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CAPÍTULO I.
DISEÑO METODOLÓGICO DE INVESTIGACIÓN
En esta parte previo al desarrollo de la tesis y por razón metodológica, se
hace mención algunas partes del contenido del proyecto de tesis todo esto, para
conocer sobre que se plantean en el problema de investigación, cuales son los
objetivos y la hipótesis planteada, que técnicas e instrumentos se ha utilizado
para recolección de datos, cuales es universo, población y la muestra donde se
ha hecho la investigación.
I. PROBLEMAS DE INVESTIGACIÓN
1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA:
Previo al planteamiento del problema se ha definido el significado de
la consulta previa mediante el cual antecede a continuación, lo que nos
ayudará mejor la investigación.
LA CONSULTA PREVIA: Es un mecanismo por lo cual el estado asegura el
bienestar de los ciudadanos y respetando sus derechos de sus tierras al
momento de ingresar los empresarios a explotar la naturaleza.
2
Por ello Que siendo nuestro país un estado social y democrática, que en
cuanto nuestros legisladores por mucho tiempo se han olvidado por los
derechos que tienen las personas que viven en las comunidades nativas e
indígenas; por lo que es un derecho primordial de la persona sobre la
protección de la vida como un derecho fundamental, se ve vulnerado y
violado por las grandes empresas que ingresan a explorar y explotar, los
minerales que existen dentro del sub suelo, en el lugar del territorio en
donde viven las comunidades campesinas y nativas y ello lo realizan sin
consultar a las autoridades del lugar; por lo que la consulta previa está
suscrito en el convenio 169 de la organización internacional de trabajo
como una etapa para respetar los derechos de las personas para así,
obtener la constancia de autorización para obtener la concesión por parte
del estado.
La consulta previa es un derecho nacional e internacional de las personas
que viven en los pueblos de las comunidades nativas e indígenas y tribales,
por lo que se establece como una etapa de proceso por parte del estado y
de las empresas mineras para ingresar a las tierras de los pueblos
indígenas y tribales para la denuncia y concesión para la actividad de la
exploración y explotación de minerales y petroleras; en cuanto se ve que se
va a afectar a las personas que viven en dicho lugar, se realizará el
tratamiento de la consulta previa según como está establecido en el
convenio 169 de la OIT1, también la ley Nº 29785 ley del derecho de la
consulta previa, de los pueblos indígenas y originarias y también el derecho
a la consulta previa se reconoce en la constitución en el artículo 2 en el
1 Convenio OIT Nro. 169 sobre pueblos indígenas y triviales en países independientes 1989
3
enciso 19 que establece que toda persona tiene derecho a su identidad
étnica y cultural y que el Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y
cultural de la Nación; es así, como el estado deberá respetar los derechos
colectivos de los pueblos nativas, indígenas y originarias, el derecho a la
vida, al libre desarrollo, a la salud y a la educación; de esa forma no podrán
violar los derechos fundamentales de la persona.
Por ello los gobiernos regionales y locales deberán fiscalizar y
presentar el plan de consulta previa durante el proceso, para que dicho
proceso se lleve acorde con el principio de la buena fe, también deberá
existir el diálogo de comunicación entre las partes y ello se hará acorde a
sus intereses y necesidades y posteriormente se llegará a un acuerdo
mutuo ambas partes, durante el proceso de la consulta. Y las autoridades
regionales y locales direccionarán el proceso coordinando con el promotor
de la consulta previa que recae al viceministro del medio ambiente y de
cultura.
Los acuerdos establecidos dentro del acta de consulta previa se
deberán obtener según el convenio 169 de la OIT. Y la ley Nº 297852 ley de
la consulta previa de los pueblos indígenas y originarias con su reglamento
que se ha emitido por el gobierno para que las empresas mineras y
petroleras puedan cumplir, al incumplimiento se deberá sancionar
administrativamente, civilmente y penalmente.
La consulta previa se deberá cumplir respetando los derechos
colectivos de las personas que viven en los pueblos campesinas, indígenas 2Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios, reconocidos en el convenio 169 de la organización internacional del trabajo (OIT)
4
y originarias como es la vida, el desarrollo integral y el bienestar de las
personas, acorde al convenio 169, de la organización internacional de
trabajo sobre los pueblos indígenas y tribales, también en la constitución en
el artículo 2 en el enciso 19 que se establece el derecho de las personas
interculturales y que la consulta previa se ha normado en la ley Nº 29785
ley de la consulta previa de los pueblos indígenas y originarias, estas
normas se han dado acorde con los tratados y convenios internacionales
sobre los derechos humanos y fundamentales de la persona que es a la
vida y a sus tierras.
1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA DE INVESTIGACION:
En el proyecto de investigación nos hemos formulado la siguiente
interrogante general.
¿Cual es el tratamiento del derecho de la consulta previa por parte del
estado en las comunidades nativas e indígenas del distrito de Santa Rosa
de Mazocruz durante el año 2011 al 2012?
1.3.- SISTEMATIZACIÓN DEL PROBLEMA DE INVESTIGACION:
En el proyecto de investigación se ha sintetizado en las
siguientes interrogantes específicas y es como se observa:
- ¿Qué derechos se respetan en el momento del tratamiento de la
consulta previa por parte del estado en las comunidades nativas e
indígenas?
5
- ¿Cuáles son las formalidades y procedimiento del tratamiento en las
comunidades campesinas y nativas?
- ¿Cuál es la naturaleza del bien protegido cuando se aplica la
consulta previa en las comunidades campesinas y nativas?
II.- JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
2.1.- JUSTIFICACIÓN TEÓRICA:
La investigación que se está realizando tiene un sustento teórico
referente a la consulta previa por ser un derecho de las comunidades
nativas e indígenas, para así, dar a conocer sus derechos nacionales e
internacionales mediante tratados y convenios sobre los pueblos nativas,
indígenas, originarios y triviales; en su actividad diaria que realiza con sus
tradiciones y costumbres y aplicando el derecho consuetudinario y
posteriormente ingresará la normatividad de del derecho para respetar y no
violar los derechos humanos, por parte de las empresas privadas
transportes nacionales, es útil para el poblador que vive en el entorno que
desea adquirir la concesión minera o petrolera para que así, se respete los
derechos fundamentales de la persona y la vio diversidad en donde vive el
poblador labrando su tierra y creando animales para su sustento y progreso
de su familia; por ello la población de las comunidades del distrito de Santa
Rosa de Mazocruz se debe aplicar acorde con su forma de actividad que
desarrollan en el lugar.
