CLASIFICACION 342.172 84 T314 LIBROS INVENTARIO EJEMPLAR VOLUMEN TITULO Teora de la constitucin Salvadorea EDICION 1a. ed PAIS El Salv.

ILUSTRACIONES PAGINAS xv, 433 p. CM 23 cm. SERIE NOTA ISBN ISBN: 99923-76-49-X CODIGOS DE EJEMPLARES 010442 ej.1 010443 ej.2 010444 ej.3 CODIGOS DE VOLUMENES AO 2000

CIUDAD San Salvador, EDITORIAL Proyecto para el Fortalecimiento de la Justicia y de la Cultura Constitucional en la Repblica de El Salvador, Unin Europea Corte Suprema de Justicia AUTORES MATERIA 1 DERECHO CONSTITUCIONAL / Salvador Enrique Anaya B... [ y otros ] ; prl. EL SALVADOR Jos Albino Tinetti DESCRIPTORES 1. DERECHO MATERIA 2 Anaya B. , Salvador Enrique CONSTITUCIONAL - EL SALVADOR I. Anaya MATERIA 3 B. , Salvador Enrique CONTENIDO Caracter normativo de la constitucin salvadorea cualidades de la constitucin principio y norma constitucional, sistema constitucional de las fuentes del derecho defensa de la constitucin interpretacin constitucional

Texto TEORA DE LA CONSTITUCIN SALVADOREA

SalvadorEnrique Anaya B. Rammell Ismael Sandoval R. Rodolfo Ernesto Gonzlez B. Roberto enrique Rodrguez M. Salvador Hctor Soriano R. Ivette Elena Cardona A. Manuel arturo montecino G. Juan Antonio Durn R.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Dr. Jorge Eduardo Tenorio PRESIDENTE Sala de lo Constitucional Dr. Jorge Eduardo Tenorio

PRESIDENTE Dr. Ren Eduardo Hernndez Valiente PRIMER VOCAL Dr. Mario Antonio Solano Ramrez SEGUNDO VOCAL Dr. Orlando Baos Pacheco TERCER VOCAL Dr. Jos Enrique Argumedo CUARTO VOCAL Sala de lo Civil Dra. Anita Caldern Grande de Buitrago PRESIDENTE Dr. Jos Ernesto Criollo PRIMER VOCAL Dr. Ren Fortn Magaa SEGUNDO VOCAL Sala de lo Penal Dr. Roberto Gustave Torres PRESIDENTE Dr. Jos Artiga Sandoval PRIMER VOCAL Dr. Felipe Roberto Lpez Argueta SEGUNDO VOCAL Sala de lo Contencioso Administrativo Dr. Mauro Alfredo Bernal Silva PRESIDENTE Dr. Jos Napolen Rodrguez Ruz PRIMER VOCAL Dra. Aronette Daz SEGUNDO VOCAL Dr. Edgardo Cierra Quesada TERCER VOCAL ___________________ INDICE

I. PROLOGO CAPITULO I: CONCEPTO DE CONSTITUCIN

(Ideas para una discusin) 1. Exordio 1.1. Necesidad de explicacin cientfica del concepto de Constitucin. 1.2. Concepto 2. Supuesto bsico de la Constitucin: Soberana popular 2.1. Referencia a la idea de soberana. 2.2. La dignidad humana como fundamento del sistema poltico y jurdico. 2.3. Atribucin de la soberana al pueblo. 3. Concepto de Constitucin. 4. Contenido esencial de la Constitucin. 4.1. Mnimun vital jurdico: Teora de los derechos fundamentales. 4.2. No absolutismo del poder: Teora de la distribucin y control del poder. 5. Rol de la Constitucin. 5.1. Rol poltico-jurdico. 5.2. Rol tcnico-jurdico. CAPITULO II: EL CARCTER NORMATIVO DE LA CONSTITUCIN SALVADOREA. Introduccin. 1. El poder constituyente como modo de produccin del Derecho. 1.1. Antecedentes generales. 1.2. El ejercicio del poder constituyente en la produccin del Derecho. 1.3. El establecimiento de la norma constitucional como relacin entre el Derecho y el Poder. 2. Anlisis de la Constitucin como norma jurdica. 2.1. Consideraciones previas. 2.2. Anlisis de la norma constitucional como proposicin prescriptiva. 2.3. Anlisis estructural de la norma constitucional. 2.4. La concepcin de Kelsen de la norma jurdica. 2.5. La concepcin de Hart: la funcin de las normas primarias y secundarias. 3. El Derecho y el ordenamiento jurdico. 3.1. Ordenamiento y sistema normativo. 3.2. Caracteres del ordenamiento jurdico: unidad, coherencia y plenitud. 3.3. El ordenamiento jurdico y el sistema de fuentes. 4. El contenido axiolgico de la norma constitucional La fuerza normativa de los principios constitucionales y la funcin de los valores. 4.1. Consideraciones generales. 4.2. Consecuencias de los principios y valores constitucionales. Conclusiones generales. CAPITULO III: CUALIDADES DE LA CONSTITUCIN. Introduccin.

1. La funcin de la Constitucin. 2. Cualificacin de la Constitucin por su funcin. Cualidades de la Constitucin. 2.1. La supremaca de la Constitucin. 2.2. La rigidez acentuada de la Constitucin. 2.3. La proteccin reforzada a la Constitucin. 2.4. Carcter abierto y concentrado. 2.5. Disposiciones y normas constitucionales. CAPITULO IV: EL FUNDAMENTO MATERIAL DE LA CONSTITUCIN: UNA APROXIMACIN A LA IDEA DE VALOR, PRINCIPIO Y NORMA CONSTITUCIONAL. 1. Introduccin. 2. Orgenes histricas de la Teora valorativa. 3. Los valores dentro del Ordenamiento jurdico. 4. La crtica ante la incorporacin de valores en el Ordenamiento jurdico. 5. La idea de valor en el Derecho Constitucional Salvadoreo. 6. Valores, principios y reglas 7. A modo de conclusin. CAPITULO V: CONSTITUCIONALIZACIN DE LAS FUENTES DEL DERECHO SALVADOREO. Primera Parte: EL SISTEMA CONSTITUCIONAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO. 1. Constitucionalizacin de las fuentes del derecho. 2. Las normas constitucionales. 3. Del valor normativo de otras fuentes del derecho constitucional. 4. De las normas de reforma constitucional. Segunda Parte: DE LA FUENTES ORDINARIAS. 1. Los Tratados. 2. Las normas ordinarias. 3. Normas de excepcin. 4. Los reglamentos. 5. Las ordenanzas. 6. Los instructivos. 7. Las circulares. 8. Los oficios. 9. Resoluciones y sentencias judiciales. 10. Los decretos, acuerdos, rdenes, providencias y resoluciones. 11. Los decretos. 12. La costumbre. 13. La jurisprudencia. 14. La doctrina legal. 15. La doctrina de los expositores del derecho. 16. Otras fuentes del derecho constitucional. CAPITULO VI: ACTUALIDAD DE CONSTITUCIN.

1. Dinmica entre Constitucin y Realidad. Introduccin. 1.1. Supuestos que determinan su interaccin. 1.2. Origen y cambios en la Constitucin y principio democrtico. 2. La estabilidad como un atributo esencial de la Constitucin. 2.1. Pretensin de permanencia y no de inmutabilidad. 3. Constituciones Flexibles y Rgidas. 3.1. Clasificacin. 4. Las modificaciones en la Constitucin. 4.1. Mecanismos de Cambio. 4.2. La Reforma Constitucional. 4.3. El procedimiento de la Reforma en la Constitucin Salvadorea. 4.4. Lmite de la Reforma Constitucional. 4.5. Las Mutaciones Constitucionales. 4.6. Tcnicas por las que se manifiesta la mutacin Conclusiones. CAPITULO VII: DEFENSA DE LA CONSTITUCIN. 1. Introduccin. 2. Proteccin Poltica de la Constitucin. 3. Medios Econmicos y Financieros de proteccin. 4. Medios Sociales de proteccin. 5. Supremaca Constitucional y procedimiento dificultado de reforma. 6. Proteccin Jurisdiccional. 6.1. rgano competente. 7. Procesos Constitucionales. 7.1. Proceso de amparo. 7.2. El proceso de inconstitucionalidad. 7.3. Proceso de hbeas corpus. CAPITULO VIII: INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL. Introduccin. 1. Importancia, necesidad, significacin y cometido de la interpretacin constitucional. 2. La Sociedad abierta de intrpretes constitucionales y la importancia de la Jurisprudencia constitucional. 2.1. Sujetos que realizan la interpretacin constitucional. 2.2. La interpretacin constitucional a partir de los distintos "objetos" de control. 3. Teoras sobre la interpretacin jurdica y su proyeccin a la interpretacin constitucional. 3.1. Los mtodos tradicionales de la interpretacin jurdica ante la interpretacin constitucional. 3.2. Principios y Reglas de interpretacin constitucional. 3.3. La interpretacin como adecuacin de la Constitucin. 4. Eplogo. II. BIBLIOGRAFA.

___________________ PROLOGO Entre las disciplinas jurdicas que estudian el ordenamiento constitucional de los Estados, tal como entre otros lo sealan Manuel Garca-Pelayo, Paolo Biscaretti di Ruffia y Rubn 1 Hernndez Valle , se distinguen: a) El Derecho Constitucional Particular, cuyo objeto es el anlisis del ordenamiento constitucional vigente, de un Estado determinado, para interpretarlo, para sistematizar su anlisis y en ocasiones para someterlo a crtica. Esta disciplina, por medio de sucesivas abstracciones llega, del anlisis de las diversas normas e instituciones de ese ordenamiento, a conceptos y principios ms amplios y generales, que -como dice Biscaretti di Ruffia-, "sin embargo, encuentran siempre fundamento y juntamente su campo de aplicacin en aquel 2 determinado derecho positivo." Otra forma de describirlo es que constituye el estudio de un ordenamiento constitucional particular en los elementos que lo singularizan frente a todo otro ordenamiento. De l se afirma que tiene un fin esencialmente dogmtico, pero con efectos prcticos. Esta disciplina utiliza los aportes de las otras dos a las que vamos a referirnos. b) El Derecho Constitucional General o Teora de la Constitucin. Son ya clsicas las caracterizaciones que Santi Romano atribuy al Diritto Constituzionale Generales, quien lo defini como aquella disciplina que "delinea una serie de principios, de conceptos, de instituciones que se hallan en los varios derechos positivos o en grupos de ellos para 3 clasificarlos y sistematizarlos en una visin unitaria" . Esos principios, conceptos e instituciones, observa este autor, "si no absolutos y universales, son, al menos, relativamente constante y, por consecuencia, comunes, y, en este sentido, generales a una serie ms o 4 menos extensa de constituciones que tienen caracteres esenciales idnticos o similares." La posibilidad de desarrollo de una disciplina de esta naturaleza, ocurri en el perodo de esplendor del constitucionalismo clsico, durante el cual el nuevo rgimen constitucional democrtico liberal se extendi, como se ha dicho" a todos los estados civilizados" y que existi una "unificacin de la imagen jurdica del mundo expresada en una especie de Derecho 5 Constitucional comn. " Un ejemplo de obra con este enfogue sera la Teora de la Constitucin de Carl Schmitt, en la que se tratan de establecer los supuestos y principios distintivos del "Estado burgus de Derecho" y no de un Estado en particular. Si se repara, aunque la disciplina tiene el calificativo de "general", la amplitud del vocablo se limita a categoras de constituciones y no tiene pretensiones de universalidad, ni de atemporalidad. La perspectiva, pese a mantener el calificativo de "general", se asemeja a la postulada por 6 Hermann Heller, quien suprimi el calificativo tradicional a la hasta entonces llamada Teora General del Estado y adaptando las consideraciones que l hizo en relacin al Estado, podemos decir que la Constitucin no es algo as como una cosa invariable, que ha presentado caracteres constantes a travs del tiempo. Debe reconocerse, sin embargo, que algunos autores s adjudican al calificativo toda su extensin y as, por ejemplo, hablan del constitucionalismo antiguo, del medioeval, etc.1 Garca Pelayo, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. (5a Ed.) Madrid: Revista de Occidente, 1959. pp. 20-22; Biscaretti di Ruffa, Paolo. Derecho Constitucional. Madrid: Tecnos, 1973 p. 71-73; e Introduccin al Derecho Constitucional Comparado. Mxico, D.F: Fondo de Cultura Econmica, 1975. pp. 13-25; Hernndez Valle, Rubn. El Derecho de la Constitucin. San Jos: Juriscentro, 1993. pp. 28-30. 2 Op. Cit.p. 72. 3 Transcripcin de Garca Pelayo. Op. Cit.p. 21

