MEDIOS DE PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL.

Jos Rubn Taramona H.

PRESENTACION

Las actividades de la vida actual exigen que se facilite la labor de los profesionales y de los estudiantes con obras que combinan los conocimientos tericos con la experiencia que da la prctica del ejercicio de la profesin.

Continuando con nuestro plan de divulgacin de Libros de Derecho, esta vez entregamos a publicidad la primera edicin MEDIOS DE PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL. Con este libro no se pretende analizar extensamente los principales Medios Probatorios, ni tampoco entrar en el campo doctrinario profundo. Su intencin es tratar el tema de acuerdo a nuestro ordenamiento Procesal Civil y contribuir as a que estudiantes y abogados encuentren en el Libro un instrumento de trabajo.

El fin de esta obra es dar a publicidad, con mayor exactitud la reforma legislativa que se ha introducido recientemente con la dacin del Nuevo Cdigo Procesal Civil, que deroga al Cdigo anterior, as como tambin una nueva orientacin del Cdigo Civil.

El Derecho Procesal est fuertemente arraigado en el terreno del Derecho material, y la mayora de las races que difunde en este campo, estn constituidas precisamente por las normas sobre la prueba. Cada institucin del derecho privado est envuelta por estas normas como por una red de vasos capilares: el juego de acciones y reacciones que median entre los dos campos, se hallan tan netamente instituidos, por la prctica forense, que con frecuencia el lenguaje legislativo e incluso la concepcin cientfica se mueven en un continuo cambio entre el concepto de la existencia del derecho y el de su prueba.

La ciencia del derecho as entendida, se dirige a satisfacer la conciencia humana en su ms noble ideal, la justicia, porque su objeto es la consagracin de las reglas de ella en cuanto interesa a la sociedad su sostenimiento, a la vez que esta ciencia responde igualmente a una necesidad de la humanidad al proponer en la esfera que le est sealada, el descubrimiento de la verdad tan necesaria a la inteligencia del hombre como lo justo a su conciencia.

Dice el gran Jurista Dellepiane: "Verdad y Justicia se confunden en los fallos, en forma tal, que puede decirse con exactitud que toda sentencia, para ser tenida por justa, ha de ser la expresin fiel de la verdad".

Descubrimos la verdad cuando hay conformidad entre nuestras ideas y los hechos del orden fsico o del orden moral que deseamos conocer (adequatio mentis et rei decan los escolsticos). Probar es establecer la existencia de esta conformidad. Las pruebas son los diversos medios por los cuales llega la inteligencia al descubrimiento de la verdad" (Bonier). De aquella verdad, acerca de la cual algn autor se expresa en sealada forma. "La verdad es lo que es (verun est id quod est) segn San Agustn, lo falso, es lo que no es. "Negar la existencia de la verdad es negar todas las existencias; es negar el mundo entero; es negar su propio pensamiento; es negarse a s mismo; y semejante negacin es imposible al espritu humano. El hombre tiene certidumbre de algo, y la prueba ms clara de que su primera necesidad es el conocimiento de la verdad, se encuentra en los momentos que acompaan a la duda" (Martnez Silva).

"En la investigacin de la verdad puede compararse el entendimiento humano a una balanza puesta en movimiento por circunstancias de afuera y por las impresiones que el hombre recibe del mundo exterior. En l siempre residen las fuerzas necesarias para pesar los hechos. El impulso que se verifica en nosotros por la prueba y que comunica el movimiento a lo que llamamos el fiel de la balanza de la conciencia, este impulso puede ser ms o menos poderoso. A veces poco fuerte, slo engendra sospechas, slo produce una presuncin pura y simple; otras veces, rpida e irresistible, hace descender y sostiene abajo el platillo porque entonces la certidumbre obra con su peso".

Con el objeto de seguir Orientndose en esta delicadsima cuestin de la nocin de la prueba en el derecho moderno, acogemos tambin las muy valiosas disertaciones de uno de los grandes mentores de la materia, como lo es el eminente jurista Doctor Antonio Rocha, quien en sus obras de la prueba en Derecho y Derecho Probatorio, expone con toda claridad y precisin lo siguiente: "Probar es establecer la verdad, hacerla ver", y con referencia al proceso: "es hacer conocidos del juzgador los hechos litigiosos. Las pruebas tienden a convencer al juez de la existencia y verdad de los hechos y de los actos jurdicos de donde nace el Derecho. El fin de la prueba es lograr el convencimiento del Juez".

Como el juez ignora los hechos, y las partes interesadas en el debate s los conocen, pues lo han vivido, hay que hacerle conocer, y el conocimiento se lleva de tal manera que le produzca certeza. La certeza es la persuasin de la verdad. En otras palabras la prueba consiste en poner de presente la verdad de los hechos, con su modo preciso de ser o de haber sido, y en infundir una conviccin hasta el lmite que en cada caso exija la ley, que entre nosotros ha de ser pleno o perfecto.

En efecto, la prueba, hija de la duda y madre de la verdad, ofrece en primer trmino una manera general y amplia de entenderla, como cuando dice por ejemplo, que probar es una actividad del espritu dirigida a la verificacin de un juicio. Desde este punto de vista es evidente que la prueba en el mundo de los valores se nos presenta de un modo polifactico, que unas veces se relaciona con el trfico jurdico y en general, y otras afectando el dominio de la lgica y el de la investigacin, en las relaciones sociales y humanas.

Pues bien, toda esta investigacin y determinacin exacta de los hechos es lo que constituye la prueba judicial, cuyos elementos esenciales son: la accin de probar, los medios de prueba y la certeza o conviccin .As, de la accin de probar dice Lassona, que significa hacer conocidos para el juez los hechos controvertidos y dudosos, darle la certeza de su modo de ser". Dellepiane, que es la "verificacin o confrontacin de las afirmaciones de cada parte con los elementos de juicio suministrados por ella y sus adversarios o recogidos por el Juez para acreditar o invalidar dichas afirmaciones".

El procedimiento probatorio est constituido por los actos procesales de los cuales se desarrolla la etapa probatoria, el objetivo de la prueba es convencer al juzgador sobre la existencia o verdad de un hecho que constituye el objeto de derecho en la controversia, por tanto a la esfera jurdica le interesa la prueba en cuanto al resultado y no en cuanto a su proceso probatorio; as lo dispone nuestro Cdigo Procesal Civil cuando dice "Los medios probatorios tienen la finalidad de acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones" (Art. 188). Quiere decir que el convencimiento de la verdad del derecho pretendido debe llegar al Juez. Por su parte los litigantes suministran los medios de prueba del derecho que invocan y que han de someterse al procedimiento impuesto por la ley respectiva.

Nuestra Legislacin Procesal Civil ha precisado las pruebas de las que se pueden hacer uso en esta disposicin; debe entenderse que se refiere a los medios de la prueba, de los cuales se pueden hacer uso en el proceso probatorio y para cada uno de ellos ha delimitado su actuacin bajo ciertas formalidades legales que deben observarse para su validez; ha precisado tambin sobre la comunicacin que debe haber entre las partes, por mandato del Juez, sobre el ofrecimiento y la actuacin de los medios probatorios en cuanto a tiempo y lugar.

La exposicin que contiene de las diferentes etapas probatorias an dentro de su carcter, suscita, consideramos que no se ha omitido nada verdaderamente fundamental, a fin de que se pueda otorgar al estudiante de derecho, los conocimientos bsicos y suficientes para cualquier ampliacin que pueda buscar los trata dos del Derecho Probatorio.

Fundamentalmente se ha querido como en los antecedentes expuestos, llevar una lnea prctica, que evite la dilacin de tiempo que implica la confeccin de repetidos borradores, pues este libro tambin est destinado a aliviar y facilitar la labor mecnica como auxiliar de los Abogados, as como a servirles de eficaz gua prctica en casi todas las materias de prueba que pueden presentrsele en la vida diaria de atencin profesional. Ah que estas pginas prestarn tiles servicios tanto a quienes han obtenido su ttulo recientemente como a quienes cuentan con muchos aos de experiencia profesional.No cabe duda de que, ni siquiera para la gestin ms sencilla este libro puede reemplazar con eficacia la consulta del abogado, cuya dedicacin, talento y luces constituirn siempre el factor determinante del xito o del fracaso en cualquier asunto que se le encomiende; como tampoco cabe duda de que el lector no puede contentarse con lo expuesto en estas pginas, que tiene por principal finalidad ahorrarle tiempo para que pueda dedicarlo al mejor estudio de los asuntos que le hayan encargado.

En este libro seguimos los lineamientos dados por el Cdigo Procesal Civil, en lo que se refiere a los medios probatorios: El Captulo I contiene el Arte de la Defensa; entre la tcnica de la prueba y el arte de la defensa, existe naturalmente una estrecha relacin. Captulo ll, la Tcnica de la Exposicin de las Pruebas. La eficacia de la prueba, con independencia de su valor, depende de la habilidad del abogado. Captulo III. Derecho Probatorio: da los lineamientos y Principios de los medios de prueba. Captulo IV, Objeto de la Prueba: tiene por finalidad demostrar la verdad de los hechos expuestos por las partes. Captulo V, Carga de la Prueba, es una situacin jurdica por la que una parte en el proceso tiene que realizar un acto para evitar que le sobrevenga un perjuicio o una desventaja procesal. Captulo VI, Procedimiento Probatorio, tiene gran importancia en el proceso, porque es la tramitacin de los medios de prueba. Captulo VII, Valoracin de la Prueba, es la apreciacin de los medios de prueba, la disponibilidad, la ordenacin lgica de los medios probatorios y los diversos sistemas de valoracin. Captulo VIII, Medios Probatorios, tienen la finalidad de acreditar los hechos expuestos por las partes. Captulo IX. Audiencia de Prueba, est referida a la actuacin judicial de las pruebas anteriormente ofrecidas y que sern actuadas en este momento procesal. A diferencia del Cdigo de Procedimientos Civiles, en el actual se hace especial referencia de cinco medios probatorios tpicos, los cuales son: Captulo X. Declaracin de Parte (confesin personal); Captulo XI, Declaracin de Testigo (Testimonial); Captulo XII, Documentos (Instrumentales); Captulo XIII, Pericia; Captulo XIV Inspeccin Judicial (Ocular); Captulo XV Sucedneos de los Medios Probatorios, son los auxiliares establecidos por la ley o asumidos por el Juez para lograr la finalidad de los medios probatorios. Captulo XVI, Prueba Anticipada, tiene la finalidad que la persona legitimada puede solicitar actuacin del medio probatorio ante el inicio de un proceso. Captulo XVII, Cuestiones Probatorias, tienen la finalidad de interponer tachas contra los testigos y documentos; tambin se puede formular oposicin a la actuacin de una declaracin de parte. Captulo XVIII, el Arte del Interrogatorio, es muy importante conocer la tcnica del interrogatorio a las partes; todo Magistrado y abogado debe tener un plan estratgico para interrogar, lo mismo que el arte de la defensa. Captulo XIX, Estilo de los Jueces en el Proceso. Este captulo en mencin permite al Juzgador aplicar el derecho que le corresponde al proceso. Captulo XX, incluimos interesantes Ejecutorias Supremas en materia civil, que tienen una importantsima misin integradora como fuente de interpretacin de la forma legal.

