puede ser bastante perjudicial en la materia. Consideran que el mercado tiene

elementos de autocorrección y que además se debe permitir que las empresas puedan

ostentar por un tiempo algunos monopolios y abusar de los mismos.

Una postura que me parece bastante interesante es la de EUCKEN. Este autor

consideró que las economías de dirección central causaban horribles males en las

sociedades. Por otro lado, tampoco estaba de acuerdo con la economía del laissez-faire

porque creía que ella había fracasado por haber entregado totalmente a los particulares la

ordenación de la economía. Este es un punto importante para él, pues considera que no hay

que menospreciar la importancia y dificultad de dar al proceso económico una dirección

satisfactoria59

. A su juicio, se requiere una política económica que vaya más allá de

prohibiciones, sino que debe afianzarse como positiva. Esta ordenación económica positiva

56

FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, cit. (n.7), p.32. 57

Ibíd., pp. 35-39. 58

Ibíd., p.41. 59

EUCKEN, cit. (n.55), p.359.

17

debe tener como criterio fundamental un sistema de precios de concurrencia perfecta, la que

viene a ser una “competencia de eficiencia”60

.

En particular, tengo una opinión similar a la de este autor. El Estado, como

complemento del mercado, debe implementar políticas que permitan que éste entregue sus

ventajas en el mayor grado posible y a la mayor cantidad posible de habitantes, es decir,

debe solucionar sus fallas. En estas políticas tiene un papel fundamental la protección y

promoción de la competencia, en virtud de los beneficios que ya he mencionado

anteriormente. El Estado debe intervenir en el mercado para alcanzar el mayor grado

posible de competencia y la principal herramienta que utiliza para aquello es la política

antimonopolios o Derecho de la Competencia. A esto me referiré a continuación.

III.- Derecho de la Competencia

1) Generalidades

Según SAMUELSON, aquella consiste en “leyes que prohíben determinados tipos de

conducta (como la fijación colusoria de precios) o impiden determinadas estructuras del

mercado (como los monopolios puros y los oligopolios muy concentrados)”61

.

A su vez, la defensa de la competencia también podría definirse como una “una clase

de regulación indirecta cuyo objetivo es el control del ejercicio del poder de mercado en

situaciones en las que dicho control depende de la existencia de varias empresas que

compiten entre sí”62

. Esta defensa de la competencia se hace por medio del Derecho.

El nacimiento del moderno Derecho de la Competencia podría fijarse con la

dictación, en Estados Unidos, de la Sherman Act en 1890. Su justificación se encontraba en

dar solución a los altos niveles de concentración que se estaban generando por el proceso

de liberalización dado en el siglo XIX, lo que generaba efectos negativos para la economía

de la época63

.

En el seno de la defensa de la competencia coexisten dos políticas distintas64

:

a) Políticas de comportamiento

Consiste en una serie de procedimientos de tipo jurisdiccional, por medio de los

cuales se sancionan acciones llevadas por algún agente económico que ha violentado las

normas competitivas. En este sistema, las conductas suelen tipificarse en leyes de defensa

de la competencia, sea de manera taxativa o abierta. Opera ex post y sanciona conductas.

b) Política estructural

Es un modelo de defensa de la libre competencia que opera antes de que se produzcan

los atentados y consiste en el uso de medidas que influyen sobre el número y el tipo de

60

Ibíd., pp. 349-361. 61

SAMUELSON, cit. (n.1.), p.195. 62

TOBAR, cit. (n.30). 63

GÁRATE MAUDIER, Óscar, Marco constitucional del Derecho de la Libre Competencia, p.2. Disponible en

<http://congresoconstitucional.cl/wp-content/uploads/2010/08/Oscar-Garate_1252890515.pdf> [última

consulta: 25 de febrero de 2013]. 64

TOBAR, cit. (n.9.)

18

empresas que operan en los mercados, es decir, apunta a la estructura de estos últimos.

Opera ex ante y previene la concentración del mercado.

2) Restricciones competitivas65

Una restricción competitiva es aquel hecho, acto y estructura que, consciente o

inconscientemente, tenga o pueda tener por efecto restringir, alterar, falsear, eliminar o

terminar la competencia en el mercado. Es el elemento central de regulación en las leyes de

competencia.

Se clasifican según las dos políticas que ya he mencionado:

a) Restricciones competitivas por comportamiento

Dentro de ellas tenemos los acuerdos entre empresas, los abusos de posición

dominante, los actos de autoridad y los actos de competencia desleal. Por su importancia,

me referiré aquí a los acuerdos y al abuso de posición dominante:

1.- Los acuerdos entre empresas pueden definirse como “toda concurrencia de

voluntad expresa o tácita cuyo objeto sea el de producir en el mercado condiciones

diferentes de las que se darían en situación de competencia eficiente”66

.

Los acuerdos pueden ser horizontales o verticales. Son acuerdos horizontales los que

acuerdan empresas que están en el mismo nivel de la cadena productiva. Pueden ser de

precio, repartos de cuotas, repartos de mercado u otras conductas.

En cambio, serán acuerdos verticales los que se producen entre empresas que están en

distintas fases de la cadena productiva. Pueden ser de distribución exclusiva, restricciones

territoriales, franquicias y licencias u otras restricciones.

En este punto es muy importante el concepto de cartel o colusión, que es aquella

situación en la cual una serie de empresas acuerdan no competir entre ellas, con el objeto de

influir sobre los precios, niveles de producción o reparto de mercado.

Adam SMITH se refirió de dura manera a estas conductas indicando que cuando los

empresarios se reúnen, incluso cuando parece que lo hacen para divertirse, el resultado es

una conspiración contra los consumidores67

.

2.- Abuso de posición dominante

Es, junto a los acuerdos, la otra gran práctica que comúnmente persiguen las leyes de

defensa de la competencia. Requiere de dos elementos para su configuración:

- Una empresa debe gozar de una posición de dominio en un mercado relevante, es

decir, debe poder actuar de manera independiente a sus competidores.

- Esta empresa debe realizar una explotación abusiva de tal posición.

65

Basado en TOBAR, cit. (n.30). 66

MATURANA VÁSQUEZ, cit. (n.22), p. 40. 67

FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, cit. (n.7), p.106.

19

Para analizar una conducta de este tipo se debe fijar, en primer lugar, el mercado

relevante. En esto confluye un criterio geográfico, un criterio temporal (la observación debe

circunscribirse a un lapso determinado) y el tipo de producto68

.

En la evaluación de una conducta que supuestamente constituya un abuso de posición

de dominio también tiene especial relevancia el análisis de las decisiones que tienen los

agentes dominantes. Mientras más cercanas sean ellas a las que tendría un operador

monopolístico, más sospechosas serán de constituir una conducta abusiva.

Además, se debe evaluar en estos casos la estructura de mercado. Ella estará

determinada por el número de agentes, la participación de cada uno y el grado de

concentración del mercado.

Algunos ejemplos de conductas abusivas son la discriminación, la negativa

injustificada de venta, los contratos subordinados y los precios predatorios. Estos últimos,

el tema principal de este trabajo, son considerados por la doctrina y por los sistemas

comparados como un abuso de posición dominante. Sin embargo, en Chile podrían

plantearse algunas dudas. Esto será explicado más adelante.

b) Restricciones competitivas por estructura

En cambio, aquí hablamos de las operaciones de concentración entre empresas.

3) Sistema chileno de defensa de la competencia

Nuestro sistema jurídico de defensa de la competencia está basado actualmente en el

DL N° 211, dictado el 22 de diciembre de 1973 por la dictadura de la época. A diferencia

de la regulación anterior69

, que sólo sancionaba algunas conductas que restringían

efectivamente la libre competencia, esta normativa sanciona aquellas conductas que tengan

la capacidad de producir daño o entorpecer la libre competencia70

.

Originalmente, el DL N° 211 creó una orgánica antimonopolios conformada por la

Comisión Resolutiva Antimonopolios, por comisiones preventivas de carácter regional y

central, además de una Fiscalía Nacional Económica (FNE).

La Comisión Resolutiva tenía el carácter de ente jurisdiccional dentro de este círculo,

mientras que las comisiones preventivas tenían el de órganos administrativos, pudiendo

absolver consultas y emitir opiniones en materias de defensa de la libre competencia71

. En

teoría eran órganos independientes, pero la verdad es que esta independencia no estaba

configurada jurídicamente de la manera más apropiada.

Esta institucionalidad cambió en el año 2004 con la dictación de la Ley N° 19.911.

Las diferentes comisiones fueron reemplazadas por el Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia (TDLC), al que se le entregó un mayor grado de independencia, con lo que se

crearon condiciones apropiadas para su imparcialidad, entre ellas la de profundizar la

68

MATURANA VÁSQUEZ, cit. (n.22), pp. 43-44. 69

La regulación anterior en la materia estaba contenida en la Ley N° 13.305 del año 1959. 70

GÁRATE MAUDIER, cit. (n.63), pp.4-5. 71

MENCHACA, Tomás, Evolución del antiguo al nuevo sistema, en Anales Derecho UC 2, (Santiago, Legis,

2007), p.8.

20

separación de funciones con la FNE72

. Su función es la de prevenir, corregir y sancionar los

atentados a la libre competencia73

. Se trata de un tribunal y no de un órgano administrativo,

lo que tiene como ventaja que no está preocupado de desarrollar las políticas del gobierno

de turno, sino que sencillamente de aplicar la ley y administrar justicia74

. Además, está

sujeto a la supervigilancia de la Corte Suprema. Está compuesto por:

- Un abogado designado por el Presidente de la República, seleccionado de

una lista confeccionada por la Corte Suprema

- Un abogado designado por el Banco Central

- Un abogado designado por el Presidente de la República, previa terna del

Banco Central

- Un economista designado por el Banco Central

- Un economista designado por el Presidente de la República, previa terna del

Banco Central

Además, es muy importante indicar que las resoluciones del TDLC son reclamables

ante la Corte Suprema, en los casos y formas determinados por el DL N° 211.

Por otro lado, el segundo gran interviniente en el sistema es la FNE, un servicio

público descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio. Está sometida a la

supervigilancia del Presidente de la República y la dirección del servicio corresponde al

Fiscal Nacional Económico. Es el órgano encargado de defender y promover la

competencia en los diferentes mercados actuando en representación del interés público75

.

Es el órgano que investiga y puede iniciar requerimientos ante el TDLC.

En materias de fondo, la verdad es que nuestro ordenamiento jurídico no define la

noción de libre competencia. El artículo 1º del DL Nº 211 prescribe:

“La presente ley tiene por objeto promover y defender la libre competencia en los

mercados. Los atentados contra la libre competencia en las actividades económicas serán

corregidos, prohibidos o reprimidos en la forma y con las sanciones previstas en esta ley”.

Se puede observar que la norma no dice qué debe entenderse por libre competencia.

Por su parte, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tampoco ha definido el

concepto. De todas formas, como la norma citada nos dice que su objeto es “promover y

defender la libre competencia”, puede inferirse que en nuestro ordenamiento jurídico se

adoptan los dos modelos de protección de la libre competencia: el modelo estructural y el

modelo de comportamiento. Esto mismo se ve confirmado por el hecho de que el mismo

artículo dice que los atentados serán “corregidos, prohibidos o reprimidos”.

Finalmente, hay que indicar que quizá la norma más importante en materia de libre

competencia en nuestro país es el artículo 3° del DL N° 211, que establece las restricciones

72

Ibíd. 73

Sitio web del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. 74

MENCHACA, cit. (n.71), p.9. 75

Sitio web de la Fiscalía Nacional Económica.

21

competitivas a sancionar en nuestro sistema. Se trata de una fórmula abierta y que sanciona

actos que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, o que tienda a producir

dichos efecto, por lo que no se requiere una afectación efectiva de la competencia.

22

Capítulo segundo

Marco teórico de los precios predatorios

I.- Concepto

Para comenzar a hablar de los precios predatorios, en primer lugar, debemos

determinar a qué nos estamos refiriendo, por lo que reuniremos una serie de conceptos que,

cómo se podrá apreciar, reúnen varios puntos en común, pero también se diferencian en

aspectos importantísimos.

Una primera definición es la entregada por José Antonio VARELA GONZÁLEZ quien

indica que un precio predatorio es un “precio anormalmente bajo, en general por debajo de

alguna medida del coste del producto, generalmente fijado con el objetivo de expulsar a

empresas rivales del mercado, aunque también puede buscar evitar comportamientos

‘gravosos’ de las firmas competidoras o disuadir la entrada de nuevos rivales en el

mercado”76

. En general, en esta y en las siguientes definiciones se pueden observar dos

elementos esenciales: la presencia de un precio “anormalmente bajo”, es decir, más bajo de

un precio que podríamos calificar de “competitivo” y una intención anti-competitiva, sea

cual sea (aunque en general se indica la intención de expulsar a los competidores del

mercado). Estos dos puntos son esenciales, ya que constituyen una frontera entre una

conducta legítima y otra ilegítima, entre conductas que dañen la libre competencia de

aquellas que la promuevan o cumplan.

Por su parte, María Elina CRUZ indica que “la conducta de precios predatorios exige

que una empresa dominante sacrifique ganancias en el corto plazo con miras a excluir o

disciplinar a competidores eficientes y aumentar sus ganancias en el largo plazo”77

. Pese a

que no se hace referencia explícitamente a un precio bajo, esto parece estar incluido en el

sacrificio de ganancias a corto plazo que indica la autora. Además, se indican dos posibles

intenciones anti-competitivas: expulsar a los competidores eficientes o disciplinarlos.

Respecto a esto último, Cruz indica que disciplinar al competir implica forzarlo a dejar de

competir vigorosamente, transformándolo en un seguidor de precios del depredador78

.

Por otro lado, Claudio LIZANA indica que existen precios predatorios cuando “una

empresa dominante en un mercado competitivo reduce sus precios por debajo de un

determinado nivel de costos, soportando pérdidas en el corto plazo, para expulsar a sus

competidores del mercado, quienes al no tener soporte financiero suficiente para aguantar

tales detrimentos, se ven obligados a retirarse. Una vez eliminada la competencia, el

predador aumenta los precios y pasa a obtener ganancias monopólicas. De entrar nuevos

competidores al mercado, se desarrolla el mismo ciclo”79

. Un punto que podría

mencionarse acá es que, tal como la definición anterior, hace referencia a dos etapas: en un

76

VARELA GONZÁLEZ, José Antonio, Precios predatorios y Competencia. Artículo publicado el domingo 13

de septiembre de 2009 en el suplemento Mercados de “La Voz de Galicia”. Disponible en

<http://www.tgdcompetencia.org/publicaciones/medios/precios_predatorios.pdf> [última consulta: 27 de

septiembre de 2012] 77

CRUZ, María Elina, Precios predatorios y libre competencia, en Revista Anales Derecho UC, 2 (Santiago,

Legis, 2007), p. 100-101. 78

Ibíd. 79

LIZANA, Claudio, Precios predatorios: ¿bajo qué circunstancias constituyen una infracción a la libre

competencia?, en Revista Anales Derecho UC, 4 (Santiago, Legis, 2008), pp. 37-38.

23

primer momento, existe una etapa en que el predador tiene pérdidas, pues sus precios son

demasiado bajos. Esto es lo que ocurre a corto plazo. Luego, a largo plazo, vendría una

etapa en que el predador pasa a obtener ganancias, pues obligó a sus competidores a

retirarse. Esta misma idea surge del concepto entregado por TARZIJÁN y HEVIA, quienes

indican que la idea tras un precio predatorio es que “una empresa establece el precio de su

producto bajo su costo por un período lo suficientemente largo como para sacar a los

competidores del mercado. El propósito de tal estrategia sería cobrar precios monopólicos

en el futuro, y así recuperar (con creces) las pérdidas incurridas en el período de

depredación”80

. De estas definiciones parece surgir la idea de que existen dos etapas

distintas en la predación.

La definición de TARZIJÁN y HEVIA parece ser similar a la que entregan JOSKOW y

KLEVORICK, quienes indican que “los precios predatorios son aquellos que involucran una

reducción de precios en el corto plazo con el objetivo de sacar a las empresas competidoras

del mercado, o desalentar la entrada de nuevas firmas, que tiene como fin incrementar las

utilidades en el largo plazo producto de los mayores precios que se cobrarían por la menor

competencia futura”81

.

Además, Philip AREEDA indica que la predación puede ser definida como la “fijación

de precios con la intención de destruir la competencia –o dirán algunos, la de destruir a un

competidor--, la fijación de precios por debajo del precio de maximización de utilidades en

el corto plazo, o bien la fijación de precios por debajo de diversas definiciones de costos”.

Este autor tiene una gran importancia al momento de analizar el umbral de costos bajo el

cual se debe ubicar un precio para ser calificado como predatorio, lo que será visto

posteriormente.