6
2.2.- JUSTIFICACIÓN PRÁCTICA:
Dentro de la justificación práctica es necesario mencionar el proceso
de la consulta previa para que no se pueda vulnerar los derechos
fundamentales de la persona en su conjunto en donde tiene sus tierras, su
parcela y el campo pastal de sus animales; mediante esta consulta previa
no se atenta contra los derechos de la persona y el derecho fundamental
que es la vida y el desarrollo integral de la persona, que ello está detallado
en el principio de la constitución política del Perú y la conservación de la
vio-diversidad de la flora y fauna.
El proceso de la consulta previa se deberá llevar acabo acorde el
convenio 169 de la OIT. Y la ley Nº 29785 con su reglamento y sus
principios establecidos en la ley de consulta previa, para que así, no se
vulnere los derechos primordiales de la persona, en ello no se vulnere el
derecho a la información y mediante ello otorgar la manifestación de
voluntad por una mayoría, sin la imposición por parte de las empresas con
engaño, si no, respetando sus derechos. Como también posteriormente al
incumplimiento y vulnerabilidad de la ley y su reglamento se deberá
sancionar administrativamente, civilmente y penalmente; Todas estas
normas que se puedan aplicar, se debe plasmar en el distrito de Santa
Rosa de Mazocruz por ser una comunidad nativa por ser originarios y
propios del lugar.
7
III.- OBJETIVOS DE INVESTIGACIÓN
Para llevar adelante la investigación nos hemos planteado tanto el objetivo
general y específico.
3.1.- OBJETIVO GENERAL:
- Determinar su tratamiento del derecho de la consulta previa por
parte del estado en las comunidades nativas e indígenas del distrito
de Santa Rosa de Mazocruz durante el año 2011 al 2012.
3.2.- OBJETIVOS ESPECÍFICOS:
- Verificar los derechos de la consulta previa por parte del estado en
las comunidades nativas e indígenas.
- Explicar las formalidades del tratamiento en las comunidades
campesinas y nativas.
- Comprobar la naturaleza del bien protegido cuando se aplica la
consulta previa en las comunidades campesinas y nativas.
IV.- HIPÓTISIS, VARIABLES, DIMENSIONES E INDICADORES DE
INVESTIGACIÓN
4.1.- HIPÓTESIS DE INVESTIGACIÓN:
a) HIPÓTISIS GENERAL:
El tratamiento del derecho de la consulta previa por parte del estado
en las comunidades nativas e indígenas del distrito de Santa Rosa
de Mazocruz durante el año 2011 al 2012 es adecuada.
8
b) HIPÓTISIS ESPESÍFICOS:
- Los derechos que se presentan en el momento del
tratamiento de la consulta previa por parte del estado en las
comunidades nativas e indígenas es coordinada..
- las formalidades y procedimiento del tratamiento en las
comunidades nativas e indígenas son variadas.
- La naturaleza del bien protegido cuando se realiza el
tratamiento de la consulta previa en las comunidades nativas
e indígenas no es respetada.
4.2.- VARIABLES, DIMENSIONES E INDICADORES
a) VARIABLES
Para la investigación que se efectuará por tratarse de una
investigación descriptiva se utilizará una sola variable; que se refiere
al tratamiento de la consulta previa en las comunidades campesinas
e indígenas.
b) DIMENSIONES:
Como desagregado de las variables se estableció las
siguientes dimensiones: El derecho a la consulta previa,
formalidades de la consulta previa y la naturaleza del bien protegido
en la consulta previa.
c) INDICADORES
Para analizar los indicadores de cada ´dimensión se a
desagregado, para el uso correcto de la técnica e instrumentos de
9
investigación, cual nos dará respuesta sobre el tratamiento a la
consulta previa por parte del estado peruano en las comunidades
campesinas e indígenas.
d) OPERACIONALIZACIÓN DE VARIABLES
CUADRO N° 01
VARIABLE DIMENSIONES INDICADORES
El derecho a la
consulta previa
Derechos que se respetan en la
consulta previa en las
comunidades campesinas e
indígenas
Coordinadas
Entre el estado y la
población
Formalidades de la consulta previa
en las comunidades campesinas e
indígenas
Variada
Según el lugar
Y socio cultural
Naturaleza jurídica del bien
protegido en la consulta previa
Respetada
Razones
consuetudinario
Razones culturales
e) RELACIÓN ENTRE LAS INTERROGANTES, OBJETIVOS Y LA
HIPÓTESIS:
En el siguiente cuadro sinóptico se puede apreciar la interrelación entre
interrogantes objetivos y las hipótesis
10
CUADRO N° 02
TITULO PROBLEMA OBJETIVOSHIPÓTESIS
El derecho a la consulta previa y su tratamiento por el estado ante las comunidades nativas e indígenas en el distrito de Santa Rosa de Mazocruz en el año 2011 al 2012.
INTERROGANTE GENERAL
¿Cuál es el tratamiento del derecho de la consulta previa por parte del estado en las comunidades nativas e indígenas del distrito de Santa Rosa de Mazocruz durante el año 2011 al 2012?
OBJETIVO GENERAL
Determinar su tratamiento del derecho de la consulta previa por parte del estado en las comunidades nativas e indígenas del distrito de Santa Rosa de Mazocruz durante el año 2011 al 2012.
HIPÓTESIS PRINCIPAL
El tratamiento del derecho de la consulta previa por parte del estado en las comunidades nativas e indígenas del distrito de Santa Rosa de Mazocruz durante el año 2011 al 2012 es adecuada.
INTERROGANTES ESPECÍFICAS
¿Qué derechos se respetan en el momento del tratamiento de la consulta previa por parte del estado en las comunidades nativas e indígenas?
¿Cuáles son las formalidades y procedimiento del tratamiento en las comunidades campesinas y nativas?
¿Cuál es la naturaleza del bien protegido cuando se aplica la consulta previa en las comunidades campesinas y nativas?
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Verificar los derechos de la consulta previa por parte del estado en las comunidades nativas e indígenas.
Explicar las formalidades del tratamiento en las comunidades campesinas y nativas.
Comprobar la naturaleza del bien protegido cuando se aplica la consulta previa en las comunidades campesinas y nativas.
HIPÓTESIS ESPESÍFICAS
Los derechos que se presentan en el momento del tratamiento de la consulta previa por parte del estado en las comunidades nativas e indígenas es coordinada..
Las formalidades y procedimiento del tratamiento en las comunidades nativas e indígenas son variadas.
La naturaleza del bien protegido cuando se realiza el tratamiento de la consulta previa en las comunidades nativas e indígenas no es respetada.
V. MÉTODOLOGIA DE INVESTIGACIÓN
11
5.1. MÉTODO DE INVESTIGACIÓN
El procedimiento riguroso que se hace necesario seguir para obtener el
conocimiento deseado, conlleva a utilizar los siguientes métodos de
investigación: método Inductivo, método deductivo, método de análisis,
método de síntesis, sociológico, histórico, interpretación jurídica y otros
propios en materia jurídica, que en su momento se abordará con mayor
profundidad.