Hoy, que se vive precisamente en la hora de mayor conocimiento con el menor esfuerzo mental posible, debido a la complejidad de los problemas que nos rodean y la falta de textos prcticos que faciliten la tarea de todos los que por una u otra causa estn vinculados a las actividades judiciales, creo haber contribuido, modestamente en algo a la solucin de aqullas. Con la publicacin de esta obra, pues, creemos firmemente que la mejor obra no es aquella que tcnicamente presenta las caractersticas de la perfeccin, sino lo justo y adecuado al momento que la necesitamos.

Resaltamos de manera especial el valioso e invalorable apoyo del Gerente de la Editorial Rodhas, seor Alberto Rodas, que ha hecho posible la publicacin de la obra que nos complacemos en entregar a los lectores.

No podra concluir esta nota sin expresar mi reconocimiento a los seores Magistrados, Abogados y Estudiantes de Derecho, que han dado acogida a mis anteriores ediciones. Mi sincero agradecimiento.

Lima, Mayo de 1994

Jos Rubn Taramona H.

Jos Rubn Taramona H.

CAPITULO I

ARTE DE LA DEFENSA

Entre 'la tcnica de la prueba y el arte de la defensa existe, naturalmente, una estrecha relacin. Es comparable al fruto del rbol: se distingue de ste, pero le pertenece.

Pero entre la prueba y la defensa existen diferencias desde un punto de vista tctico, ya que tambin aqullas forman parte de la segunda.

Sin embargo, en la prueba, sus elementos se dirigen al entendimiento, como bien dice el espaol Lpez. No hace falta elocuencia, sino lgica; no es preciso elocuencia, sino poder de conviccin. No es necesario un estilo de redaccin impecable, sino una buena y ordenada argumentacin.

Pero en la etapa propiamente dicha de la defensa, en la que el abogado ha examinado todas sus posibilidades, el panorama cambia.

En esta etapa, los pensamientos se proyectan con luz propia y del mismo modo, el lenguaje debe crecer en importancia y en facundia.

Los afectos despiertan. Las palabras deben servirles de instrumentos y de intrpretes. "La pasin brota y se exalta y la locucin debe participar de su energa y de su fuego" (Lpez).

El estilo debe ser aqu elevado, rico, y de un poder decisivo y soberano.

Al pasarse del eplogo a la conclusin no debe dejarse ninguna de estas dos armas para hacer slo uso de la otra. Con ambas se ha de combatir, mezclando, segn convenga, la sencillez y claridad con el vigor y la energa.

Conviene reanimar la conviccin que debi producir la prueba y no dejar entibiar la pasin que la palabra, fogosa e inspirada, haya podido hacer brotar con sus golpes atrevidos.

La demostracin de la pasin, es la lgica. La pasin sin la demostracin, es slo una superficie sin fondo.

Recordemos, una vez ms, la sabia observacin del famoso procesalista norteamericano Ruff Choates: "El abogado que no es capaz de poner fuego en sus escritos, debe arrojar sus escritos al fuego".

En pocas palabras, otro espaol eminente, Sainz Andino, ha trazado magistralmente el carcter de la defensa:

En un Informe pedimos justicia: y no hay nada tan severo como la justicia. La pedimos a los jueces y nada hay tan grave como la magistratura. Nuestra arma es la Ley, y nada hay ms noble y elevado que la ley".

"El discurso forense, por tanto, debe ser severo, grave y noble".

El arte de la defensa exige del abogado que sepa exaltar aquellos hechos que nos convienen, poniendo en su propsito todo su ingenio, toda su habilidad y toda su experiencia y luego restar importancia a lo que no nos conviene.

Pero no debe distorsionar los hechos, ya sean propios o contrarios, porque entonces toda su estrategia se estrellar contra una realidad que perciben los jueces, sin necesidad de ahondar demasiado en las cuestiones.

Este es un captulo esencial del arte de la defensa: tener el valor de exponer los hechos propios y ajenos, sin distorsionarlos. El arte de la defensa manda reconocer el hecho, pero discutir el derecho.

Alguien puede detentar una cosa como propia y hay que reconocer el hecho de la posesin, pero ello no supone reconocer su derecho a la propiedad. A este terreno debe llevar la situacin una hbil defensa. Muchos abogados se detienen en el hecho de la posesin y gastan esfuerzos y tiempo en discutirlo, cuando el enfoque tiene que ser encuadrado desde otro ngulo.

A fuerza de experiencia, los jueces intuyen qu pasa en un asunto. Esta condicin de los magistrados debe integrar uno de los captulos principales del arte de la defensa. En otras palabras, no hay que desdear jams, la capacidad de crtica de los jueces.

A los jueces, por lo general, les basta con "tocar", por as decirlo, el expediente, para que perciban el cuadro de situacin que plantea.

El juez, sin embargo, es, en principio, indiferente. Tiene que serlo por virtud de su cargo y por imperio de su conciencia.

Est obligado, por eso mismo, a no comprometer su corazn en el pleito; pero esa actitud de indiferencia no es inconmovible. Detrs del juez existe el hombre y un alegato leal y emocionado puede excitar las fibras ms ntimas de su sentimiento. Este ha de ser otro logro en el arte de la defensa.

Para ello, es preciso que el juez repare en que el abogado dice la verdad. Slo la verdad inclina la balanza de la justicia.

Si el juez repara que el abogado distorsiona los hechos, no obstante su lxico galano, el magistrado permanecer sin alterarse, encerrado en la coraza protectora de su espritu crtico e insobornable, para defenderse de todo intento dialctico de conmoverlo.

De ah que en la defensa, el abogado est compelido, desde el preludio a la conclusin, a descartar los argumentos falsos o retorcidos, para fundar la verdad de los hechos y de las pruebas.

El arte de la defensa pide que escoja aquellos argumentos que, aunque modestos, cian la verdad real, en la que habr de apoyarse toda su estrategia defensiva, toda su elocuencia procesal para alcanzar la justicia de la causa.

El arte de la defensa demanda que el abogado descarte con decisin la argumentacin falsa o imaginaria. Si no lo hace as, todo su andamiaje dialctico se vendr con estrpito al suelo.

Veamos un caso ilustrativo:

Una menor de quince aos atribuy a un joven de veintids aos, mecnico de profesin, la paternidad del hijo que esperaba. Narr la muchacha al juez que todas las tardes acostumbraba a situarse a la puerta de su domicilio, ubicado en una popular y transitada arteria del barrio. Aadi que todos los das, a eso de las ocho de la noche pasaba por all el Joven Manuel Gmez (nombre ficticio), que la saludaba muy cortsmente. Relat que, de cuando en cuando, el muchacho le deca un piropo. (Costaba creer esto ltimo, porque la adolescente era muy fea de rostro y de cuerpo). Siempre de acuerdo al relato de la muchacha, un da la tom por la fuerza y la viol.

Manuel Gmez neg con desesperacin la acusacin y slo reconoci que, en efecto, todas las noches pasaba por el lugar con direccin de su domicilio, que estaba en el barrio.

El juez se mostr inclinado a creer en la versin del acusado, as es que convoc nuevamente a la joven a su Despacho.

El juez le explic que le haba citado para tomarle declaracin acerca de algunas cuestiones que no fueran aclaradas en su primera presentacin. As es que comenz a interrogarla de este modo:

P.- Recuerda, seorita, el da en que ocurri el hecho? R- Fue un sbado... a las ocho de la noche....

P.- Un sbado, a las ocho de la noche, en un lugar densamente poblado y muy transitado por vehculos y peatones. Su casa, seorita, est situada a metros de una avenida muy iluminada y el trnsito es muy intenso en das festivos: no es as seorita?

R- S...

P.- Puede repetirme, sintticamente, la versin que usted dio antes de cmo ocurri el hecho?

R- El hombre me vio en la puerta, y en vez de saludarme, como todos los das, me atac.

P. - Estaba usted dentro o fuera del zagun en ese momento?

R- Afuera en la calle, contra la pared...

P.- Y usted no opuso resistencia cuando la atac? No grit? No pidi auxilio a tanta gente que supongo pasaba a esa hora por el lugar?

R- Me resist, pero no pude gritar, porque con una mano me tap la boca. P. - Y con la otra mano? R- Con la otra mano me sujet los brazos contra la espalda.

El juez despach a la muchacha. Tena, ya su impresin formada. Hombre de mundo, dueo de rica experiencia en la vida y del derecho, comprendi que aquella versin de los hechos era un intento desesperado de la joven por ocultar o disimular una situacin que no era la que quera que prosperase.

Por algn motivo, quiz por temor de algo o de alguien, no deca la verdad.

Sin embargo, el buen juez, prudente y humano, dej las cosas como estaban en ese momento, a la espera de que la verdad fuese expuesta en el curso de la actividad procesal. Adopt una actitud digna de su sensibilidad y comprensin. Esper a ver qu pasaba.

La defensa de la querellante cometi un error bsico. Una falla defensiva inadmisible, para quien pueda y deba preparar concienzudamente su plan de batalla.

Tampoco tuvo en cuenta la ampliacin de las declaraciones de la joven y centr sus argumentaciones en torno a la juventud, inocencia y candor de la chica.

Destac el hecho de que la muchacha tendra un hijo con mcula y que ello arruinaba su vida, sus ilusiones, sus posibilidades de un noviazgo normal, al tiempo que se dilua toda posibilidad de contraer matrimonio algn da.

Record que no era sta la primera vez en que una joven es violada en plena calle por un hombre desalmado y que, en consecuencia, el tribunal deba imponer un castigo ejemplar al ofensor, as como las consiguientes reparaciones morales y materiales a favor de la inocente vctima.

El flanco dbil de la querella, por el que penetr la defensa para destruir los argumentos de la acusacin, fue el haber ocultado el letrado de aqulla los detalles referentes a la forma de la violacin.

Del modo en que lo haba relatado la muchacha, resultaba un hecho imposible. Careca de algo que en derecho es decisivo: no tena lgica, y la lgica, junto con la ciencia y la experiencia del juez, representa la fuerza de decisin en todos los procesos.

La lgica es, pues, un factor decisivo en el arte de la defensa.