Finalmente, la OCDE indica que tradicionalmente, la teoría de los precios predatorios

considera que una empresa dominante fija sus precios en un nivel tan bajo y por un período

suficiente, que sus competidores dejan el mercado y otros son disuadidos de entrar en él.

Sin embargo, añade que modernamente se viene a añadir a esto que un precio predatorio

podría ser visto como una inversión en reputación que podría pagar dividendos en otros

lugares o mercados disuadiendo las entradas de los rivales o disciplinándolos82

.

De los conceptos expuestos, pueden tomarse algunas notas fundamentales para

entender de qué estamos hablando cuando usamos la expresión “precio predatorio” o,

simplemente, “predación”. Ellas son:

a) Existencia de un precio ubicado por debajo de cierto umbral de costos o

anormalmente83

bajo.

b) Esta fijación de precios tiene una intención anti-competitiva, la que

normalmente es la de expulsar a un competidor del mercado.

80

TARZIJÁN, Jorge – HEVIA, José, Jurisprudencia sobre precios predatorios en Chile: ¿han sido uniformes

los criterios aplicados?, en Revista Abante, vol. 8, Nº 2, p.61. 81

Ibíd, p. 63. 82

OECD, Predatory Pricing, p.7. Disponible en < http://www.oecd.org/competition/abuse/2375661.pdf>

[última consulta: 25 de febrero de 2013]. 83

¿Cuál es el parámetro de lo normal y anormal? Este tema será visto al analizar el segundo elemento de los

precios predatorios.

24

c) El predador, aunque sacrifica ganancias en un primer momento, busca, a largo

plazo, aumentarlas. Esto obviamente implica un análisis económico. No tendría

sentido y sería irracional disminuir los precios para luego no obtener ningún

beneficio económico o que estos no alcancen a cubrir las pérdidas en las que

incurrí en un primer momento.

II.- Elementos o requisitos de un precio predatorio84

Básicamente, un precio predatorio tiene tres elementos: el predador debe encontrarse

en una posición dominante, la estrategia debe involucrar precios y, además, debe existir un

ambiente especial en el mercado, una estructura de mercado que haga racional la conducta

y facilite la recuperación de las pérdidas. A continuación, analizaré cada uno de ellos:

1) Posición dominante del predador

A) Concepto de posición de dominio

En general, parece existir cierto consenso sobre lo que se debe entender teóricamente

por posición dominante, pese a que su determinación en la práctica puede resultar bastante

complicada.

Este concepto proviene del artículo 82º de Tratado Constitutivo de la Comunidad

Europea o tratado de Roma, el cual prescribe:

“Será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en que

pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por pare de

una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte

sustancial del mismo.

Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en:

a) imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones

de transacción no equitativas;

b) limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los

consumidores;

c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones

equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;

d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes,

de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no

guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.”

Como se puede apreciar, pese a que el Tratado de Roma sanciona el abuso de

posición dominante, en ningún momento define las nociones de abuso y la de posición de

dominio. Sin embargo, como lo indican FIGARI, GÓMEZ y ZÚÑIGA, la jurisprudencia

84

Esquema basado en BARA, Zoltán, Economic Principles of Predatory (Exclusionary) Pricing in the US and

in the EU. Their (mis) application in some recent Competition Law Cases of the European Community

Commission and the Court of First Instance. Disponible en

http://www.econ.unideb.hu/userfiles/File/tudomany/competitio/folyoirat/8evfolyam_1szam/02_bara_zoltan.p

df. [última consulta: 25 de febrero de 2012]

25

europea sí ha venido a delimitar el concepto de posición de dominio. En efecto, la sentencia

del caso United Brands, indicó que es una “situación de poder económico que ostenta una

empresa que le da la facultad de obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva

en el mercado de referencia, proporcionándole la posibilidad de comportamientos en

medida apreciable independientes respecto de sus competidores, sus clientes y, en

definitiva, los consumidores”85

. Julio PASCUAL Y VICENTE identifica este mismo concepto

en las sentencias de los casos Hoffman-La Roche (1979), L’Oreal (1980), Michelin (1983),

entre otros86

. FIGARI, GÓMEZ y ZÚÑIGA añaden que del concepto transcrito se desprenden

dos elementos de la posición de dominio, aunque sólo uno de ellos sería esencial:

- Facultad de obstaculizar la competencia

- Posibilidad de comportarse de manera independiente. Esta sería la característica

infaltable de la posición de dominio.

Por su parte, la Ley de Defensa de la Competencia española tampoco define la

posición de dominio, pero el Tribunal de Defensa de la Competencia del mismo país sí lo

ha hecho. En la Resolución Propiedad Intelectual Audiovisual del 27 de julio de 2000,

indicó:

“Este Tribunal ha venido reiteradamente señalando que la posición de dominio de un

operador económico en un mercado determinado expresa su aptitud para modificar

provechosamente, respecto de la situación de competencia, el precio o cualquier otra

característica del producto. El que un operador tenga esa aptitud dependerá de que se

beneficie de una serie de circunstancias que cabe resumir en poder e independencia en el

mercado, en grado suficiente como para poder adoptar sus comportamientos sin tomar en

consideración las posibles reacciones de los competidores o los usuarios y, de esta manera,

ser capaz de modificar en su provecho el precio u otras características del bien o servicio.

El Tribunal de Justicia Europeo (TJE), en la conocida Sentencia United Brands, de 14 de

febrero de 1978, ya había dicho que la posición de dominio hace referencia a una situación

de potencia económica que da a quien la ostenta la posibilidad de comportamientos

independientes en una medida apreciable respecto de sus competidores, de sus clientes y,

finalmente, de los consumidores. Esta doctrina del TJE, mantenida luego en la Sentencia

Hoffmann-La Roche, de 13 de febrero de 1979, fue más tarde incorporada por la Comisión

Europea en su Comunicación de 9 de diciembre de 1997 (97/C 372/03), en cuyo punto 10

define la posición dominante como aquella que permite al que la disfruta comportarse con

relativa independencia respecto de sus competidores, clientes y, en último término, de sus

consumidores”87

.

Respecto al mismo concepto, LIZANA indica que esta posición “está presente en tanto

el agente pueda actuar individualmente, es decir, sin atender a la conducta de sus

85

FIGARI, Hugo – GÓMEZ, Hugo – ZÚÑIGA, Mario, Hacia una metodología para la definición del mercado

relevante y la determinación de la existencia de posición de dominio, pp. 3-4. Disponible en <

http://aplicaciones.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/boletines/recompi/castellano/articulos/primavera2005/HFi

gari%20HGomez%20MZuniga.pdf> [última consulta: 25 de febrero de 2013]. 86

PASCUAL Y VICENTE, Julio, Prohibición del abuso de posición dominante, en Tratado de Derecho de la

Competencia (Barcelona, Antoni Bosch) I., p.464. 87

GUTIÉRREZ, Alfonso, Artículo 2. Abuso de posición dominante, en MASSAGUER, José – SALA ARQUER, José

Manuel – FOLGUERA, Jaime – GUTIÉRREZ, Alfonso, Comentario a la Ley de Defensa de la Competencia

(Madrid, Civitas, 2008) pp. 123-124.

26

competidores”.88

La misma idea sigue María Elina CRUZ, quien indica que “desde una

perspectiva legal, posición dominante equivale a una posición de fortaleza que es utilizada

para evitar la competencia, ya que permite a la empresa que la detenta comportarse de

manera independiente de sus competidores, sus clientes y consumidores en general”89

. Se

desprende de lo anterior que ambas definiciones se sustentan en el mismo punto: la

independencia. Una empresa tiene posición dominante cuando puede actuar de manera

independiente, sin tomar en cuenta a los demás agentes del mercado.

Zoltán BARA parte de la misma base, indicando que “para ser considerada como

dominante, una empresa, o grupo de empresas, además de tener suficiente poder de

mercado, debe poder subir los precios o actuar en cualquier otra forma de manera

independiente de sus rivales”90

. Sin embargo, este autor va más allá, pues establece una

diferencia entre la posición dominante y el “poder de mercado”. Para él, el poder de

mercado consiste en un “poder sobre el precio”, lo que significa que “si la empresa aumenta

unilateralmente sus precios, perderá una parte, pero no todas sus ventas”91

. Por lo que se

puede apreciar, la posición de dominio va más allá, aunque incluye la noción de poder de

mercado. En esto se puede marcar una diferencia importante con LIZANA, quien no marca

esta diferenciación e indica que uno de los requisitos de la predación es el “poder del

mercado del predador”, dentro de lo cual se refiere a la posición dominante. También se

puede distinguir a BARA de FIGARI, GÓMEZ y ZÚÑIGA, quienes indican que en Estados

Unidos y Canadá no se utiliza el concepto de posición de dominio, sino que el de “poder de

mercado”, el cual vendría a ser un término análogo y similar que hace referencia a “la

capacidad de una empresa de controlar los precios del mercado (fijar sus precios por

encima del nivel de competencia) o excluir competencia”92

.

B) Criterios para determinar en la práctica la existencia de una posición de dominio

Tal como lo he indicado anteriormente, pese a que la conceptualización de una

posición de dominio no parece ofrecer a estas alturas mayores dificultades, sí las sigue

ofreciendo la apreciación de su existencia en la práctica, por lo que la enunciación de

algunos de los criterios para determinarla es algo de importancia.

En este tema, VALDÉS PRIETO indica que “la jurisprudencia antimonopólica nacional

ha establecido ciertos elementos indiciarios de la existencia de una posición dominante,

aunque no siempre concluyentes: número de empresas que operan en el respectivo mercado

relevante, participación proporcional de la empresa investigada en el respectivo mercado

relevante, tamaño absoluto de la empresa investigada, relación precios-costo de la empresa

investigada, relaciones con proveedores y canales de distribución, elasticidad de la

demanda, capacidad de fijación de precios en el mercado relevante respectivo, la existencia

de ciertas ventajas comerciales, técnicas o financieras, persistencia de una empresa en la

misma posición relativa al interior de un mercado relevante a lo largo de los años,

88

LIZANA, cit. (n.79), p.42. 89

CRUZ, cit. (n.77), p. 104-105. 90

BARA, cit. (n.7), p. 27. 91

Ibíd. 92

FIGARI – GÓMEZ – ZÚÑIGA, cit. (n.85), p.4.

27

facilidades de importación y de ingreso de nuevos competidores al respectivo mercado

relevante, etcétera”93

.

En España, la doctrina tradicional del Tribunal de Defensa de la Competencia ha

tomado diversos criterios, de los cuales los más importantes son94

:

i) Cuota de mercado (absoluta y relativa)

En general, la cuota de mercado absoluta (o sencillamente cuota de mercado)

no se ha utilizado como un mecanismo que acredite por sí mismo la existencia de la

posición de dominio. Sin embargo, a la inversa, sí ha servido para descartarla cuando esta

cuota es baja.

Esto se ha complementado con la cuota de mercado relativa, es decir, con la

comparación de la cuota de la empresa en cuestión con las de sus competidores. Por

ejemplo, en las Resoluciones Airtel/Telefónica y MOB/Telefónica Móviles, el TDC

español constató una diferencia importante entre las cuotas de mercado del primer y

segundo operador (76% y 24%), con lo que se concluyó la dominancia del primero.

ii) Estabilidad y volatilidad históricas de las cuotas de mercado

No basta la cuantificación estática de la cuota de mercado, sino que también

debe analizarse su evolución dinámica. Si existe estabilidad, será más probable la

dominancia. Por el contrario, en los mercados de cuotas volátiles (como aquellos

caracterizados por la adjudicación de contratos en concursos y licitaciones) es más difícil

considerar que exista posición dominante.

Por otro lado, en ciertos casos se ha considerado el previsible desarrollo

futuro de la cuota, especialmente cuando existen limitaciones estructurales para la

expansión comercial y productiva de la empresa.

iii) Potencia económica y comercial de los competidores

iv) Ventajas competitivas

v) Grado de integración vertical y dominancia en mercados conexos

En variadas decisiones, la presencia de la empresa o de una empresa de su

mismo grupo económico en un mercado conexo ha influido en la determinación de la

dominancia. Incluso se ha llegado a declarar la posición dominante sencillamente a partir

de la dominancia en un mercado vecino.

vi) Barreras de entrada95

vii) Poder compensatorio de la demanda

Otro criterio que se ha tomado en cuenta, es el análisis de la demanda en el

mercado en cuestión y el poder que aquella pueda tener en compensar las posiciones de los

diferentes oferentes. Por ejemplo, el TDC español ha concluido en algún caso que si el

93

VALDÉS PRIETO, Domingo, Abuso de posición dominante, en Anales Derecho UC 2, (Santiago, Legis,

2007), pp. 77-78 94

GUTIÉRREZ, cit. (n.87), pp.124-133. 95

Como se apreciará, las barreras de entrada tienen una especial importancia en materia de precios

predatorios, en virtud del recoupment test.

28

principal cliente de las empresas tiene un gran poder de compra, ninguna de éstas tiene

posición dominante.

viii) Regulación

Finalmente, el marco regulatorio que le sea aplicable a la empresa en

cuestión es importante en el análisis. Aquel podría limitar la potestad de la empresa o, por

otro lado, favorecer o reforzar la posición de dominio.

Por su parte, PASCUAL Y VICENTE se refiere a la situación que existe en la justicia

comunitaria europea96

, indicando que se realizan tres análisis para calificar la existencia de

una posición de dominio:

- En primer lugar, se realiza un análisis estructural, tanto desde el punto de vista de la

estructura de la propia empresa como de la estructura del mercado.

En cuanto a la estructura empresarial y de producción, los factores a tomar en cuenta

son los recursos y métodos de producción, transporte, venta, tecnología e integración

vertical. Como se puede detectar fácilmente, la organización que tenga la empresa en

cualquiera de estos ámbitos puede incidir en que tenga una mayor o menor independencia

de actuación.

Por otro lado, en cuanto a la “situación competencial”, los factores a observar son el

número y fuerza de los competidores, cuotas de mercado y volúmenes de venta, además de

los precios y las barreras de entrada. Claramente, la cuota de mercado es el primer factor a

apreciar, pero debe tenerse claro que una alta cuota de mercado no es un sinónimo de

dominio en el mercado. Algunos de estos criterios volverán a ser retomados más adelante

en este trabajo.

- En segundo término, tenemos un análisis conductista, el que se refiere al

comportamiento que tiene la empresa, como el de sus competidores en el mercado. Este

análisis suele utilizarse cuando el análisis estructural no resulta lo suficientemente seguro.

- Finalmente, se ocupa un análisis de dependencia, concepto referido a la vinculación

que existe entre dos empresas cuando una es contratante obligatoria de la otra.

Además, en la decisión del caso Akzo, se enuncian expresamente los criterios bajo los

cuales se evalúa la posición dominante de la empresa. Akzo Chemie BV es un laboratorio

transnacional con una filial en Inglaterra a la que se acusó de contactar a los clientes más

relevantes y ofrecerles precios por debajo de costos. La Comisión Europea de la

Competencia falló en contra de Akzo (1985) y la decisión fue confirmada por la Corte de

Justicia de la Unión Europea (1991). Este caso es el más emblemático en la materia en el

ámbito europeo y en aquel se fijaron algunos criterios de evaluación de posición

dominante:

“i) La cuota de mercado de AKZO no sólo es importante por sí misma, sino que

equivale a la de todos los demás productores juntos.

ii) Aparte de Interox y Luperox, los restantes productores sólo tienen una corta gama

de productos y/o sólo son importantes a nivel local.

96

En este punto es importantísima la sentencia del caso United Brands (1978).

29

iii) La cuota de mercado de AKZO (al igual que la de los productores situados en

segunda y tercera posiciones, es decir, Interox y Luperox) permaneció estable durante el

período examinado y AKZO siempre ha rechazado todos los ataques de que ha sido objeto

por parte de productores menos importantes.

iv) AKZO ha logrado, incluso en un período de coyuntura desfavorable, mantener su

margen global de beneficios, incrementando regularmente sus precios y/o sus volúmenes de

ventas.

v) AKZO ofrece una gama de productos mucho más amplia que ninguna de sus

rivales, posee la organización de marketing más desarrollada desde los puntos de vista

comercial y técnico, así como conocimientos de punta en materia de seguridad y

toxicología.

vi) Según confesión propia, AKZO se mostró capaz de eliminar eficazmente del

mercado a competidores “molestos” (aparte de ECS) o de debilitarlos considerablemente: el

ejemplo de SCADO, entre otros, demuestra claramente que AKZO está en condiciones de

eliminar a un productor menos poderoso, si así lo desea.

vii) Tras haber eliminado a tales productores, potencialmente peligrosos a pesar de su

reducida dimensión, AKZO pudo subir el precio del producto sobre el cual se apreciaba la

competencia”97

.

Lo interesante de lo transcrito es que se puede apreciar que la Comisión Europea no

sólo llevó a la práctica algunos criterios que se podrían denominar “clásicos” en esta

materia, sino que también incluyó algunos distintos, como por ejemplo, la organización de

marketing que tenía AKZO. Posteriormente, la empresa reclamó ante el Tribunal de Justicia

de Europa de esta calificación, lo que fue desestimado.