Esta segunda disciplina es de naturaleza terica. Es oportuno a esta altura precisar el sentido contemporneo del trmino "teora" -hay que recordar que esta obra pretende ser una "Teora de la Constitucin Salvadorea". En su significacin corriente o usual, se entiende por teora al cuerpo de reglas, ideas, principios y tcnicas que se aplican a una materia particular, pero este concepto primario debe ser precisado. Hay que recordar que el sentido originario de la palabra "teora" es "contemplacin" y simplistamente hay quienes la asimilan a la contemplacin mstica, a algo alejado de este mundo, antittico de la actividad y contrapuesto a la prctica. Aunque en manera alguna queremos ahondar en el punto, quienes postulan lo anterior olvidan o ignoran que los msticos consideraban a la contemplacin como el grado supremo de la actividad espiritual. Retornando a nuestro tema, resaltamos que muchos autores

contemporneos consideran que aunque parezca una paradoja la teora moderna es pensamiento activo. De una manera muy genrica, puede considerarse a la teora como una construccin intelectual que aparece como resultado del trabajo filosfico o cientfico, o de ambos. Esa formulacin tan genrica podr ser aceptada por muchos autores, el problema radica en la forma cmo se interpreta esa "construccin". Es slo una descripcin? Debe la teora ofrecer explicaciones? etc. Una definicin de teora que contemporneamente tiene aceptacin bastante generalizada, porque intenta unificar diversos conceptos que otros autores consideran aisladamente, es la de R.B. Braithwaite: "Una teora cientfica es un sistema deductivo en el cual ciertas consecuencias observables se siguen de la conjuncin de hechos 7 observados con la serie de las hiptesis fundamentales del sistema" . En relacin a esa definicin el elemento que no ha tenido comn aceptacin es considerar a la teora como "un sistema deductivo", a lo cual se ha replicado que cuando una teora alcanza un nivel alto de desarrollo, tiende a ofrecer la forma deductiva, sin perjuicio que sus postulados generales se hayan establecido mediante inferencias inductivas. Lo que s es rescatable de la definicin, en primer lugar, es que las consecuencias son observables y consecuentemente comprobables o verificables. Otro aspecto, es la importancia que se adjudica a las hiptesis, pues de ellas no se puede prescindir en una construccin terica vlida; sin embargo, aun reconociendo tal rol, la definicin supera la posicin de algunos autores, segn los cuales la teora se reduce a las hiptesis.4 Ibid. 5 Garca Pelayo. Op. Cit.p. 21 6 Heller, Hermann. Teora del Estado. Mxico, D.F.; Fondo de Cultura Econmica, 1955. p. 19.

Lo que finalmente debe tenerse en cuenta en nuestro caso concreto, es que segn se ha comprobado- las formulaciones tericas no funcionan de igual manera cuando se trata de una realidad fsica, que cuando se trata de una realidad humana. En la primera, la teora no modifica en principio la realidad y pretende ajustarse rigurosamente a la misma, en la segunda -aunque no sea de propsito- la teora puede transformar y casi siempre transforma la realidad que se somete a teorizacin. Esto explica en parte la funcin dinmica de la teora de la que antes hablamos. Una teora sobra la realidad histrica o social no es ajena a ella, viene a ser un hecho que se integra a la misma y en muchas ocasiones, es un hecho de suma importancia. Hay que tener conciencia, adems, que una teora sobre realidades humanos, puede producir efectos que se consideren o beneficiosos o dainos; por ello, para el teorizador se plantean graves cuestiones ticas. l no debe atenerse slo a instancias intelectuales, como usualmente lo hace quien teoriza sobre lo natural, l "tiene que poseer a la vez pulcritud y conciencia 8 moral."

7 Vase voz= "Teora" en: Ferrater Mora, Jos. Diccionario de Filosofa. (4a Ed.) Buenos Aires: Sudamericana, 1958. p. 1317. Las consideraciones que se exponen sobre tal definicin y sus comentarios, resumen las ideas de Ferrater Mora y de los autores que l cita, sobre el tpico.

En relacin a la afirmacin anteriormente formulada, en cuanto a que la teora puede transformar y casi siempre transforma la realidad que se somete a teorizacin, cabe referida al mbito constitucional. Varios autores han destacado como significativo el hecho que diversos conceptos, postulados y categoras de la Teora de la Constitucin o de la Dogmtica Constitucional brotaron coincidiendo con crisis poltico sociales importantes. Pablo Lucas Verd expresa sobre este particular lo siguiente: "Las grandes conmociones poltico-sociales han sido precedidas -como es bien conocido por una previa siembra ideolgica. Luego, polticos y juristas se encargan, ajustndose ms o menos a esos precedentes, de establecer la arquitectura formal e institucional que ordenar los cambios producidos." "De mismo modo, todo cambio poltico suscita una correspondiente dogmtica constitucional que lo explica e interpreta en trminos normativo-institucionales. La nueva situacin poltica se 9 refleja en esa dogmtica, pero sta, a su vez, intenta influir sobre aquella." Este intento colectivo de construir o empezar a construir una "Teora de la Constitucin

Salvadorea", ha sido precedida de un conflicto interno sin precedentes en El Salvador, a cuya finalizacin ha habido un consenso nacional generalizado de introducir cambios de diversa naturaleza, a fin de instaurar un rgimen democrtico en nuestro pas. Al leer los trabajos de los autores de este libro, no cabe duda que expresa o tcitamente lo que intentan es contribuir a un esfuerzo que ellos ahora encabezan y que esperamos se generalice, de construir la dogmtica jurdico-poltica de ese nuevo Estado. No se trata de un ejercicio de mero saber formalista, sino de un intento de respuesta a las acuciantes demandas de los salvadoreos y de las salvadoreas de nuestros das.8 Ferrater Mora. Op. Cit. p. 1318. 9 Lucas Verd. Pablo. Curso de Derecho Poltico. Madrid: Tecnos, 1984. Vol.IV.p.86.

c) Derecho Constitucional Comparado, el cual estudia los diversos ordenamientos constitucionales para establecer singularidades, similitudes y contrastes.. Las finalidades de esta tercera disciplina son meramente descriptivas. No se ignora que ha existido polmica sobre si el Derecho Comparado es una disciplina jurdica o un simple mtodo, pero no es el momento de involucrarse en esta polmica. Si cabe apuntar que la comparacin jurdica se ha enfrentado y enfrenta a tres problemas capitales, que Giusseppe de Vergottini sintetiza adecuadamente: "para qu se compara (problema de la 10 funcin); qu se compara (problema del objeto); cmo comparar (problema del mtodo)." No es del caso tampoco abordar ahora todos esos problemas y slo interesa comentar uno de ellos en el mbito del Derecho Constitucional Comparado. Actualmente el objeto de comparacin no se limita a los textos constitucionales, los cuales en la terminologa de Karl Loewenstein- puede en muchos casos ser constituciones nominales o semnticas, meros disfraces de una realidad contraria al modelo formalizado en la Ley Fundamental, con lo cual suele suceder que algunas disposiciones sean idnticas, pero su efectividad prctica totalmente distinta. En razn de lo anterior, la disciplina indaga tambin sobre el funcionamiento real de las instituciones, la vigencia y proteccin efectiva de los derechos, etc. Un mbito de mucho inters contemporneo es la comparacin de la jurisprudencia de los tribunales constitucionales.10 De Vergottini, Giuseppe. "Balance y Perspectivas del Derecho Constitucional Comparado" en: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Ao 7. N 19, Enero-Abril 1987, p. 167.

Tambin la tendencia en esta disciplina ha sido, ordinariamente, comparar ordenamientos constitucionales que sean en alguna medida semejantes, sea por su coexistencia en el tiempo, por su proximidad geogrfica, por el rgimen poltico al que pertenecen, etc. Esto es particularmente valedero cuando el derecho constitucional comparado se utiliza como un medio para cumplir los objetivos de la Teora de la Constitucin o Derecho Constitucional General. La anterior consideracin merece ser precisada. Debe recordarse que en un momento dado los juristas soviticos y los de los pases del rea de influencia de la URSS, especficamente en el campo del Derecho Mercantil y del Civil, llegaron a sostener que por la radical diversidad que exista entre el ordenamiento econmico y poltico capitalista y el socialista y, consecuentemente, entre sus respectivos derechos, era imposible toda comparacin. Tambin hubo juristas del llamado mundo occidental, que negaron la posibilidad de tal comparacin, particularmente en el rea del derecho pblico y del constitucional. Sin embargo, con posterioridad, al instaurarse relaciones econmicas y de otro orden ms frecuentes, el postulado que la heterogeneidad impeda la comparabilidad fue revisado. Se comprob que particularmente la comparacin de instituciones especficas y aspectos prcticos relacionados con las mismas, poda producir interesantes y tiles resultados. En definitiva, se ha llegado a concluir que lo determinante es la finalidad perseguida con la comparacin. Si, por ejemplo, el objetivo es utilizar la comparacin como recurso auxiliar para la interpretacin, no hay duda que lo til ser comparar la realidad del intrprete con la de ordenamientos semejantes a la misma. Tambin se acepta que la comparacin es ms fcil, cuando se trata de ordenamientos homogneos. Actualmente ya no se discute la legitimidad de la comparabilidad de