- METODO INDUCTIVO.- Mediante este método que se ha observado
los aspectos particulares con el propósito de llegar a conclusiones y
premisa de carácter general, donde ha permitido conocer
situaciones y hechos.
- - METODO DEDUCTIVO.- Mediante este método, se ha observado
el aspecto de carácter general con el propósito de llegar a
conclusiones, y premisas de carácter particular, también nos ha
permitido conocer situaciones y hechos materias de investigación.
5.2. DISEÑO DE INVESTIGACIÓN
El diseño de la investigación que se utilizará para la investigación
planteada, es el DISEÑO CUANTITATIVO y el NO EXPERIMENTAL.
5.3. TIPO DE INVESTIGACIÓN
12
El tipo de investigación será el tipo DESCRIPTIVO, donde se pretende
describir el tratamiento de la consulta previa por parte del estado en las
comunidades nativas e indígenas del distrito de Ilave.
5.4. UNIVERSO, POBLACIÓN Y MUESTRA
El universo que viene hacer en la presente investigación es la población de
la investigación será las comunidades nativas e indígenas del distrito de
Santa Rosa de Mazocruz . Se tomará como muestra representativa el 40%
de las comunidades del total de la población.
5.5. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN
Para la investigación se utilizará los diversos procedimientos
metodológicos, estrategias y análisis documentales para acopiar y procesar
la información, tales como: la entrevista, análisis de documento, encuestas
y otras técnicas existentes en materia de investigación. Por otro lado, para
la recopilación de datos se utilizará los siguientes instrumentos:
documentos escritos, observación, fichas, grabaciones, etc.
13
CAPITULO II
FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA DE LA CONSULTA PREVIA:
Este capítulo se divide por razones metodológicas y para su mejor
entendimiento en tres partes donde se ha denominado en primer término marco
histórico, el segundo marco teórico y el último marco conceptual; tal como se ha
indicado en la introducción de esta tesis.
1.- MARCO HISTÓRICO:
Desde la época colonial del Perú, los Pueblos Indígenas y sus formas de
organización tradicional, fueron reorganizados (divididos) como Comunidades
Indígenas e impedidos de desarrollarse como los pueblos que eran antes de la
llegada de los “conquistadores”34, con el sólo objeto de satisfacer los
requerimientos económicos del régimen de explotación español. Posteriormente
en el periodo republicano, en muchos momentos de nuestra historia
constitucional, esta situación de sometimiento y exclusión a los pueblos indígenas
3 "Conquistadores", Michael Wood (BBC Books, 2000)."Los Conquistadores", Hammond Innes
(Penguin, 2002).
4 Bernal Díaz del Castillo. «XXXVI,LI,LXXVI,CVII». Historia Verdadera de la Conquista de la nueva España (1568); pág. 128, pág 180, pag 261, pag 393. Galaxia Gutenberg
14
se mantuvo e inclusive se acentuaron las diferencias sociales, económicas y
culturales, así como la situación discriminatoria hacia los pueblos indígenas, sin
reconocerlos como sujetos de derecho.
1.1.- ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN:
La investigación jurídica que llevaré adelante se trata de una
investigación inédita, por tratarse de un estudio original ya que no se ha
encontrado estudios similares o conexos en el ámbito local, regional, ,
nacional o internacionalmente, ni en la biblioteca de la Escuela de Post
Grado de la Universidad Andina “Néstor Cáceres Velásquez” de Juliaca, ni
mucho menos en la biblioteca de la Universidad Nacional del Altiplano
Puno.
2.- MARCO TEÓRICO:
2.1.- INTRODUCCIÓN.
La Constitución Política de 1920, marca un hito en la historia
constitucional de los pueblos indígenas, ya que ésta les otorgó a los
pueblos indígenas un tratamiento especial, especialmente sobre la
protección a sus tierras, aunque con un reconocimiento legal limitado en
calidad de “comunidades indígenas”5, hasta que con el proceso de la
reforma agraria cambió la denominación de comunidades indígenas por las
actuales Comunidades Campesinas y Nativas, otorgándoles un régimen
legal separado a las poblaciones indígenas andinas y amazónicas. 5 Oswaldo Salaverry1,2,a, Omar V. Trujillo1,b, Roberto Quispe1,c, Doris Meneses1,d, Majed Velásquez1,e Rev Peru Med Exp Salud Publica. 2010; 27(2): 298-300
15
Sucesivos gobiernos han venido aplicando un complejo y confuso
tratamiento político y jurídico a los pueblos indígenas, haciendo que sigan
los procesos de marginación y exclusión a los Pueblos Indígenas,
percibiéndose la negación a sus derechos ancestrales sobre sus tierras y
territorios.
Posteriormente, la Constitución de 1993, recorta la protección de las
tierras de las comunidades, eliminando la inembargabilidad e
inalienabilidad de éstas, introduce como derecho fundamental la Identidad
étnica y cultural de las personas, además del reconocimiento al derecho
consuetudinario, conservando todos los elementos que los identifican como
indígenas y a desarrollarse de acuerdo a sus propias necesidades y
prioridades.
Luego de más de 20 años de intensos debates y con una votación
de (143 Estados a favor, 4 en contra y 11 abstenciones se aprobó)6.
2.2.- DEFINICIÓN.
El derecho a la Consulta Previa, se puede definir como el derecho
que tienen los pueblos indígenas para que el Estado, dentro de un proceso
de diálogo intercultural, les consulte sobre los proyectos de inversión que
pueden afectar su vida, costumbres y territorio, y tiene por objeto efectuar
un análisis consensuado sobre los posibles cambios, beneficios y/o
perjuicios que dicho proyecto tendría sobre su comunidad.
6 Asamblea General, este 13 de septiembre del 2007, “La Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de Los Pueblos Indígenas.”
16
También La consulta previa es el derecho fundamental que tienen los
pueblos indígenas y los demás grupos étnicos, de poder decidir sobre
medidas (legislativas y administrativas) o cuando se vayan a realizar
proyectos, obras o actividades dentro de sus territorios, buscando de esta
manera proteger su integridad cultural, social y económica y garantizar el
derecho a la participación.
Según Raquel IROGOYEN7, manifiesta que La necesidad de implementar
el derecho a la consulta previa es respetar los derechos fundamentales de
la persona indígena en especial la vida. Como también detalla formas de
consultar:
a) para medidas legislativas;
b) para medidas y administrativas,
c) Para fines de exploración y explotación de recursos naturales.
2.3.- APLICACIÓN DE LA CONSULTA PREVIA:
Dependiendo de la medida que se piense aplicar, la consulta podrá
darse en uno o varios momentos, por ejemplo si la medida es legislativa
será realizada la consulta en un solo momento, mientras que si se trata de
una medida que implique actividad extractiva, está se hará en cada etapa
determinante del proceso extractivo.