C) Los precios predatorios como una forma de abuso de posición de dominio

En lo que sí parece haber coincidencia mayoritaria es en considerar a la posición de

dominio como un requisito esencial en la calificación de un precio como predatorio,

adquiriendo aquella el carácter de supuesto o requisito para esta calificación. CRUZ

considera que si la empresa denunciada no detenta esta posición, la demanda debiera ser

rechazada98

. A mi juicio, la autora se encuentra en lo correcto, pues no parece posible o

racional que una empresa que no domina un mercado pueda plantearse expulsar a

competidores más grandes que ella o con una posición similar mediante una práctica como

los precios predatorios. Esto se ve confirmado y se justifica en que las legislaciones y la

doctrina comparada consideran a la práctica predatoria como una figura de “abuso de la

posición de dominio”.

Al respecto, VALDÉS PRIETO considera que la noción de abuso que estamos tocando

podría conceptualizarse como una conducta contraria a la “normal”, una actuación contra la

norma, una actuación por medios “injustos”. Al final, el autor considera que el abuso es una

97

Decisión de la Comisión de las Comunidades Europeas de 14 de diciembre de 1985 relativa a un

procedimiento de aplicación del artículo 86 del Tratado CEE, párrafo 69, citado en la decisión del Tribunal de

Justicia de Europa, párrafo 56. 98

CRUZ, cit. (n.77), p. 105.

30

“injusticia realizada con motivo de la explotación de una posición dominante y tal conducta

es calificada como injusta en tanto y en cuanto vulnera la libertad de competencia

mercantil”99

. A mi juicio, esta actuación por medios “injustos” en el caso de los precios

predatorios, vendría determinada especialmente por el nivel de costos bajo el cual

consideraremos que un precio es anticompetitivo, pues dependerá de este estándar de que

podamos calificar a un precio como justo o injusto, como competitivo o “anormalmente

bajo”. Por lo tanto, la frontera para considerar que un precio es competitivo o no lo es,

viene a tener una importancia fundamental, atendiendo además que los precios son el

principal mecanismo de competencia, aunque no el único. A esto me referiré más adelante.

Por otro lado, Jesús ALFARO100

considera que la prohibición de abuso tiene como

finalidad la protección del bienestar del consumidor y del proceso competitivo. Con esto

último, hay que entender que el Derecho de la Competencia y, en particular, la prohibición

del abuso de posición dominante vienen a proteger a la competencia en sí y no a los

competidores (lo que se haría protegiendo la estructura del mercado), como podrían verse

tentados a creer algunos. Entonces, una conducta abusiva, en mi interpretación, podría

conceptualizarse como aquella que pudiera afectar el bienestar de los consumidores y el

proceso competitivo, aunque personalmente me parece que el bien principalmente

protegido es el primero. Bajo esta perspectiva, a mi juicio, los precios predatorios también

pueden verse incluidos dentro de la noción de abuso, pues afectan el normal

desenvolvimiento de la competencia en el libre mercado y, además, en la etapa post-

predación, el predador vendría a elevar los precios, lo que claramente afectaría a los

consumidores.

La calificación que hago aquí de los precios predatorios como una forma de abuso de

posición de dominio, tal como lo dije antes, viene refrendada con la visión que se tiene de

la figura en el Derecho Comparado. Al respecto, algunos casos interesantes a indicar son

los siguientes101

:

- En Alemania, las conductas de precios predatorios son sancionadas bajo la

prohibición de abuso de posición dominante que se encuentra en la Gesetz gegen

Wettbewerbsbeschränkungen102

o “Ley contra las restricciones a la competencia”103

.

Actualmente, esta prohibición se encuentra en la sección 19, denominada “abuso de una

posición dominante”.

- En Estados Unidos, esta conducta se ve sancionada principalmente por ser una

infracción a la sección 2 de la Sherman Act, la que podría ser traducida de la siguiente

manera:

“Toda persona que monopolice o trate de monopolizar, o combinar o conspirar con

cualquier otra persona o personas para monopolizar cualquier parte del comercio entre los

diversos Estados, o con naciones extranjeras, será considerada culpable de un delito grave,

y, en su condena, será sancionado con una multa que no exceda de $100.000.000 si es una

99

VALDÉS PRIETO, cit. (n.93), p.86. 100

ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús, Delimitación de la noción de abuso de una posición de dominio, en El

abuso de la posición de dominio (Madrid, Marcial Pons, Ediciones jurídicas y sociales, 2006), p. 195. 101

OECD, cit. (n.82), p.29 102

Ibíd., p.34 103

Traducción propia.

31

corporación, o si se trata de cualquier otra persona, $1.000.000104

, o con pena de prisión

que no exceda los 10 años, o con ambas penas, a discreción del tribunal”105

.

La Corte Suprema de los Estados Unidos ha dicho en el caso United States v. Grinell

Corp., que uno de los elementos necesarios para que se configure la conducta de la sección

2 de la Sherman Act es la posesión de un poder monopólico en el mercado relevante, lo que

podría asimilarse, aunque no equipararse completamente, a lo que nosotros y los europeos

denominan como “posición dominante”. Este poder monopólico se entiende como el poder

para controlar el precio o excluir a la competencia.

- En la Unión Europea, la conducta es sancionada bajo el artículo 82 del Tratado de

Roma, el que ya fue transcrito anteriormente y que crea la noción del “abuso de posición de

dominio”. Específicamente, a esta conducta se les aplica normalmente la letra a) del

artículo mencionado, que indica que una de las prácticas abusivas de la posición de

dominio es la de:

“a) imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de

transacción no equitativas;”

Como se puede apreciar, algunas de los sistemas jurídicos más importantes a nivel

mundial comparten la idea de que el precio predatorio es una forma de abuso de una

posición de dominio o, en el caso norteamericano, de todas formas se exige previamente un

poder monopólico. Esto, además de confirmar que el precio predatorio cabe perfectamente

dentro de la noción de abuso a la que nos hemos referido, viene a dejar una pregunta en el

sistema jurídico chileno: ¿Por qué la “conducta predatoria” está tipificada de manera

separada al abuso de posición de dominio? ¿Tiene justificación la decisión del legislador en

este punto? Esta es una pregunta que se intentará responder más adelante. Además, también

se verá que el tenor literal del DL Nº 211 trae un problema para la postura que se ha

defendido en este párrafo.

2) La estrategia debe involucrar precios

Este punto es algo que parece un poco obvio, pero de todas formas hay que indicar

que, como se trata de un precio predatorio, el medio por el cual se atenta contra la libre

competencia es la fijación de un precio. Al respecto, VALDÉS PRIETO indica que existe una

clasificación fundamental que distingue entre la predación fundada en precios y la

predación no basada en precios, aunque de esta última no se han preocupado mucho ni la

doctrina ni la jurisprudencia106

. La verdad es que no parece sencillo buscar ejemplos en que

la predación, es decir, se logre a través de un medio que no es el precio. Al respecto, se ha

indicado que la predación no basada en precios consiste en la “conducta de una empresa

que tiene el objeto de elevar enormemente los costos de sus competidores, para sacarlos del

mercado y luego monopolizarlo”107

. Ejemplos de esto serían las denuncias administrativas

104

Ambas sumas se encuentran en dólares. 105

Traducción propia 106

VALDÉS PRIETO, Domingo, Libre Competencia y Monopolio (1ª edición, Santiago, Editorial Jurídica de

Chile, 2006), p.581. 107

ARCHILA, María Virginia, Los precios predatorios. Una forma de abuso de la posición dominante. Tesis

de grado para optar al título de abogada, Pontificia Universidad Javeriana (Bogotá, 2001), p.234. Disponible

32

o demandas judiciales temerarias108

. De todas formas, esto último no es el tema de este

trabajo.

Se pudo apreciar que en las definiciones entregadas antes siempre se hace referencia a

un “precio anormalmente bajo” o a un “precio por debajo de un determinado umbral de

costos”. Este precio es ilegítimo, puede ser incluido dentro de una noción de abuso y no

puede tener una justificación económica racional. En el fondo, es un precio cuya intención

es la de destruir a competidores igualmente eficientes, pero con menos poder de

mercado109

. De hecho, esto va mucho más allá, porque se trata de un precio sin aptitud

alguna para reflejar un justo equilibrio con el valor del bien o servicio prestado y que es

objeto del intercambio. En este caso, el precio fijado va contra toda la institucionalidad del

mercado y el sistema social y económico.

Dicho esto, la pregunta que surge de inmediato es: ¿Qué debe entenderse por un

precio anormalmente bajo? ¿Bajo qué umbral de costos debe ubicarse? La respuesta no es

sencilla, tratándose de una disyuntiva bastante complicada. Además, nuestra legislación no

ayuda en este punto, aunque la verdad es que esto tampoco ocurre en el Derecho

Comparado. Sin embargo, el punto a utilizar de partida es el “test AREEDA-TURNER” creado

por Phil AREEDA y Donald TURNER110

en 1975, pero con algunas modificaciones

posteriores. Este mecanismo se resume de la siguiente manera:

- En caso de que un precio sea superior al costo medio total, aquel se presume no

predatorio.

- En caso de que un precio sea inferior al costo marginal, el precio se presume

predatorio. Sin embargo, “hoy se suele utilizar el concepto de costo medio variable o el de

‘costos evitables’ para este análisis”111

.

- En el caso de que los precios sean inferiores al costo medio total y superiores al

costo marginal (o medio variable), habrá que tomar en cuenta otros elementos,

especialmente la intencionalidad del agente. El costo marginal es “el costo de producir una

unidad adicional de producción”112

.

De todas formas, tal como indica LIZANA, algunos indican que el estándar de costos a

utilizar en este punto es el de “costos evitables”, es decir “aquellos que pueden evitarse si

se deja de realizar una actividad determinada y que deben compararse con las ganancias

que se dejan de percibir por no realizarse tal actividad”113

.

en: < http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere2/Tesis13.pdf> [última consulta: 25 de febrero de

2013]. 108

Ibíd. 109

Ibíd., p.233. 110

AREEDA, Phil – TURNER, Donald, Predatory Pricing and Related Practices under Section 2

of the Sherman Act, en Harvard Law Review, vol. 88, nº 4 (1975). Disponible en

http://www.contrib.andrew.cmu.edu/~kryukov/Predation/areeda75.pdf. [última consulta: 25 de febrero de

2013] 111

LIZANA, cit. (n.79), p. 40. 112

CRUZ, cit. (n.77), p. 110. 113

LIZANA, cit. (n.79), p. 41.

33

A esta “zona gris” se refirió la sentencia Akzo114

, en que la Comisión Europea indicó

que el precio será abusivo sólo si se demuestra la intención de eliminar al competidor115

.

Según María Elina CRUZ, algunos de los elementos que podrían demostrar el análisis de la

intención serían:

- Apreciar si la conducta del depredador sólo tiene sentido como parte de una

conducta predatoria o tiene alguna otra explicación económica.

- La efectiva exclusión del depredado

- El exceso de capacidad productiva

- La existencia de costos en que haya incurrido el depredador para realizar la

estrategia en cuestión

- La dependencia de financiamiento externo

En España, el Tribunal Supremo ha apoyado estos criterios. En una sentencia de

2004, indicó los criterios en materia de precios predatorios:

“De modo sintético, expuesta la doctrina que se desprende de esas sentencias, puede

decirse: a) Los precios inferiores a los costes variables medios, se presumen siempre

abusivos; b) Los precios inferiores a los costes totales medios, pero superiores a los costes

variables medios, serán abusivos si se establecen en el marco de una estrategia de

eliminación de competidores.

Resulta así que en el concepto de precio predatorio, el elemento verdaderamente

distintivo y que configura la conducta predatoria es la intención de eliminar a un

competidor; intención que, en un supuesto, se presume ‘iuris et de iure’ y, en otro, ha de

probarse”.

Una postura distinta a la de AREEDA y TURNER es la de BOLTON, BRODLEY y

RIORDAN, quienes apoyan la proposición de BAUMOL de reemplazar el costo medio variable

utilizado por el parámetro del costo evitable. Esto se da por varios motivos116

:

- La distinción entre costos fijos y variables es bastante complicada y a veces incluso

se torna impracticable

- El parámetro del costo medio variable no soluciona la existencia de costos comunes

entre varios bienes de los que se producen

- Existen algunas industrias que tienen altos costos fijos, pero sus costos variables son

muy cercanos a 0.

De aquí que parte de la doctrina comenzara a utilizar la noción de los costos

evitables, pues ella permite analizar el punto sin distinguir entre costos fijos y variables ni

experimentar problemas frente a la existencia de costos comunes117

.

114

AKZO Chemie BV v. Commission (1987). Ya se hizo referencia a aquella al analizar la posición de

dominio como requisito para la configuración de una predación basada en precios. 115

CRUZ, cit. (n.77), p. 116 116

Ibíd., pp.112-114. 117

Ibíd., p. 113.

34

3) Un ambiente especial en el mercado

Este ambiente especial debe hacer difícil que los competidores ingresen o reingresen

en el mercado después de que la empresa dominante eliminó a sus oponentes. Esto haría

posible que el depredador no sólo recupere sus pérdidas, sino que además obtenga

ganancias extras en el futuro.

Parece útil hacer referencia en este punto a la propuesta de JOSKOW y KLEVORICK,

creada en 1979118

como respuesta a la doctrina de AREEDA y TURNER. Los primeros

consideraron que la evaluación de una conducta predatoria debe darse en dos etapas119

:

a) Una primera etapa debe enfocarse en la estructura del mercado en que

supuestamente ha ocurrido la depredación

b) Luego hay una segunda etapa, que tiene carácter eventual, en que se analizan los

costos y los precios. El carácter eventual se da porque este segundo análisis sólo debería

realizarse cuando se aprecie que la estructura del mercado facilita la conducta predatoria.

Respecto a la primera etapa, debieran atenderse tres puntos para determinar si la

depredación es posible o probable:

- El tamaño de la empresa depredadora frente a los potenciales depredados120

. A mi

juicio, en este punto habría que ser cuidadoso con lo que se denomina un “potencial

depredado”, porque parece lógico que para ello habría que analizar la estructura de mercado

en particular. Los potenciales depredados podrían ser todos los participantes en el mercado

o quizá sólo algunos con los que exista cierta relación entre los productos en materias de

calidad, características, público al que está dirigido, etc.

- La existencia de altas barreras de entrada al mercado. Para LIZANA, una barrera de

entrada es “cualquier circunstancia que dificulta en alguna medida el ingreso a un mercado

determinado”, pero hoy en día deben incluirse dentro del concepto sólo aquellas de carácter

artificial, por lo que deben excluirse de las barreras de entrada “todas las circunstancias

que, aunque dificulten la entrada a un mercado, son inherentes al mismo, a su estructura o a

las actividades que la empresa debe desarrollar”.

Como opinión, parece lógico analizar la existencia de barreras de entrada en la

calificación de un precio predatorio, principalmente porque debe tratarse de una conducta

racional y económicamente conveniente. Si no existen barreras de entrada o estas son

menores, cuando yo expulse a mis competidores del mercado, las rentas que obtengo

atraerán a otras empresas, las que entrarán al mercado sin ninguna complicación mayor, por

lo que una predación basada en precios no me generaría ningún beneficio económico.

Dicho de otra manera, no tendría tiempo para disfrutar de mi posición monopólica en el

mercado. LIZANA afirma al respecto que “el predador no podrá gozar de los privilegios

posteriores, por el tiempo suficiente, como para recuperarse de las pérdidas, ya que

118

JOSKOW, Paul – KLEVORICK, Alvin, A Framework for Analyzing Predatory Pricing Policy, Yale Law

Journal, 89. 119

TARZIJÁN– HEVIA, cit. (n.80), p.63. 120

Esto ya fue examinado de alguna manera en el punto sobre la posición dominante del depredador.

35

‘entrarían nuevos competidores a aprovechar los precios monopólicos impuestos por el

propio predador’”121

.

Julio PASCUAL Y VICENTE ha identificado como modalidades de barreras de entrada a

las siguientes:

i) Obstáculos legales y administrativos

ii) Inversiones de capital necesarias para que la empresa entre al nuevo sector

iii) Costes de adaptación de la estructura productiva y costes de adiestramiento del

personal a la nueva actividad

iv) Economías de escala o de ahorro en los costes medios unitarios que se obtienen al

elevar el nivel de producción, lo que obligaría a que una nueva empresa tuviera que

iniciarse con un gran tamaño

v) Diferenciación del producto por parte de las empresas ya establecidas, la que existe

cuando aquellas tienen marcas propias y clientela leal

vi) Dificultad de acceso a los canales de distribución

- La elasticidad de demanda que enfrenta la empresa debe ser baja, pues, de lo

contrario no sería rentable subir el precio del producto luego de haber expulsado al

competidor del mercado.