ordenamientos heterogneos. Como es natural, aun cuando estas tres disciplinas se distinguen, ellas se interrelacionan de diversas maneras. En cul de ellas debemos ubicar esta obra? La respuesta la encontramos en el trabajo de sta que aborda el tema de mayor alcance en la construccin de una teora de la Constitucin y es el de su concepto. En el mismo, Salvador Enrique Anaya Barraza expresa lo siguiente: "La explicacin tradicional que en el pas se ha hecho de Constitucin es insuficiente e inaprovechable para entender sta hoy en da y, en consecuencia, debe elaborarse, pues, un concepto "viviente" de Constitucin: que por una parte sea coherente con nuestro sistema jurdico en su valor histrico concreto y que, por otra tome en cuenta que el Estado Salvadoreo responde a una forma poltica especifica el Estado Constitucional de Derecho-, que est inmerso en una "familia de Estados constitucionales". Un concepto de Constitucin que no tome en cuenta estos aspectos resulta errneo, pues no describe una realidad concreta; intil o hasta contraproducente- en la prctica, ya que no sirve para potenciar la aplicacin del conjunto normativo que dice describir; e inadecuado poltica y jurdicamente, pues termina justificando el poder aprioristicamente." A nuestro juicio, las anteriores consideraciones y en general la orientacin de los restantes trabajos ubican a la presente obra en el mbito del Derecho Constitucional Particular, ya que parten de un concepto de Constitucin "coherente con nuestro sistema jurdico en su valor histrico concreto". Ello sin perjuicio que tanto en el proceso de formulacin de aquel concepto, como en el desarrollo de los estudios de los otros autores de esta obra, se parta del supuesto que el rgimen poltico que pretende informar nuestra Constitucin es el Estado Constitucional y Democrtico de Derecho. Por tal razn, ellos se valen de los principios, conceptos e instituciones que, en una perspectiva de Teora de la Constitucin o de Derecho Constitucional General, han delineado especialistas extranjeros, como fruto de sus investigaciones sobre la familia de estados a la que, segn la Constitucin vigente, se adscribe el nuestro. Habida cuenta de lo anterior, se considera conveniente agregar algunas reflexiones a lo que antes se ha expuesto sobre el Derecho Constitucional Particular. Hemos expresado que, tal como lo indican diversos constitucionalistas, esta disciplina tiene un fin esencialmente dogmtico. Los autores de la obra reafirman esa orientacin al calificar aquella como una 11 "Teora", dada la ntima relacin que hay entre el enfoque terico y el dogmtico . Sobre este trmino ya se adelantaron algunas consideraciones, por lo que ahora se dirigir la atencin a la finalidad "dogmtica" de este libro.11 Al respecto, Pablo Lucas Verd expresa lo siguiente: "La dogmtica jurdica pretende dominar la realidad social correspondiente al campo de su especializacin, de suerte que la respectiva al Derecho Constitucional se esfuerza en regular las realidades y relaciones poltico-sociales. La dogmtica constitucional aparece como teora de la Constitucin." Op.cit.p.85.

Actualmente el trmino "dogmtica" tiene diversas significaciones. Pese a ellas y a los cambios que su concepto ha experimentado a lo largo del tiempo, existe una base comn que est ligado a su origen etimolgico. Todas sus acepciones hacen referencia a dogma y el significado fundamental de "dogma" es doctrina, y con mayor rigor doctrina fijada, es decir como define "dogma" el diccionario proposicin que se asienta por firme y cierta y como principio innegable de una ciencia. En esta misma direccin se ofrece otra aceptacin de "dogma": fundamentos o puntos capitales de todo sistema ciencia, doctrina o religin. Tambin en el diccionario, aparece como una acepcin en el campo del Derecho de la palabra "dogmtica", la siguiente: "Dcese, en contraposicin al exegtico, del mtodo expositivo que en las obras jurdicas se atiene a principios y doctrinas y no al orden y estructura de los cdigos." Esa conceptuacin de la dogmtica, aun cuando representa una aproximacin al tema, es insuficiente. El desarrollo histrico de la dogmtica jurdica y su sentido actual, estn estrechamente vinculados al problema acerca del objeto, mtodo y lmites de las disciplinas del Derecho y en nuestro caso concreto del Derecho Constitucional Particular.

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La escuela francesa de la exgesis atribuy carcter dogmtico en el sentido de doctrina fijadaa lo que en el campo jurdico se consider la obra mxima del racionalismo: el Cdigo de Napolen. Algunos de sus representantes utilizaron el mtodo analtico y redujeron la exposicin y elaboracin del Derecho Civil, nicamente al Cdigo Civil y al orden riguroso de sus normas, concretando su obra en un comentario de las disposiciones de dicho cuerpo normativo. En cambio, en obras como la de Aubry y Rau se aplica el mtodo sinttico o dogmtico. Esta segunda posicin reconoce que el primer momento de su disciplina jurdica lo constituye el cdigo, quien impone un lmite a la misma, obligando a permanecer dentro del mbito de sus regulaciones; pero postula que, en un segundo momento, no debe enclaustrarse en las divisiones y estructura de los textos, sino que debe buscar la intencin real o presunta del legislador para formular una construccin original. Este segundo mtodo produjo como culminacin los llamados tratados, en contraposicin a los comentarios. Sin embargo, esta segunda variante de la escuela de la exgesis slo prescindi de los textos legales hasta cierto punto, pero sin llegar a romper su vinculacin con los mismos. Adems, sin ninguna disidencia, toda la escuela consider que la ley era indiscutible, principalmente para el Juez, quien no deba hacer ms que buscar en el texto legal la solucin del caso concreto.12 Sobre la Dogmtica Jurdica vase el desarrollo que en relacin a ella ha elaborado el Dr. Juan Carlos Gardella en Enciclopedia Jurdica Omeba. Buenos Aires: Driskill, 1986, T.IX, pp. 223-234. La exposicin de ideas sobre este tema sigue el esquema de anlisis de dicho autor y constituye en gran medida un resumen de su planteamiento.

Tambin se aplic a la escuela francesa de la exgesis el calificativo de dogmtica en su significacin peyorativa, por excesivamente tajante o absoluta en sus afirmaciones. Ella otorg demasiado valor al criterio de autoridad y profes respeto excesivo a los llamados Maestros de la Escuela. Olvid las fuentes de la renovacin y originalidad y detuvo el progreso del Derecho. En Alemania, Savigny orient la disciplina jurdica en un sentido historicista. Para l, la historia del Derecho Romano consisti en un simple medio al servicio del conocimiento dogmtico y sistemtico del Derecho. La labor del jurista deba consistir en "pulir los conceptos utilizados por los jurisconsultos romanos, buscar su exacta definicin determinando sus elementos integrantes. Pero adems se trataba de utilizar la abstraccin y generalizacin (instrumentos lgicos) para, ejercindola sobre el material legislativo, entresacar las instituciones, construyndolos correctamente y sistematizndolas, y, asi mismo, abstraer las doctrinas 13 generales." Despus de Savigny y los primeros maestros de esta escuela, ella se fue orientando hacia la denominada "jurisprudencia conceptualista" que daba predominio a los elementos tericos. La tendencia, con los llamados Pandectistas, fue ms all, pues suprimi toda relacin entre la vida y los elementos dogmticos del Derecho, que sistematiz en construcciones realizadas con el auxilio exclusivo de la lgica formal, orientndose as hacia un puro formalismo desvinculado totalmente de la vida social. Sus crticos afirmaron que el pensamiento jurdico haba alcanzado cas el supremo lmite de la perfeccin tcnica y que, por lo mismo, no se prestaba a ser comprendido por el pueblo, con lo cual se opona a la misin del Derecho, de crear un orden justo de la vida, es decir, de ser un Derecho para el pueblo.13 Gardella, Juan Carlos. Op.cit.p.223

A fines del siglo XIX y comienzos del XX la dogmtica jurdica tradicional inicia un proceso de crisis aguda. Esta fue causada por cambios profundos, en la realidad social de la poca, que exigieron modificaciones en las leyes y en las disciplinas jurdicas a fin de contribuir a crear un orden ms justo y ms cercano a la realidad social. Como se sabe, en Alemania la crisis se inicia con la critica de Ihering a la concepcin tradicional de la ciencia dogmtica y en Francia con la obra de Geny. El primero reproch la visin reduccionista de la jurisprudencia de conceptos, que aunque generaba construcciones impecables desde la perspectiva de la lgica, no tena conexin con ninguna otra realidad que no fuesen los textos. Sostuvo que los derechos no existan para realizar una voluntad jurdica abstracta, sino para garantizar los intereses de la vida, ayudar a las necesidades de las

personas y realizar sus fines. En Francia, Geny se opone al dogmatismo de la Escuela de la Exgesis y postula que el Derecho tiene fuentes reales y no slo formales. Construye la teora de los elementos experimental y racional del Derecho. El y sus seguidores sostuvieron que texto y objeto social son los dos factores que deben tenerse en cuenta al interpretar el Derecho. Se ha dicho que el dogmatismo del siglo XIX neg la relacin entre las normas jurdicas y la vida social y tambin entre ellas y el plano axiolgico. La formulacin correcta es que en la perspectiva sobrestimadora de su obra, los racionalistas consideraron que el legislador, en su sabidura, haba elaborado textos legales que encerraban toda la vida social posible, es decir que toda relacin social presente estaba considerada y todo cambio futuro de la realidad social estaba previsto. Adems, que por ser un fruto de la razn, esos textos eran intrnsecamente justos. Si ello era as Qu sentido tendra una anlisis crtico, desde la perspectiva de los valores, de tales textos? Esa concepcin viene a experimentar una doble purificacin con la obra de Kelsen. En primer lugar, l separa Derecho, Moral y mbito axiolgico, con lo que, ya no se concibe a las leyes como expresin necesaria de la Justicia. El propsito es estudiar el Derecho que es, no el que debe ser. En segundo trmino, separa el Derecho de la realidad social y con ello ya no se considera a las leyes como expresin omnicomprensiva y necesaria de la vida social. De esta manera, en la perspectiva de Kelsen, el Derecho como disciplina, alcanza autonoma. Sin embargo, este autor no niega la posibilidad de otras investigaciones sobre el fenmeno jurdico, 14 desde otras perspectivas. Lo que l pretendi es delimitar el objeto propio de la disciplina jurdica. Si bien es cierto que el dogmatismo jurdico tradicional responda a la concepcin positivista de la ciencia -limitarse al estudio del objeto correspondiente, ya que se restringi a estudiar lo dado, en este caso los textos legales-, no represent un positivismo integral, ya que, como hemos visto, consideraba que esos textos constituan un orden justo. El positivismo integral se logra con la obra de Kelsen. Despus de Kelsen ha quedado planteado el problema de la relacin entre la dogmtica jurdica y los elementos "expulsados" por dicho autor: vida social y valores jurdicos. Excede a los alcances de un prlogo el analizar las distintas posiciones posteriores a Kelsen. Basta con indicar que un buen nmero de juristas acepta ahora que su estudio como tal debe limitarse a un ordenamiento jurdico dado ("estudio de un orden jurdico particular, desde el punto de vista del Derecho que es y no del Derecho que debe ser"); pero ello no implica negar la posibilidad, ms bien, la necesidad, de la crtica axiolgica de aqul derecho y el anlisis de su efectividad en la prctica. Es decir, que tales autores asignan un carcter incompleto al aspecto dogmtico y postulan que la disciplina jurdica debe introducir los elementos existenciales y axiolgicos en su anlisis.14 El mismo Kelsen culmin su vida en Berkeley realizando investigaciones sobre axiologa jurdica. All escribi la obra Qu es la Justicia? De paso se haca notar que es destacable que dos de los autores de esta obra, citan la definicin de justicia formulada por Kelsen en aquel libro. Es una definicin emotiva y subjetiva de tal valor, inusitada para un pontfice del formalismo; sin embargo, es explicable la atraccin de ella para esos dos jvenes abogados salvadoreos, pues incorpora elementos que cuando ellos vivieron su niez e iniciaron la etapa de la juventud -"ese asomarse al gran horizonte que es la vida," en la cual todava se encuentran-, no existan en El Salvador: la libertad, la paz, la democracia y la tolerancia. Ellos y el resto de coautores de este libro, han estado inmersos en el drama de conquista de tales paradigmas y ahora, con su compromiso y con su obra, estn incorporados al esfuerzo nacional de fortalecerlos y consolidarlos.