7 Pueblos Indígenas y Acceso a la Justicia OIT Raquel Yrigoyen Fajardo ([email protected], [email protected]) Lima, Marzo 2008 1
17
La Consulta Previa descrita por el Convenio Nº 169 OIT8, se
efectúa antes de emprender o autorizar cualquier actividad extractiva
en territorios indígena. En ese sentido, los talleres informativos se
producen cuando ya se estableció los lotes de hidrocarburos, o
autorizo que en tierras indígenas se explote hidrocarburos, minerales
o recursos forestales.
Asimismo, las instituciones representativas de los pueblos
indígenas que participen en estos procesos deben estar legitimadas
por sus bases y comunidades. La consulta previa esta regida por el
principio de buena fe y garantizándose una libre manifestación de
voluntad.
La consulta previa se efectúa cuando una decisión normativa
o administrativa pueda afectar derechos humanos de los pueblos
indígenas, la autoridad estatal competente está obligada a informar
adecuadamente a las comunidades nativas y campesinas, sus
consecuencias probables y los mecanismos de participación
indígena relevantes al respecto9. En todo caso, cuando la decisión a
tomar requiera el conocimiento de información o de documentos de
cierta complejidad técnica, estos deberán ser redactados de manera
que se facilite su comprensión, y en la lengua del pueblo indígena
afectado y según su forma tradicional de comunicación a fin de que
8 Organización Internacional del Trabajo (OIT). Comisión de Expertos enAplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR). Observación individualsobre el Convenio Nº 169 de la OIT.
9 Anaya, James. “Los derechos de los pueblos indígenas”. En Berraondo, Mikel(coord.) Pueblos indígenas y derechos humanos. Bilbao: Universidad deDeusto (instituto de Derechos Humanos), 2006.
18
pueda ser comprendida plenamente por ellos. La autoridad
competente esta obligada a establecer plazos idóneos y deberá
facilitar a cuenta del titular del proyecto, versiones simplificadas del
estudio, sin perjuicio de recurrir a una asesoría calificada. La omisión
de difusión de información adecuada previa a la decisión, es causal
de nulidad.
2.4.- CARACTERISTICAS DE LA CONSULTA PREVIA
Es un derecho fundamental: Que puedan afectarles directamente a los
pueblos indígenas.
Es una obligación del Estado: Los gobiernos deben establecer o mantener
procedimientos de consulta
Es un derecho que genera deberes a los grupos étnicos: Poder determinar
Finalidad de determinar si los intereses de estos pueblos serían
perjudicados y en quèmedidad
LIBRE: sin interferencias, presiones, consientes.
PREVIA: debe ser anterior a la adopción y aplicación de la medida leal o
administrativa nacional y a la ejecución del proyecto, obra o actividad.
INFORMADA: se debe de dar a conocer el objeto de la Ley, Decreto o del
proyecto obra o actividad.
2.5.- Principios orientadores:
19
Los principios de consulta y consentimiento intentan revertir esta pauta
histórica, para evitar en el futuro la imposición a los pueblos indígenas de
nuevas condiciones de vida, de manera consonante con el derecho a la
libre determinación. Pero con este propósito los principios de consulta y
consentimiento no dan lugar a que los mismos pueblos indígenas
impongan su voluntad sobre el resto de la sociedad cuando estos otros
tengan intereses legítimos que estén en juego. Al oponerse a la imposición
de una parte sobre la otra, los principios de consulta y consentimiento
buscan promover el entendimiento mutuo y el consenso en la toma de
decisiones; son los siguientes.
Legitimidad.
Transparencia.
Participación.
Representatividad.
Entendimiento Intercultural y Bilingüismo.
Oportuna.
2.6.- PRINCIPIOS RECTORES
- La Consulta Previa más que un procedimiento, es una obligatoriedad legal
y constitucional del Estado Peruano y de las personas naturales o jurídicas
que pretenden desarrollar o ejecutar un proyecto obra o actividad o expedir
una norma legal.
20
- La consulta previa es pública, especial y obligatoria, en la cual se garantiza
el debido proceso, la oportunidad, la comunicación intercultural y el acceso
a la información clara y veraz.
2.7.- LA INFLUENCIA ECONÓMICA.
La participación económica, social y política de estos pueblos en la
vida del país. En ese contexto, tres instrumentos internacionales han
marcado el ritmo de materia indígena en las últimas décadas en la región10.
2.8.- INDICACIÓN DEL PROCESO DE CONSULTA PREVIA:
Las entidades estatales, organismos públicos descentralizados y
ministerios están obligado a elaborar políticas públicas, establecer
instituciones y dar medidas que implementen los derechos contenidos en el
Convenio 169, previa consulta y con participación de los pueblos indígenas.
Especialmente están obligado a efectuar “consultas previas” antes de
cualquier medida administrativa que vaya a tomar que pueda afectar los
pueblos indígenas. En caso de conflicto con otras normas deben dar
prioridad al Convenio 169 y a las normas que otorgan más derechos o
ventajas a los pueblos indígenas (art. 35).
Durante el desarrollo del proceso de consulta, se deberán ejecutar
acciones adecuadas para que la participación de los representantes de los
pueblos indígenas sea real y efectiva en el proceso de toma de decisiones
10 a) La Convención sobre el Instituto Indigenista Interamericano (III) de 1940. b) El Convenio núm.
107 de la OIT sobre Poblaciones Indígenas y Tribales en Países Independientes de 1957. c) El
Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de 1989 d)
Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas de 2007
21
de la entidad, teniendo en cuenta que su finalidad es llegar un acuerdo u
obtener el consentimiento.
Al respecto, una de las situaciones más comunes es la realización
de audiencias públicas o talleres informativos. En la comunicación y en el
diálogo deberá existir mutuo respeto y buena fe, y con el deseo sincero de
llegar a un acuerdo común.” 9 Concordamos con la Defensoría del Pueblo
que la entidad encargada de realizar el proceso de consulta debe ser el
Instituto Nacional de Desarrollo de los Pueblos Andinos Amazónicos y
Afroperuanos - INDEPA entidad encargada de velar por el respeto de los
derechos indígenas entre ellos evidentemente el derecho a la consulta
previa.
2.9.- LA AGENDA PENDIENTE EN EL TC SOBRE DERECHOS DE LOS
PUEBLOS INDÍGENAS
En este caso, el Centro de Altos Estudios de Derechos Indígenas -
CAEDI ha recomendado al Tribunal Constitucional que teniendo en cuenta
la complejidad y alta especialización del tema, evalué la necesidad de
solicitar un Amicus Curiae a expertos en pueblos indígenas, especialmente
antropólogos y abogados11. Asimismo, entre los expertos en derecho
indígena, se pone en conocimiento del colegiado que puede tener en
cuenta la opinión de los abogados Cesar Gamboa Balbin, Carlos Soria
Dall’Orso, Bady Casafranca Valencia, Lily Latorre López entre otros.