Además, se ha explicado anteriormente que esta estructura de mercado se enfoca a

facilitar la recuperación de las pérdidas, lo que nos conecta con el tema del recoupment test,

el que consiste en la apreciación de la posibilidad de recuperar las pérdidas luego de que los

depredados fueron excluidos del mercado.

Al respecto, en Estados Unidos se indica que “fijar precios por debajo de los costos

sólo será una práctica racional en la medida de que el agente tenga la seguridad de poder

recuperar las pérdidas una vez que los competidores sean expulsados del mercado”122

.

María Elina Cruz indica que este test sólo ha sido exigido por la jurisprudencia de este país

y no ha tenido efectos muy positivos, pues desde la sentencia en el caso Brooke123

, casi

ninguna demanda de precios predatorios ha tenido éxito.

El caso Brooke es bastante interesante. En los 80, Liggett desarrolló una línea

genérica de cigarrillos que vendía, aproximadamente, un 30% más barato que la línea de

cigarrillos de marca. Unos años después, Brown & Williamson entró a competir en ese

segmento en una verdadera guerra de precios. Liggett demandó a Brown & Williamson

indicando que esta última vendía bajo costo los cigarrillos genéricos, para que la primera se

viera obligada a subir el precio de estos y así restringir el crecimiento de ese segmento

económico del mercado, lo que le convenía a la demandada, la que tenía claros beneficios

en el segmento de cigarrillos de marca. La demanda fue rechazada.

En efecto, el pronunciamiento judicial en el caso mencionado exigió la demostración

de la existencia de una posibilidad de que el depredador recupere sus pérdidas para decidir

121

LIZANA, cit. (n.79), p. 44. 122

Ibíd. p. 45. 123

Brooke Group Ltd. v. Brown & Williamson Tobacco Corp (1993). Disponible en:

<http://www.law.cornell.edu/supct/html/92-466.ZO.html> [última consulta: 25 de febrero de 2013].

36

si una estrategia de precios atenta contra la libre competencia124

. Por el contrario, en

Europa, no se realiza este test.

La sentencia mencionada indica lo siguiente:

“La recuperación es el objeto último de un sistema de fijación de precios predatorios

de carácter ilegal, es la manera en la que un depredador obtiene beneficios de la

depredación. Sin ella, la fijación de precios predatorios produce menores precios en el

mercado y el bienestar del consumidor aumenta”125

.

4) El elemento subjetivo: la intención anticompetitiva126

Explicados los elementos anteriores, la pregunta que surge es si acaso basta con ellos

para la calificación de un precio como predatorio. Por ejemplo, ¿se configuraría un precio

predatorio si se cumplen todos los requisitos anteriores en una promoción de 2 meses de

duración?

A mi juicio, no. Por tanto, se debe añadir un elemento más: debe existir una intención

anticompetitiva por parte del predador, específicamente su voluntad de expulsar o

disciplinar a sus competidores, para así procurarse una mayor tranquilidad (ausencia de

rivalidad y tensión) en el mercado. Como pude indicar anteriormente, este elemento se

encuentra mayoritariamente en los conceptos de precios predatorios entregados por la

doctrina.

¿Cómo se configura esto en el sistema chileno? A esto me referiré en el tercer

capítulo.

III.- Evolución de la doctrina

Inicialmente, la doctrina era bastante escéptica respecto de esta práctica. El

argumento sobre el cual existía cierto consenso127

indicaba que la ocurrencia de la

predación basada en precios era difícil e irracional, pues las empresas reentrarían al

mercado en la etapa post-predación, es decir, cuando el predador fije precios a niveles

supra-competitivos, los que apuntan en la dirección de la recuperación de las pérdidas en

las que incurrió la empresa durante la etapa de predación. Así, está recuperación sería

virtualmente imposible. María Elina Cruz explica esta postura de la siguiente manera:

“Este es un juego simple con sólo dos etapas. Se va a suponer que en una determinada

industria existe exclusivamente una empresa denominada ‘A’. Sin embargo, la empresa ‘B’

decide incursionar en el mercado. El juego comienzo luego de la entrada de B. Entonces, la

empresa A debe decidir si cobra un precio alto, es decir, al menos igual o superior a sus

costos marginales, o si cobra un precio bajo, es decir, un precio predatorio. Si decide cobrar

un precio predatorio, A y B incurrirán en pérdidas. Si A en cambio decide cobrar un precio

alto, A y B obtendrá ganancias duopólicas. Al terminar la primera etapa, B debe decidir si

124

CRUZ, cit. (n.77), p.122. 125

Brooke, cit. (n.123).Traducción propia. 126

Este elemento no es incluido en el análisis del profesor BARA, sino que es un añadido personal. 127

BARA, cit. (n.7), p. 27.

37

se queda o si sale del mercado. Si B decide salir, A obtendrá ganancias monopólicas. Si B

decide quedarse, se repetirá la etapa anterior.

En la segunda etapa, si B opta por quedarse, la mejor opción para A será siempre

cobrar precios altos, toda vez que puede elegir entre tener pérdidas y ganancias duopólicas.

Durante la primera etapa, se supone que A decide cobrar precios bajos. En este escenario,

de acuerdo a la teoría, a B racionalmente no le conviene salir del mercado, ya que la

amenaza de A no es creíble porque no puede sostenerse indefinidamente en el tiempo. B

puede pedir prestado dinero en caso de no poder sostener las pérdidas y el banco le

proporcionará los fondos al comprender sus incentivos. En consecuencia B siempre elegirá

quedarse. Producto de ello, la empresa A nunca elegirá una conducta de precios

predatorios”.128

Sin embargo, hoy existe un “consenso mayoritario”129

que acepta la posibilidad de la

estrategia de precios predatorios en algunas condiciones. Por eso es que han surgido

algunas “teorías modernas sobra la predación”, que incluyen tres tipos de modelos:

a) El modelo de la financial market predation. En este caso la compañía depredada

necesita financiamiento externo y la predación se enfoca en manipular la relación que

existe entre aquella y sus inversionistas130

. Comúnmente, al existir una práctica de precios

predatorios, la empresa depredada experimenta pérdidas, por lo que cada vez se le va

haciendo más difícil conseguir fondos, lo que puede llevarla a retirarse del mercado.

b) Los modelos basados en la reputación o reputation predation. En estos modelos, el

depredador busca adquirir la “reputación” de fortaleza y agresividad frente a sus

competidores, una reputación de que defenderán su mercado, virtualmente, a cualquier

costo131

. Cruz indica que esta teoría es bastante importante cuando las empresas participan

en más de un mercado a la vez, lo que desde la perspectiva de Bara se puede explicar de la

siguiente manera: “el predador reduce los precios en un mercado para inducir a su presa y a

otros potenciales competidores a creer que reducirá el precio en otros mercados o en el

mercado predatorio un tiempo después”132

.

c) Los modelos de señalización o cost signaling predation. En este modelo, el

depredador busca que sus competidores crean que se trata de una empresa de bajos costos.

Dicho de otra manera, reduce sus precios para que la presa crea que sus costos son más

altos y abandone el mercado.

IV.- Panorama en los principales sistemas comparados

1) Estados Unidos

Siguiendo lo propuesto por Zoltán Bara, la historia de Estados Unidos en esta materia

puede ser dividida en tres períodos:

128

CRUZ, cit. (n.77), p.102. 129

Ibíd. p.103. 130

BARA, cit. (n.7), p. 28. 131

Ibíd. p. 29. 132

Ibíd, traducción propia.

38

a) El período posterior a la dictación del Sherman Act, en el que se dicta la sentencia

del Standard Oil Case (1911), primer caso en que se acepta la existencia de precios

predatorios. Básicamente, Standard Oil sacaba a los competidores del mercado vendiendo

temporalmente bajo costo. Una vez que ellos se retiraban, la empresa obtenía ganancias

monopólicas, con las que financiaba sus posteriores prácticas predatorias. En la sentencia

de ese caso, la Corte Suprema de los Estados Unidos ordenó la división del depredador en

34 empresas.

Además, en este período, la Corte Suprema dicta sentencia en el Utah Pie Co. V.

Continental Baking Co. Case. La empresa Utah Pie Co alegaba que tres pastelerías habían

aumentado su mercado mediante precios predatorios. La Corte Suprema determinó que

estos agentes, frente a Utah Pie Co, habían fijado precios inferiores a los que cobraban en

todos los demás lugares, por lo que sus ventas habían aumentado considerablemente,

mientras que la participación en el mercado de la demandante había descendido un 45%. La

Corte determinó que la fijación de precios fue, efectivamente, una práctica anti-

competitiva.

b) Posteriormente, el segundo período se inicia con la publicación del artículo

denominado Predatory Pricing and Related Practices under Section 2 of the Sherman Act,

escrito por Donald TURNER y Philip AREEDA, profesores de Harvard. Este artículo fue la

base del famoso “test AREEDA-TURNER”, al que ya me he referido anteriormente. A partir

de la publicación mencionada, muchos tribunales norteamericanos comenzaron a aceptar

como criterio el test mencionado.

c) Finalmente, el tercer período comenzó con la dictación del fallo en el caso A.A.

Poultry Farms, Inc. v. Rose Acre Farms, Inc (1989). En esta sentencia la Corte de

Apelaciones consideró que la aplicación del test de costos es complicado, por lo que en

primer lugar había que analizar algo más simple: la posibilidad de recuperar las pérdidas

mediante un futuro monopolio. Si la recuperación es improbable, no es necesario el análisis

de costos. Por el contrario, si es probable, no es un elemento suficiente, pues en tal

momento hay que atender los costos.

Este mismo criterio fue aplicado por la Corte Suprema en el caso Brooke Group Ltd.

v. Brown & Williamson Tobacco Corp. Este caso es importantísimo porque la Corte

consideró que la práctica anti-competitiva de precios predatorios debe estar necesariamente

asociada a la probabilidad de recuperar las pérdidas de la etapa de predación en la etapa

post-predación. Dicho de otra forma, la Corte vino a afirmar que la conducta de un

predador que no tiene éxito al momento de subir los precios no constituye un atentado

contra el Derecho Antitrust133

.Desde la sentencia Brooke, casi ninguna denuncia de precios

predatorios ha prosperado134

. Este razonamiento se podría explicar desde la perspectiva de

que la jurisprudencia, más que proteger a las empresas, busca proteger a los consumidores,

a quienes favorece el hecho de que los precios desciendan, pero afecta que los precios

suban posteriormente. Esto se vio demostrado en el fragmento transcrito anteriormente.

2) Unión Europea

133

Ibíd., p. 33. 134

LIZANA, cit. (n.79), p. 45.

39

En Europa, la sentencia que marcó la pauta en esta materia fue la del caso Akzo

Chemie BV v. Commission of the European Communities (1991). Akzo es un laboratorio

presente en varios países europeos, incluyendo Inglaterra. En los años 80, ECS Ltd., un

pequeño competidor inglés, presentó una denuncia ante la Comisión Europea de la

Competencia, “fundada en la circunstancia de que la filial británica de Akzo había

contactado a los clientes más relevantes, ofreciendo precios por debajo de los ofrecidos por

sus competidores en lo que, a su juicio, constituía una práctica predatoria”135

.

La decisión tomada en esta sentencia vino a fijar varios criterios jurisprudenciales

seguidos en el ámbito europeo:

- En Europa no se realiza el test de recuperación.

- Como aplicación del test Areeda-Turner, los precios por debajo de los costos

medios variables deben ser considerados como abusivos y se presumen predatorios.

- Además, los precios sobre los costos medios variables no se presumen predatorios,

pero serán predatorios si forman parte de un plan para eliminar competencia.

Estos criterios se han venido repitiendo también en otros casos como Tetra Pak II,

Deutsche Telekom, France Telecom y Telefónica136

.

V.- Normativa vigente en Chile

En el libre mercado es esencial que exista competencia, pues esta última genera

efectos positivos en la producción, la asignación de recursos y la distribución de ingresos.

Son los efectos generadores de riqueza y distribuidor del ingreso lo que transforman a la

libre competencia en un beneficio social y, por ello, protegido por el Derecho.

Ya hemos dicho anteriormente que las políticas de competencia tienen dos ramas:

una rama estructural y una rama de comportamiento. Situándonos dentro del ámbito de

restricciones competitivas por comportamiento, podemos distinguir en ellas el famoso

abuso de posición dominante por parte de un agente del mercado y, dentro de aquel, las

ventas atadas, la negativa de venta, la discriminación y, entre otros, los precios predatorios.

En nuestro país, el cuerpo normativo que regula el tema es el D.L. Nº 211 que fija

normas para la defensa de la libre competencia. Aquel contempla la conducta de los precios

predatorios en su artículo 3º, inciso segundo:

“Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden,

restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los

siguientes:

c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de

alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante”.

La aplicación de esta norma por la jurisprudencia será vista en el próximo capítulo.

135

Ibíd. p.47. 136

Estos tres casos últimos se referían al acceso que tenían los proveedores alternativos de ADSL a las redes

de las compañías dominantes en el mercado.

40

Capítulo tercero

El sistema chileno de defensa de la competencia en materia de precios predatorios

Habiéndome ya referido al marco teórico general de los precios predatorios,

finalmente cabe analizar cómo funciona el sistema chileno ante estas prácticas. Por ende, en

este capítulo me referiré a algunos tópicos importantes que se aprecian en la regulación

legislativa del tema en nuestro país, como también en la jurisprudencia, tanto en el

funcionamiento de la antigua institucionalidad antimonopolios, como en los

pronunciamientos del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y la Corte Suprema.

I.- Sobre la posición dominante

He indicado anteriormente que los precios predatorios, en general, son considerados

como una forma específica del abuso de posición dominante. Por tanto, el papel que se le

entrega a la posición de dominio del supuesto predador en estos casos es bastante relevante.

A continuación, me referiré a algunos puntos sobre este tema:

1) ¿Se evalúa la existencia de la posición de dominio o de, al menos, una posición

privilegiada del predador en los casos de supuestos precios predatorios?

Generalmente así ha sido. Sin embargo, es posible encontrar pronunciamientos de

nuestra jurisprudencia en que no ha existido cuestionamiento alguno sobre el asunto. Un

ejemplo de esto es la Resolución 101/1981 de la Comisión Resolutiva, la que decidió el

caso Provida S.A. contra Administradoras de Fondos de Pensiones137

. En esta resolución no

existe ningún cuestionamiento sobre la existencia de una posición de dominio, lo que se

podría justificar en que se trata de la primera sentencia sobre la materia en nuestra

jurisprudencia, además de tratarse de un reclamo que recaía en un mercado completamente

nuevo y en el que recaía aún bastante confusión por parte de los agentes.

Sin embargo, este caso es una excepción. En la abrumadora mayoría de casos las

partes sí se refieren a la existencia o inexistencia de posiciones de dominio y es uno de los 137

La AFP Provida hizo una presentación ante la Comisión Resolutiva en que manifestaba preocupación por

las políticas de precios seguidas por algunas Administradoras de Fondos de Pensiones, que según Provida

eran cercanas a cero y no guardaban relación con los costos, y solicitaba la modificación del DL 3500. Todo

esto en el año 1981, cuando el nuevo sistema de pensiones estaba recién comenzando a implementarse. En

particular, el DL 3500 establecía algunas reglas fundamentales sobre las comisiones cobradas por las AFP a

sus clientes, entras las que se contaban dos de principal importancia para el caso.

- Las comisiones son establecidas libremente por cada AFP, pero deben ser uniformes para los

afiliados.

- Todo cambio en las comisiones debe anunciarse con sesenta días de anticipación.

A Provida no se le había permitido renunciar al cobro de las comisiones, pese a que para ella las comisiones

anunciadas son los precios máximos que cada AFP podría cobrar, así que sí podría realizar un cobro menor o

incluso renunciar a aquél. Esta es la interpretación que consideran acorde con la libre competencia.

La Comisión Resolutiva consideró que algunas AFP cobraban comisiones mensuales bajo los costos de

administración, pero que aquellas se compensaban con las comisiones anuales por mantención del saldo en las

cuentas. También se indicó que esta práctica de las AFP podía considerarse más una táctica de mercado que

una conducta predatoria y que no se podía dar una respuesta definitiva ante las particularidades que implicaba

el tratamiento de un nuevo mercado. Dicho todo esto, se rechazó la demanda por no haber antecedentes para

considerar las políticas de las AFP como predatorias e indicó que no estaba permitido legalmente que una de

estas empresas rebajara el monto o renunciara el cobro de las comisiones anunciadas, constituyéndose ellas

como mínimo y máximo a la vez.

41

puntos sobre los que recaen las sentencias. De todas maneras, esto no implica que siempre

estas evaluaciones se hayan realizado bajo los mismos criterios o hayan generado los

mismos efectos, como se verá más adelante.

2) ¿Se exige posición de dominio del predador o sólo poder de mercado?