La elaboracin de la dogmtica constitucional o Teora de la Constitucin ha sido muy posterior a la del Derecho privado, que es a la que hemos venido haciendo referencia. Como hemos dicho, el desarrollo del constitucionalismo clsico o liberal, hizo nacer la conciencia sobre la necesidad de una dogmtica constitucional y facilit su construccin. Hay coincidencia en cuanto a que la aparicin de una Teora de la Constitucin o de una Dogmtica Constitucional con perfiles propios se debi a la doctrina alemana. Ello sucede a

partir de 1928 con la aparicin de dos obras: la Teora de la Constitucin de Carl Scmitt y Constitucin y Derecho Constitucional de Rudolf Smend. Estos autores -adems de Hermann Heller- encabezan la ofensiva contra el mtodo formalista y abstracto cuyo adalid fue Kelsen. Frente al predominio de la norma, de la abstraccin lgica desvinculada de las realidades histrica y social y de la axiologa, ellos atienden los elementos sociolgicos, polticos y vitales. Tampoco se realizar una relacin de la obra de esos autores, ni de quienes los sucedieron con obras importantes de Teora de la Constitucin. Los autores de este libro se valen de los aportes de la dogmtica constitucional contempornea y no se quiere duplicar lo que tan meritoriamente han hecho. Slo se destaca una situacin interesante. Rudolf Smend escribi su pequeo libro, que para l tena el carcter de un esbozo o programa, que, adems, ha sido calificado de oscuro y, recibi muchas crticas de autores de gran prestigio en aquella poca. Se dijo que el concepto de integracin -eje central de su planteamiento- era equvoco, poco concluyente, insuficiente o in-adecuado. Ahora se ha comprendido y se reconoce que nunca una obra tan parca pudo haber estado ms calmada de sugerencias, que pese a la dificultad de su comprensin es densa, susceptible de aplicaciones concretas y que la teora de la integracin del Estado es rica en consecuencias. Varios autores contemporneos han recogido esas sugerencias de Smend y de eso dan cuenta -expresa o tcitamente- los autores de esta Teora de la Constitucin Salvadorea, aunque, claro est, no es slo l quien inspira sus aportes. Es reiterado el sealamiento que las grandes concepciones bsicas sobre el Estado y sobre la Constitucin no han variado profundamente en las ltimas dcadas; que existen excelentes trabajos sectoriales, exgesis de textos constitucionales de muy buen nivel, manuales de gran utilidad, pero que no se han escrito ya obras de dogmtica constitucional que vengan a sustituir las clsicas, las cuales todava ocupan nuestro quehacer intelectual aunque sea para criticarlas. Pero ello no es todo. El doctor lvaro Magaa ha analizado en varios de sus trabajos que el principio monrquico -que nunca ha tenido nada que ver con nuestra realidad- an inspira las construcciones argumentales de funcionarios o autores salvadoreos. Eso tiene alguna explicacin, aunque no justificacin, en relacin a teoras constitucionales europeas. Frente a ello, es valedero el postulado que formula Manuel Aragn: "es preciso vencer la inercia de viejas categoras, no con nimo meramente iconoclasta (pues el Derecho no deja de ser un saber acumulativo), sino con el propsito de establecer un cambio de "perspectiva", lo que significa abordar el problema en su misma raz, esto es, extraer las consecuencias jurdicas pertinentes de la atribucin al pueblo de la soberana. De ah que, en el fondo, la teora 15 constitucional de nuestro tiempo no puede ser ms que la teora jurdica de la democracia." Es indudable que los autores de este libro no pretenden emular la obra de los grandes constitucionalistas del pasado, que actualmente sera prcticamente imposible de realizar individualmente, de all que el calificativo de "salvadoreo" tiene un claro sentido limitativo; pero, adems, el ttulo escogido es un manifiesto sinttico. Los estudios de este libro no han supuesto una organizacin previa para conseguir uniformidad de enfoques, identificacin de reas de consenso y de disenso y tampoco han experimentado una revisin armonizante. Entre ellos pueden localizarse incluso tesis contrapuestas. Es recomendable que sus autores realicen coloquios posteriores para discutir esos mbitos de divergencia. No como algunas almas simples quieren que lo hagan los jueces para "uniformar criterio", sino para enriquecer este valiossimo esfuerzo pionero en El Salvador. Pese a esa falta de acuerdo inicial y a la necesidad de un trabajo posterior de armonizacin, s hay una base comn: todos los coautores de este libro han abandonado el esquema de obras precedentes, que en su mayor parte han consistido en una antologa de pensamientos de autores forneos, con el consecuente arrastre de viejas y superadas categoras que extralgicamente se ha tratado de incorporar a nuestra realidad. Si bien es cierto que los estudios de este libro evidencian el conocimiento y dominio de las obras contemporneas del Derecho Constitucional, el punto de partida y el punto de llegada de los mismos, es la realidad salvadorea.

15 Aragn, Manuel. Constitucin y Democracia. Madrid: Tecnos, 1989.p.17.

Lo anterior es explicable. Los autores de este libro han vivido una experiencia sin precedentes: su trabajo y sus actividades han estado directamente vinculados con un fenmeno indito entre nosotros y es la transformacin -aun en desarrollo- de la Constitucin de una entelequia a un cuerpo normativo eficaz. Estn presentes en esta obra todos los contenidos generalmente considerados por la dogmtica constitucional: Concepto de la Constitucin; valor normativo de la misma; su proyeccin material y formal; rigidez y cambio constitucionales; la teora del control constitucional y la defensa de la Constitucin; la interpretacin constitucional. Los mismos han sido abordados con rigor cientfico y con la profundidad adecuada a los propsitos de la obra. Ella est destinada a servir de apoyo a las actividades docentes de las universidades. Hay que tener claro que no se trata de un "manual" o de un "comentario", sino de un instrumento auxiliar para lecturas complementarias a lo que aporten aquel tipo de obras y la actividad del docente. Mediante lecturas dirigidas de partes del libro, podrn organizarse productivas actividades de discusin. No hay duda que los beneficiarios de este esfuerzo no se agotarn en los originalmente considerados, pues la calidad de la obra satisfacer las expectativas de mltiples miembros de nuestra comunidad jurdica. Uno de los autores de esta Teora de la Constitucin Salvadorea calific hace algn tiempo a esa comunidad de agrfa. En lo que respecta al Derecho Constitucional este calificativo ha sido durante largo tiempo adecuado. El nmero de constituciones con las que hemos contado superaba hasta hace muy poco tiempo el de personas que haban escrito obras sobre esta disciplina. La mera circunstancia que ocho jvenes abogados salvadoreos publiquen ahora sendos estudios de excelente nivel, es un indicador positivo del desarrollo de la disciplina y un esperanzador augurio sobre el fortalecimiento futuro de la cultura constitucional de nuestro pas. JOS ALBINO TINETTI Director de la Escuela de Capacitacin Judicial.

CAPITULO 1 Concepto de Constitucin (ideas para una discusin) Salvador Enrique Anaya Barraza* SUMARIO: I.- Exordio. 1. Necesidad de explicacin cientfica del concepto de Constitucin. 2. Concepto . II.- Supuesto bsico de la Constitucin: Soberana popular. 1. Referencia a la idea de soberana. 2. La dignidad humana como fundamento del sistema poltico y jurdico. 3. Atribucin de la soberana al pueblo. (a) Consecuencia jurdica: del poder. (b) Consecuencia poltica: Principio democrtico y republicano. (c) Consecuencia econmica: Mercado y subsidiariedad estatal. III.Concepto de Constitucin. IV.- Contenido esencial de la Constitucin. 1. Mnimun vital jurdico: Teora de los derechos fundamentales. 2. No. absolutismo del poder: Teora de la distribucin y control del poder. V.- Rol de la Constitucin. 1. Rol poltico-jurdico. 2. Rol tcnico-jurdico. I. EXORDIO La nocin conceptual de Constitucin es un tema que, o se presenta prcticamente desapercibido, como es en el mbito estadounidense, o alcanza tal importancia que motiva

todo un sector de anlisis y/o estudio en el Derecho Constitucional, en concreto, la Teoria de la 1 Constitucin . ______________________________________________________* Abogado en ejercicio de la profesin. Profesor de Derecho Procesal Constitucional. Ex colaborador jurdico de la Sala de lo Constitucional de la CSJ. Licenciado en Ciencias Jurdicas. Maestre en Derecho Internacional.

En El Salvador no ha existido discusin sobre el concepto de Constitucin como idea jurdica2-, y en la mayora de los textos que mencionan el tema, se recurre a la transcripcin de formulaciones elaboradas por autores extranjeros, sin advertir siquiera el contexto ideolgico-poltico o histrico en que se produjeron aqullas. La labor en este campo se ha limitado, casi siempre, a un simple acopio de elaboraciones forneas y, en muchas ocasiones, se ha reducido a la mera copia de definiciones de destacados tericos, sin ningn esfuerzo por "tropicalizar" la formulacin terica. Sin embargo, para realmente potenciar la aplicacin de la Constitucin es indispensable reexaminar las nociones -bsicamente intuitivas o hasta emotivas- que dominan en nuestro pas; pues las mismas se han caracterizado por una idea "poltica" de la Constitucin, devalundola a tal grado que la mayora de los operadores jurdicos siguen considerndola un instrumento sin valor normativo, como una simple declaracin de propsitos polticos. Plantear los tpicos y/o problemas bsicos que supone una discusin sobre el concepto de Constitucin es el propsito de estas lneas. No se trata, por ello, de la descripcin y/o explicacin de las ms destacadas elaboraciones hechas por la doctrina jurdica, sino de la consignacin de las ideas conclusivas del autor sobre el tema (casi un "pensar un voz alta"). Por ello, el presente artculo consiste bsicamente en una toma de posicin sobre el concepto de Constitucin y la exteriorizacin de las razones de asumir aqulla. No es fin de estas cuartillas, pues, agotar una discusin, es iniciarla -o al menos replantearla- en El Salvador.