Si uno ms uno hacen dos, dos ms dos hacen cuatro. Si un hecho ocurri de tal modo, la dialctica es incompetente para distorsionarlo o para ocultarlo.

Cuando le toc el turno a la defensa, sta, en menos de una faja, demoli todos los argumentos de la acusacin. He aqu su principal argumento:

"Seor Juez: en la ampliatoria de la declaracin de la damnificada, la joven manifiesta ante V.S. que el acusado tap con una mano la boca de la chica y con la otra sujet sus brazos a la espalda. Son palabras textuales".

"Convengamos, seor juez, en que con una mano le tap la boca para que no gritara. Aceptemos, tambin, que con la otra mano le sujet los brazos a la espalda. Esto, sin embargo, es difcil de admitir, pues la joven es de naturaleza fsica robusta y el acusado por el contrario, muy delgado y de baja estatura".

"Admitamos, sus objeciones, la versin que reproducimos; pero, seor juez, nos preguntamos lo siguiente: si el acusado emple una mano para taparle la boca y otra para sujetarle los brazos a las espaldas, con qu mano le levant el vestido y le quit las prendas interiores para consumar su violacin?"

"Y, asimismo, con qu mano venci la resistencia fsica de la muchacha, para consumar el acto carnal?".

Trada nuevamente la joven a declarar para que explicase esa circunstancia, rompi a llorar. Confes que haba imputado al joven Gmez el delito de violacin por temor reverencial a su padre; pero que, en verdad, el hecho lo haba consumado con un amigo de la familia, en el interior de la casa y en un da en que sus progenitores le dejaron sola.

El letrado de la querella eludi aqu la realidad y perdi la causa. Porque la realidad, en este caso era una: la imposibilidad de que la violacin hubiera sido cometida en la disparatada versin que dio la muchacha y que su abogado hizo suya una torpeza inexcusable.

El arte de la defensa no comienza con la etapa pertinente del proceso: se inicia mucho antes, en el Estudio, en el terreno de los hechos, con la aprehensin de las circunstancias del caso, de los menores detalles, de la evaluacin de posibilidades, del grado de credibilidad que nos merecen clientes y testigos.

La apreciacin de la realidad que todo eso significa, requiere la gimnasia imponderable de la lgica, el ejercicio del criterio, la aplicacin constante del sentido comn. La realidad es la nica verdad.

Traduzcamos al caso prctico estas reflexiones:

CUANDO LAS APARIENCIAS ENGAAN

Un funcionario de una embajada acreditada, se relacion con personalidades pertenecientes a distintos medios sociales, econmicos y culturales del pas.

Un buen da se apareci en el negocio de un modesto almacenero y le anunci que tena bebidas y cigarrillos importados, procedentes de la embajada a la que perteneca.

Para vencer los escrpulos del almacenero, le explic que aquella mercanca formaba parte del sueldo que perciba, ya que el embajador no le abonaba lo suficiente para sufragar sus necesidades personales.

El almacenero, de buena fe, adquiri bebidas y cigarrillos al diplomtico en varias oportunidades.

Mientras tanto, la polica haba descubierto una falsificacin de whisky en Avellaneda, y otra de cigarrillos en la Repblica Oriental del Uruguay.

Entre los detenidos, se hallaba el diplomtico, quien dio los nombres de varios compradores.

El almacenero fue detenido. En el negocio, la polica hall varias botellas de whisky y cartones de cigarrillos adulterados, que se exhiban a precios corrientes en los escaparates del almacn.

El comerciante fue sometido a proceso y hubiera sido condenado a prisin, de no haber interpuesto la defensa su inocencia sobre la base de los siguientes extremos:

1) El almacenero haba conocido al funcionario durante una recepcin en la embajada de su pas, en la cual el diplomtico se desenvolvi como una persona de mucha figuracin. Dominaba varios idiomas y el embajador se diriga a l, cada vez que quera dialogar con alguien, cuya lengua no conoca.

Esa actuacin lo acredit ante los presentes como un funcionario destacado de la embajada. Nada tena, entonces, de extrao, que sus gastos personales fueran de algn modo compensados con las bebidas y cigarrillos que las representaciones diplomticas adquieren, libres de impuestos.

2) Varias personas, entre comerciantes, profesionales, industriales, haban comprado de buena fe las bebidas y los cigarrillos.

La defensa lo prob citando el caso de dos distinguidos abogados que eran clientes regulares del diplomtico, persuadidos tambin ellos de la honesta procedencia de la mercanca.

3) Finalmente, el hecho de que el almacenero tuviera a la vista, en los estantes de su negocio, el whisky y los cigarrillos, probaba que desconoca su origen doloso, pues de lo contrario habra ocultado la prueba del delito.

4) Los precios de venta que haba dado el almacenero para el whisky y el tabaco, dejaban muy limitado margen de ganancia, lo que en manera alguna justificaba una intervencin delictiva de su parte.

Advierta el lector cules fueron los hechos en que la defensa fund el alegato de inocencia del almacenero. Los encaden en forma sencilla, dentro de la realidad cuyo tratamiento exiga y en el marco de una lgica irreprochable.

EL ERROR JUDICIAL

El arte de la defensa debe comprender, asimismo, los recursos para demostrar el error judicial. Particularmente, cuando est en juego la vida de una persona. En este caso, el equvoco es fatal e irreparable.

El error judicial es el mayor enemigo de la Abogaca, de la Justicia y del Derecho, pues hace estragos en todos los sentidos.

La historia est plagada de errores judiciales, empezando por el proceso de Jess, siguiendo por el de Juana de Arco y terminando por el del mayor Dreyfus, para citar tres de los ms clebres de todos los tiempos.

El arte de la defensa tiene un enemigo feroz en el error judicial, pues en l caen los tribunales convencidos de sus puntos de vista, en virtud de una falsa apreciacin de las pruebas o por la meritacin de pruebas falsas.

Humanamente, el abogado debe desarrollar al mximo su capacidad jurdica en todos los sentidos: en la exposicin de los hechos, en la valoracin de las pruebas, en los alegatos o memoriales.

A veces, todo eso no le basta para vencer el error judicial. Tngase presente, si no, el tristemente clebre proceso de Sacco y Vanzetti.

Pero, en otras ocasiones, el error judicial puede ser descubierto por el letrado diligente, expuesto con vigor y reparado por su parte de la defensa. He aqu un caso:

Una mujer es acusada de matar al marido. Tiene un amante. El esposo ha desaparecido. Los sirvientes de la casa acusan a la seora.

Los amantes fueron vistos en lugares de lujo, gastando la fortuna de la vctima. Pasan los meses y el hombre no aparece.

Todo presume que fue asesinado.

Las presunciones son graves, precisas y concomitantes.

La pareja adltera recibe una condena a perpetuidad y no la pena de muerte, por no hallarse el cuerpo del delito.

Pero he aqu que un da aparece la presunta vctima y la justicia de los hombres es conminada a rectificarse. El error ha sido tremendo, pero el caso es real: ocurri en Francia.

La defensa hizo lo imposible para probar que los acusados eran inocentes del crimen que se les imputaba; pero los jueces se guiaron por las declaraciones de los sirvientes y las presunciones, para condenarlos.

Existen muchsimos casos en todos los pases y en todos los tiempos en que la Justicia, partiendo de un examen errneo de los hechos, ha llegado a conclusiones lgicas. O bien partiendo de un examen correcto de los hechos errneos, ha decidido la suerte adversa de los procesados.

De ah la necesidad de extremar los recursos de una buena defensa, de una exposicin clara de los hechos, de una valoracin correcta de las pruebas y de una conclusin que no deje la va libre a una aplicacin errnea de la ley.

EL EXAMEN DE LA CONDUCTA EN LA DEFENSA.

El arte de la defensa exige, tambin, el examen de la conducta del mandante, particularmente en el proceso penal.

He aqu otro ejemplo real:

Un hombre hurta un huevo en el mercado. El delito est cometido. El juez debe aplicarle la sancin que prev el Cdigo Penal.

Pero el letrado defensor del reo, hbilmente, revela por qu el procesado hurt el huevo.

La defensa no rehye la realidad. El acusado hurt el huevo y consum el delito de hurto. Entonces la defensa, muy bien urdida, busca la nica salida posible: las causas de justificacin de la conducta del incriminado y viene la argumentacin precisa, sencilla, oportuna, persuasiva: el reo carece de trabajo desde hace tiempo. No puede hallarlo, porque se lo propone. Su esposa est muy enferma y hambrienta.

Necesita alimentos y medicinas. Y no tiene un mendrugo que comer.

El hurto del huevo responde a la necesidad de alimentarla, para que no se agrave su mal por el hambre...Entonces, es otra cosa. Se trata de un caso de estado de necesidad. Sostenemos que la necesidad es un derecho ms fuerte que la ley.

El defensor proporciona al juez elementos, juicios, hechos sin exageracin alguna, convincentes, para que el a quo aplique el principio de equidad.

Y el correcto juez absuelve al que hurt el huevo en el mercado.

Esto sucedi en la Argentina, hace algunos aos.

Justificar por consiguiente la conducta; o por lo menos, reducir la gravedad del delito exhibiendo las circunstancias atenuantes, es el otro objetivo del letrado defensor.

Veamos otro caso, sintetizado del libro del doctor Jorge Fras Caballero: Temas de derecho penal:

Al ejercer la defensa de un procesado por homicidio, el doctor Fras Caballero afirm que el reo obr en estado de emocin violenta que las circunstancias hacen excusable y se refiere al obrar incriminando de su defendido en estos trminos:

"La causa apunta ya desde sus ms remotos antecedentes. Es el impulso amoroso; el afn de dar y recibir afectos, ji..lente de los ms nobles sacrificios, el que mueve su nimo a traer a la mujer y a sus hijos a vivir con l. Pero a ellos se le corresponde con la traicin y, sobre el engao, la jactancia maligna, la burla y el menosprecio."

"No es la venganza, ni la pasin sexual lo que lo precipita al delito. Es la injuria actual, que al escarnecer el sentimiento de la dignidad, pisotea despiadadamente la personalidad moral."

"Es la provocacin humillante, cargada de menosprecio.

"Su motivacin no es el odio; es la afliccin indignada, es el justo dolor"."El sentimiento exaltado no es la injuria, ni los celos desbordantes, ni el resentimiento; es la justa ira originada en el pesar."

"Ira y dolor. Impulsos afectivos excusantes por antonomasia, para Carrara; pasiones sociales, para Ferri, paradigmas de estados squicos de mnima peligrosidad...

El delito no se perpetra en forma cruel, torpe, brutal en cuyo caso habra un punto que abonara la inexcusabilidad.