Vimos anteriormente en la explicación de BARA que la posición dominante no es

teóricamente lo mismo que el poder de mercado138

. ¿Cuál de los dos conceptos es el

utilizado en la jurisprudencia chilena?

En general, el concepto utilizado es el de posición de dominio. Así se puede observar,

por ejemplo, en el Dictamen 992/1994 de la Comisión Preventiva Central referido a la

denuncia de Veterquímica Ltda. en contra de Productos Roche Ltda139

, en la que se afirma

respecto a la primera que “Veterquímica Limitada detenta el carácter de empresa dominante

en el mercado de las premezclas atendido el alto grado de su participación en él”140

y

respecto a Roche que “la conducta señalada proviene de una empresa que no tiene posición

dominante en el mercado de premezclas”141

.

La Comisión Preventiva Central nos entrega otro ejemplo en el Dictamen 1089/1999,

cuyo antecedente es la denuncia de las empresas Dynamic S.A. e Importadora Austral S.A.

en contra de la Sociedad Brother International de Chile Ltda142

. En primer lugar, indica

que “en Chile, ninguna de las empresas que operan en este mercado posee una posición

dominante”143

y luego añade que “el mercado mantiene las características analizadas en el

párrafo 4, tales como: falta de posición dominante del posible depredador, con lo cual esta

política le sería muy costosa (…)”144

.

Otra demostración interesante la podemos encontrar en la Resolución 642/2002 de la

Comisión Resolutiva, la que resuelve la reclamación de Roche sobre el Dictamen

1140/2000 de la Comisión Preventiva Central, el cual tenía como antecedente la denuncia

de Kemifar S.A. en contra de Productos Roche Ltda145

. En la resolución mencionada, la

138

Hay que recordar que la posición dominante permite actuar independientemente de los competidores,

mientras que el poder de mercado implica tener algún poder sobre el precio, por lo que la primera es bastante

más restringida. 139

Veterquímica denunció a Roche por una política de precios predatorios en la venta de premezclas de

vitaminas y minerales para alimentos de uso animal. La Comisión Preventiva determinó que no existía una

conducta depredatoria sancionable pese a que Roche había fijado algunos precios por debajo del costo medio

variable, ya que esta última no tenía posición de dominio (la que sí tenía Veterquímica), la baja de precios

rigió durante poco tiempo y sólo en algunas pocas premezclas. Finalmente, sólo recomendó a la Fiscalía

Nacional Económica observar con especial atención. 140

Dictamen 902/1994, Comisión Preventiva Central, p. 2 141

Ibíd. 142

Este caso se refiere al mercado de máquinas de coser domésticas, en el que participaban seis empresas

distintas. Dynamic y Austral denunciaron a Brother Chile de aumentar su participación de mercado mediante

una política de precios predatorios. La denuncia terminó siendo desestimada por, entre otros motivos, la falta

de posición dominante del posible depredador y la ausencia de barreras de entrada. 143

Dictamen 1089/1999, Comisión Preventiva Central, p.7. 144

Ibíd, p.9. 145

Kemifar denunció a Roche por haber incurrido en una práctica predatoria en la adjudicación de un contrato

de abastecimiento de 12 premezclas para la alimentación de animales, licitado por Agrícola Ariztía Ltda. La

Comisión Preventiva Central acogió la denuncia en base a considerar que Roche había ofertado precios por

debajo de los “costos económicos”, por haber alcanzado la posición dominante a causa de la adjudicación y

42

Comisión Resolutiva indica: “Que el concepto de posición dominante no debe ser

confundido con una postura de líder en el mercado, que es lo que ha adquirido Roche con

posterioridad a la licitación”146

. Además, afirma: “Que cabe considerar que se ha

establecido reiteradamente por la ciencia económica que para que existan precios

predatorios deben darse los requisitos copulativos de haber ofertado la empresa un precio

bajo el costo, que dicha empresa detente una posición dominante y la ejerza con miras a

expulsar a otros competidores del mercado o para impedir la entrada de nuevos

competidores”147

, por lo que se puede apreciar que explícitamente indicó a la posición

dominante como un requisito para la configuración de un precio predatorio.

Sin embargo, hay otros casos en que la terminología usada es distinta. Uno de estos

casos es la famosa sentencia 39/2006 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que

resuelve las demandas de Quimel S.A. y Cementa S.A. contra James Hardie Fibrocementos

Ltda148

. En efecto, el TDLC indica que para analizar si la conducta de James Hardie

constituye una política de precios predatorios uno de los elementos a analizar es “si durante

el desarrollo de la alegada estrategia de predación la parte demandada ha dispuesto de

suficiente poder de mercado, de forma tal que este supuesto dominio de mercado le haya

provisto de una razonable expectativa de recuperar a futuro las pérdidas de corto plazo, en

caso de ser válida la acusación de fijación de precios predatorios”149

. Además, se indica que

“del conjunto de argumentos desarrollados en los considerandos previos, no puede sino

inferirse que no existe evidencia, razonablemente probada, respecto que la parte demandada

haya dispuesto de suficiente poder de mercado, en la producción, venta y distribución de

planchas lisas de fibrocemento, como para formarse una expectativa razonable de poder

recuperar a futuro las pérdidas de corto plazo asociadas a la presunta fijación de precios

predatorios”150

. Como se puede apreciar, en esta sentencia el TDLC ocupa continuamente

la expresión “suficiente poder de mercado”.

Lo anterior también se observa de manera aún más interesante en la sentencia

72/2008 del TDLC sobre el caso CMET contra Telefónica Chile151

. En efecto, ahí el

Tribunal afirmó:

por la existencia de barreras de entrada. Ante esto, Roche reclamó del dictamen y la Comisión Resolutiva

tuvo un criterio completamente distinto y desechó la denuncia basándose, entre otras cosas, en la inexistencia

de posición dominante tras la adjudicación. 146

Resolución 642/2002, Comisión Resolutiva, considerando décimo tercero. 147

Ibíd., considerando décimo cuarto. 148

Este caso se enmarca dentro del mercado de planchas de fibrocemento para la construcción. Quimel y

Cementa demandaron a James Hardie por vender las planchas a precios que no tenían relación alguna con los

costos. La demandada se defendió argumentando, entre otras cosas, la inexistencia de barreras de entrada y la

detentación de posición dominante por parte de Pizarreño en ese mercado. El TDLC rechazó la demanda

argumentando principalmente que no existe evidencia de que James Hardie tuviera suficiente poder de

mercado como tener una expectativa razonable de recuperar las pérdidas y de que hubiese vendido bajo los

costos evitables relevantes. Posteriormente, las demandantes interpusieron recursos de reclamación y la Corte

Suprema los acogió, argumentando que no es necesaria la existencia de una posición dominante para la

configuración de una práctica predatoria e indicando que James Hardie había vendido bajo el costo de

producción, sin indicar ningún estándar técnico de costos. Así, James Hardie terminó siendo condenado por

prácticas predatorias. 149

Sentencia 39/2006, TDLC, considerando quinto. 150

Ibíd., considerando vigésimo quinto. 151

Telefónica Chile lanzó una campaña en febrero de 2007 en la que se indicaba que en caso de contratarse un

plan Dúo o Trío de los comercializados por la empresa se le otorgaba al usuario la posibilidad de hablar

43

“Que, a juicio de este Tribunal, para determinar si una conducta es o no constitutiva

de una práctica de precios predatorios, se requiere acreditar la existencia de dos requisitos

copulativos, a saber, que la parte demandada haya gozado de suficiente poder de mercado

en el o los mercados relevantes, de forma tal que dicha posición le haya provisto de una

razonable expectativa de recuperar a futuro las pérdidas de corto plazo (…)”.

Aún se puede ir más allá, pues hay algunas sentencias que indican lisa y llanamente la

expresión “poder de mercado”. Por ejemplo, tenemos la sentencia 67/2008 del Tribunal de

Defensa de la Libre Competencia que resuelve el caso Helicópteros del Pacífico Limitada

contra Ministerio de Agricultura y Corporación Nacional Forestal (CONAF)152

, la que

indica que “tampoco existen antecedentes en autos que permitan establecer que, incluso de

producirse la salida de empresas proveedoras del servicio de extinción aérea de incendios a

consecuencia de las conductas de CONAF, esta corporación hubiera podido

subsecuentemente ejercer en forma abusiva un eventual poder de mercado así adquirido y

compensar mediante dicho abuso la disminución de rentas asociadas a una práctica

predatoria”153

.

Lo que hay que preguntarse ante todo esto es si existe alguna diferencia entre el

análisis de cada una, es decir, si se considera a cada una de estas expresiones como algo

distinto (como en la consideración de Zoltán BARA) o en realidad constituyen sinónimos

para nuestros tribunales. A mi juicio, la respuesta correcto es la segunda. Esto lo

fundamento en dos cosas:

En primer lugar, los criterios utilizados para evaluar la existencia de posición de

dominio, “suficiente poder de mercado” o poder de mercado son generalmente los mismos.

No se ve una diferencia arbitraria en ello y generalmente los criterios de evaluación

(especialmente la participación de mercado y las barreras de entrada) se repiten.

ilimitadamente durante todo el año 2007 con usuarios de cualquier compañía telefónica. Ante esto, CMET la

demandó ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia indicando que Telefónica Chile estaba

ofreciendo estos planes bajo el costo, lo que constituía una política de precios predatorios. Telefónica contesto

que las promociones de paquetización son una estrategia ampliamente utilizada en el mercado que genera

beneficios directos para los consumidores. Indica, además, que la oferta cumple con el requisito de

temporalidad de una promoción y que el precio se justifica en la mejora de los índices de fidelización de los

clientes. El Tribunal absolvió a Telefónica Chile porque CMET no adjuntó ningún estudio de costos, por lo

que no logró probar la acusación. 152

Helicópteros del Pacífico Limitada demandó al Ministerio de Agricultura y a CONAF por conductas

predatorias, en virtud de que esta última presta servicios aéreos de extinción de incendios de manera gratuita,

lo que según la demandante terminaría por destruir la oferta privada en el rubro. El Ministerio de Agricultura

se defendió indicando que en la demanda no se le imputaba ninguna conducta en específico y añadió que es

imposible una práctica predatoria por parte de CONAF, ya que cuando aquella presta los servicios

mencionados está ejerciendo una función pública y no compitiendo con la demandante, por lo que no parece

posible que la expulse del mercado para luego cobrar precios más elevados. CONAF, por su parte, indicó en

su contestación que el mercado de extinción aérea nacional no era lo suficientemente competitivo para

asegurarle la oportunidad, buenos precios y calidad del servicio que requería. Además, indicó que la extinción

de incendios no corresponde a una actividad empresarial de su parte, sino que al ejercicio de sus facultades. El

TDLC rechazó la demanda por considerar que no se habían acreditado los elementos de una práctica

predatoria, especialmente la intención de expulsar a los operadores privados del mercado. 153

Sentencia 67/2008, TDLC, considerando cuadragésimo quinto.

44

Luego, tenemos la sentencia 78/2008 del TDLC enmarcada en el caso GPS Chile

contra Entel PCS154

. Esta resolución nos muestra que el Tribunal ocupa de manera

indistinta estos términos. En primer lugar, el considerando tercero de la sentencia indica:

“Que, tal como lo ha resuelto este Tribunal, para determinar si una conducta es o no

constitutiva de una práctica de precios predatorios, se requiere acreditar la existencia de dos

requisitos copulativos, a saber, (i) que la parte demandada cuente con suficiente poder de

mercado en el o los mercados relevantes, de forma tal que dicha posición le haya provisto

de una razonable expectativa de recuperar a futuro las pérdidas de corto plazo (…)”155

Posteriormente, en el considerando cuarto se contempla lo siguiente:

“Que, en consecuencia, lo primero que debe analizarse en la especie es si Entel PCS

contaba con poder de mercado en el período en que supuestamente habría desarrollado su

política de precios predatorios;”156

Finalmente, el considerando octavo afirma:

“Que así definido el mercado relevante de autos, corresponde analizar si Entel PCS

contaba con una posición de dominio en el mismo durante el desarrollo de la supuesta

estrategia predatoria, tal que le haya provisto una razonable expectativa de recuperar a

futuro las pérdidas de corto plazo asociadas a los supuestos precios predatorios imputados

en su contra;”157

.

Como se puede apreciar, en la misma sentencia y en considerandos bastante cercanos

se ocupan los tres términos a los que hacía alusión anteriormente, todos referidos a una

misma empresa y a la evaluación de la misma situación, por lo que cabe concluir que los

términos se ocupan indistintamente.

3) ¿Con qué criterios se ha evaluado la existencia de la posición dominante del depredador?

Algunos de los criterios utilizados son los siguientes:

a) Cuota de participación de mercado. Es el más usual de encontrar en la

jurisprudencia en esta materia.

En el Dictamen 992/1994 de la Comisión Preventiva Central158

, la cuota de

participación de mercado fue, prácticamente, el único parámetro tomado para evaluar quien

tenía la posición dominante en el mercado. En efecto, cuando se relata el informe entregado

154

GPS Chile señaló que introdujo en el 2003 al país un sistema de posicionamiento de flotas de vehículos

que opera mediante un sistema GPS. Tal servicio necesita de transmisión de datos a través de ciertas redes.

GPS demandó a Entel PCS porque supuestamente esta última ofrecía equipos y servicios de este tipo a precios

inferiores a los costos, a fin de apoderarse del mercado nacional y destruir a su competencia. Entel PCS

contestó que no tenía posición dominante en el mercado relevante, que su conducta era una estrategia de

apertura de un mercado inmaduro y que no había prestado el servicio bajo los costos relevantes. El Tribunal

de Defensa de la Libre Competencia rechazó la demanda indicando principalmente que Entel PCS no tenía el

poder de mercado que le hubiese provisto una razonable expectativa de recuperar las pérdidas. GPS Chile,

posteriormente, reclamó ante la Corte Suprema, quien rechazó el recurso. Este tribunal indicó que no es

necesaria la posición de dominio, pero que Entel siempre había tenido rentabilidad positiva. 155

Sentencia 78/2008, TDLC, considerando tercero. 156

Ibíd., considerando cuarto. 157

Ibíd., considerando octavo. 158

Al que ya me he referido anteriormente, tratándose de la denuncia de Veterquímica contra Productos

Roche.

45

por la Fiscalía Nacional Económica, se indica que “Veterquímica Limitada es la empresa

dominante que tiene un gran porcentaje del mercado. Productos Roche Limitada se ha

constituido en su competidor más importante. Estas dos empresas presentan las siguientes

características comunes: poseen plantas automatizadas de premezclado, tienen capacidad

ociosa, economías de escala en la producción y ventajas de costo; ambas ofrecen asistencia

técnica a su clientela. En cuanto a las demás empresas premezcladoras, ellas tienen una

importancia menor”159

. Posteriormente, en base al mismo informe, se agrega que “en

consecuencia, el mercado de las premezclas muestra cierto grado de evolución hacia un

oligopolio que reduce en parte la gravitación que en él ha ejercido Veterquímica Limitada,

empresa que sigue manteniendo su carácter de empresa dominante”160

. Hasta ahí, todo

parece indicar que el parámetro más importante para determinar la posición dominante de

Veterquímica es la cuota de participación de esta en el mercado de premezclas. Sin

embargo, cuando la Comisión Preventiva Central realiza sus conclusiones, este parámetro

parece convertirse en el único: “Veterquímica Limitada detenta el carácter de empresa

dominante en el mercado de las premezclas atendido el alto grado de su participación en

él”161

.

En el Dictamen 1089/1999162

, la Comisión Preventiva Central vuelve a apuntar en el

mismo sentido. En un primer momento ella relata el informe de la FNE, donde se afirma

que “en Chile, ninguna de las empresas que operan en este mercado posee una posición

dominante. La empresa de mayor participación sólo alcanza a un 35%, aproximadamente, y

es la empresa Dismaco que comercializa máquinas de marca Toyota”163

. Luego, cuando la

Comisión arriba a distintas conclusiones, afirma que “el mercado mantiene las

características analizadas en el párrafo 4, tales como: falta de posición dominante (…)”164

.

Esta visión en la que se da una importancia prácticamente excluyente a la cuota de

participación de mercado se hace prácticamente explícita en el Dictamen 1140/2000165

del

mismo órgano. En primer lugar, indica que “Roche en la actualidad, a causa de la

adjudicación, es dominante en el mercado de las premezclas. En efecto, según sus propios

datos, en 1999 concentró un 31.3% del mercado, similar al 32,9% de Veterquímica (mayor

productor) y superior al 15,1% de Kemifar, que incluso tiene una participación menor que

Basf, cuarto competidor con un 20%. Si se considera la adjudicación a favor de Roche de

la licitación convocada por Ariztía, dicha empresa aumentó su participación a un 36,2% del

mercado, superior a Veterquímica y Kemifar, esta última con sólo un 10,2%”166

.