___________________________________________1. Sobre la importancia de la Teora de la Constitucin: "La idea de Constitucin es objeto de un interminable debate terico en el que se entrecruzan, de una parte, diversas concepciones polticas (lo que Garca-Pelayo denomina conceptos de Constitucin), de la otra, diversos modos de concebir el Estado, el Derecho y la relacin entre ambos (...). La complejidad del debate y su riqueza han dado como resultado que esta idea se convierta en objeto de una disciplina especfica (la Teora de la Constitucin, que es una teora del Estado constitucional); en Francisco Rubio Llorente, Constitucin; voz en Enciclopedia Jurdica Bsica; Civitas, Madrid; 1995; vol. I; pg. 1524; o del mismo autor: "Es cosa sabida que, en nuestro tiempo, la Teora de la Constitucin tiende a ocupar de manera cada vez ms acusada el lugar que antes ocup la Teora del Estado como regina scientiarum, como ciencia primera, base y fundamento de todo el saber jurdico": en Rubio Llorente, La forma del poder (Estudios sobre la Constitucin); CEC, Madrid: 1993. pg. 79. La pervivencia de la concepcin primipenia de Constitucin es lo que motiva que en Estados Unidos de Amrica no se plantee como problema su concepto. 2 No interesa al Derecho otras acepciones del vocablo, ni tampoco los conceptos ajurdicos de Constitucin. Sobre la inoperancia de tales conceptos en la ciencia jurdica, ver Rubio Llorente, La forma del poder.... pg. 80.

Dada la casi inexistencia de esta discusin en el mbito jurdico nacional, es conveniente precisar los presupuestos de aqulla en dos aspectos: en primer lugar, la necesidad de una explicacin cientfica del concepto de Constitucin, pues slo as es puede superar el "emotivismo" jurdico que muchas veces se presenta en el pas, el cual obvia el problema, asumiendo falsamente que existe un consenso al respecto; y, en segundo lugar, la necesidad que el concepto sea "constitucionalmente adecuado", no el mimetismo de una formulacin doctrinaria elaborada para explicar una realidad jurdica distinta (y no importa tanto el mbito geogrfico, sino el contexto poltico-ideolgico y/o histrico).

1. NECESIDAD DE EXPLICACIN CIENTFICA DEL CONCEPTO DE CONSTITUCIN En toda actuacin de un operador del derecho existe una concreta idea, nocin o concepto de Constitucin -que es la base de su especfica , slo que en nuestro pas (lamentablemente la mayora de veces) el operador no se est consciente de ello. Y es que obviar la normativa constitucional para la comprensin y solucin de un caso -su prctica ausencia en los parmetros de decisin- refleja un concepto de Constitucin. Insuficiente y desfasado de la realidad, pero concepto de la Constitucin al fin y al cabo. La compresin de los fundamentos ideolgicos y polticos del concepto de Constitucin que utilizamos, as como la aprehensin misma del concepto, es entonces tarea ineludible de todo operador del derecho. Pretender aplicar la Constitucin sin tener conciencia de qu es lo que aplicamos, no es otra cosa que ignorancia sobre nuestros propios actos3. El concepto de Constitucin debe construirse con arreglo al mtodo cientfico, explicitando sus fundamentos y razn de ser; de modo tal que sin incurrir en un exagerado e ingenuo "cientificismo" de las disciplina sociales, pueda ayudarnos a comprender una nocin fundamental del sistema jurdico. Y es sta la primigenia aclaracin: Se trata de formular un concepto jurdico de Constitucin, no un concepto poltico o sociolgico, pues stos corresponden a otras ciencias4, Intentar explicar la totalidad de la realidad poltica, social o econmica de un pas por medio de un concepto jurdico conduce, o al esfuerzo intil5, pues deriva en expresiones lingsticas vacas de contenido; o a verdaderos galimatas que slo caben calificar -recurriendo a Borgesde o . En el intento de no incurrir en tales defectos metodolgicos, en el presente trabajo se explicitan las bases del concepto de Constitucin que suscribimos.

_______________________________________________3 Rubio Llorente, al respecto, expone: "Como se ha dicho muy autorizadamente, ni quien pretende cultivar el Derecho Constitucional como disciplina, ni quien ha de aplicarlo en la prctica, sea cual fuere la condicin en la que se lleva a cabo es aplicacin, pueden prescindir de un concepto de Constitucin, pues ese concepto resulta indispensable para referir al todo del que forman parte las heterclitas y atpicas normas que integran la Constitucin y sin esa referencia a la totalidad no es posible interpretarlas"; en la forma del poder.... pg. XXV. 4 Como explica Rubio Llorente: "Como juristas no nos interesa conocer el origen remoto y mediato de las normas, sino el prximo e inmediato. El Derecho es seguramente un producto social, y es vano e estril cualquier intento de prescindir de esa conexin, pero el Derecho en abstracto, la idea misma del Derecho, tiene una realidad propia, una estructura peculiar y es, sobre todo, una mediacin necesaria que, en virtud de esa necesidad, condiciona ineludiblemente el producto final, el Derecho concreto, cada derecho"; En La forma del poder....., pg. 80. 5 "La acepcin puramente descriptiva del trmino, como equivalente de estructura, o configuracin, o complexin, es tan intil para el Derecho, como, supongo, es para la biologa el concepto de legitimidad, al menos en el sentido que los juristas lo utilizamos"; ver Rubio Llorente, en la forma del poder...., pg. XXV; o, en los mismos trminos: "Esto es algo que no puede ofrecer una teora general y abstracta insensible, que no enmarque la Constitucin en la realidad poltico-constitucional y sus peculiaridades histricas"; ver Konrad Hesse, en Constitucin y derecho constitucional, en Manual de Derecho Constitucional: IVAP y Marcial Pons, Madrid; 1996; pg. 1.

2. CONCEPTO "CONSTITUCIONALMENTE ADECUADO" Otra idea bsica a tomar en cuenta es que el concepto de Constitucin a formularse debe ser -para que sea jurdicamente til- un "concepto

constitucionalmente adecuado"6. Ello obliga a abandonar cualquier esfuerzo tendente a construir un concepto jurdico de Constitucin que sea vlido en todo tiempo y lugar, pues el Derecho, como producto social, cultural, responde a coordenadas de tiempo y lugar. No siendo til un concepto jurdico de Constitucin que sea universalmente vlido, es indudable que aqul debe responder a un concreto sistema jurdico; el concepto debe elaborarse a partir de su intertextualidad7. Sin embargo, siendo que la nocin de Constitucin como idea jurdica responde a una concreta gnesis histrica, a una ideologa especfica, el constitucionalismo, tambin es cierto que un concepto jurdico de Constitucin vlido en la actualidad, slo tiene sentido si se le concibe como parte de una especfica forma poltica, de una especfica forma de Estado, el Estado Constitucional. El equilibrio entre las dimensiones mesojurdica -un sistema jurdico concreto- y macrojurdica -la pertenencia a una "familia de Estados Constitucionales" 8, a un acervo jurdico- es indispensable para que el concepto de Constitucin sea, por un lado, til para resolver los problemas concretos y actuales9 y, por otro lado, coherente con el actual desarrollo del mundo del Derecho10. II. SUPUESTO BSICO DE LA CONSTITUCIN: SOBERANA POPULAR Ya que cualquier concepcin de constitucin nos remite a la idea de poder entendido, por supuesto, en su perspectiva jurdica11 -, es indispensable consignar algunas referencias a la idea constitucional del poder, distinguir los fundamentos filosficos y ticos de sta frente a otras explicaciones del poder.

________________________________________________________ ____________6 "Para la teora del Derecho Constitucional un concepto as resultara vaco de contenido y, por lo mismo, incapaz de fundamentar una comprensin susceptible de encauzar la resolucin de los problemas constitucionales prcticos planteados aqu y ahora. Desde el momento en que la normatividad de la Constitucin vigente no es sino la de un orden histrico concreto, no siendo la vida que est llamada a regular sino la vida histrico-concreta, la nica cuestin que cabe plantearse en el contexto de la tarea de exponer los rasgos bsicos del Derecho Constitucional vigente es la relativa a la Constitucin actual, individual y concreta"; en Konrad Hesse; Escritos de Derecho Constitucional (Seleccin); CEC, Madrid; 2a. Edicin, 1992; pgs. 3-4. 7 "Parte del reconocimiento de que la Constitucin de una concreta comunidad poltica, su contenido, la singularidad de sus normas y sus problemas han de ser comprendidos desde una perspectiva histrica. Slo la conciencia de esta historicidad permite la comprensin total y el enjuiciamiento acertado de las cuestiones jurdico y poltico constitucionales"; ver Hesse, en Constitucin y Derecho Constitucional en Manual......, pg. 1. 8 Sobre el sentido de la expresin ; ver Peter Hberle, El recurso de amparo en el sistema germano-federal de jurisdiccin constitucional; en colectivo La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica; Dykinson, Madrid: 1997; pg. 249. 9 Como bien dice Hberle: "Cada nacin en particular vara en cuanto al tipo Estado Constitucional en funcin de cada historia cultural y poltica"; en El recurso de amparo en el sistema...., pg. 235. 10 Sobre los efectos beneficiosos de la tendencia a la "globalizacin" de las nociones bsicas del constitucionalismo: "Sobre todo hoy, pues desde el annus mirabilis de 1989 tienen una oportunidad nica el Derecho Comparado y la Historia del Derecho: trabajar juntos en el tipo "Estado Constitucional", comparativamente en el espacio y en el tiempo"; en Hberle, El recurso de amparo en el sistema.... pg. 234. 11 "Hablo naturalmente desde el punto de vista del Derecho. El poder, como fenmeno social, surge de las relaciones existentes entre los hombres, pero el poder que nace de las relaciones fcticas no es todava poder poltico. Es poder desnudo, pero no seoro; Macht, pero no Herrschaft: se impone en razn de su capacidad para doblegar la voluntad ajena, pero no puede pretender la obediencia como un deber de los sometidos, cuyo quebranto justifique el empleo de la fuerza"; en Rubio Llorente, La forma del poder .... pg. XXVI. La distincin entre fuerza y derecho ya se sealaba prstinamente en el siglo XVIII. La distincin entre fuerza y derecho ya se sealaba prstinamente en el siglo XVIII:, en Jean-Jacques Rousseau, El contrato social; UCA, San Salvador, 1987; pgs. 27-28.

1. REFERENCIA A LA IDEA DE SOBERANA La idea de poder remite a la nocin de soberana, expresin indicativa de "autoridad suprema del poder pblico"12; y, por ello, el vocablo soberano se entiende referido -en el plano objetivo- al poder excluido de lmite y -en el plano subjetivo- a la entidad que "ejerce o posee la autoridad suprema e independiente"13, "aquel en ltimo tmino lo ejerce" [el poder]14. Histricamente la soberana ha correspondido a distintas entidades: el lder religioso, el rey, el caudillo, etc.; sin embargo, desde hace varios siglos han quedado prcticamente superadas las justificaciones personalistas o teolgicas del poder, siendo pacfico consenso en la cultura poltica y jurdica de hoy en da que deben rechazarse las explicaciones msticas del poder15. Una vez negado que el poder posea una validez a priori, o sea producto de una revelacin o decisin divina, es indispensable buscar una explicacin racional del poder: una justificacin agnstica del poder16. Una explicacin del poder debe cumplir actualmente, si desea ser tomada en serio, con un fundamento tico que sea respetuoso del rigor filosfico y con una sistemtica propia del mtodo cientfico, en el sentido que debe partir de la nocin del respeto a todo ser humano, por lo que el fundamento tico de cualquier posible teorizacin del poder debe adoptar, como idea primigenia, la dignidad humana.