11 En ese sentido considerar en calidad de expertos que pueden ilustran al Tribunal Constitucional en la materia a los antropólogos Sydney Possuelo, Vincent Brackalaire, Richard Chase Smith, Margarita Benavides, Mariusz Kairski.
22
Al respecto el magistrado Cesar Landa, en la Audiencia Pública del
Tribunal Constitucional de fecha 31.08.09 llevada a cabo en la UNMSM
manifestó que al no haber evidencia física de afectación concreta de los
derechos fundamentales de los pueblos en aislamiento voluntario, se
debería hacer un examen de medios.
LOS OTROS CASOS INDÍGENAS RELEVANTES.
La demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo 1064
presentada por la Defensoría del Pueblo (Exp. 0017-2009-PI)12 y otra demanda de
inconstitucionalidad presentada por organizaciones indígenas de la Región San
Martin contra una serie de decretos legislativos que soslayan el derecho a la
consulta previa serán la oportunidad para el TC afine sus conceptos sobre los
derechos indígenas y las consecuencias jurídicas de su vulneración. Así
tendremos que estas normas podrían ser declaradas inconstitucionales por
incumplir con el derecho a la consulta previa y en consecuencia ser derogadas vía
sentencia del TC, en tanto que las concesiones recién adjudicadas sin respetar
este derecho deberán ser dejadas sin efecto en algunos casos, para corregir este
vicio de origen, y en otros deberán detener su actividad extractiva hasta
regularizar su situación efectuando la consulta previa con la población local
indígena.
Empero, en el caso de las poblaciones en aislamiento voluntario, sus territorios
deben ser excluidos de la concesión extractiva pues esta es la única medida de
evitar contactos fatales para ellos y de resguardar su vida, salud y cultura.13
12 www.defensoria.gob.pe/procesos.
13 (…CASAFRANCA VALENCIA, BADY. ANÁLISIS DE UNA SENTENCIA PERUANA PUEBLOS INDÍGENAS”…)
23
Los conflictos sociales indígenas tienen como su origen actualmente en: la
defensa del derecho ancestral al territorio indígenas, la implementación del
derecho a la consulta previa, lo que evidencia la necesidad de desarrollar una
legislación que regule los mencionados derechos.
Tenemos la esperanza que los fallos del Tribunal Constitucional sobre la
inconstitucionalidad de normas que no respetan el derecho a la consulta previa
especialmente en el ámbito de concesiones o proyectos de inversión abran el
camino a la consolidación de este derecho fundamental y mecanismo
fundamental para evitar los conflictos socio ambientales indígenas. No se trata
así, de dar la apariencia de una vocación participativa y democrática sino de
honestamente en los hechos hacerlo con rigurosidad, transparencia y buena fe,
buscando la convivencia armónica de diferentes tipos de cosmovisiones de
desarrollo. Esperamos por ello, que luego de tantos años de olvidos, se empiece
a tratar los problemas históricos del Perú indígena, derivados de la brutal
conquista, y políticas públicas inadecuadas a lo largo de la República, lo que por
cierto, trasciende mesas de dialogo ministeriales, comisiones multipartidarias
parlamentarias, lobbies de empresarios o la derogación de algunas leyes, pues
significa iniciar el camino a un país plurinacional y deseoso de estrechar lazos
entre las diversas culturas que surcan sus costas, cordilleras y bosques, solo así,
al fin los diferentes peruanos se conocerán, respetarán y hermanarán a partir
justamente de sus diferencias y un mega proyecto común: El Perú.14
3. MARCO CONCEPTUAL:
14 (…WILFREDO CHOUQE NINA COMENTARIO SOBRE LOS PUEBLOS INDÍGINAS)
24
3.1. QUE ES LA CONSULTA.-
«La Consulta es la facultad de la que gozan los pueblos indígenas y tribales, para
que, dentro de un proceso de dialogo intercultural, puedan escuchar al Estado
sobre los proyectos que el gobierno tiene pensado aplicar, con el objeto de
evaluar, estudiar y analizar los posibles cambios, beneficios y/o perjuicios que
dicho proyecto tendría sobre su vida y cultura»15
«La consulta es un principio fundamental del Convenio 169. Esta Consulta tendrá
lugar cuando se estudie, planifique o aplique cualquier medida susceptible de
afectar directamente a los pueblos interesados»16
3.2. A QUE SE ENTIENDE POR PREVIA.-
Posterior que se realiza antes de una cosa como preparación para ella Tengo
capacitación previa para esta tarea.
Anticipado que condiciona a lo que se expresa Con su consentimiento previo voy
a exponer lo sucedido.
3.3. LA CONSULTA PREVIA.-
El derecho a la consulta se ejerce conforme a la definición, finalidad, principios y
etapas del proceso establecidos en la Ley y en el Reglamento. Y derecho a la
consulta se realiza con el fin de garantizar los derechos colectivos de los pueblos
15 (Handersson Casafranca Valencia –Informe Consulta Previa: Derecho Fundamental de los Pueblos Indígenas e Instrumento de Gestión Estatal para el Fortalecimiento de la Democracia –Comisión Multipartidaria encargada de estudiar y recomendar la solución a la problemática de los pueblos indígenas – Periodo Legislativo 2008 – 2009)
16 («Manual del Convenio 169 –OIT»)
25
indígenas reconocidos como tales por el Estado Peruano en la Constitución, los
tratados internacionales ratificados por el Perú y las leyes.
3.4. LOS PUEBLOS INDÍGENAS.-
Son las personas que evitan dentro de un territorio nacional alejado de la ciudad
con sus propias costumbres y tradiciones dentro de su entorno social y sus
tierras17.
3.5. LA MANIFESTACION DE VOLUNTAD.-
Es cuando se llega a un acuerdo entre las partes dentro de un acuerdo
respetando sus derechos de opinión sin ninguna represión si no, dar su voluntad
de aceptación.
3.6. EL DERECHO A LA TIERRA.-
Es la facultad que tiene las personas sobre la tierra en donde viven, por ser
personas que poseen mediante el uso cotidiano o habitual; por lo que las
comunidades indígenas son agrupaciones que poséen el medio físico donde
habitan y realizan sus actividades por lo que la constitución reconoce la tierra y el
derecho de la misma, también se reconoce este derecho por la posición del suelo
territorial y no mas por el sub-suelo18.