Finalmente, concluye que “con motivo de esta adjudicación, a precios predatorios, Roche

pasó de una posición de mercado preponderante (31%) a una posición dominante de

mercado (36%), disminuyendo sustancialmente la participación de mercado de Kemifar

(…)”167

. De todas formas, cabe señalar que la Comisión Resolutiva, decidiendo sobre el

159

Dictamen 992/1994, Comisión Preventiva Central, pp. 1-2. 160

Ibíd., p.2. 161

Ibíd. 162

Denuncia de las empresas Dynamic S.A. e Importadora Austral S.A. en contra de la Sociedad Brother

International de Chile Ltda. 163

Dictamen 1089/1999, Comisión Preventiva Central, p.7. 164

Ibíd., p. 9. 165

Denuncia de Kemifar S.A. en contra de Productos Roche Ltda 166

Dictamen 1140/2000, Comisión Preventiva Central, p.7. 167

Ibíd., p.8.

46

mismo caso indicó “que el concepto de posición dominante no debe ser confundido con una

postura de líder en el mercado, es lo que ha adquirido Roche con posterioridad a la

licitación”168

, con lo que no comparte los criterios de la Comisión Preventiva Central,

aunque no explicita sus motivos.

Sin embargo, desde el cambio de institucionalidad antimonopolios, la participación

de mercado continúa siendo uno de los factores más importantes en la evaluación de la

posición dominante, pero aquella se analiza junto con una serie de otros criterios, por lo que

ya no tiene un papel excluyente. Esto queda demostrado en la Sentencia 78/2008 del

Tribunal de Defensa de Libre Competencia169

. En ella, el Tribunal indica:

“Que, para determinar si una empresa tiene o no poder de mercado, es necesario

analizar una serie de factores, entre ellos, su cuota de participación de mercado, la

existencia o no de barreras a la entrada, y otras características propias del mercado en

estudio, como por ejemplo la importancia de la innovación tecnológica, el grado de

diferenciación de los servicios provistos y el espacio de mercado disponible o esperado

para el crecimiento de las firmas incumbentes o para la entrada de nuevos competidores”170

.

b) Barreras de entrada al mercado

Es, a mi juicio, el segundo criterio más utilizado por nuestra jurisprudencia en la

determinación de la existencia de una posición dominante. Sin embargo, esto no será

analizado acá, sino que más adelante171

.

c) Capacidad financiera de la empresa

En algunos casos también se toma como criterio calificador la capacidad financiera

que tiene el supuesto predador. En el Dictamen 1140/2000172

de la Comisión Preventiva

Central se indica que:

“Por otra parte, Roche posee una importante capacidad financiera, considerando que

gran parte de sus ventas proviene de los medicamentos para uso humano, cosméticos,

colorantes y afines. Dicha capacidad financiera representa también una importante barrera a

la entrada y plantea una desigualdad frente a sus competidores”173

Este criterio vuelve a ser mencionado por la parte demandante en el caso Comercial

Arauco Ltda. contra Distribución y Servicio D&S S.A. e Hipermercado Valdivia Ltda174

,

168

Resolución 642/2002, Comisión Resolutiva, considerando décimo tercero. 169

Caso GPS Chile contra Entel PCS. 170

Sentencia 78/2008, TDLC, considerando noveno. 171

Por motivos de orden, seguiré el mismo esquema utilizado en el capítulo anterior, así que lo que ha

indicado nuestra jurisprudencia en este punto será analizado en las problemáticas de estructuras de mercado. 172

Kemifar S.A. en contra de Productos Roche Ltda. 173

Dictamen 1140/2000, p.7. 174

Comercial Arauco Ltda., dueña de Supermercados Único, demandó a D&S y Líder Valdivia, quienes, a su

juicio, conforman una unidad económica con significativo poder en el retail supermercadista, lo que le

habilita para afectar la libre competencia. Único indicó que Líder Valdivia realizaba las ventas de 50

productos a un precio excesivamente bajo, lo que configuraba una práctica predatoria. El Tribunal de Defensa

de la Libre Competencia rechazó la demanda por considerar que no se podía dar por acreditada la política de

precios predatorios, considerando principalmente que el precio de estos 50 productos estaba fijado de manera

promocional. Posteriormente, Comercial Arauco reclamó ante la Corte Suprema, pero esta rechazó el recurso,

apoyada en que no se lograron acreditar los elementos de una conducta predatoria, como la intención

anticompetitiva y la expectativa razonable de recuperación de pérdidas.

47

que fue resuelto en la Sentencia 103/2010 del Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia. Sin embargo, aquí aparece mencionado como un elemento que confiere

significativo poder de mercado o, al menos, “la capacidad de alcanzar dominancia”175

. En

este caso, la parte demandante, aludiendo a Líder, menciona varios criterios:

“La demandante indica que debe tenerse en consideración que la demandada enfrenta

la competencia de actores con espectro más reducido con los siguientes elementos que le

confieren un significativo poder en el mercado relevante o que, a lo menos, le confieren la

capacidad para alcanzar dominancia: (i) una cuota de mercado del 22,1% (en empate con

Bigger) con dos locales en formato hipermercado uno en la ciudad de Valdivia (5000 m2) y

otro en Osorno (2000 m2 aprox.). Destaca que, tratándose de una cadena nacional con 106

locales, es posible concluir que la demandada tiene poder de mercado; (ii) Poder de compra

en el MDA176

, lo que refuerza su poder de mercado en el MRS; (iii) Capacidad financiera;

(iv) Elevados costos de entrada que se demuestran en que, no obstante el atractivo que le

asignan a Chile las consultoras internacionales especializadas y el proceso de expansión de

supermercadistas globales, Carrefour haya fracasado, que por muchos años ningún nuevo

actor haya ingresado, Falabella lo haya hecho adquiriendo una cadena andando y Safeway

haya ingresado como proveedor de D&S; (v) Capacidad de D&S para levantar barreras de

entrada, por medio de la diversificación de formatos y de su agresiva y publicitada

estrategia de crecimiento basada en la adquisición de terrenos, declarando poseer 14

terrenos para desarrollos futuros a septiembre de 2006; (vi) masa crítica de tenedores de

tarjetas de crédito que producen una significativa fidelización de clientes; (vii) Integración

vertical por medio de la comercialización de marcas propias que suman más de 1000

productos y un 11% de las ventas a octubre de 2006; y (viii) la ejecución misma de

conductas anticompetitivas es prueba del poder de mercado que les habilite ejecutarlas”177

.

4) ¿Es la posición dominante un requisito para la sanción de una práctica predatoria en el

sistema chileno? El problema del “objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición

dominante”

Este es uno de los puntos más importantes y problemáticos con la regulación de los

precios predatorios en nuestro país. En efecto, volviendo a indicar la regulación del DL N°

211 sobre la materia, tenemos que la norma principal sobre las infracciones al Derecho de

la Competencia es el artículo 3°:

“El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho acto o

convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir

dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente

ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de

dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.

175

Uno de los puntos más interesantes de esta sentencia se da en la determinación del mercado relevante, ya

que mientras más pequeño se consideraba el espacio geográfico, menos participación de mercado tenía Líder.

Comercial Arauco indicó que, aunque se considerara como mercado relevante al ámbito supermercadista de

Valdivia solamente, la posición que tiene Líder a nivel nacional le proporciona un poder que los otros agentes

del mercado relevante no poseen. 176

Sigla que se refiere al mercado de aprovisionamiento en el que los supermercados compran los productos

que después son vendidos al público minorista. 177

Sentencia 103/2010, TDLC, pp.3-4.

48

Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden,

restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los

siguientes:

a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas

entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de

compra u otras condiciones de comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o

cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitación.

b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos,

de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta,

imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o

imponiendo a otros abusos semejantes.

c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de

alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante”178

.

Se puede observar que el inciso primero establece una prohibición genérica de las

conductas anticompetitivas. Posteriormente, el inciso segundo especifica algunas conductas

que se consideran anticompetitivas en el Derecho chileno. Los precios predatorios se

sancionan bajo la letra c) del inciso 2°, referido a las prácticas predatorias.

Sin embargo, aquí surgen algunos problemas. Ya he indicado en el capítulo anterior

que los precios predatorios se consideran en la doctrina y en el Derecho comparado como

una forma de abuso de posición de dominio. Bajo esa perspectiva, en nuestro sistema hay

dos inconvenientes:

- En primer lugar, la propia letra c) indica que la práctica predatoria podría ser

realizada con el objeto de “alcanzar, mantener o incrementar una posición

dominante”. Desde el momento en que se ocupa el verbo “alcanzar”, parece dejar de

exigirse una posición dominante como requisito para la sanción de una supuesta

política predatoria.

- Además, un segundo inconveniente es aún más visible. Nuestro sistema contiene al

abuso de posición dominante en la letra b) del inciso 2° del artículo 3°, es decir, de

manera separada a las prácticas predatorias.

Esto plantea varias preguntas: ¿Es posible considerar a los precios predatorios como

un abuso de posición dominante en el sistema chileno? ¿Se justifica la regulación explícita

de las prácticas predatorias en la letra c) y su no inclusión en la letra b)? ¿Es la posición

dominante un requisito para que hablemos de precios predatorios en nuestro país?

La verdad es que durante mucho tiempo se exigió sistemáticamente la detentación de

la posición dominante por parte del predador. Por ejemplo, la Resolución 642/2002 de la

Comisión Resolutiva179

, a la que me he referido anteriormente, indica:

“Que cabe considerar que se ha establecido reiteradamente por la ciencia económica

que para que existan precios predatorios deben darse los requisitos copulativos de haber

ofertado la empresa un precio bajo el costo, que dicha empresa detente una posición

178

Artículo 3°, DL N° 211. 179

Kemifar S.A. en contra de Productos Roche Ltda.

49

dominante y la ejerza con miras a expulsar a otros competidores del mercado o para

impedir la entrada de nuevos competidores”180

.

La Sentencia 72/2008 del TDLC181

afirma:

“Que, a juicio de este Tribunal, para determinar si una conducta es o no constitutiva

de una práctica de precios predatorios, se requiere acreditar la existencia de los requisitos

copulativos, a saber, que la parte demandada haya gozado de suficiente poder de mercado

en el o los mercados relevantes (…)”182

.

Sin embargo, los problemas en este punto partieron con el caso de Quimel y Cementa

contra James Hardie Fibrocementos. En efecto, en la sentencia 39/2006 del TDLC se

rechaza la demanda por considerar que no existe evidencia razonablemente probada de que

la demandada haya tenido suficiente poder de mercado para lograr la recuperación de las

pérdidas en la etapa post-predación. Hasta ahí todo iba bien, pero Quimel y Cementa

reclamaron ante la Corte Suprema, la que afirmó lo siguiente refiriéndose al artículo 3°,

inciso 2°, letra c):

“De esta disposición se infiere que no es necesario para estar frente a una práctica

predatoria que quien la ejerza tenga una posición dominante en el mercado, desde que uno

de sus objetivos es justamente alcanzar ésta precisamente por no tenerla”183

.

Este razonamiento se replica de manera casi idéntica en la sentencia de la Corte

Suprema que resuelve el recurso de reclamación sobre la sentencia 78/2008 del TDLC184

:

“De esta disposición resulta claro, tal como ha sostenido esta Corte con anterioridad,

que no es necesario para estar frente a una práctica predatoria que quien la ejerza tenga una

posición dominante en el mercado, desde que uno de sus objetivos es justamente alcanzar

ésta precisamente por no tenerla, como tampoco se precisa que se haya logrado desplazar a

los competidores en el mercado, como quiera que la norma no lo estipula”185

.

Hasta aquí uno podría pensar que desde el 2006 en adelante el TDLC sí exige

posición dominante para la sanción de un precio predatorio, mientras que la Corte Suprema,

haciendo una interpretación literal del artículo 3° letra c) del DL N° 211, no la exige. Sin

embargo, no es así. La propia Corte Suprema vino a cambiar su razonamiento en la

decisión sobre el recurso de reclamación de Comercial Arauco respecto a la Sentencia

103/2010 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia:

“Que existe uniformidad en la doctrina que la estrategia de predación ocurre cuando

una empresa fija sus precios a un nivel que le significa un sacrificio en términos de menores

beneficios en el corto plazo con el objeto de excluir a su rival o evitar la entrada de nuevos

competidores, para en el largo plazo recuperar el sacrificio inicial mediante el incremento

de los precios.

Es decir, para que se configure la conducta de predación es necesario verificar la

concurrencia de dos elementos: 1) existencia de una pérdida en el corto plazo; y 2) detentar

180

Resolución 642/2002, Comisión Resolutiva, considerando décimo cuarto. 181

CMET contra Telefónica. 182

Sentencia 72/2008, TDLC, considerando noveno. 183

Sentencia 3449/2006, Corte Suprema, considerando sexto. 184

GPS contra Entel PCS. 185

Sentencia 97/2009, Corte Suprema, considerando tercero.

50

el actor suficiente poder de mercado potencial o tener suficientes recursos financieros que

le permitan obtener una posición de dominio, de tal manera que sea capaz de incrementar

los precios y así aumentar sus beneficios en el largo plazo, una vez excluidos sus rivales del

mercado”.186

Como se puede apreciar, aquí el criterio cambia bastante, pero es un tanto

inentendible: ¿Qué es el “poder de mercado potencial” para la Corte Suprema?

Ante este panorama, se podría decir que existe incertidumbre jurídica sobre qué

ocurrirá con una demanda en materia de precios predatorios cuando el supuesto predador

no goza de posición de dominio.

Mi opinión es que, en general, se debe exigir la posición dominante del predador

porque esta, junto a la estructura de mercado, son las que generan posibilidades de

recuperación de las pérdidas del período de predación en el período post-predación. ¿Cómo

se realiza esta recuperación de pérdidas? Subiendo los precios a niveles supracompetitivos.

Esto último es lo que afecta el bienestar de los consumidores y es lo que se busca evitar

mediante la tipificación y sanción de la conducta por parte del Derecho de la Competencia.

En esto mantengo lo dicho anteriormente: las prácticas predatorias basadas en precios

constituyen abusos de posición dominante, por lo que esta última es un requisito para la

sanción de la conducta. Así dicho, las prácticas predatorias no justificarían una regulación

especial y distinta al abuso de posición de dominio.

Sin embargo, se generaría un problema en algunos casos excepcionales en que parece

justificarse una regulación distinta e incluso que el DL N° 211 indique que el objetivo del

predador puede ser “alcanzar” una posición dominante: cuando el predador está recién

entrando al mercado relevante o tiene un tamaño aún pequeño en aquel, pero goza de un

gran poder fuera de él, del cual se aprovecha para instaurar una práctica predatoria. Por

ejemplo, esto ocurriría si una gigantesca empresa multinacional de gran capacidad

financiera viene recién entrando al mercado chileno vendiendo bajo el costo y subsidiando

con sus ganancias en el extranjero sus pérdidas en el país (todo esto partiendo de la base de

que el mercado relevante esté constituido, en su ámbito geográfico, por el país). ¿No se

podría sancionar a la empresa extranjera en este caso si no se mantuviera una regulación

especial que indique que con la práctica predatoria se puede “alcanzar” la posición

dominante?

A mi juicio, de todas formas se puede sancionar. ¿Por qué? Por algo bastante simple.

La posición dominante implica una capacidad de actuar independientemente de los demás.

Si la empresa del ejemplo realizara la conducta, estaría actuando de manera absolutamente

independiente, pese a que no tenga una gran participación de mercado. Este último es un

punto importante: los tribunales deben abarcar de manera amplia los criterios para

determinar la existencia de una posición dominante y no reducir su observación a la cuota

de participación de mercado. Específicamente, me parece importante poner especial

atención en estos casos a la capacidad financiera del supuesto predador y también a los

posibles subsidios cruzados. Una empresa así de todas formas podría calificarse como

dominante en el mercado, no por su cuota de participación, sino que por su capacidad

financiera. Esto cumpliría más fielmente con el concepto de posición dominante, pues se

186

Sentencia 7500/2010, Corte Suprema, considerando segundo.

51

trataría de una empresa que efectivamente actuaría de forma independiente a sus

competidores.

Dicho lo anterior, mi conclusión en este punto es que el artículo 3°, inciso 2°, letra c)

del DL N° 211, al menos en la parte de prácticas predatorias, más que cooperar con la

sanción apropiada de los precios predatorios y ayudar a proteger la competencia, genera

confusión en la materia, además de ser una norma absolutamente prescindible. Los precios

predatorios se reducen a ser una forma de abuso de posición dominante y son perfectamente

sancionables bajo la letra b) del inciso 2° del mismo artículo.

Por lo demás, también me siento en el deber de indicar que gran parte de esta

confusión la ha generado la Corte Suprema, órgano que no parece el apropiado para decidir

sobre estas materias. A esto me referiré al analizar la jurisprudencia en materia de estándar

de costos.