"El proceso se desarrolla sin solucin de continuidad. No oculte la fra reflexin, la premeditacin ordenada".La desesperacin del autor despus del homicidio le precipita a la autoeliminacin, que atenta de un modo eficaz.An hoy, a muchos meses del hecho, la sola mencin de los sucesos arranca lgrimas a R.; lgrimas de arrepentimiento y dolor...

He aqu una pattica defensa, no exagerada, humana, elocuente, apasionada, sencilla, sin palabras rebuscadas, de un hombre que es p1tado como vctima del dolor, de la desesperacin, de la angustia, del desprecio, de la indiferencia. Un retrato conmovedor que apunta a la persuasin, ya que en ningn momento el defensor elude la realidad del hecho motor: el homicidio o uxoricidio.

La defensa procura paliar la agravacin del crimen por el vnculo, mediante la exposicin de una persona, el uxoricida, que parece como instrumento de las circunstancias desgraciadas, ajenas a sus nobles intenciones de amante padre y de buen marido.

UN CASO DE DEFENSA BRILLANTE.

El arte de la defensa no reconoce lmites; y en ese sentido, ofrece todas las posibilidades lgicas al abogado que se preocupa por ejercerla a conciencia.

Del libro: Prueba de testigos y falso testimonio extraemos un ejemplo de ejercicio brillante de la defensa penal, en un caso en el que, en apariencias, no exista posibilidad alguna de demostrar la inocencia del acusado.

En su hora, 1907, el proceso tuvo notable trascendencia pblica, dada la personalidad del acusado de homicidio, un famoso artista pintor.

En el sensacional caso de homicidio, apareca como autor Robert Wood. El joven artista gozaba de enorme prestigio popular.

Ocurri que junto al cadver de una mujer, ferozmente asesinada, slo se hallaron restos de una carta. La polica los reconstruy y difundi entre el pblico a travs de diarios y murales.

No tard en aparecer el autor, que result ser Robert Wood.

Los hechos que llevaron al descubrimiento presunto criminal, fueron stos: al advertir Wood por la profusa difusin de los de la carta que poda ser incriminado por el asesinato -puesto que la carta le perteneca-, pidi a una joven amiga, Rudy Young, que declarase que la noche del homicidio la haban pasado juntos.

Ruby lo prometi; pero luego, asustada por el compromiso contrado, lo revel a un periodista amigo. Este, a su vez, lo denunci a la polica, que arrest de inmediato a Wood.....

Wood neg, al principio, ser el autor de la carta; pero ms tarde, en el tribunal, reconoci su autora, aconsejado por el defensor, aunque defendi su punto de vista contrario al sentido que le atribua a los trozos de la carta.

Ello predispuso en su contra al Tribunal, puesto que Wood haba pretendido engaarlo con la falsa coartada que intent con la joven Ruby Young.

A estos elementos de sospecha se agreg, adems, el testimonio de un automovilista que vio salir de la casa del crimen al presunto asesino.

El testigo manifest que pudo observarlo cuando aqul se alejaba; de manera que slo lo vio por la espalda.

Recordaba, sin embargo, que el individuo tena un andar bamboleante. Se le orden, entonces, a Wood que caminase. Y Wood tena un andar bamboleante!

El testigo afirm, sin vacilar, que se trataba de la misma persona.

Sin embargo, pese a toda esta evidencia en su contra, Robert Wood fue absuelto, gracias a la brillante defensa de su abogado.

El principal elemento de la defensa fue la carta, que nada tena que ver con el crimen, pero que constituy un elemento sicolgico que influy decisivamente en el nimo de Wood, para declararse culpable de un crimen que no haba cometido.

De este caso famoso se hizo un filme que tuvo amplia difusin internacional.

Todo era confuso en este proceso: pero el defensor de Wood estaba persuadido de su inocencia, as como de que la carta no tena relacin con el crimen.

Concentr su esfuerzo dialctico, su tctica forense, en demostrar que esa carta nada tena que ver con el asesinato, pero s de que fue la causa de que Wood se declarase culpable del homicidio, persuadido de que la apariencia lo condenaba sin remedio.

La argumentacin fue hbil, pero sencilla y concreta, fundada en una fuerte presuncin lgica, que convenci a los jueces de la inocencia de Wood.

Aquella defensa, fue una demostracin de habilidad sicolgica, pues uno de los puntales de la argumentacin fue el hecho de que Wood busc la falsa coartada, convencido de que lo arrestaran por un crimen del que era inocente.

Tambin prob la defensa que no pudo hallarse razn al homicidio, pues Wood no tena ningn motivo para matar, ni poda sospecharse de una oculta razn pasional, pues el artista gozaba de gran predicamento entre las mujeres y su vida era todo lo arreglada que poda esperarse de un artista que disfrutaba del calor popular.

Este caso revela que no basta al abogado, para una eficaz defensa, alegar que tal hecho constituye una prueba y que esta prueba ha quedado claramente configurada con la situacin fctica y las circunstancias que la rodean.

El abogado necesita, adems interpretar la prueba -como en el claro ejemplo de Wood-, establecer las relaciones entre ella y las circunstancias y luego, entre ambas y la conducta humana que se juzga.

Es cierto, por ejemplo, que junto al cadver de la vctima se encontraron los trozos de la carta de Wood: pero ello no probaba que el artista fuese el asesino, no obstante la seria sospecha de los jueces.

Demuestra, a lo sumo, que entre la occisa y el artista hubo una relacin amistosa, acaso sentimental: pero de sta tampoco debe inferirse que el acusado era el homicida. Miles de hombres mujeres mantienen epistolario amoroso Y relaciones sentimentales ntimas y cientos de personas de ambos sexos son vctimas regularmente de homicidio.

Sin embargo, no es posible afirmar, sin incurrir en el absurdo, que el autor del crimen est siempre escondido detrs del que firma las cartas amorosas.Jos Rubn Taramona H.

CAPITULO II

TECNICA DE EXPOSICION DE LAS PRUEBAS

La eficacia de la prueba, con independencia de su valor, depende de la habilidad del abogado.

La prueba admite varias calificaciones: puede ser deficiente, persuasiva o inoportuna. Es deficiente cuando no rene los elementos de conviccin que lleven al nimo del juzgador la certeza de que demuestran el ejercicio de un derecho.

Es persuasiva, cuando al acierto de su oportunidad rene la excelencia de su poder; y es inoportuna, cuando tiene poco o ninguna relacin con las pretensiones que se invocan en el proceso.

Es responsabilidad del hombre de leyes reunir y presentar la prueba oportuna, descartando aquella que no establece un vnculo convincente con los hechos que se alegan en la litis.

Esta labor de decantamiento del letrado supone una estrategia, una tctica, una tcnica y un estilo; todo al mismo tiempo.

La estrategia permite planear la prueba en funcin de un esquema general de batalla, capaz de apreciar en sus alcances no slo la fuerza de los propios hechos, sino tambin los del adversario.

La tctica es el medio de aplicar esa estrategia al campo concreto de la accin. En esto se parece al plan de batalla de una guerra por las armas.

La tcnica ha de servirle para presentar el plan de manera convincente y sin que puedan abrigarse dudas acerca de su viabilidad.

Y, finalmente, el estilo forense ser el que canalice la habilidad del abogado para despertar el inters de los jueces en sus puntos de vista e inducirlos a una solucin compatible con la pretensin del litigante.

La importancia de la prueba est dada, tambin por el hecho de que no puede obtenerse el reconocimiento de un derecho que no se demuestre.

Nosotros sostenemos el principio de que no se puede alegar en el expediente (o en la causa) aquello que no se puede probar. Por lo que es bueno tener siempre presente el sabio aforismo romano: lo que no est en el expediente, no existe para el juez.

Una causa, por simple que sea, tiene que inspirarse en hechos. y stos pueden ser negativos o positivos, constitutivos, extintivos, adquisitivos, liberatorios. Pero todos ellos exigen la respectiva prueba. No pocas veces se tiene razn, pero se la pierde por falta de pruebas.

El aspecto sustancial de la prueba exige la sagacidad del abogado. La prueba es un hecho, que puede ser tcnico, cientfico, humano o natural. Pero no es propiamente el derecho. Sin embargo, el derecho no podr ser jams declarado por el tribunal, si no tiene el respaldo de la prueba.

La prueba, entonces, debe ser objeto de meditado anlisis por el letrado, antes de ser ofrecida. Al formular su examen, el abogado debe considerar sus afectos negativos y positivos, jams estos ltimos nicamente. Si ha de referirse a las huellas que sean coherentes y que no permitan abrigar dudas acerca de la autora del delito.

Si se trata de un testigo, debe prevenirse contra la posibilidad de que por va de las repreguntas, resulte invalidado.

Veamos un ejemplo autntico: se incendi un restaurante en la ciudad bonaerense de San Martn Y sus propietarios reclamaron judicialmente el pago del seguro a la compaa en la cual nos desempebamos como jefes del departamento jurdico.

Los damnificados, para probar que el siniestro se haba producido en momentos en que el local funcionaba a pleno, presentaron varios testigos que dijeron en sus declaraciones que se hallaban en el restaurante cuando se produjo el incendio.

Uno de los testigos dijo llamarse Manuel Brea Abades (damos un nombre supuesto) y otro, que compareci das despus, manifest ser Jos Brea.

Nos llam la atencin la coincidencia de apellidos, por va de las preguntas, descubrimos que ambos testigos eran primos hermanos. Que Brea Abades se desempeaba como contador del restaurante y que Jos Brea venda el pan al negocio.

Creemos que la ancdota es por dems ilustrativa. Antes de presentar a sus testigos, el abogado debi cerciorarse de la eficacia de su testimonio, previniendo, de que no presentaran flancos dbiles al ataque de las preguntas. Eso no significa que el letrado deba preparar testigos falsos, porque ello constituye una grave falta al cdigo de tica, y adems, est sancionado por el Cdigo Penal. Pero cuando el cliente le dice: tengo testigos, debe examinarlos por precaucin, para no caer en situaciones como las que acabamos de relatar.

Por otra parte, el estilo forense requiere que la prueba sea la imprescindible. Por lo tanto, todo aquello que sea superfluo no tiene cabida en el estadio probatorio. Dilata el trmite y puede inducir a error a los magistrados. Como apunta muy bien el gran juez francs Floriot, partiendo de una buena prueba se puede llegar al error judicial. Tanto ms si la prueba es deficiente.

En la tctica de la exposicin de las pruebas -lo reiteramos- el hombre de leyes debe exhibir espritu de combate, pero tambin capacidad de anlisis, previsin, sagacidad y criterio, sobre todo, cuando el abogado slo tiene a su disposicin pruebas indiciarias.