3.7. QUE ES DERECHO.-
17 Congreso de la República. Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos,Ambiente y Ecología. Informe Implementación del proceso de consulta previa, libre,informada y de buena fe de los pueblos indígenas u originarios en el Congreso de laRepública. Lima: 2012.
18 Stavenhagen, Rodolfo. “Promoción y protección de todos los derechoshumanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido elderecho al desarrollo”. México: UNAM, 2003.
26
El Derecho es el orden normativo e institucional de la conducta humana en
sociedad inspirado en postulados de justicia, cuya base son las facultades que se
le otorga para que las personas puedan hacer valer sus derecho que le
corresponden ante la intidad correspondiente y los derechos son inherentes a la
persona tanto nacional o internaciona19l.
3.8. PROCEDIMIENTO.-
Se distingue el procedimiento del proceso. Este último es un todo, y, está formado
por un conjunto de actos procesales. El procedimiento es el modo como va
desenvolviéndose el proceso, los trámites a que está sujeto, la manera de
substanciarlo, que puede ser de conocimiento, abreviado, sumarísimo, ejecutivo,
no contencioso. Hay procedimiento en la primera instancia, como también en la
instancia superior.
Couture, con la claridad que lo caracteriza, dice: El proceso es la totalidad, la
unidad. El procedimiento es la sucesión de los actos. Y, añade que el proceso es
la sucesión de esos actos hacia el fin de la cosa juzgada.
3.9. APLICACIÓN DE TRATAMIENTO.-
Es la forma de planificación para el inicio de un proceso de tratamiento en la
consulta previa con las autoridades locales y nacionales como también con los
miembros de la comunidad para el ejercicio de la propuesta de los temas y
aspectos que se han de consultar para la obtención de la aprobación de la
consulta para así, ejercer el derecho a la concesión.
19 Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Derechos de los pueblosindígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales: Normasy Jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56/09, aprobado el 30 de diciembre de 2009 y publicado en2010.
27
3.10. QUE ES LA VIDA
DEFINICIONES DE LA VIDA:
Inespecífica: Fuerza interna sustancial mediante la que obra el ser que la
posee20.
FILOSÓFICA: Actividad natural inmanente autoperfectiva.
RELIGIOSA CRISTIANA: La vida humana es un paso que conduce al alma de la
inexistencia a la plenitud eterna en un período de tiempo.
El pago que da el pecado es la muerte, pero el don de Dios es vida eterna en
unión con Cristo.21
Entonces Dios el Señor formó al hombre de la tierra misma, y sopló en su nariz y
le dio vida. Así el hombre se convirtió en un ser viviente.22
Estado de actividad. Existencia animada de un ser o duración de esa existencia.23
RELIGIOSA BUDISTA: La vida es cada uno de los estados de reencarnación de
los seres sintientes en el sámara.
FISIOLÓGICA: Un organismo vivo es aquel, compuesto por materia orgánica (C,
H,O,N,S,P), capaz de llevar a cabo funciones tales como comer, metabolizar,
20 Diccionario Esencial de la Lengua Española. Editorial VOX
21 Romanos 6:23
22 Génesis 2:7
23 Perspicacia para comprender las Escrituras editado por los testigos de Jehová. Tomo II.
28
excretar, respirar, moverse, crecer, reproducirse y responder a estímulos
externos. Pero tales funciones no son del todo determinantes. Por ejemplo, ciertas
bacterias quimiosintéticas anaerobias estrictas no realizan la respiración. Hoy en
día esta definición no se ajusta correctamente y, a pesar de su popularidad inicial,
ha sido ya desechada24.
METABÓLICA: Un sistema vivo es un objeto con una frontera definida que
continuamente intercambia sustancias con el medio circundante sin alterarse.
También ha sido rechazada por no poder incluir objetos vivos tales como las
semillas, las esporas, o bacterias encapsuladas en estado de latencia. Y también
por definir como vivos entidades tales como el fuego.
BIOQUÍMICA: Todo organismo vivo contiene información hereditaria reproducible
codificada en los ácidos nucleídos los cuales controlan el metabolismo celular a
través de unas moléculas (proteínas) llamadas enzimas que catalizan o inhiben
las diferentes reacciones biológicas.25
A pesar de ser más precisa y acertada, tampoco se la considera una definición
válida ya que excluye la vida fuera de la química que conocemos y, por ejemplo,
la imposibilita en el campo cibernético o en una química distinta; algo que, hasta
ahora, no se ha demostrado.
24 El hombre no es solamente un cuerpo, es un cuerpo y un alma. No crean que son solamente un cuerpo, con una historia, un nombre y un domicilio. El cuerpo cuando se muere deja como rastro los huesos y sus ingredientes básicos, los cuatro elementos, pasan a ser de nuevo un espermatozoide y un óvulo, pero el alma no sigue ese destino, el alma no se muere. El alma no puede morir, continúa su viaje a través de los 17.000 universos. El terror que le tenemos a la muerte es porque creemos a pies juntillas – el alma cree – que es un cuerpo y le tiene terror a la desaparición, en su olvido y en su identificación con el cuerpo. Sheij Abdul Kadir Al-Halveti Al-Yerrahi. Buenos Aires, Argentina. 13 de agosto de 2005
25 Creation of a Bacterial Cell Controlled by a Chemically Synthesized Genome. Artículo de la revista Science. 20 de mayo de 2010
29
GENÉTICA: La vida es todo sistema capaz de evolucionar por selección natural.
Una vez más, tal definición no es aceptada por muchos biólogos ya que incluye
los virus dentro del grupo de los seres vivos y podría en un futuro introducir algún
virus informático polimórfico que incluyera algún tipo de rutina avanzada de
evolución darwiniana. Por supuesto nadie diría que tal programa de ordenador
fuera un sistema vivo26.
TERMODINÁMICA: Los sistemas vivos son una organización especial y
localizada de la materia, donde se produce un continuo incremento de orden sin
intervención externa.
Esta definición, quizá la mejor y más completa, nace de la nueva y mejor
comprensión del Universo que se ha tenido en este último siglo. Se basa en
el segundo principio de la termodinámica, el cual dice que la entropía o desorden
de un sistema aislado siempre aumenta.
El aumento de orden en un sistema vivo no incumpliría el citado principio
termodinámico, ya que al no ser un sistema aislado tal incremento se logra
siempre a expensas de un incremento de entropía total del Universo. Así pues, la
vida formaría parte también de los llamados sistemas complejos.
26 Declaración sobre el comienzo de la vida humana de la Comisión Nacional de Ética Biomédica de Argentina.
30
CAPITULO III
NORMAS QUE AMPARA LA CONSULTA PREVIA.