II.- Sobre los costos: ¿cuál es el estándar de costos utilizado en el sistema chileno para

evaluar la existencia de una política de precios predatorios?

En el capítulo anterior me referí a los estándares de costos propuestos por la doctrina

para la evaluación de una práctica predatoria basada en precios e indiqué que los estándares

más aceptados eran los del costo medio variable y los costos evitables. Para que un precio

sea considerado anormalmente bajo a nivel internacional, generalmente se evalúa si se

encuentra bajo alguno de esos dos parámetros. ¿Cuál es la situación en la jurisprudencia

chilena? ¿Cuándo se ha considerado que un precio es anormalmente bajo?

En uno de los primeros pronunciamientos en la materia, el Dictamen 505/1985 de la

Comisión Preventiva Central, referido a la denuncia de Masprot contra M.S.A.de Chile

Ltda.187

no se ocupa ningún estándar técnico. La Comisión al referirse a los supuestos

precios depredatorios de M.S.A. de Chile indica que los precios de compra se recargan con

los “gastos reales de fletes, seguros, internación, gastos de venta, administrativos, etc., lo

que le permite obtener una razonable utilidad en sus operaciones en Chile”188

. Sólo se habla

de “gastos reales” y no se ocupa ningún estándar técnico económico para solucionar el

problema.

En el Dictamen 902/1994 la Comisión Preventiva Central ya viene a ocupar el

estándar del costo medio variable:

187

Masprot era una empresa que se dedicaba a la producción de aparatos de protección respiratoria para

purificación de aire en ambientes de trabajo. En ese mercado específico, MSA de Chile, filial de MSA USA,

era su competidora. La primera denunció por supuestas conductas predatorias en la segunda indicando que

esta última vendía por lo general aplicando la lista de precios de MSA USA, añadiéndole gastos de fletes,

internación, etc., pero que en algunas licitaciones ofrecía precios bastante más bajos. MSA se defendió

indicando que los precios de la lista eran los que estaban determinados para ventas en el mesón y por un

reducido número de unidades y que por eso ofrecía precios menores en las licitaciones. La Comisión

Preventiva Central rechazó la denuncia con argumentos un tanto extraños: primero, indicó que los precios

estaban en relación con los “gastos reales” de MSA. Luego, añadió que MSA era una empresa de gran

tamaño, así que era inverosímil considerar que aquella estuviera enfocada en una política de precios

predatorios para Chile. Finalmente, en el argumento más extraño, indicó que los compradores nacionales

siempre tendrían un mayor interés en mantener en el mercado al productor nacional. 188

Dictamen 505/1985, Comisión Preventiva Central, p.4.

52

“Productos Roche Limitada redujo los precios en ocho de sus premezclas por debajo

del costo medio variable durante un lapso de tres meses (abril a junio de 1993). Con

posterioridad a dicho período esta empresa ha fijado esos precios en niveles que cubren sus

costos y que guardan relación con los valores de la competencia”189

Sin embargo, el hecho de que aquí se tomara este criterio no impidió vacilaciones

posteriores de la orgánica antimonopolios. En la Resolución 505/1997, sobre el caso

National Airlines Chile S.A. contra Lloyd Aéreo Boliviano190

, la Comisión Resolutiva

indicó:

“Que se puede presumir que una empresa realiza predación de precios si, dado un

entorno apto, el precio que carga por su producto es menor que su costo marginal de corto

plazo. La dificultad de estimación de éste en contextos de empresas multiproductos, como

las empresas aéreas, podría obligar al uso de otros conceptos de costos, como el variable

medio, para aproximar el costo marginal. Mas cualquiera sea el caso, es evidente que en

este sentido una determinación razonablemente completa de costos es imprescindible”191

.

Esta incerteza se mantuvo, en principio, hasta el paso a la nueva institucionalidad

defensora de la competencia. En efecto, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

comenzó a ser más constante en sus análisis de costos ocupando el estándar del costo medio

variable y el de los costos evitables, aunque este último ha ido imponiéndose. Sin embargo,

la Corte Suprema volvió a generar problemas.

En este punto hay que volver a la Sentencia 39/2006 del Tribunal de Defensa de la

Libre Competencia, a la que ya me he referido anteriormente192

. Allí el Tribunal indica:

“Que, según lo informado por la FNE a fojas 344 y siguientes, la empresa demandada

utiliza una misma línea de producción tanto para elaborar planchas lisas de fibrocemento

(para el mercado interno), como para la producción de tejuelas de fibrocemento (para el

mercado interno), como para la producción de tejuelas de fibrocemento (para mercados de

exportación). Puesto que ambas líneas de elaboración utilizan una misma facilidad instalada

de producción, es dable presumir que al menos parte de los costos fijos de producción (y

quizás además otros costos fijos) de la empresa demandada son compartidos por una y otra

línea de producción. En este caso, será eficiente para la empresa producir ambos productos,

contribuyendo así a financiar los costos fijos con los ingresos totales generados por ambos

productos, siempre y cuando cada línea de elaboración autofinancie sus correspondientes

costos evitables”193

Posteriormente añade:

“Que, adicionalmente, la evidencia respecto de que el precio de venta haya sido

sistemáticamente superior al costo variable unitario, no implica que dicho precio haya sido

necesariamente superior al total de los costos evitables relevantes, dado que estos últimos

189

Dictamen 902/1994, Comisión Preventiva Central, p.2. 190

National denunció por precios predatorios a Lloyd por haber rebajado de 170 dólares a 70 los precios en

las rutas aéreas La Paz – Arica e Iquique - La Paz. Lloyd se defendió indicando que eran ofertas en temporada

de baja demanda. La Comisión Resolutiva rechazó la demanda pues consideró que la rebaja obedecía a

promociones que todas las aerolíneas hacían y no a una política predatoria. 191

Resolución 505/1997, Comisión Resolutiva, considerando cuarto. 192

Se trata del caso Quimel y Cementa contra James Hardie Fibrocementos. 193

Sentencia 39/2006, TDLC, considerando vigésimo noveno.

53

podrían eventualmente incluir algunos costos de naturaleza ‘cuasi-fija’. No obstante lo

anterior, y dada la falta de mayores antecedentes aportados por las partes al respecto, no

existe información en esta causa que permita presumir o inferir de forma justificada que el

precio de venta de James Hardie haya sido inferior a los costos unitarios evitables y

relevantes a la producción de planchas lisas de fibrocemento”194

.

Finalmente, decide:

“Que, en consecuencia y a juicio de este Tribunal, el conjunto de argumentos

expuestos es suficiente para concluir que la conducta de James Hardie no ha infringido las

normas de libre competencia, por cuanto… ni (b) tampoco se ha demostrado que la parte

demandada haya comercializado su producción de planchas lisas de fibrocemento bajo los

costos evitables relevantes”195

Como se puede apreciar, el TDLC decidió en este caso bajo un estándar técnico de

costos. Sin embargo, tras el recurso de reclamación, la Corte Suprema indicó:

“En el caso sub lite, tal como ya se ha manifestado, James Hardie durante los años en

que operó en nuestro país mantuvo una conducta de precios predatorios, es decir, tuvo

como estrategia para la venta de las planchas de fibrocemento la aplicación de precios

artificialmente bajos, sin mediar eficiencia desde que vendió bajo el costo de producción

(…)”.196

Es decir, tal como se puede leer, la Corte Suprema hizo una referencia genérica al

“costo de producción”. La gran pregunta que surge es: ¿Cuál es ese costo de producción?

¿Cómo es medido? En la sentencia nada más se dice.

A mi juicio, tal como lo indiqué en materia de posición dominante, la Corte Suprema

aquí sólo ayuda a confundir conceptos. Pese a que cuando hablamos de precios predatorios

lo lógico es partir de un concepto genérico como el de “costo de producción”, la evaluación

de esto debe hacerse de manera técnica y precisa, por lo que debe ocuparse un estándar

específico de costos y aquel debe mencionarse en el respectivo pronunciamiento judicial.

Ocupar un concepto tan vago como el de la Corte Suprema no permite decidir de manera

apropiada una demanda de precios predatorios.

Esto, junto con lo que ya indiqué anteriormente al referirme a la posición dominante,

me hacen pensar que el máximo tribunal del país no es el indicado para resolver recursos de

reclamación en materias de un carácter técnico tan sofisticado, ello pues su integración por

abogados no especialistas en la materia y sin la presencia de economistas (con los que sí

cuenta el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia), lo hace no idóneo. A mi juicio,

esto requiere una reforma legislativa que logre entregar la mayor seguridad posible en el

sentido de que los casos ocurridos en nuestro país en materia de libre competencia tendrán

las decisiones apropiadas tanto en primera, como en segunda instancia.

III.- Sobre la estructura de mercado

194

Ibíd., considerando trigésimo segundo. 195

Ibíd., considerando trigésimo tercero. 196

Sentencia 3449/2006, Corte Suprema, considerando sexto.

54

He explicado en el capítulo anterior por qué se realiza un análisis de la estructura de

mercado cuando se evalúan supuestos precios predatorios. Esto se puede apreciar en el

relato que se realiza sobre la contestación de Líder en la Sentencia 103/2010 del TDLC,

donde se indica que “en todo caso, la tendencia actual de la doctrina y jurisprudencia

comparada en la evaluación de la existencia de precios predatorios, plantea una

metodología consistente en establecer que el mercado tiene ciertas características

estructurales que hagan plausibles las conductas de exclusión-recuperación, antes de

evaluar el cobro de precios por debajo de los costos (cualesquiera que éstos sean). En este

caso, por las razones ya señaladas (ausencia de poder de mercado, inexistencia de barreras

de entrada y elasticidad de la demanda) no se dan tales características estructurales del

mercado, lo que bastaría para rechazar la demanda por precios predatorios”197

.

1) Barreras de entrada

En materia de estructura de mercado, las barreras de entrada tienen una importancia

fundamental en la configuración de una política predatoria. Ello porque su existencia es el

principal obstáculo para la entrada de nuevos competidores en el momento en que el

predador sube los precios intentando recuperar las pérdidas del período de predación

propiamente tal.

Acorde a lo anterior, la jurisprudencia chilena ha examinado constantemente la

existencia de barreras de entrada en los casos de prácticas predatorias: algunas veces lo ha

hecho indicándolo como criterio para determinar la existencia de posición dominante del

predador y en otras ocasiones se ha referido a ellas mientras analiza el mercado en que está

ocurriendo la posible predación.

En el Dictamen 1089/1999, la Comisión Preventiva Central se refiere inicialmente al

informe enviado por la Fiscalía Nacional Económica e indica que “en este mercado las

barreras a la entrada no existen, por lo tanto, la mayor utilidad que se pueda obtener en el

futuro producto del éxito de una política de precios predatorios, incentivaría la entrada de

nuevas empresas”. Posteriormente, la Comisión adopta este pensamiento e indica que una

de las características del mercado en análisis es la ausencia de barreras de entrada198

.

El mismo órgano volvió a referirse a esto en el Dictamen 1140/2000, donde indica:

“En los últimos 5 años no se han incorporado nuevas empresas de premezclas al

mercado. Todo nuevo competidor, en la actualidad, para ingresar al mercado requeriría de

una asociación estratégica con un productor de vitaminas a nivel mundial. Dada la

existencia de un oligopolio entre Roche y Basf, a nivel mundial, es difícil que un nuevo

competidor ingrese al mercado. Lo anterior representa una fuerte barrera a la entrada, como

se desprende del informe de la Fiscalía que rola a fs.85 del expediente correspondiente al

dictamen N° 902, de 1994, de esta Comisión Preventiva.

Por otra parte, Roche posee una importante capacidad financiera, considerando que

gran parte de sus ventas proviene de los medicamentos para uso humano, cosméticos,

197

Sentencia 103/2010, TDLC, p.14. 198

Dictamen 1089/1999, Comisión Preventiva Central, p.9.

55

colorantes y afines. Dicha capacidad financiera199

representa también una importante

barrera a la entrada y plantea una desigualdad frente a sus competidores”200

.

La Comisión Resolutiva también se fijó en la existencia de barreras de entrada. Un

ejemplo de esto ocurrió en el caso de Nibsa S.A. contra Mosaico S.A201

, resuelto en la

Resolución 710/2003 del órgano mencionado. TARZIJÁN y HEVIA indican el razonamiento

realizado:

“Finalmente, la Comisión señaló que ‘no se observan barrera a la entrada de nueva

competencia, sean empresas nacionales o productos importados’. A modo de conclusión, la

Comisión establece que en las circunstancias descritas sería impracticable una conducta

predatoria, pues no existiría espacio para subir los precios por sobre los de los mercados

externos una vez que, hipotéticamente, se elimine a los actuales competidores, ya que al no

existir barreras a la entrada otras empresas procederían a importar estos bienes”202

.

El TDLC también aprecia la existencia de barreras de entrada en la evaluación de

supuestas políticas predatorias. En la Sentencia 39/2006203

indica que:

“En relación a la existencia de barreras a la entrada y/o a la salida del sub-mercado de

planchas lisas de fibrocemento, este Tribunal estima que no existen barreras significativas.

En primer lugar, y según afirma la demandada en su contestación de fojas 184, se estima

que la inversión necesaria para establecer una planta de producción oscila entre cerca de

cinco millones de dólares para una planta con maquinaria reacondicionada, y en torno a

diez millones de dólares para una planta nueva. Estos montos distan de constituir una

barrera significativa a la entrada, en particular si no involucran en forma predominante

inversiones en activo de uso específico, como de hecho lo sugiere el Informe que rola a

fojas 608.

En segundo lugar, el desarrollo de innovaciones tecnológicas por parte de la empresa

demandada, amparadas en derechos patentados de propiedad intelectual, dista (y por

mucho) de ser interpretable como una barrera anticompetitiva para entrar al sub-mercado en

comento. Muy por el contrario, este tipo de desarrollo de innovación tecnológica en

ocasiones puede llegar a constituir un factor fundamental para lograr un sano y vigoroso

proceso de competencia de mercado.

En tercer lugar, y siguiendo una línea argumental similar a la inmediatamente

precedente, la percepción por parte de los agentes compradores de valores diferenciados de

marca, según quien sea el productor de planchas lisas de fibrocemento, dista de ser

interpretable inequívocamente como una barrera anticompetitiva de entrada a este mercado.

La consolidación en el tiempo de valores de marca puede deberse a diversos aspectos

diferenciadores, sea la calidad directa del producto ofertado o bien la calidad de los

servicios de apoyo en su venta y/o posterior uso. En este contexto, la resultante

199

En mi opinión, la capacidad financiera debe ser evaluada como un criterio para afirmar la existencia de una

posición dominante más que como una barrera de entrada. 200

Dictamen 1140/2000, Comisión Preventiva Central, p. 7. 201

Nibsa denunció a Mosaico por vender productos a ferreterías y grandes tiendas a precios bajo el costo. La

Comisión Resolutiva, basada en el informe del FNE, archivó la denuncia indicando que la conducta predatoria

no parecía posible ante la inexistencia de barreras de entrada. 202

TARZIJÁN – HEVIA, cit. (n.80), pp. 79-80. 203

Quimel y Cementa contra James Hardie.

56

diferenciación de producto puede en definitiva ser reflejo directo de una sana, vigorosa y

deseable competencia de mercado”204

.

Otro ejemplo lo podemos encontrar en la sentencia 67/2008205

, donde el TDLC

indica:

“Que al respecto, a juicio de este Tribunal, los principales elementos que podrían

afectar las condiciones de entrada a este mercado son: (i) el tamaño mínimo eficiente de

operación en relación al tamaño del mercado; (ii) el tiempo requerido de entrada a la

industria; y (iii) los posibles costos de cambio de proveedor del servicio, desde el punto de

vista de los demandantes (en el mercado de contratos por temporadas”206

.

Posteriormente, en la misma sentencia se concluye:

“Que entonces, y a modo de conclusión sobre la existencia o no de barreras

significativas a la entrada para competir en el mercado relevante, este Tribunal estima que,

si bien la participación de CONAF como oferente directo en este mercado tiene el efecto de

reducir la demanda nacional disponible para el resto de empresas privadas oferentes, no se

han aportado en estos autos antecedentes suficientes que permitan a este Tribunal dar por

acreditada la existencia de barreras de entrada aptas para entorpecer la libre competencia en

el segmento de mercado de contratos por temporada”207

.

2) Otros criterios

De todas formas, las barreras de entrada no son el único criterio apreciado en esta

materia. En algunas sentencias se pueden observar otros, de los cuales mencionaré algunos

a continuación.

a) Barreras de salida

Tal como se analizan las barreras de entrada, en algunos otros casos (bastante menos,

por lo demás), también se analiza la existencia de barreras de salida de los mercados. Un

ejemplo de esto es la sentencia 67/2008, donde se indica “que, adicionalmente y por el lado

de la oferta, las aeronaves destinadas a la prestación de servicios aéreos de extinción de

incendios no enfrentan barreras de salida significativas, por lo que sería posible reasignar

dichos recursos productivos hacia otros usos alternativos”208

.

b) Elasticidad de la demanda

En el Dictamen 1089/1999 la Comisión Preventiva Central toma en cuenta este

criterio basándose en el informe de la Fiscalía Nacional Económica indicando que “existe

una alta elasticidad de precio de la demanda, es decir, dado el producto en cuestión, un

aumento o disminución en el precio de venta implica una disminución o un aumento aún

mayor en la cantidad demandada”209

.