En atencin a la importancia que reviste la prueba en cualquier tipo de proceso, el doctor Joaqun Garca Lpez, reputado jurista espaol, puntualiza en La oratoria (Kraft. 1944):

La prueba est enderezada a los entendimientos para convencerlos. Su estilo debe ser claro, preciso, exacto y al mismo tiempo de una virtud apremiante."

"Recibe menos de la elocuencia que de la lgica y de nada serviran formas floridas y pomposas si faltara la fuerza, el vigor y la magia de conviccin que debe acompaar a todos sus argumentos".

Tal es la importancia del perodo probatorio para Garca Lpez, que reconoce que si este se presenta en forma convincente, sin que el abogado se aparte de la verdad, aunque la introduccin no sea elocuente, el examen eficiente de la prueba suplir a la modestia del exordio y an su ausencia.

Siendo la prueba una pieza llena de solemnidad, como el movimiento fundamental de una partitura clsica, es indispensable que est enmarcada en la sencillez, la simplicidad, el candor y la verosimilitud.

La relacin ser mesurada, sin ditirambos, para que la verdad fluya naturalmente, a medida que los pensamientos y los argumentos se encadenen, como slidos eslabones, a una lgica jurdica que embarque todos y cada uno de los elementos fctico s y legales que constituirn el basamento de la preposicin.

Devis Echanda no le asigna menos importancia a la prueba.

A ella se refiere en estos trminos:

"A diferencia de lo que ocurre con ciertas instituciones y conceptos jurdicos, que ataen slo a determinada rama del derecho, como la procesal, la civil o la penal, la nocin de prueba no slo dice relacin con todos los sectores del derecho, sino que trasciende el campo general de ste, para extenderse a todas las ciencias que integran el saber humano, e inclusive a la vida prctica cotidiana" (Hernando Devis Echanda: Teora general de la prueba judicial).

Por su parte, Carnelutti suscribe una acertada observacin:

"Las pruebas son un instrumento elemental no tanto del proceso cuanto del derecho. (Sistema...).

La relacin entre la prueba y el derecho ha de ser coherente, no slo cuando se la expone, sino -y con mayor razn- cuando se la desarrolla en las distintas etapas del proceso.

EL ASPECTO FORMAL

La observancia de los requisitos formales en la presentacin de las pruebas habla en favor del abogado que firma los escritos, pues denuncia responsabilidad y pulcritud.

Para una metdica exposicin de esos aspectos, aconsejamos el siguiente orden:

1) Absolucin de posiciones. Se citar al demandado (o al actor, segn de quien se trate) a absolver posiciones a tenor del pliego que en sobre cerrado se acompaar en el momento oportuno, bajo apercibimiento de ser tenido por confeso en caso de inasistencia injustificada.

Con estas cuatro lneas queda abarcado todo el espectro procesal en lo que a absolucin de posiciones se refiere.

2) Testimonial. Se denuncian los nombres, apellidos, profesin y domicilio real de los testigos. Cuando el nmero de ellos excede al que fija la ley de rito, deber aclararse al juez que, dada la complejidad del asunto, se ofrece el testimonio de otras personas, para el caso de que el magistrado considere necesaria su comparecencia.

3) Instrumental (o documental). Se puede designar de uno de los modos. Se ofrece el nmero de documentos que se tienen en nuestro poder. Cuando por su extensin u otras razones se encuentren depositados en organismos, reparticiones, sociedades, se cita el nombre y domicilio del depositario (por ejemplo, Biblioteca del Congreso de la Nacin), y se solicitan fotocopias de las partes que interesen al pleito.

Si la prueba que se cita se encuentra en varios tomos y slo se necesitan diez fojas, hay que tomar la precaucin de determinarlas previamente a su solicitud.

4) Prueba de oficios. Se trata de informes corroborantes que deben ser rendidos por instituciones oficiales o privadas. Por ejemplo, el informe de la Polica Nacional relativo a los antecedentes de un choque o el de un banco privado, respecto del estado de una cuenta.

5) Pericial. Se designar perito nico de oficio (mdico, arquitecto, ingeniero, contador, etc.) para que se expida acerca de las siguientes cuestiones, dentro del trmino que se servir fijarle V.S. A continuacin, se enumeran concretamente los puntos de la pericia.

6) Pericia caligrfica. Cuando por la ndole de la relacin procesal es indispensable la pericia caligrfica, se le pedir a efectos de que el experto proceda a tomar el correspondiente cuerpo de escritura. Por ejemplo, cuando la parte entiende que la contraria puede negar su firma en los documentos de obligacin.

7) Remisin de expedientes. La remisin de expedientes puede incluirse en la prueba instrumental: pero, para evitar malos entendidos, la experiencia nos aconseja que esta prueba sea consignada en captulo aparte.

El expediente que tramita en otro juzgado, civil o penal o, inclusive, en otra jurisdiccin, debe solicitarse ad eifectwn videndiet probando.Si el expediente se encuentra en trmite y no puede ser remitido al juzgado solicitante, entonces conviene que el abogado, antes de ofrecerlo como prueba, establezca cules son las fojas que le interesan y entonces requiera recin al juez competente la solicitud de las fotocopias correspondientes.

8) Reconocimiento judicial Lo que se denomina incorrectamente inspeccin ocular. Esta prueba no es necesaria, pero cuando procede, el letrado debe solicitarla junto con los dems elementos probatorios.

Jos Rubn Taramona H.

CAPITULO III

DERECHO PROBATORIO

La prueba es un elemento esencial para el proceso. Si, como se ha visto, la demanda es la peticin de sentencia, sta es la resolucin sobre aqulla, la condicin fundamental para que la sentencia estime fundada la demanda, es, precisamente, la prueba. Jeremas Bentham, quien revolucion el estudio de la prueba en el derecho ingls, escriba: "el arte del proceso no es esencialmente otra cosa que el arte de administrar las pruebas".

Por esta razn, tiene una gran importancia el estudio de la prueba, al grado que actualmente se habla de un derecho probatorio, al cual se entiende como la disciplina que estudia las normas que regulan la actividad demostrativa en el proceso. El anlisis sistemtico de la prueba, de acuerdo con Couture, comprende los siguientes aspectos:

l. Concepto de prueba (qu es la prueba).

2. Objeto de prueba (qu se prueba).

3. Carga de la prueba (quin prueba).

4. Procedimiento Probatorio (cmo se prueba).

5. Valoracin de la prueba (qu valor tiene la prueba producida)

6. Medios de prueba (con qu se prueba).

CONCEPTO DE LA PRUEBA

La palabra prueba tiene una gran variedad de significados, ya que se emplea no slo en el Derecho, sino tambin en otras disciplinas. Se prueban los acontecimientos histricos, las hiptesis cientficas, los mtodos de produccin, etctera. Pero, limitndonos al campo jurdico. y especficamente al procesal, podemos sealar los siguientes significados, que son los ms frecuentes:

1. La palabra prueba se emplea para designar los medios de prueba, es decir los instrumentos con los que se pretende lograr el cercioramiento del juzgador acerca de los hechos discutidos en el proceso. As se habla de "ofrecer las pruebas", de la "prueba confesional", de la "prueba testimonial". etc.

2. Tambin se utiliza la palabra prueba para referirse a la actividad tendiente a lograr ese crecimiento, independientemente de que ste se logre o no. Aqu con la palabra prueba se designa la actividad probatoria, como cuando, por ejemplo, se dice que al "actor incumbe probar los hechos constitutivos de su accin", para indicar que a l le corresponde suministrar los medios de prueba sobre los hechos en los que afirman basar su pretensin.

3. La palabra prueba es la demostracin de la verdad de un hecho y tambin el medio que emplean las partes para demostrar el hecho controvertido.

4. Con la palabra prueba se hace referencia al resultado positivo obtenido con la actividad probatoria. De esta manera se afirma que alguien ha probado, cuando ha logrado efectivamente el cercioramiento del juzgador. Aqu, prueba es demostracin, verificacin. Este significado se puede ejemplificar en la acuada frase de las sentencias tradicionales que reza: "el actor prob su accin" (es decir. prob los hechos del supuesto de la norma que fund su pretensin).

Alcal - Zamora dice: "La prueba es la obtencin del cercioramiento del juzgador acerca de los hechos discutidos y discutibles, cuyo esclarecimiento resulte necesario para la resolucin del conflicto sometido a proceso.

Para Alsina dice "Que en su acepcin lgica, probar es demostrar la verdad de una proposicin, pero, en su acepcin corriente expresa una operacin mental de composicin, pero lo que la Prueba Judicial, es la confrontacin de la versin de cada parte, con los medios producidos para abonarla".

Capitn define la prueba: Demostracin de la existencia de un hecho material o de un acto jurdico en las formas admitidas por la ley.

De las definiciones anteriores podemos decir: La prueba como etapa del procedimiento dentro de la cual deben acreditarse, mediante los medios que la ley permite, los hechos alegados y controvertidos.

PRINCIPIOS RECTORES DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA

A continuacin se enuncian algunos de los ms importantes principios que rigen la actividad probatoria. los cuales no slo son aplicables al proceso civil. sino en general a cualquier tipo de proceso.

1. Principio de la necesidad de la prueba.- Los hechos sobre los cuales debe fundarse la decisin judicial. necesitan ser demostrados por la prueba aportados por cualquiera de las partes o por el Juez. Esta necesidad de la prueba tiene no slo un fundamento jurdico. sino lgico. pues el juzgador no puede decidir sobre cuestiones cuya prueba no haya verificado.

2. Principio de la prohibicin de aplicar el conocimiento privado del Juez sobre los hechos.- El juzgador no puede suplir las pruebas con el conocimiento personal o privado que tenga de los hechos. porque sustraera de la discusin de las partes ese conocimiento privado y porque no se puede ser testigo y Juez en un mismo proceso.

3. Principio de la adquisicin deja prueba.- Segn este principio. la actividad probatoria no pertenece a quien la realiza. sino. por el contrario. se considera propia del proceso. por lo que debe tenrsele en cuenta para determinar la existencia o inexistencia del hecho a que se refiere. independientemente de que beneficie o peIjudique los intereses de la parte que suministr los medios de prueba o an de la parte contraria. La prueba pertenece al proceso y no a la parte que la propuso y proporcion.

4. Principio de la contradiccin de la prueba.- La parte contra quien se propone una prueba "debe gozar de oportunidad

procesal para conocerla y discutirla, incluyendo en esto el ejercicio de su derecho de contraprobar". Este principio no es sino una manifestacin especfica del principio de contradiccin que debe regir en general toda la actividad procesal.

5. Principio de publicidad de la prueba. El proceso debe desarrollarse de tal manera, que sea posible a las partes y a terceras personas conocer directamente las motivaciones que determinaron la decisinjudicial, particularmente en lo que se refiere a la valoracin de la prueba.