_____________________________________________________12 2a acepcin de voz soberana en Diccionario de la Lengua Espaola; Real Academia Espaola, Madrid; 21a. edicin, 1992; tomo II, pg. 1889. 13 1a acepcin de voz soberano en Diccionario de la Lengua Espaola, pg. 1889. 14 Karl Loewestein, Teora de la Constitucin; Ariel, Barcelona; pg. 24. 15 Para un acercamiento a las distintas justificaciones del poder, ver Ernesto Rey Cantor, Teora polticas clsicas de la formacin del Estado, Santa Fe de Bogot; 3a edicin, 1996; y para la comprensin de aqullas en el contexto histrico y filosfico, ver Jean Touchard, Historia de las ideas polticas; Tecnos, Madrid, 5a edicin, 1996. 16 "... y por ello no cabe hablar de Constitucin en aquellas estructuras de poder en las que ste fundamenta su pretensin de legitimidad no en normas, sino en la condicin carismtica de quienes lo ejercen, o en su identificacin con determinados valores ideolgicos o nacionales"; ver Rubio Llorente, en Constitucin, voz en Enciclopedia...., pg. 1525.

2. LA DIGNIDAD HUMANA COMO PRESUPUESTO DEL SISTEMA POLTICO Y JURDICO A la nocin jurdica de soberana preside, pues, la comprensin que todo ser humano es digno, que no debe nunca considerarse cosa; que aqul, por su sola existencia, tiene dignidad. La afirmacin humanista es as premisa de cualquier justificacin del poder17. Si bien es cierto que la idea de dignidad humana est estrechamente vinculada -en su origen- a una concepcin iusnaturalista del orden jurdico (ley divina, regla moral, etc.), hoy en da tal concepcin es innecesaria y podra ser que hasta inconveniente18. La necesidad racional de admitir la dignidad humana

viene impuesta no por el sino como imperativo lgico de la posibilidad de la convivencia humana pacfica. La dignidad humana se conviene as en fundamento del sistema poltico y jurdico: "El proyecto, cuya concepcin filosfica ciertamente no est basada en aquellas doctrinas, pero cuyas disposiciones transpiran una concepcin personalista de la organizacin jurdica de la sociedad, empieza por definir los fines del Estado en relacin con la persona humana (...). - el fin ltimo del Estado, es el hombre mismo, la persona humana. El Estado no se agota en s mismo, no es una entelequia intrascendente, sino creacin de la actividad humana que trasciende para beneficio de las propias personas.

________________________________________________17 Hoy se asume esta idea como evidente, pero histricamente es una conquista: "La filosofa, la poltica y el derecho tenan en la Antigedad y en la Edad Media un horizonte cosmo-teolgico donde la referencia a lo humano cobraba necesariamente un carcter derivado o secundario (...). Pero ser con Descartes cuando el hombre devenga verdaderamente el centro de referencia de la reflexin filosfica. El dualismo alma-cuerpo, el primado del pensamiento sobre el hombre, la diferencia esencial entre la humanidad y la animalidad, etc., son otros rasgos que convergen hacia al antropocentrismo, suplantando ste al naturalismo cosmolgico y al teologismo (...). Sin embargo, colocando al hombre en el primer plano de la escena filosfica, otorgndole el status y la dignidad de sujeto por la cual se valora el ser racional y el proceso de perfeccionamiento, abre el camino de la cultura humanista del mundo occidental moderno"; ver Simone Goyard-Fabre, en Los derechos del hombre: orgenes y propestiva; en colectivo Problemas actuales de los derechos fundamentales; Universidad Carlos III de Madrid y BOE, Madrid; 1994; pg. 27. 18 Sobre la inconveniencia de la fundamentacin iusnaturalista de la dignidad humana, ver Rubio Llorente, La forma del poder... pg. 87; y para una introduccin a la crtica, desde la perspectiva del mtodo y de la teora del conocimiento, a las doctrinas iusnaturalistas, ver Enrique Barros Bourie, Mtodo cientfico y principios jurdicos del gobierno constitucional, en Estudios polticos, edicin electrnica en www.cepchile.cl/cep/docs

Por eso se dice en el Artculo 1 que "la persona humana es el principio y el fin de la actividad del Estado. - Pero como creacin misma del ser humano, el Estado no se concibe como organizado para el beneficio de los intereses individuales, sino el de las personas como miembros de una sociedad. La realidad social es tan fuerte como la realidad individual. El hombre no es simplemente un ser, es como diran los iusfilsofos, "un ser entre", "un ser para", "un ser con"19. Pero lo idea de dignidad humana se convertira en una expresin sumamente ambigua -o recurso ltimo en tiempo de crisis- si no se le dota de contenido concreto; y, a tal efecto, hay dos nociones que son consustanciales a la dignidad humana, la libertad y la igualdad. La nocin de libertad20, como calidad atribuible al ser humano, constituye pilar fundamental -precisamente por su efecto caracterizador de la humanidad- del sistema poltico y jurdico actual. Es prcticamente inconmensurable y ciertamente vano referirse a un concepto genrico de libertad21, y a efectos jurdicos interesa la libertad entendida como ausencia de impedimentos para la posibilidad de alternatividad de la accin22. Los orgenes filosficos del concepto jurdico de Constitucin se remiten a la idea del ser humano como ser libre, sea en una perspectiva esencialmente tica, sea en una visin primordialmente econmica. As, si bien para Kant libertad es la facultad de no obedecer a otras leyes externas sino a aquellas a las que se ha podido dar consentimiento, y para Locke libertad es el derecho de conducirse y disponer de los bienes como convenga a su titular; en todo caso se trata de perspectivas distintas pero coincidentes en esencia, una

propuesta poltica y jurdica basada en la libertad23. En todo caso, lo que jurdicamente interesa es que la libertad como calidad atribuible al ser humano- requiere, para que realmente funcione, ser garantizada mediante normas. Y es que la ausencia de reglas bsicas para la convivencia humana supondra una situacin de inseguridad, adems de la imposibilidad de controlar las actuaciones arbitrarias del poder24. Es importante indicar que el carcter fundamental y fundamentador de la libertad para justificar el sistema poltico y jurdico es el factor unitario de una multiplicidad de corrientes acogidas bajo el trmino comn de liberalismo 25. Sin embargo, debe aclararse que ste no debe reducir se a un "liberalismo economicista" o de signo exclusivamente econmico, que, bajo la pretensin de no proponer un modelo de sociedad, oculta una fuerte capacidad configuradora de la misma.

________________________________________________________ __________19 Informe nico de la Comisin de Estudio del Proyecto de Constitucin [1983]. Transcripcin tomada de anexo III de Constitucin de la Repblica de El Salvador- 1983-; en coleccin Diez aos de la Constitucin de El Salvadr; UTE. San Salvador; 1993: pg. 230. La redaccin final del articulo 1 vari por propuestas hechas durante la Sesin Plenaria de la Asamblea Constituyente, por lo que el inciso primero del Art. 1 de la Constitucin reza as: "Art. 1.- El Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado, que est organizado para la consecucin de la justicia, de la seguridad jurdica y del bien comn". La formulacin del texto constitucional no refleja con precisin la base filosfica que aducen los miembros de la Comisin de Estudio, pero en todo caso es patente la voluntad constituyente. 20 Sobre la libertad como derecho, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia dictada a las 12 horas del 14/12/1994, en el proceso de inconstitucionalidad No. 17-95,, consign: "Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, debe partirse del hecho que la constitucin salvadorea califica de derecho fundamental no slo a determinadas libertades- verbigracia, libertad de expresin- sino la libertad, como se deduce tanto del artculo 2 como del artculo 8, ambos de la Constitucin.- A pesar de lo aseverado en infinidad de oportunidades acerca de la multiplicidad de los significados de "libertad", y por tanto sobre la suma dificultad y sin ms en balad intento de formular una definicin de ella, es indispensable sealar - an brevemente y sobre la base del sistema constitucional salvadoreo - el contenido esencial de ese derecho general de libertad otorgado por la Constitucin; es decir, no corresponde e esta sentencia hacer un anlisis sobre la libertad, ya que - adems de no ser pertinente - ello requerira un exhaustivo estudio de filosofa jurdica, social, poltica y moral, sino que ha de limitarse a concretar algunas concretas manifestaciones de la libertad jurdica en el sistema constitucional.- Si bien muchas veces el derecho general de libertad se ha entendido circunscrito a la posibilidad de obrar o de no obrar, sin ser obligado a ello o sin que se lo impidan otros sujetos - que constituye lo que se conoce como "libertad negativa"-, en el ordenamiento constitucional salvadoreo el derecho general de libertad tambin comprende la situacin en la que una persona tiene la real posibilidad de orientar su voluntad hacia un objetivo, es decir, la facultad de tomar decisiones sin verse determinado por la voluntad de otros, incluido el Estado - denominada clsicamente "libertad positiva", "autodeterminacin" o "autonoma" -. La primera refiere una cualificacin de la accin, la segunda una cualificacin de voluntad". 21 Sobre tal dificultad, ver Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales; CEC, Madrid; 1993, pg. 211. 22 Para el tema de la libertad como relacin tridica, ver Alexy, Teora de los derechos..., pgs. 211-218. 23 Para una introduccin a estos dos autores, ver Jos F. Fernndez Santilln, Locke y Kant...; y, del mismo autor, Hobbes y Rousseau: Entre la autocracia y la democracia; FCE, Mxico; 1a reimpresin, 1992. 25 Para una introduccin a los esfuerzos de la filosofa liberal por precisar sus conceptos bsicos, ver Pablo di Silveira, Filosofa de la liberacin versus filosofa liberal, en Pgina Latinoamericana de Filosofa, nmero 1, enero de 1997; y ngel Sermeo, El renacimiento de los liberales: Una reflexin desde Amrica Latina; en Metapoltica, vol, 2; nm. 6, abril-junio de 1998; edicin electrnica en www.cepc.mex/metapolitica

Y es que el liberalismo, como ideologa de propuesta poltica y jurdica, excede las formulaciones que pregonan que aqul se circunscribe a procurar "el progreso externo, el bienestar material y no se ocupa directamente, desde luego, de sus necesidades espirituales"26. An ms, el liberalismo no se reduce a una ideologa en derredor del concepto de propiedad privada, sobre todo si se toma en cuenta que el mismo se desarroll con fundamento en el manejo de los bienes agrcolas, lo que conduja que el llamado se entendi casi exclusivamente como derecho a la posesin individual de tierras27. Por otra parte, es innegable que en nuestro pas las ideas liberales fueron

acogidas por polticos e intelectuales para la transformacin del agro en detrimento de las comunidades que usufructuaban gran parte de las tierras cultivables; convirtindose, en definitiva, en una accin poltica inspirada en un liberalismo limitado al fomento de la propiedad individual, pero muy distante del en cuanto a los que, segn sus preceptos filosficos, deban ser los beneficiarios, que en nuestro pas deban ser los campesinos al dotarlos de propiedad personal. Sin embargo, las deficiencias sociales y polticas -pero sobre todo econmicas- que el liberalismo economicista gener en nuestro pas no autoriza a desechar el liberalismo como propuesta filosfica, poltica y jurdica. Lo que corresponde recuperar hoy en da del liberalismo son sus tres grandes aportaciones: el valor de la libertad, la nocin de tolerancia y la dimensin de las personas en la configuracin de la esfera pblica, no necesariamente estatal. Adems, debe tenerse presente que en las ltimas dcadas el liberalismo, sin renunciar a sus postulados bsicos, plantea entre sus problemas esenciales el de la justa distribucin social de los bienes con el fin de crear una sociedad ms justa28. Junto a la idea de libertad est la idea de igualdad29, pues una comunidad de individuos libres necesariamente es una comunidad de individuos iguales -tica y jurdicamente-; y ello porque ningn ser humano est autorizado a priori a ejercer dominacin sobre otro ser humano30. 3. SOBERANA POPULAR. ATRIBUCIN DE LA SOBERANA SL PUEBLO A partir de idea de la dignidad humana corresponde intentar una explicacin racional del poder en la sociedad: Si se parte de la admisin de la libertad e igualdad de los seres humanos, si se acepta que cada persona es de si, es imperativo admitir el seoro de la comunidad respecto de s misma. Con este presupuesto, resulta obligado asumir que la soberana (referida ya no al individuo, sino a la sociedad) slo puede predicarse del , del pueblo (debe clarificarse que pueblo no es la mera multitud de individuos agregatio- sino la asociacin de la comunidad -association-, la conformacin de una entidad social distinguible por su historia y su conciencia de s)31.