- Según Henry Carhuatocto Sandoval manifiesta sobre como existió el conflicto,
Empero, el flagrante incumplimiento del derecho a la consulta previa de los
pueblos indígenas, en los últimos dos años, sería la causa de los más grandes
conflictos indígenas del siglo XXI cuyas manifestaciones más evidentes fueron
las protestas pacíficas y acciones legales para el cumplimiento de este
derecho en el ámbito de las actividades de hidrocarburos en el año 2007, la
presión social efectuada por estas comunidades para que el pleno del
Congreso derogue los decretos legislativos 1015 y 1073 por vulnerar el
derecho a la consulta previa en el 2008, lo cual consiguen; y significan por
primera vez un reconocimiento público del derecho a la consulta previa como
un derecho fundamental, lo que ha quedado refrendado en el imaginario
colectivo con la derogatoria de los Decretos Legislativos 1064 y 1090 en el
2009.
Por ello Sobre el aprovechamiento de los recursos naturales de los
pueblos indígenas y originarios se observarán acorde de la constitución el
31
convenio y la ley que respeta el derecho de las comunidades campesinas,
nativas e indígenas y originarias.
3.1.- SEGÚN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ:
- Que, el numeral 19) del artículo 2 de la Constitución Política del Perú
establece que toda persona tiene derecho a su identidad étnica y
cultural y que el Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y
cultural de la Nación; como también el Artículo 55º de la Constitución
Política del Perú establece que “los tratados celebrados por el
Estado y en vigor forman parte del derecho nacional” lo que es
complementado su Cuarta Disposición Final y Transitoria que señala
que “las normas relativas a los derechos y a las libertades que la
Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por
el Perú”.
- Por ello Se considera pueblos indígenas a los pueblos indígenas en
aislamiento voluntario o contacto inicial, comunidades campesinas,
comunidades nativas, rondas campesinas, pueblos Afro peruanos y
otros colectivos que se auto identifiquen como indígenas o tribales27.
3.2.- SEGÚN EL CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACIÓN
INTERNACIONAL DEL TRABAJO.
27 según la constitución política del Perú:
32
El proceso organizativo de los pueblos Indígenas de la Amazonía
según la OIT cuenta con cinco niveles:
a) El comunitario donde se integran las familias que comparten el
mismo espacio físico a fin de responder a necesidades especificas
de su entorno.
b) El federativo donde varias organizaciones comunitarias, por lo
general de la misma familia étnica y comúnmente ubicadas a largo
de un mismo río, valle o quebrada, integran sus esfuerzos a fin de
enfrentar situaciones que afectan su área.
c) El regional que articula a las federaciones de segundo nivel, y
cuya característica es ser interétnicos.
d) El nacional, que concentra la afiliación de las federaciones de
segundo y tercer nivel.
e) Un quinto nivel es el internacional, donde tanto las federaciones
como las agrupaciones interétnicas nacionales de los países
amazónicos. El Convenio 169 de la OIT es la piedra de toque para la
construcción de un Estado Peruano Plurinacional que reconoce las
diferentes naciones que habitan en su territorio reconociendo sus
tradiciones ancestrales, cultura e incluso su jurisdicción28.
RESPECTO AL DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA
PREVIA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIVALES POR
PARTE OIT.
28 según el convenio 169 de la organización internacional del trabajo.
33
Durante los últimos veinte años la comunidad internacional ha
reconocido la necesidad de prestar una atención especial a los
derechos individuales y colectivos de los pueblos indígenas. Como
resultado de ello, varios instrumentos internacionales tratan los
derechos de los pueblos indígenas o incluyen estipulaciones
pertinentes a ellos. El principal documento jurídicamente vinculante
dedicado completamente a los derechos de los pueblos indígenas es
el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)
sobre pueblos indígenas y tribales (en adelante el Convenio 169).
Este fue ratificado por el Perú en 1993 mediante la Resolución
Legislativa Nº 26253, por tanto, las disposiciones referidas al
derecho a la consulta son de cumplimiento obligatorio. El
incumplimiento de la consulta, o su realización sin observar sus
características esenciales, compromete la responsabilidad
internacional de los Estados conforme se establece en el Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
El numeral 1 del Artículo 6º del Convenio 169 de la OIT
establece la obligación de consultar a los pueblos indígenas,
mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente.
El numeral 2 del Artículo 15 del Convenio 169 de la OIT
señala que los gobiernos deberán establecer o mantener
34
procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin
de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y
en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa
de prospección o explotación de los recursos existentes en sus
tierras. Informar no implica consultar sino meramente dar cuenta de
una conducta que de cualquier manera se va ha realizar al margen
del interés o perjuicios que puedan afectar a las poblaciones locales
y pueblos indígenas.
Llamar a un taller informativo como consulta previa es como
equiparar la publicidad de un proceso electoral con la conducta
propia de votar y decidir sobre un asunto público.
3.3.- SEGÚN LA LEY Nº 29785 LEY SOBRE LA CONSULTA PREVIA
DEL PERÚ.
En su título I, en su artículo 3 indica el proceso de la consulta previa
y el respeto a los pueblos indígenas y originarias y ello en el literal C y
D.
C) Ámbito Geográfico.- Área en donde habitan y ejercen sus
derechos colectivos el o los pueblos indígenas, sea en propiedad, en
razón de otros derechos reconocidos por el Estado o que usan u
ocupan tradicionalmente.
D) Buena Fe.- Las entidades estatales deben analizar y valorar la
posición del o los pueblos indígenas durante el proceso de consulta,
35
en un clima de confianza, colaboración y respeto mutuo. El Estado,
los o las representantes y las organizaciones de los pueblos
indígenas tienen el deber de actuar de buena fe.
Pueblo Indígena u Originario.- Pueblo que desciende de poblaciones
que habitaban en el país en la época de la colonización y que,
cualquiera que sea su situación jurídica, conserven todas sus
propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o
parte de ellas; y que, al mismo tiempo, se auto reconozca como tal.
Los criterios establecidos en el artículo 7º de la Ley deben ser
interpretados en el marco de lo señalado en artículo 1 del Convenio
169 de la OIT. La población que vive organizada en comunidades
campesinas y comunidades nativas podrá ser identificada como
pueblos indígenas, o parte de ellos, conforme a dichos criterios. Las
denominaciones empleadas para designar a los pueblos indígenas
no alteran su naturaleza, ni sus derechos colectivos. En adelante se
utilizará la expresión "pueblo indígena" para referirse a "pueblo
indígena u originario".
Plan de Consulta.- Instrumento escrito que contiene la información
detallada sobre el proceso de consulta a realizarse, el que debe ser
adecuado a las características de la medida administrativa o
legislativa a consultarse y con un enfoque intercultural.