REQUISITOS DE LA PRUEBA

Los requisitos esenciales de toda prueba son cuatro: La

legalidad, la oportunidad, la contradiccin y la pertinencia.

1. La Legalidad.- Consiste en que slo puede admitirse como medio de prueba los que sta reconoce expresamente.

Este requisito se basa en la naturaleza de la prueba. Las

pruebas producen mrito porque la ley le da este efecto. Por tanto, la misma ley debe regimentar los medios suficientes para producir ese mrito. Sera anmalo que la ley pudiera consagrar con sus efectos, medios no sealados ni regulados en ella. Adems, la legalidad se basa en una necesidad social. Si los medios de prueba estn sealados previamente en la ley, todos saben cules medios necesitan para probar su derecho y cules son los nicos medios de los cuales pueden valerse los contrarios para atacar ese derecho. Entonces todos saben al entablar una relacin jurdica, cules son las pruebas de que deben proveerse y saben de antemano cul es el efecto de estas pruebas. Las pruebas de que se ha previsto cada contratante forman parte esencial de su derecho, puesto que slo por las pruebas conocidas de antemano por los interesados, se ha de compulsar los derechos de stos en el caso de un juicio. En cambio, si cada parte pudiese en cada juicio usar medios de prueba no previstos en la ley, segn el criterio de cada Juez, resultaran expuestos los tenedores de un derecho dotados de prueba legal, a la amenaza de que esta prueba y por tanto su derecho, podran ser destruidos por una prueba extralegal imprevisible.

Por esto, es justa la conclusin conforme a la cual no deben actuarse en un juicio, sino los medios de prueba establecidos en la ley.

El artculo 1929 de nuestro Cdigo Procesal Civil enumera los medios tpicos: an cuando no dice expresamente que son los nicos, se sobreentiende por el mismo hecho de la enumeracin

consignada en l, que no hay en nuestro ordenamiento procesal.. sino 5 medios probatorios que seala el artculo acotado.

2. La oportunidad.- Consiste en que las pruebas no pueden ofrecerse y actuarse en el juicio, sino dentro de los trminos sealados en la ley.

Como ya se dijo al tratar de los trminos, la sustanciacin del

juicio est encerrada dentro de tiempos fyos de duracin para cada etapa o estacin de l. Estos tiempos se fijan para hacer efectiva la accin y para no dilatar indefinidamente la duracin del juicio. As como hay trmino para contestar la demanda y para deducir excepciones, hay tambin trminos para el ofrecimiento y para la actuacin de las pruebas en los juicios de conocimiento.

Los medios probatorios se ofrecen en la etapa postulatoria, o sea con la interposicin de la demanda, conjuntamente con el ejercicio del derecho de la accin y conjuntamente con el ejercicio de contradiccin, vale decir con la demanda, con la contestacin, con la reconvencin, con la tacha, con las excepciones, con la oposicin.

El nuevo Cdigo ha introducido "tenerlas por ofrecidas" para viabilizar este esquema de un cuaderno aparte y llegar a la Audiencia de Conciliacin; mientras se va discutiendo ste, a la vez se va corriendo traslado de la tacha, se va ofreciendo la prueba, se absuelve la tacha, y as se llega a la Audiencia de Conciliacin y se fijan los puntos controvertidos, que es donde se va a actuar en definitiva las pruebas a la admisin, o sea a la oposicin y a la tacha.

El Cdigo establece "que despus de interpuesta la demanda, slo pueden ser ofrecidos los medios probatorios referidos a hechos nuevos y a los mencionados por la otra parte al contestar la demanda o reconvenir" de lo que se 1nfiere que resulta imprescindible la debida argumentacin de los medios al inicio de la litis. contrarium sensum. slo era permitido el ofrecimiento de los medios probatorios.

Lo expuesto tiene relacin con lo dispuesto en el Art. 440 que

faculta al demandante el ofrecer los medios probatorios que sean

. pertinentes -plazo de 10 das- cuando al contestarse la demanda

o la reconvencin se invocan hechos no expuestos en ellas.

3. Contradiccin. - Ninguna prueba peIjudica a la parte que ha ignorado su ofrecimiento y no ha podido intervenir en su actuacin. El juicio es controversia.no slo de su contenido total sino. tambin de cada uno de sus elementos componentes. Si las pruebas pudieron actuarse sin que las partes conocieran su ofrecimiento, podra darse el caso de la admisin de pruebas ilegales. de la admisin de pruebas inoportunas y de la admisin de pruebas impertinentes. Las partes deben tener facultad para apreciar si las pruebas ofrecidas por el contrario realizan o no esos requisitos y para promover oposicin, en el segundo supuesto. a fin de que el Juez resuelva si hay lugar o no a la prueba objetada por el interesado. Este derecho requiere que cada parte conozca las pruebas contrarias inmediatamente que son ofrecidas, con anterioridad a su actuacin. Asimismo, es necesario que la parte pueda intervenir en su actuacin de las pruebas. Puesto que stas pueden engendrar una sentencia contra la parte opuesta a la que les ofreci o tambin contrario a sta. una y otra parte tienen inters y deben ser facultadas para controlar que la actuacin de la prueba sea legal y para intelVenir con las repreguntas, solicitudes de esclarecimiento y dems medios conducentes a la investigacin de la verdad. En una inspeccin ocular, las partes deben intelVenirpara confrontar la verdad de los hechos establecidos en la diligencia y que sta haya tenido lugar en el da y hora sefialados y con asistencia de las personas que tienen tal atribucin. En una confesin o en una declaracin de testigos, las partes pueden extraer de las repreguntas dirigidas al confesante o al testigo, o mayor precisin en sus dichos a la demostracin de hechos o de circunstancias silenciados al principio que pueden tener una influencia decisiva para el fallo o valerse de las repreguntas para exhibir la inverosimilitud, las contradicciones o el absurdo que pueden haber en las respuestas del confesante y del testigo.

Por las indicadas razones, la fuerza probatoria descansa en la controversia o contradiccin que se permite a las partes. Sin esta contradiccin o controversia. las pruebas podran actuarse ilegal mente o en fonna inapropiada para la ms fcil y mejor averiguacin de los hechos.

Para la efectividad de este requisito, la ley ordena que el Juez

seale cop. la suficiente anticipacin el da y la hora en que deben practicarse las diligencias probatorias que deben tener lugar ante l, y que transcurra un da hbil, por lo menos, entre la notificacin de su auto y la actuacin de la plL1eba.

La falta del cumplimiento del requisito de la contradiccin yroduce la nulidad de la prueba actuada en tal forma: esto es, cuando no se ha notificado a la parte el ofrecimiento de la prueba contraria.

4. Pertinencia.- Las pruebas deben referirse a los hechos materia de la controversia, o sea a los alegados por las partes en el proceso. Si no se cumple con este requisito, dicha prueba se convierte en impertinente e inadmisible y el juez tiene la obligacin de rechazarla de plano.

Los jueces podrn citar a las partes para precisar los hechos

materia de probanza a fin de evitar innecesarias actuaciones

probatorias, ya sea por estar de acuerdo las partes en los referidos hechos o por no tener trascend~ncia para la resolucin del juicio.

El resultado se har constar en acta y el juzgado, en su caso ordenar la actuacin de la prueba.

El Juez de plano rechazar los medios probatorios porque deben referirse a los hechos concretos.

Son tambin improcedentes los medios de pruebas que tiendan a establecer.

l. Hechos no controvertidos, imposibles, o que sean notorios o de pblica evidencia.

2. Hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la otra en la contestacin de la demanda, de la reconvencin o en la audiencia de fijacin de puntos controvertidos.

Sin embargo, el Juez puede ordenar la actuacin de medios probatorios cuando se trate de derechos indisponibles o presuma dolo o fraude procesales.

3. Los hechos que la ley presume sin admitir prueba en contrario: y,

4. El derecho nacional, que debe ser aplicado de oficio por los Jueces. En el caso del derecho extranjero, la parte que lo invoque debe realizar actos destinados a acreditar la existencia de la norma extranjera y su sentido.

La declaracin de improcedencia la har el Juez en la audien

cia de fijacin de puntos controvertidos. Esta decisin es apelable sin efecto suspensivo. El medio de prueba actuado por el Juez si el superior revoca su resolucin antes que se expida sentencia.

En caso contrario, el superior la actuar antes de sentenciar.

PLANTEAMIENTO DEL DERECHO PROBATORIO

En su acepcin comn, la prueba es la accin y el efecto de

probar, y probar es demostrar de algn moLa prueba es, en todo caso, una experiencia, una operacin, un ensayo, dirigido a hacer patente la exactitud o inexactitud de una proposicin. En ciencia, probar es tanto la operacin tendiente a hallar algo incierto, como la destinada a demostrar la verdad de algo que se afirma como cierto.

En sentido jurdico, y especficamente en sentido jurdico procesal,la prueba es ambas cosas: un mtodo de averiguacin y un mtodo de comprobacin. La prueba penal eS,normalmente, averiguacin, bsqueda. procura de algo. La prueba civil es normalmente, comprobacin. demostracin. corroboracin de la verdad. falsedad de las proposiciones formuladas en el juicio. La prueba penal se asemeja a la prueba cientfica; la prueba civil se parece a la prueba matemtica: una operacin destinada a demos trar la verdad de otra operacin.

Desde el punto de vista de este libro, los problemas de la

prueba consisten en saber qu es la prueba; qu se prueba; quin prueba; cmo se prueba; qu valor tiene la prueba producida; con qu se prueba.

En otros trminos: el primero de esos temas plantea el problema del concepto de la prueba; el segundo, el objeto de la prueba; el tercero. la carga de la prueba; el cuarto. el procedimiento probatorio; el quinto. la valoracin de la pruebas y. el sexto. los medios de pruebas.

Estos son los problemas generales de la pru civil. Por

debajo de ellos se encuentran todos los relativos al estudio

particular de cada uno de los medios de pruebas:

1.- La declaracin de las partes.

2.- La declaracin de los testigos.

3. - Los documentos.

4.- La pericia,y

5. La inspeccin judicial.

LA PRUEBA COMO VERlFICACION

Los hechos y los actos jurdicos son objeto de afirmacin o

negacin en el proceso.

Pero como el Juez es normalmente ajeno a esos hechos sobre

los cuales debe pronunciarSe, no puede pasar por las simples manifestaciones de las partes, y debe disponer de medio para verificar la exactitud de esas proposiciones. Es menester comprobar la verdad o falsedad de ellas. con el objeto de formarse conviccin a su respecto.

Tomada en su sentido procesal la prueba es. en consecuencia. un medio de verificacin de las proposiciones que los litigantes formulan en el juicio.