204

Sentencia 39/2006, TDLC, considerando vigésimo cuarto. 205

Helicópteros del Pacífico contra Ministerio de Agricultura y CONAF. 206

Sentencia 67/2008, TDLC, considerando trigésimo. 207

Ibíd., considerando trigésimo séptimo. 208

Ibíd., considerando trigésimo sexto. 209

Dictamen 1089/1999, Comisión Preventiva Central, p.7.

57

Este criterio también es mencionado en la Resolución 101/1981210

de la Comisión

Resolutiva, específicamente al referirse al informe emanado del Superintendente de

Administradoras de Fondos de Pensiones. Se indica lo siguiente:

“Estima que es difícil monopolizar este mercado por las defensas que establece la ley.

En primer lugar, al permitir que un afiliado se salga de una Administradora que sube sus

comisiones con sólo treinta días de aviso, mientras que la Administradora necesita sesenta

para implementar el alza, con lo que se consigue que la curva de demanda que enfrenta

cada Administradora sea muy elástica”211

.

c) Sustitución

Otro criterio usado en algunas ocasiones es el grado de sustitución que tiene el bien o

servicio que es objeto del respectivo mercado analizado. En el Dictamen 1089/1999 se

indica que “considerando la diversidad de tipos de máquinas de coser, existe para un

producto determinado, un fuerte grado de sustitución al analizar las características propias

de cada máquina de coser (número de puntadas, tipo de ojalador, etc.)”212

.

Un ejemplo más reciente se encuentra en la sentencia 39/2006 del TDLC, donde el

Tribunal reflexiona de la siguiente manera:

“Que, en consecuencia, es dable presumir que existe algún grado de sustitución entre

las planchas de fibrocemento y otros materiales de revestimiento, desde el punto de vista de

las decisiones de demanda. No obstante, los posibles grados de sustitución están

condicionados por el tipo de uso final del material de revestimiento, como también por

valores de marca diferenciados según quién sea la empresa productora de las planchas de

fibrocemento”213

.

Luego, el TDLC añade:

“Que, no obstante, este Tribunal no dispone en el expediente de información más

detallada que permita precisar con mayor certeza qué grado de sustitución efectivamente

condiciona a las decisiones de demanda por planchas lisas de fibrocemento”214

.

3) Expectativa de recuperar las pérdidas

He indicado en el capítulo segundo de este trabajo que el análisis de la estructura de

mercado y del papel que juega el supuesto predador en aquel se enfoca a determinar si

aquel podría tener una razonable expectativa de recuperación de las pérdidas en las que

incurre en el período de predación. Esta recuperación ocurriría en el período post-predación

mediante el alza de precios a niveles monopólicos.

A mi juicio, este análisis tiene dos roles principales: en primer lugar, sirve para

acercarse a la intención del posible predador, porque implica apreciar la racionalidad

económica de la conducta. Por otro lado, también tiene un papel en la apreciación de la

posible afectación del bienestar de los consumidores con la conducta, pues si la

recuperación de pérdidas mediante el alza de precios es imposible, la política sólo sirve

210

Caso Provida contra AFP. 211

Resolución 101/1981, p.6. 212

Dictamen 1089/1999, p.7. 213

Sentencia 39/2006, considerando décimo tercero. 214

Ibíd., considerando décimo cuarto.

58

para que el público pague un precio menor y su posición no se ve afectada, sino que

favorecida215

.

En nuestra jurisprudencia se ha hecho referencia constantemente al recoupment test.

En efecto, sobre el caso Nibsa S.A. contra Mosaico S.A. TARZIJÁN y HEVIA se refieren a la

decisión de la Comisión Resolutiva e indican que “a modo de conclusión, la Comisión

establece que en las circunstancias descritas sería impracticable una conducta predatoria,

pues no existiría espacio para subir los precios por sobre los de los mercados externos una

vez que, hipotéticamente, se elimine a los actuales competidores, ya que al no existir

barreras a la entrada otras empresas procederían a importar estos bienes”216

.

La Sentencia 14/2005 del TDLC que resuelve la demanda de Revisiones Santiago

contra el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones se refiere implícitamente al tema

de la siguiente manera:

“Que, en opinión de Revisiones Santiago, las preadjudicatarias de la licitación que

motiva estos autos, con el objeto de obtener las licencias que otorga la autoridad pública,

pueden haber incurrido en prácticas predatorias en sus propuestas de precios.

Al respecto, este Tribunal considera que no existen incentivos para que un proponente

intente adjudicarse una licitación mediante precios predatorios, pues la existencia de tarifas

máximas constituye un límite a la comisión de eventuales abusos de una posición

dominante por parte de las concesionarias”217

.

En el fondo, lo que está queriendo decir el TDLC es que, ya que en la licitación las

propuestas incluían tarifas máximas, la empresa no podría, después de la adjudicación,

subir sus precios, por lo que no podría recuperar las supuestas pérdidas originales.

Obviamente, la demanda fue rechazada.

En la jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el análisis de la

expectativa de recuperación de pérdidas es absolutamente habitual, por lo que existe cierto

grado relevante de certeza en cuanto a su exigencia.

IV.- Intención anticompetitiva: ¿Es exigida su existencia para la sanción de la práctica

predatoria?

En el capítulo segundo de este trabajo indiqué que, además de los requisitos

“objetivos” de una conducta para ser calificada como una política predatoria basada en

precios, se debe cumplir un requisito subjetivo: una intención anticompetitiva.

Genéricamente, ella podría configurarse como la intención de expulsar a los competidores

del mercado para hacerse de una posición más fuerte en aquel. El DL N° 211 sí exige esto

con una expresión que, como vimos anteriormente, es bastante problemática: “el objeto de

215

De hecho, como una conducta de precios predatorios en Chile normalmente no se sanciona sin determinar

anteriormente este examen de expectativas de recuperación, esto lleva a pensar que lo protegido por el

Derecho de la Competencia, tal como en los Estados Unidos, es el bienestar de los consumidores. 216

TARZIJÁN - HEVIA, cit. (n.80), pp. 79-80. 217

Sentencia 14/2005, TDLC, considerando duodécimo.

59

alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante”218

. Sin embargo, en esta materia

no existen mayores problemas en la actualidad.

En efecto, en nuestro sistema constantemente se ha exigido una intención

anticompetitiva para la sanción de una posible práctica predatoria. Por ejemplo, el TDLC se

refiere a ella en la sentencia 67/2008:

“Que, en ese contexto, y respecto de la imputación de conductas predatorias, este

Tribunal estima que la prueba rendida en el proceso no permite acreditar que CONAF

efectivamente haya prestado el servicio de extinción de incendios con medios aéreos con el

objeto de expulsar del mercado, en forma ilícita, a los operadores privados en este negocio

(…)”219

.

La Corte Suprema, incluso en la criticada sentencia en el caso de Quimel y Cementa

contra James Hardie Fibrocementos, se refirió a este elemento de la siguiente manera:

“En el caso sub lite, tal como ya se ha manifestado, James Hardie durante los años en

que operó en nuestro país mantuvo una conducta de precios predatorios, es decir, tuvo

como estrategia para la venta de las planchas de fibrocemento la aplicación de precios

artificialmente bajos, sin mediar eficiencia desde que vendió bajo el costo de producción; lo

que hizo con el objetivo de eliminar a la competencia y así ganar poder en el mercado,

logrando la salida de parte de ella (Quimel y Cementa) y la disminución de la participación

en el mercado de Pizarreño-Pudahuel, con la intención de obtener rentas sobre normales en

el largo plazo, luego de llevar a cabo una conducta de tipo secuencial, destinada a depredar

primero a las presas más débiles y posteriormente al resto de la industria. Para ello poseía

los mecanismos necesarios para financiar las pérdidas económicas asociadas a la

realización de dicha conducta, desde que obtenía utilidades por las exportaciones de tejas

de fibrocemento a Estados Unidos de Norteamérica”220

.

Finalmente, con respecto al tema de las promociones, existe jurisprudencia en esta

materia que indica que las ventas bajo el costo con intención promocional no constituyen

precios predatorios. La Sentencia 103/2010 del TDLC indica lo siguiente:

“Que, tal como se señaló en la Sentencia 9-2004, este Tribunal estima que, en

principio, las ventas bajo el costo que se efectúen a fin de promocionar un producto y

siempre que duren un corto período, no son per se contrarias a la libre competencia, pero

cuando estas ventas se hacen persistentes y se utilizan como un medio para excluir

competidores, pueden constituir un arbitrio que limite la competencia”.

Como se puede apreciar, el Tribunal establece un requisito: la temporalidad. Esto es

absolutamente entendible, pues de no ser así, una empresa podría encubrir una política

permanente de precios bajo el disfraz de ser una promoción.

218

Artículo 3°, inciso 2°, letra c), DL N° 211. 219

Sentencia 67/2008, TDLC, considerando cuadragésimo quinto. 220

Sentencia 3449/2006, Corte Suprema, considerando sexto.

60

Conclusión

Habiendo llegado hasta este punto, espero haber podido lograr lo propuesto en la

introducción: un panorama sobre cómo se realiza la calificación de los precios predatorios,

tanto en Chile como en los sistemas comparados más importantes.

De lo realizado, las siguientes conclusiones:

En primer lugar, los elementos básicos para que un precio sea calificado como

predatorio son la existencia de una posición dominante del supuesto predador, un precio

que debe estar ubicado bajo los costos de producir o prestar el servicio, una estructura de

mercado que facilite la recuperación de las pérdidas y una intención anticompetitiva por

parte del supuesto predador.

En materia de posición dominante, los precios predatorios son reconocidos a nivel

internacional como una modalidad de abuso de tal posición221

, por lo que normalmente esta

es un requisito para la sanción de la conducta.

En efecto, cuando se sanciona una conducta de precios predatorios, se requiere la

existencia de una posición dominante. Además, la noción de abuso se puede observar en el

precio fijado y que es el medio para eliminar o disciplinar competidores. De allí que sea

importante trazar de manera clara la frontera entre un precio competitivo y un precio

predatorio, pues sólo existirá abuso en este último caso. Sólo en este último caso podrá

decirse, en los términos de VALDÉS PRIETO, que existe una actuación contraria a la normal

y realizada por medios injustos222

.

Así, atendiendo la configuración de lo que es una práctica predatoria y el tratamiento

de estas a nivel internacional, es indudable que los precios predatorios son una modalidad

específica del abuso de posición de dominio.

Sin embargo, en Chile la regulación del tema por parte del DL N° 211 y la aplicación

de esta norma por parte de la Corte Suprema generan confusión. En mi opinión, la

estructura normativa del artículo 3° no tiene mucho sentido en este punto. Las otras formas

de abuso de posición de dominio (como la negativa injustificada de venta o los contratos

subordinados) no están consagradas de manera expresa y separada del ilícito mencionado,

por lo que tampoco hay motivo alguno para que sí lo estén las prácticas predatorias. Esto

sólo genera, en nuestra cultura jurídica, confusión y aplicación errónea de categorías

jurídicas que, al menos en el Derecho comparado223

, parecen estar algo más claros.

Ante esto, mi propuesta es la eliminación de la letra c) del inciso 2° del artículo 3° del

DL N° 211, al menos en su parte referida a las prácticas predatorias, debiendo estos

comportamientos no tener una regulación especial, sino que sancionarse por la vía de la

letra b), que castiga el abuso de posición dominante.

221

OECD, cit. (n.82), pp. 29-74. 222

VALDÉS PRIETO, cit. (n.93), p.86. 223

OECD, cit. (n.82), pp. 29-74.

61

Mi proposición es que el inciso 2° del artículo 3° del DL N° 211 quede redactado de

la siguiente manera:

“Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden,

restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los

siguientes:

a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas

entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de

venta, de compra u otras condiciones de comercialización, limitar la producción,

asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado

de procesos de licitación.

b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos,

de una posición dominante en el mercado, realizando prácticas predatorias,

fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto,

asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes.

c) Las prácticas de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar,

mantener o incrementar una posición dominante”.

Es necesario decir que la redacción propuesta en ningún caso tiene como finalidad o

como efecto la limitación de las sanciones de conductas predatorias sólo a aquellos casos en

que la empresa cuestionada tenga una alta cuota en el mercado relevante. En efecto, la

cuota de mercado es el criterio principal para establecer la posición dominante, pero no es

el único. Un parámetro que puede adquirir especial relevancia, considerando la cada vez

mayor interdependencia entre los distintos mercados, es el de la integración vertical y la

posición de la empresa en los mercados conexos y vecinos.

Por otro lado, considero que la Corte Suprema no es el órgano idóneo para revisar los

recursos de reclamación recaídos sobre las sentencias del Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia en virtud de su integración poco técnica y bastante diferente a la del tribunal

mencionado224

.

En cuanto a los costos, estos deben ser medidos a través de un estándar técnico

económico. Normalmente, los más usados en el Derecho comparado y nacional son los del

costo medio variable y los costos evitables. Sin embargo, la Corte Suprema en algunas

sentencias ha creado confusión al referirse sólo a los “costos de producción”225

. Esto

confirma mi anterior razonamiento sobre el máximo tribunal del país.

En materia de estructura de mercado, el principal criterio a revisar es la existencia de

barreras de entrada, porque esto es lo que permite que el predador recupere las pérdidas en

el período post-predación y, por ende, se afecte el bienestar de los consumidores. Es por eso

224

Un ejemplo que demuestra esto puede encontrarse en la Sentencia Rol N° 3449/2006 de dictada en el

recurso de reclamación contra la Sentencia N° 39/2006 del TDLC. Ambas ya fueron tratadas en el capítulo

tercero. 225

Sentencia 3449/2006, Corte Suprema, considerando sexto.

62

que los tribunales hacen un test sobre la razonable expectativa de recuperación de las

pérdidas o recoupment test226

.

Finalmente, se exige una intención anticompetitiva para la configuración de la

práctica predatoria227

, la que en Chile no ha generado mayores problemas pese a lo confuso

de la redacción de la norma pertinente.

Así, a manera de resumen definitivo, podría indicarse que los precios predatorios son

una forma de abuso de posición de dominio que se realiza mediante la fijación de precios

de venta bajo un determinado umbral de costos, de manera tal que la intención de estos es

expulsar o disciplinar competidores. Ante esto, es necesaria una reforma legal que

modifique el artículo 3° del DL N° 211, cuya estructura normativa, en el caso específico del

comportamiento tratado, es errónea y confusa.

226

Por ejemplo, en la Sentencia 14/2005 del TDLC. 227

Por ejemplo, en las Sentencias 67/2008 y 103/2010 del TDLC.

63

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2.- Dictamen 902/1994, Comisión Preventiva Central.

3.- Dictamen 1089/1999, Comisión Preventiva Central.

4.- Dictamen 1140/2000, Comisión Preventiva Central.

5.- Resolución 101/1981, Comisión Resolutiva.

6.- Resolución 505/1997, Comisión Resolutiva.

7.- Resolución 534/1998, Comisión Resolutiva.

8.- Resolución 642/2002, Comisión Resolutiva.

9.- Resolución 689/2003, Comisión Resolutiva.

10.- Resolución 695/2003, Comisión Resolutiva.

11.- Resolución 710/2003, Comisión Resolutiva.

12.- Sentencia 14/2005, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

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13.- Sentencia 39/2006, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

14.- Sentencia 67/2008, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

15.- Sentencia 70/2008, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

16.- Sentencia 72/2008, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

17.- Sentencia 78/2008, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

18.- Sentencia 82/2009, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

19.- Sentencia 102/2010, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

20.- Sentencia 103/2010, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

21.- Sentencia 105/2010, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

22.- Sentencia 110/2011, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

23.- Sentencia 3449/2006, Corte Suprema.

24.- Sentencia 4380/2008, Corte Suprema.

25.- Sentencia 97/2009, Corte Suprema.

26.- Sentencia 1856/2009, Corte Suprema.

27.- Sentencia 6615/2010, Corte Suprema.

28.- Sentencia 7500/2010, Corte Suprema.

29.- Sentencia 9265/2010, Corte Suprema.

30.- Akzo Chemie BV v. Comisión, Corte de Justicia Europea (1987).

31. Tetra Pak International SA v. Comisión, Corte de Justicia Europea (1992).

32.- Brooke Group Ltd. v. Brown & Williamson Tobacco Corp., Corte Suprema de los

Estados Unidos (1993).

33.- Resolución Propiedad Intelectual Audiovisual, Tribunal de Defensa de la Competencia

de España (2000).