________________________________________________________ _____________26 Para esta visin del liberalismo, ver Ludwing Von Mises, Introduccin al liberalismo, en www.sigloxxi/org/lib-01.htm www.shadow.net/rivero/liberamises.html 27 Sobre la conexin histrica entre liberalismo y propiedad: ; en Vctor Ferreres Comella, Justicia constitucional y democracia; CEPC, Madrid; 1997; pg. 74. 28 Sobre este debate, sirve de introduccin Salvador Rus Rufino, La justicia en el pensamiento jurdico angloamericano, en www.elwebjuridico.es/laopinion/articulos/justicia.htm 29 Sobre la igualdad como derecho en nuestro sistema constitucional, la Sala de lo Constitucional, en la citada sentencia dictada a las 12 horas del 14/12/1994, en el proceso de inconstitucionalidad No. 17-95, expuso:" (...) es indispensable consignar algunas precisiones bsicas sobre la configuracin constitucional de dicho derecho fundamental [igualdad], consagrado en el inciso primero del artculo 3 de la Constitucin, en la parte que literalmente dice: "Todas las personas son iguales ante la ley".- Como se sugiere del texto mismo, la frmula constitucional contempla tanto un mandato en la aplicacin de la ley - por parte de las autoridades administrativas y judiciales - como un mandato de igualdad en la formulacin de la ley, regla que vincula al legislador. (...). - Es evidente que el mandato constitucional no significa que el legislador tiene que colocar a todas las personas en las mismas posiciones jurdicas, ni que todas presenten las mismas cualidades o se encuentren en las

mismas situaciones fcticas. Pretender tal igualdad slo provocara la aparicin de disparates jurdicos, pues la riqueza de la diversidad humana no puede ser reducida a una sola categora, hay lmites naturales que lo imposibilitan. Por lo tanto, el principio general de igualdad que vincula al legislador no puede exigir que todos los sujetos jurdicos deban ser tratados exactamente de la misma manera ni tampoco que todos deban ser iguales en todos los respectos.- Ante la imposibilidad de la igualdad universal, la tcnica ms recurrida - quiz por su amplitud - para dar contenido al principio de igualdad es la frmula helnica de "tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual", (...) Sin embargo, en este iter de precisar la estructura del derecho a la igualdad en la formulacin de la ley, no puede obviarse que nunca dos sujetos jurdicos son iguales en todos los respectos, sino que tanto la igualdad como la desigualdad de invididuos y situaciones personales es siempre igualdad y desigualdad con respecto a determinadas propiedades; por ello, en la aplicacin de la lingistica estructural al anlisis de las proposiciones jurdicas, se ha llegado a determinar que los juicios de igualdad que constatan la igualdad con respecto a determinadas propiedades, son juicios sobre relaciones tridicas; o, dicho con otras palabras, los juicios de igualdad son juicios sobre igualdad parcial, una igualdad fctica referida slo a alguna y no a todas las propiedades de lo comparado.- Si es claro que la igualdad designa un concepto relacional, no una cualidad de las personas, aqulla ha de referirse necesariamente a uno o varios rasgos o calidades discernibles, lo que obliga a recurrir a un trmino de comparacin - comnmente denominado tertium comparationis -; y ste no viene impuesto por la naturaleza de las realidades que se comparan, sino su determinacin es una decisin libre, aunque no arbitraria de quien elige el criterio de valoracin. Se trata, pues, de una igualdad valorativa, pero que resulta relativizada de dos maneras: se trata, en primer lugar, de una igualdad valorativa relativa a igualdad valorativa relativa a determinadas consecuencias jurdicas". 30 Expuesto magistralmente: "Puesto que ningn hombre tiene una autoridad natural sobre sus semejantes, y puesto que la Naturaleza no produce ningn derecho, quedan, pues, las convenciones como base de toda autoridad legtima entre los hombres"; en Rousseau, El contrato social; pg. 28; o de forma grfica, casi potica, Locke: "Y en estas palabras no cabe el menor resquicio que nos permita forzar su sentido y hacerlas significar que se trata de la donacin a un hombre del dominio sobre otro, a Adn sobre su descendencia (...) - (...) De lo cual, considero que est fuera de duda que el hombre no puede incluirse en esta donacin y que, por tanto, a Adn no se le otorg dominio alguno sobre los de su propia especie"; en John Locke, Dos ensayos sobre el gobierno civil; Espasa Calpe, Madrid; 1991; pg. 72. 31 Con riqueza grfica, sin que suponga aceptar la nocin roussoniana de pacto social: ; en Rousseau, El contrato social; pg. 36.

Y es que si se acepta como vlido que las nociones de libertad c igualdad son atribuibles y predicables respecto de los seres humanos, si reconocemos que stos trascienden su calidad de individuos y constituyen personas, es obligado admitir que cada persona es respecto de s y, consecuentemente, al trasladar tal nocin al grupo social, a la colectividad, a la sociedad, es necesario aceptar (para conservar la coherencia racional) que la estructura unitaria de esa colectividad, esto es, el pueblo, es soberano respecto de s. As, a la corresponde la 32. A partir de las premisas sealadas, resulta imperativamente lgico atribuir la soberana a la totalidad de la colectividad, al pueblo. No puede ser -respetando la racionalidad- de otro modo, ya que atribuir a una persona con exclusin de las restantes sera 33. La soberana popular es, pues, la nica fuente de poder que puede justificarse racionalmente. Al atribuirse al pueblo la titularidad de la soberana, a aqul corresponde el poder constituyente y, consecuentemente, la soberana popular se convierte en presupuesto de la Constitucin34. En nuestro sistema jurdico dos disposiciones reflejan esta idea: en primer lugar, el Art. 83 de la Constitucin, que consagra que la "soberana reside en el pueblo, que la ejerce en la forma prescrita y dentro de los lmites de esta Constitucin"; y, en segundo lugar, el Art. 86 de la Constitucin, que en la parte inicial dice que el "poder pblico emana del pueblo". (a) Consecuencia jurdica: Erigir, construir y limitar el poder. Para que la

dignidad humana pueda ser respetada es indispensable la organizacin jurdica de la sociedad, es requisito sine qua non el establecimiento de normas jurdicas. Resulta necesario, pues, que el soberano se exprese jurdicamente: El soberano que no se expresa a travs del Derecho es una nocin poltica de imposible normativacin35. As, para que una comunidad poltica funcione como tal, como unidad 36, necesariamente requiere de una forma, pues el orden poltico -y el Estado que genera- no puede imaginarse abstractamente, sino que requiere poseer un orden, una "forma organizada". Y no siendo el Estado una realidad apriorstica o natural37, sino un producto social de realidad histrica y concreta, el nico mtodo de articular realidades sociales es a travs de la organizacin, de la forma38.__________________________________________________

_______________________32 Una posicin equivalente expone Ferreres Comella -quien dice basarse en Habermas-: ; en Justicia constitucional y democracia, pg. 70. 33 Emmanuel-Joseph Sieyes, Ensayo sobre los privilegios; contenido en publicacin Qu es el Estado Llano?; CEC, Madrid; 1988; pg. 5. Prrafos adelante de la frase transcrita aade: "A mi juicio, los privilegios honorficos tienen un vicio ms, que me parece es el peor de todos; consiste en que tienden a envilecer a la gran masa de ciudadanos y, ciertamente, no es pequeo el mal que se causa a los hombres al envilecerlos" (pg. 6). 34 O dicho de modo equivalente: "La soberana reside en el pueblo y, por tanto, a l pertenece el poder constituyente"; en Manuel Aragn, Constitucin y Democracia; Tecnos, Madrid; 1989; pg. 28. 35 "El poder constituyente, considerado en s mismo, es decir, como poder sin lmites, no puede jurdicamente caracterizarse. Y ello porque el Derecho no opera con trminos absolutos; el Derecho es el mundo de la limitacin y tambin de la relativizacin. Introducir lo absoluto en el Derecho lleva, simplemente, a desvirtuarlo, convirtiendo al Derecho o en una teologa o en una metafsica"; en Aragn, Constitucin y Democracia, pg. 30. 36 Ya lo sealaba Sieyes: "Los asociados quieren dar consistencia a su unin; quieren llenar el fin de ella (..). Le es preciso a la comunidad una voluntad comn; sin la unidad de voluntad ella no conseguira, an queriendo y obrando, hacer un todo"; en Qu es el Estado Llano?, pg. 103. Rubio Llorente seala el carcter previo de esta nocin: "La Constitucin ha de partir siempre en consecuencia de la hiptesis de una unidad de voluntad, que frecuentemente se identifica con la idea de nacin, que no es, sin embargo, indispensable. Esta unidad hipottica no debe ser por eso confundida con la unidad del Estado, que la Constitucin crea y mantiene"; en Constitucin, voz en Enciclopedia.... pg. 1526. Para ampliar y profundizar en la idea de la unidad poltica como cometido social, ver Hesse, Escritos de derecho constitucional, pg. 7-15. 37 ; en Rudolf Smend, en Constitucin y derecho constitucional; CEC, Madrid; 1985; pg. 61. 38 "Es imposible crear un cuerpo para un fin sin darle una organizacin, forma y leyes apropiadas para llenar aquellas funciones a las cuales se le ha querido destinar. Esto es lo que se llama la constitucin de este cuerpo. Es evidente que no puede existir sin ella (...).-; en Sieyes, Qu es el Estado Llano?, pg. 104-105. La necesidad de esa hipottica unidad no significa, de ninguna manera, concluir en la idea de ser colectivo que se justifique a s mismo: ; en Smed, Constitucin y derecho constitucional, pg. 57.