La prueba cMl no es una averiguacin. Quien leyera las disposiciones legales que la definen como tal. recibira la sensacin de que el juez civil es un investigador de la verdad. Sin embargo. el juez civil no conoce. por regla general. otra prueba que la que la suministran los litigantes. En el sistema vigente no le est confiado nonnalmente una misin de averiguacin ni de investigacin

jurdica. En esto estriba la diferencia que tiene con el juez del orden penal: ste s. es un averiguador de la verdad de las circunstancias en que se produjeron determinados hechos. A tal punto. el Juez

, Civil no es un investigador. que el reconocimiento del demandado detiene toda actividad de averiguacin que pudiera cumplir el juez. La regla general es que si el demandado confiesa clara y positivamente los trminos de la demanda. el juicio ha terminado. debindose dictar sentencia en su contra sin necesidad de otra prueba ni trmite. La doctrina acepta an. en tnninos generales y salvo excepciones justificadas. que el reconocimiento de la demanda vale tanto como una sentencia en su contra que se diera el demandado. En poco ha variado no obstante el tiempo transcurrido. el alcance del precepto clsico: confessus pro judicato esto qui quedammodo sua sententia demnatur.

LA PRUEBA COMO CONVICCION

Mirada desde el punto de vista de las partes. la prueba es.

adems. una fonna de crear la conviccin del magistrado. El rgimen vigente insta a las partes a agotar los recursos dados por la ley para fonnar en el espritu del juez un estado de convencimiento acerca de la existencia e inexistencia de las circunstancias relevantes del juicio.

As por lo menos. lo ha reconocido. con buenas razones. la doctrina ms reciente.

PRUEBA JURlDICA y PRUEBA MATEMATICA

Nunca podr ser plenamente entendida la significacin de la

prueba. si no se la relaciona con la fonnacin lgica de la sentencia.

Siendo ese tema motivo de un desarrollo especial en otra parte de este libro. debe postergarse como esa oportunidad la conclusin del presente desarrollo.

Pero puede afirmarse. a modo de resumen sobre el concepto de la prueba en material civil. que por tal se entiende un mtodo jurdico de verificacin de las proposiciones de las partes. Suministrada regulannente por stas. queda librada a la iniciativa del magistrado tan slo en casos excepcionales. Adquiere entonces en el sistema del proceso una gran significacin prctica. El convencimiento del magistrado depende. en el derecho vigente. en manera muy especial. de la actividad probatoria de las partes. Ms que a un mtodo cientfico de investigacin. la prueba civil se asemeja. como se ha dicho. a la prueba de la matemtica: es una operacin

de ver1flcactn de la exactitud o el error de una operaCin),

Jos Rubn Taramona H.

CAPITULO IV

OBJETO DE LA PRUEBA

1. CONCEPTO DEL OBJETO DE LA PRUEBA

Se ha definido la prueba como la obtencin del cercioramiento del juzgador acerca de los hechos necesarios para que pueda resolver el conflicto sometido a proceso, resulta lgico considerar que el objeto de la prueba (thema probandum), es decir lo que se prueba son precisamente esos hechos "objeto de la prueba ha escrito Camelutti es el hecho que debe verificarse y sobre el cual vierte el juicio".

. El objeto de la prueba se delimita, pues, por los hechos afirmados por las partes. Pero en el proceso civil no todos los hechos afirmados por las partes tienen que ser probados. Entonces? cules son los hechos afirmados que se deben probar? En principio, siguiendo a Alcal-Zamora, slo requieren prueba los hechos afirmados que sean, a la vez, discutidos y discutibles.

El objeto de la prueba es demostrar la verdad de estos hechos y no otros. Tal demostracin no puede ser producida con pruebas extraas a esos hechos, no relacionado con ellos en ninguna forma.

El artculo 188 del Cdigo Procesal Civil dice "Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones.

Los medios probatorios deben referirse a los hechos y a la costumbre cuando sta sustenta la pretensin. Los que no tengan esa finalidad, sern declarados improcedentes por el Juez.

Esta facultad es muy delicada. La ley no puede regular especficamente los casos de pertinencia o de impertinencia de la Prueba. Los autores establecen una regla muy segura dentro de su generalidad. Ella consiste en suponer verdadero el hecho invocado para examinar las consecuencias que se desprenderan de l, o sea, se influira en uno u otro sentido en el pronunciamiento del fallo. En caso afirmativo se deber admitir la prueba ofrecida sobre el hecho, por ser pertinente. En el caso opuesto, cuando el hecho,

. an suponindolo probado, no tendra ninguna influencia sobre el sentido del fallo, entonces la prueba es impertinente y debe rechazarse" .

2. PROCESO DE HECHO Y DE PURO DERECHO

El tema del objeto de la prueba busca una respuesta para la

pregunta "qu se prueba, qu cosa debe ser probada".

Nuestros cdigos han distinguido los procesos de hecho de los de puro derecho. Los primeros dan lugar a pruebas: las segundas no. Agotada la etapa de sustanciacin, directamente se cita para sentencia.

Esta divisin elemental suministra una primera nocin para el tema en estudio: regulannente, el derecho no es objeto de prueba: slo lo es el hecho o conjunto de hechos alegados por las partes en el juicio.

3. LA PRUEBA DEL DERECHO, PRINCIPIO GENERAL

Existe un estrecho vnculo entre la regla general de que el derecho no se prueba y el principio general que consagra la presuncin de su conocimiento: no tendra sentido la prueba del derecho, en un sistema en el cual ste se supone conocido. El conocimiento, se ha dicho, trae la obligatoriedad de la aplicacin de la nonna, como la luz proyecta la sombra.

La regla era la inversa en el derecho griego primitivo, en el cual el juez slo poda aplicar la ley invocada y probada por las partes. Para Aristteles las pruebas eran cinco: "las leyes, los testigos, los contratos, la tortura de los esclavos y el juramento".

Dichas nonnas tienen, sin embargo, algunas excepciones que son objeto de solucin especial. As, por ejemplo cuando la

existencia de la ley es discutida o controvertida, se produce una interferencia entre el campo del hecho y del derecho. En este ejemplo, la existencia o inexistencia de la ley, que es s misma derecho, puede derivar en un tema de hecho. Frente a la duda acerca de la autenticidad de las ediciones oficiales, era menester producir prueba de hecho de la existencia o de la inexistencia de la ley, acudiendo a los archivos del Parlamento y del Ejecutivo, donde se encuentran los textos originales.

Una primera excepcin, pues, al principio de que el derecho no es objeto de prueba, seria la existencia o inexistencia de la ley. Conviene aclarar, sin embargo, que si las partes hubieran discutido la existencia del derecho, sin producir prueba al respecto, ello no obstaria a que el Juez decidiera igualmente el conflicto investigado por sus propios medios, aun fuera del juicio, la ley aplicable.

4. PRUEBA DE LA COSTUMBRE

El Cdigo adjetivo expresa en el numeral 190: "Los medios probatorios deben referirse a los hechos y a la costumbre cuando sta sustenta la pretensin".

Es la que surge de aquellos casos en los cuales la costumbre es fuente de derecho. As ocurre, por ejemplo, materia de medianera, de usos comerciales, de abordaje, de salarios, etc.

En estos casos en que la costumbre es derecho, si fuera discutida o controvertida, habra de ser objeto de prueba. Pero tambin en estos casos debe tenerse presente que, a falta de prueba suministrada por las partes, . el juez puede hacer la investigacin de la costumbre por sus propios medios. En este caso ms que de una carga de la prueba debe hablarse de un inters en la prueba. La parte que apoya su derecho en la costumbre debe ser diligente en producir la prueba de sta. Pero si no lo hiciera, el juez

puede aplicar la costumbre segn su conocimiento particular u ordenar de oficio los medios de prueba pendientes a tal fin.

5. LA PRUEBA EN EL DERECHO EXTRANJERO

En relacin con la prueba, se ha basado en la doctrina de Lessena de principio del siglo actual, y ha exagerado el principio dispositivo en relacin con la carga de la prueba de dicho derecho, segn ella, cuando las partes invoquen derecho extranjero, no slo deben probar su vigencia, sino, adems su aplicabilidad a los hechos afirmados.

Es decir, las partes no slo tienen la carga de probar el derecho invocado, sino tambin la carga de demostrar que tal derecho es el aplicable, con lo cual prcticamente sustituyen toda la actividad del juzgador en esta materia. Esta interpretacin consagra y ratifica la pasividad del rgano jurisdiccional, el cual no slo debe ignorar el derecho extranjero, sino que tampoco puede investigarlo, y, an conocindolo, no puede interpretarlo.

Segn el autor Siqueiros, seala que para probar la existencia del derecho extranjero, puede tomarse alguna de las siguientes medidas:

1.- Presentacin del texto autntico de la ley o ejemplar que contiene, con traduccin oficial en su caso:

2. - Dictmenes periciales, generalmente a cargo de Abogados con prestigio profesional del lugar donde rija la ley extranjera;

3.- Certificados de cnsules en el exterior, apoyados en los dictmenes tcnicos que dichos funcionarios requieran; y

4. - Certificacin que expida la Secretara de Relaciones Exteriores despus de consultar lo conducente con las legaciones con consulados en este pas. A sta ltima, por ser documento pblico con pleno valor probatorio, la Corte Suprema de Justicia ha considerado medio idneo para probar el derecho, lo mismo que el Cdigo Civil.

Sin embargo, es menester aclarar que, con arreglo al Tratado de Derecho Procesal Intemacional de Montevideo, de 1889, arts. 1 y 2 del Protocolo Adicional, el derecho de los pases signatarios no necesita ser objeto de prueba. Basta con que el

Juez se ilustre respecto de l, y lo aplique, sin necesidad de prueba.

6. LA PRUEBA EN EL DERECHO CONSUETUDINARIO

No siempre el derecho consuetudinario debe ser objeto de prueba. De acuerdo con el Tratadista Pallares, dice la costumbre puede no requerir prueba en dos casos:

1) cuando sea un hecho notorio: y

2) cuando consta en sentencia dictada por tribunal.

La costumbre, fuera de estos dos casos puede ser probada mediante declaracin de testigos o dictamen pericial. Este ltimo medio resulta el ms idneo.

La Jurisprudencia. No resulta muy explicable: la jurisprudencia tiene una importantsima misin integradora como fuente de interpretacin. En este punto consideramos, justificacin que hace el artculo III T.P. del C.P.C., segunda parte: en caso de vaco en las disposiciones de este Cdigo, se deber recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina jurisprudencial correspondiente. en atencin a las circunstancias del caso.

Pero lajurisprudencia no puede ser una prueba y s nicamente que se le refleje con exactitud y se le cite con precisin, en cuanto a la fecha, tribunal del que emane.

7. LA PRUEBA DE LOS HECHOS

Como hemos expresado anteriormente. una de las manifestaciones especficas del dispositivo que rige el proceso civil es que las partes fijen el objeto de la prueba (thema probandum), los hechos por probar, a travs de sus afirmaciones. De esta manera, por regla, el juzgador tiene el deber de resolver secundum aldegata el probata a partibus (segn lo alegado y probado por las partes).

El objeto de la prueba se delimita, pues por los hechos afirmados por las' partes. Pero en el Proceso CM! no todos los hechos afirmados se deben probar.

Esta conclusin se apoya en la norma que establece que las pruebas deben ceirse al asunto sobre que se litiga, y las que no le pertenezcan sern irremisiblemente desechadas de oficio, al dictarse sentencia. Y los asuntos sobre que se litiga son, sin duda, aquellos que han sido objeto de proposiciones contradictorias en los escritos de las partes.

Puede afirmarse que en esta sencilla norma queda comprendida la teora del objeto de la prueba. Mediante ella se procura fijar, con la mxima exactitud posible, el conjunto de proposiciones que quedan sometidas a verificacin judicial. Si invirtiendo el texto del precepto se dijera que los hechos no impugnados no son objetos de prueba, quedaran expuestos los dos aspectos del principio.

8. HECHOS ADMITIDOS EXPRESAMENTE

La doctrina llama admisin a la circunstancia de no impugnar las proposiciones del adversario. Los hechos admitidos quedan fuera del contradictorio y, como consecuencia natural,

fuera de la prueba. Es intil, deca el precepto justiniano a, probar los hechos no relevantes: "frustra probatur que probatum non relevat".

Es necesario ver en esta frmula una aplicacin del principio de economa procesal, que induce a realizar los fines del juicio con el mnimo de actos. Al concluir que los hechos no impugnados se tienen por admitidos, se llega no slo a la solucin aconsejada por la lgica de las cosas, sino a la que aconseja un bien entendido principio de ahorro de esfuerzos innecesarios. Imponer la prueba de todos los hechos, aun de los aceptados tcitamente por adversario, representara exfgirunintil dispendio de energas contrarias a los fines del proceso.

Puede afirmarse, entonces, que esta expresin establece que la prueba debe recaer solamente sobre los hechos controvertidos, representa una limitacin, especie de encuadramiento objetivo, de las proposiciones de hecho que han de ser objeto de prueba. La determinacin de los hechos controvertidos y no controvertidos es una funcin de depuracin previa, para saber qu hechos deben ser probados y qu hechos no deben serlo.

9. HECHOS ADMITIDOS TACITAMENTE

Hay necesidad, sin embargo, de fijar el alcance de esta doctrina,teniendo en cuenta aquellos casos en los cuales la demanda no ha sido impugnada por imposibilidad jurdica o material de hacerlo.

As, en los casos de respuesta de expectativa, cuando sta es legtima, el actor debe producir totalmente la prueba, por aplicacin del principio de que a l le incumbe la prueba de sus proposiciop.es.

Otro tanto sucede en el caso en que el demandado es declarado rebelde: en este caso, objeto de prueba son todos los extremos que invoca el actor, aunque el juez puede aplicar menor rigor en la apreciacin de esa prueba, en atencin a la propia actitud del demandado.

En el derecho antiguo, la rebelda del reo relevaba totalmente al actor de la produccin de la prueba. No mediaba para tal fin el principio de hostilidad al rebelde, reflejado en los preceptos los absents ent toujours tert y contra obsentes emnia jura clamant, sino, ms bien, el principio dogmtico de que hecho impugnado era hecho admitido, llevado hasta sus ltimos extremos.

La solucin del derecho moderno es diferente. El rebelde es admitido a producir prueba, porque la ley establece contra l una serie de sanciones, pero entre ellas no se halla la de privarle de la prueba. La privacin de prueba al rebelde significa desnaturalizar uno de los atributos del sistema probatorio: el de la recproca oposicin, en el debate y en las pruebas, de ambas partes. El texto legal hace gravitar la prueba sobre los hechos que se litigan: y los hechos que se litigan, aunque sean tan slo los que invoca el actor,siempre pueden ser objeto de contraprueba por parte del adversario.

Cuando la jurisprudencia se ha inclinado por la precedente solucin, lo ha hecho amparndose no slo en las razones de principio enunciadas, sino tambin siguiendo su lnea de liberalidad y de tendencia a permitir que llegue al juicio el mximo de elementos de conviccin que benefician la obra de la justicia.

Todava el principio de que los hechos controvertidos son objeto de prueba, exige nuevas aclaraciones, porque detenninados hechos controvertidos no necesitan probarse.

No son objeto de prueba, por ejemplo, dentro de los hechos controvertidos, los hechos presumidos por la ley, los hechos evidentes y los hechos notorios.

10. HECHOS PRESUMIDOS POR LA LEY

No necesitan prueba los hechos sobre los cuales recae una presuncin legal.

Una presuncin legal es una proposicin normativa acerca de la verdad de un hecho. Si admite prueba en contrario se dice que es relativa; si no admite prueba en contrario se denomina absoluta. Como creemos haberlo demostrado en otra oportunidad, ni las presunciones legales ni las judiciales son medios de prueba.

As, por ejemplo, no es necesario probar que el demandado conoca cules eran sus obligaciones jurdicas, porque todo el

sistema del derecho parte de la presuncin del conocimiento de la ley. No hay tampoco necesidad de probar en el juicio que el hijo nacido durante la existencia del matrimonio, viva de los padres de consuno, es hijo de esos padres. No hay necesidad de probar que el fundo es libre y que no soporta gravamen, porque la ley lo presume as, etc.

La doctrina ha insistido siempre en las proyecciones de la presuncin sobre la carga de la prueba. Pero parece indispensable aclarar que esos efectos sobre la carga de la prueba, que sern ms adelante considerados, son apenas una etapa consecutiva de los efectos que ese fenmeno proyecta sobre el objeto de la prueba.

La presuncin legal absoluta significa consagrar una exencin de prueba de los hechos presumidos. No slo se declara intllla prueba contraria, sino que tambin se declara intil la prueba favorable. Cuando la ley presume que la cosa juzgada refleja la verdad, no slo priva de eficacia a la prueba dirigida a demostrar la mentira de la sentencia, sino que tambin consagra la inutilidad de la prueba dirigida a demostrar la verdad de la sentencia.

La disposicin legal que establece que "toda presuncin legal exime a la persona en cuyo favor existe, de probar el hecho presumido por la ley", consagra, ante todo un precepto del objeto de la prueba. El hecho presumido no necesita prueba; no es objeto de ella. Tambin lo es el hecho objeto de una ficcin legal.

La presuncin y la ficcin, en este sentido, ms que medios de prueba son subrogados de prueba. Son razones de polticajurdica, algunas de ellas connaturales con la vigencia misma del derecho, que instan al legislador a consagrar detenninadas soluciones de la ndole de las expresadas. La elim1nacin del campo de la prueba no es sino la consecuencia natural de su elim1nacin del campo del debate.

De acuerdo con Couture, en el supuesto hecho de hechos presumidos por la ley hay que distinguir tres elementos: a) un

hecho conocido; b) un hecho desconocido; y c) una relacin de causalidad entre ambos hechos. Las presunciones legales slo excluyen (cuando son absolutas o revelan) cuando son relativas de la carga de la prueba del hecho desconocido. Es necesario. por tanto probar el hecho del cual se presume.

Lo que en realidad queda fuera del campo del objeto de la prueba son los dos ltimos de esos elementos: el hecho desconocido y la relacin de causalidad.

Pero nada sustrae de la actividad probatoria la demostracin del hecho en que la presuncin debe apoyarse. Para que funcione la presuncin de verdad que emana de la cosa juzgada, debe probarse plenamente la existencia del fallo ejecutoriado; para que se presuma la filiacin del hyo de familia es menester la prueba del matrimonio.

Admitido lo que precede, que fija las relaciones del hecho presumido con la teora del objeto de la prueba, queda planteado el problema de saber cmo influye esta construccin sobre el tema de la carga de la prueba, al provocar una verdadera inversin en el sistema.

El desarrollo del tema se har en el momento oportuno al 11.

LOS HECHOS EVIDENTES

Tambin est fuera del objeto de la prueba la demostracin de los hechos evidentes.

A nadie se le exigiria probar, por ejemplo, el hecho de que haya llegado primero ante sus sentidos, los efectos de la luz que los efectos del SOnido,que la luz del da favorece la visin de las cosas y la oscuridad, la dificultad, etc. En esos casos la mentalidad del juez suple la actividad probatoria de las partes y puede considerar

se innecesaria toda tentativa de prueba que tienda a demostrar un hecho que surge de la experiencia misma del magistrado.

En este punto, vuelve la teora de la prueba a tomar importante contacto con la gnesis lgica de la sentencia. La exencin de

prueba de los hechos evidentes, no constituye sino un aspecto del problema ms vasto del saber privado del juez como elemento integrante de su decisin. Tanto en el derecho ingls, como el alemn, como en el italiano, se ha hablado de la prueba prima facie, considerando tal a aquella que permite extraer la prueba de los principios prcticos de la vida y de la experiencia de lo que generalmente ocurre en el natural desarrollo de las cosas.

En nuestro derecho, las disposiciones relativas a presunciones judiciales, "confiadas a las luces y a la prudencia del magis

trado", consagran la posibilidad de que ste supla las faltas de prueba de las partes, con su normal conocimiento de las cosas y su experiencia de la vida. Si de la prueba producida surge que un automvil corra a 140 kilmetros por hora, no es necesario probar que no pudo ser detenido por su propia accin mecnica en un espacio de dos metros. La experiencia, el comn conocimiento en el estado actual de informacin que poseemos, nos ensea que tal cosa es imposible. La evidencia, prueba prima facie, hace inneceSaria otra demostracin.

La doctrina del saber privado del Juez, de aquello que l conoce por ciencia propia, admite al estudiar la fonnacin de la sentencia, la aplicacin de las llamadas mximas de experiencia. Estas son normas de valor general, independientes del caso especfico, pero que, extradas de cuanto ocurre generalmente en mltiples casos, pueden aplicarse en todos los otros casos de la misma especie. Tanto para la prueba prima facie, como para las mximas de experiencia, no rige la prohibicin comn de no admitir otros hechos que los probados en el juicio. La-mxima quod non est in actis no est in mundo no es aplicable para esos hechos que no podr negarse sin negar la evidencia.

Pero se debe aclarar que no esto supone la prohibicin de una prueba contraria.

Los hechos tenidos por evidentes caen ante nuevos hechos o nuevas experiencias que los desmienten o contradicen.

Una mxima de experiencia habra hecho innecesaria para un juez romano del tiempo de Augusto, la prueba d