A esa forma del poder poltico y jurdico, fundamentado en la soberana popular y organizado mediante normas jurdicas, es lo que se denomina Constitucin. As, la Constitucin se convierte, simultnea e indisolublemente, en el mecanismo para erigir, construir y limitar el poder39. Erige el poder porque transform el poder desnudo en poder jurdico40; de una nocin factual se trasciende a una nocin jurdica41. As, la Constitucin "funda, instituye"42 el poder jurdico43, y ello por el mecanismo de "dar" al poder factual "un carcter o categora que antes no tenia"44, juridicidad. Con esta premisa adquiere plena validez la afirmacin que de la Constitucin derivan todas las instancias del poder45. Construye46 el poder porque lo organiza, lo estructura; lo distribuye y ordena, indicando sus interrelaciones y su control. Dicho en otra forma, consagra sus

fines, su organizacin y sus mtodos47. Limita el poder dispone sus contornos, sealando sus fronteras y alcances. Y es que como exigencia del principio lgico de contradiccin, necesariamente el poder creado por la Constitucin es un poder limitado48. Es vital insistir en este ltimo aspecto: Ya que es imposible que algo sea y no sea al mismo tiempo y en el mismo sentido, es imperativo de coherencia lgica que el poder constituyente no se niegue a s mismo49 y, por ende, el poder de la Constitucin es necesariamente un poder limitado. De este modo, la nocin de poder ilimitado se vuelve una contradictio in terminis, esto es, intrnsecamente contradictroria y, en consecuencia, falsa.

________________________________________________________ ____________39 En trminos semejantes, Hesse: "Las funciones de la Constitucin en la vida de la comunidad son aplicables, antes que nada, a dos tareas fundamentales: a la formacin y mantenimiento de la unidad poltica, as como a la creacin y mantenimiento del ordenamiento jurdico. Ambas estn estrechamente ligadas."; en Constitucin y derecho constitucional, en Manual...pg. 3. 40 "Lo caracterstico del Estado de Derecho es precisamente la trasmutacin de los fenmenos de poder en Derecho y, sobre todo, que la actividad poltica, una vez cristalizada en forma jurdica, quede sometida ella misma al Derecho"; en Landelino Lavilla, Juridificacin del poder y equilibrio constitucional; en Divisin de poderes e interpretacin: Hacia una teora de la praxis constitucional; Tecnos, Madrid; 1987; pg.54 41 Profundiza en este punto Rubio Llorente: "Lo que para m define la Constitucin es su funcin y sta es precisamente la de dar forma al poder, es decir, la de crearlo: forma dat esse rei. - (...). Ciertamente toda Constitucin (no, claro est, cualquier documento que as se denomine) implica racionalizacin y limitacin del poder, pero a mi juicio la Constitucin no puede ser definida por referencia slo a esa funcin porque con ello se afirma (o se sugiere) la existencia de un poder anterior a la Constitucin e independiente de ella y se pierde de vista el hecho de que es la Constitucin el origen del poder, su fuente. Hablo naturalmente desde el punto de vista del Derecho"; en La forma del poder pg. XXVI. 42 1a acepcin de erigir> cuando por s misma ya lo es por los efectos que produce-claro que con sus caracteres diferenciadores del resto ordenamiento jurdico-, sobre todo porque para el caso de la ley fundamental salvadorea se dictamina como regla general en el art. 246 Cn. que los "principios, derechos y obligaciones establecidos por esta Constitucin no pueden ser alterados por las leyes que regulen su ejercicio. La Constitucin prevalecer sobre todas las leyes y reglamentos. El inters pblico tiene primaca sobre el inters privado"; y con respecto a la responsabilidad de los funcionarios pblicos dice el "art. 235.- Todo funcionario civil o militar, antes de tomar posesin de su cargo, protestar bajo su palabra de honor, ser fiel a la Repblica, cumplir y hacer cumplir la Constitucin, atenindose (sic) a su texto cualesquiera que fueren las leyes, decretos, rdenes o resoluciones que la contraren, prometiendo, adems el exacto cumplimiento de los deberes que el cargo le imponga, por cuya infraccin ser responsable conforme a las leyes". 150 Jos A. Tinetti, Estudios Constitucionales en los Programas de Capacitacin de miembros del Sistema de Administracin de Justicia,....., p. 197-198, seala que toda la slo eso, sino que es precisamente la primera de las normas del ordenamiento entero, la norma fundamental, lex superior. Por ltimo, que la vinculacin normativa de los preceptos de la Constitucin afectan a todas las personas y a todos los poderes pblicos, sin excepcin, y no slo al Organo Legislativo como mandatos o instrucciones que slo a l corresponde desarrollar, y entre los poderes pblicos, a todos los jueces y tribunales..." Vase a Francisco Bertrand Gallindo y otros, Manual de Derecho Constitucional, T.1, (Centro de Investigacin y Capacitacin, Proyecto de Reforma Judicial, San Salvador, 1992), pp.134 y ss

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Los rganos fundamentales de gobierno y en general las instituciones pblicas creados a partir de la vigencia de la Constitucin de 1983 son poderes constituidos que ejercern sus funciones y competencias tal y como lo determina la norma fundamental, as lo seala el art. 86, . Cuando la Constitucin dice que los funcionarios no tienen ms atribuciones o funciones que las establecidas por la ley, no se trata de aplicar cualquier tipo de norma de que tenga carcter de ley, sino slamente aquella que ha sido elaborada conforme a los preceptos y procedimientos que la Constitucin dictamina. De ah que la regla de atribucin y competencia del art. 86 Cn. est relacionada por lo dispuesto en el 235 Cn, en el sentido que todos los funcionarios civiles o militares estn obligados a cumplir y hacer cumplir la Constitucin. La misma norma fundamental seala en el art. 244 Cn. una sancin por la vulneracin de la misma, . Se tiene pues que estas clusulas constitucionales vinculan a los rganos fundamentales de gobierno a realizar sus funciones conforme a lo que la Constitucin establece y bajo los procedimientos regulados por ella. Este mandato es de carcter general, puesto que tambin la norma fundamental prescribe de manera imperativa obligaciones especficas a determinados funcionarios del Organo Ejecutivo, Judicial y Legislativo. Es as, que en el Organo Ejecutivo la primera obligacin del Presidente de la Repblica es cumplir y hacer cumplir la Constitucin (art. 168 ord. 1 Cn.); por eso los decretos, acuerdos, rdenes o resoluciones que emita l o los dems funcionarios del Organo Ejecutivo, excediendo sus competencias constitucionales, sern nulas y no debern ser obedecidas (art. 164 Cn.). Al Organo Judicial, por su lado, le corresponde exclusivamente la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en las diversas materias de su competencia. En el ejercicio de la jurisdiccin, los jueces y magistrados, nicamente estn sometidos a la Constitucin y por supuesto a la ley, pero a la ley constitucionalmente legtima o interpretada conforme a la Constitucin, art. 172 inc. 3, 149 y 185 Cn. A la Asamblea Legislativa, como un cuerpo colegiado compuesto por diputados elegidos en la forma prescrita por la Constitucin, le compete esencialmente la funcin de legislar adems de la realizacin de otras funciones de control

poltico (arts. 121, 131, 133, 140 y 142 Cn). Los diputados representan al pueblo entero, es as que al integrar la Asamblea Legislativa, debern participar en el procedimiento de creacin del derecho por excelencia: la ley. Tambin le compete a la Asamblea la aprobacin de los tratados internacionales. La labor legislativa implica el respeto a los procedimientos establecidos en la Constitucin para la produccin del derecho as como el contenido de los derechos fundamentales. Los derechos fundamentales como sus garantas 151 son lmites al ejercicio del poder de legislar152 y del poder de accin del ejecutivo. Pero el carcter normativo de la Constitucin no se limita a vincular a los poderes pblicos sino tambin a los particulares. Los preceptos constitucionales vinculan esencialmente a los particulares con el reconocimiento de los derechos fundamentales y constitucionales; as como los derechos y deberes de carcter poltico, de ah que el segundo deber poltico ms importante del ciudadano despus de ejercer el sufragio es , como expresa el art. 73 ord. 2 Cn. Tampoco hay que olvidar que la Constitucin vincula a los ciudadanos cuando les exige el cumplimiento de determinados requisitos para ocupar cargos pblicos sean stos de eleccin popular como en el caso de los diputados (arts. 126 y 127 Cn.) o del Presidente de la Repblica (arts. 151 y 152 Cn.) o para ser nombrados en una eleccin de segundo grado por parte de la Asamblea Legislativa para ejercer la funcin de Magistrado de la Corte Suprema de Justicia (art. 176 Cn.) o Fiscal General de la Repblica (arts. 192 inc. 3 y 177 Cn.), por ejemplo.

________________________________________________________151 La Constitucin le reconoce a la persona diversos instrumentos procesales para tutelar los derechos fundamentales, as se encuentra el proceso ordinario, el amparo, el hbeas corpus y las garantas de carcter institucional como la que ejerce el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, el Fiscal General de la Repblica y las comisiones especiales nombradas por la Asamblea Legislativa. 152 Puede observarse en la Sentencia de inconstitucionalidad n 4-9 de 13 de junio de 1995, en la cual se sostuvo que "la regulacin de un derecho constitucional conforme al art. 246 Cn slo puede hacerse en virtud de una ley (reserva de ley en materia de derechos humanos) (...) El constituyente manda que la ley no deba alterar los principios establecidos por la Constitucin. El trmino leyes empleado por tal disposicin constitucional mencionada se refiere a ley en sentido formal o sea aquella norma jurdico que, independientemente de su contenido, fue creada por el Organo Legislativo del Estado, ajustndose al procedimiento de formacin de ley"

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Comprendida la juridicidad de la norma constitucional se puede comenzar a atacar la arbitrariedad con que pudieran actuar los poderes constituidos en el ejercicio de sus atribuciones o con abuso de ellas por medio del control de cualquier desviacin por la jurisdicci constitucional (difusa, art. 172 inc. 3 y 185 Cn o concentrada arts.183 y 246 Cn). En efecto, la comprensin del contenido jurdico de la Constitucin no es una mera necesidad terica, sino una opcin jurdico-poltica necesaria. 2. ANALISIS DE LA CONSTITUCION COMO NORMA JURIDICA 2.1. CONSIDERACIONES PREVIAS En los prrafos anteriores se ha expuesto que existe una ntima relacin entre el concepto de Estado, como organizacin del poder poltico y del concepto de Constitucin como instrumento de articulacin jurdica. As el Derecho del

Estado slo comienza con la Constitucin, puesto que ni Estado ni Derecho por s mismos tienen sentido, ya que son los instrumentos de los que se dota la sociedad poltica con el fin de garantizar la convivnecia pacfica y libre, la seguridad jurdica y la justicia. De ah que la Constitucin es la fuente normativa y el modo regulador de la produccin normativa. En efecto, en todo ordenamiento jurdico el punto de referencia es el poder originario por encima del cual no existe otro y en el que todas las normas tienen que encontrar, directa o indirectamente su validez153. Sin embargo, la Constitucin no debe ser considerada como la totalidad del ordenamiento jurdico, puesto que es slo una parte de l, pero de la que se deriva el parmetro de validez de dicho ordenamiento jurdico (Kelsen). En el presente captulo se analizarn a las prescripciones contenidas en la Constitucin en su carcter de normas jurdicas; el ejercicio a realizar incluye la utilizacin de las herramientas de la teora general del derecho como son las diversas teoras sobre la norma jurdica: la proposicin prescriptiva; el anlisis estructural de la norma; la proposicin condicional de Hart y tambin se examinar el problema de la validez jurdica de la Constitucin: el deber ser u ontologa jurdica15