Sobre el proceso de la consulta se establece en el título II y en sus
artículos que se detalla:
Artículo 5º.- De la obligación de consultar
36
La obligación de consultar al o los pueblos indígenas deriva del
Convenio 169 de la OIT y de la Ley y constituye una responsabilidad
del Estado Peruano. Dicha obligación significa que:
a) Las consultas deben ser formales, plenas y llevarse a cabo de
buena fe; debe producirse un verdadero diálogo entre las
autoridades gubernamentales y el o los pueblos indígenas,
caracterizado por la comunicación y el entendimiento, el respeto
mutuo y el deseo sincero de alcanzar un acuerdo o consentimiento;
buscando que la decisión se enriquezca con los aportes de los o las
representantes del o de los pueblos indígenas, formulados en el
proceso de consulta y contenidos en el Acta de Consulta;
b) Deben establecerse mecanismos apropiados, realizándose las
consultas de una forma adaptada a las circunstancias y a las
particularidades de cada pueblo indígena consultado;
c) Las consultas deben realizarse a través de los o las
representantes de las organizaciones representativas del o de los
pueblos indígenas directamente afectados, acreditados conforme al
numeral 10.1 del artículo 10º del Reglamento;
d) Las consultas deben realizarse con la finalidad de llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento sobre las medidas administrativas
o legislativas propuestas.
No obstante, el no alcanzar dicha finalidad no implica la afectación
del derecho a la consulta.
37
e) El derecho a la consulta implica la necesidad de que el pueblo
indígena, sea informado, escuchado y haga llegar sus propuestas,
buscando por todos los medios posibles y legítimos, previstos en la
Ley y en el Reglamento, llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas consultadas mediante el
diálogo intercultural29.
Y también en el proceso de la consulta previa se identificarán a las
personas y a los pueblo indígenas y originarios que se van a afectar
en el proceso de la consulta mediante la entidad promotora de la
consulta y en ello se recibirán las peticiones otorgadas por los
propios pobladores ante la entidad promotora y ello se establece en
el artículo 8 y 9 de la ley de consulta previa.
3.4.- SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL:
Nos indica que en el código civil en el libro de personas sobre las
comunidades campecinas y nativas para su desarrollo en el artículo Nº
134 que son organizaciones tradicionales y estables de interés público,
constituidas por personas naturales y cuyos fines se orientan al mejor
aprovechamiento de su patrimonio, para beneficio general y equitativo
de los comuneros, promoviendo su desarrollo integral.
También en el artículo Nº 135 establece la Existencia jurídica de las
comunidades
29 según la ley nº 29785 ley sobre la consulta previa del perú.
38
Para la existencia legal de las comunidades se requiere, además de la
inscripción en el registro respectivo, su reconocimiento oficial.
Y en el artículo Nº 136 nos indica que Las tierras de las
comunidades son inalienables, imprescriptibles e inembargables, salvo
las excepciones establecidas por la Constitución Política del Perú. Se
presume que son propiedad comunal las tierras poseídas de acuerdo al
reconocimiento e inscripción de la comunidad30.
3.5.- SEGÚN LA ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS:
La ONU ha manifestado en el Décimo Considerando de la
Declaración que esta “Convencida de que el control por los pueblos
indígenas de los acontecimientos que los afecten a ellos y a sus
tierras, territorios y recursos les permitirá mantener y reforzar sus
instituciones, culturas y tradiciones y promover su desarrollo de
acuerdo con sus aspiraciones y necesidades.” La declaración señala
que las personas indígenas tienen derecho a la vida, la integridad
física y mental, la libertad y la seguridad, derecho colectivo de vivir
en libertad, paz y seguridad como pueblos y que tienen derecho al
disfrute pleno de todos los derechos humanos y las libertades
fundamentales reconocidos por la Carta de las Naciones Unidas, la
Declaración Universal de Derechos Humanos y la normativa
internacional de los derechos humanos. La mencionada declaración
consagra así los principios más importantes del Derecho Indígena y
ratifica el espíritu protector del Convenio Nº 169d e la OIT. Un tema
30 según el código civil:
39
de plena actualidad como es el caso del Derecho a la Consulta
Previa de los Pueblos Indígenas se observa absolutamente
consolidado como se puede apreciar en los siguientes artículos de la
declaración:
Artículo 19.- “Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de
buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus
instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas
legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su
consentimiento libre, previo e informado.”
Artículo 32.2.-Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de
buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus
propias instituciones representativas a fin de obtener su
consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier
proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos,
particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la
explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo.”
Ciertamente, resulta irónico que aunque el Perú ha sido uno de los
principales Estados promotores de esta declaración, nuestro
Ministerio de Energía y Minas sea uno de los principales
transgresores del derecho a la consulta previa tal como se
demuestra en el caso de superposición de concesiones
hidrocarburíferas y mineras en territorios indígenas y reservas
territoriales, lo que motivo una acción de cumplimiento contra dicho
sector por parte de AIDESEP en el año 2007 que dieron lugar a la
40
Sentencia 34901-2008 del 59º Juzgado Especializado de Lima y
Resolución de la 5º Sala Civil de Lima ambas declarando
improcedente la demanda alegando tácitamente falta de
reglamentación del convenio, estando actualmente el caso en manos
del TC que seguramente fallara a favor del cumplimiento del
Convenio 169 de la OIT, en razón al principio del derecho
internacional público según el cual los Estados no pueden alegar su
derecho interno para cumplir las obligaciones de tratados.
Interpretándose la misma a la luz de los principios de la justicia, la
democracia, el respeto de los derechos humanos, la igualdad, la no
discriminación, la buena administración pública y la buena fe31.
3.6.- SEGÚN LA JURISPRUDENCIA:
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso
Saramaka vs. Surinam, ha señalado que el consentimiento es
necesario, no solamente en el caso de traslados y reubicaciones sino
también en algunos otros casos, fundamentalmente en aquellos que se
traten de planes de desarrollo o inversión a gran escala que tendrían
un mayor impacto dentro del territorio indígena. Es decir, la Corte
considera que existen algunas acciones estatales que tienen un mayor
impacto que otras sobre los pueblos indígenas, entendiéndose mayor
impacto a la naturaleza de los derechos que vaya a afectar; en efecto,
en el fundamento 137 (Sentencia Saramaka vs. Surinam) la Corte hace
mención a la naturaleza y el contenido de los derechos en cuestión, en
31 según la organización de las naciones unidas
41
este sentido entenderíamos la indispensable concurrencia del
consentimiento, cuando se trate de afectaciones graves32.
3.7. ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN NORMATIVA Y FÁCTICA DE LOS CUATRO
PAÍSES
BOLIVIA
La segunda parte del documento está dedicada al análisis de la situación
normativa y práctica del derecho a la consulta previa en los cuatro países
incluidos en el estudio.
En primer lugar, se aborda la situación de Bolivia, que se caracteriza, en lo
normativo, por el reconocimiento jurídico del derecho a la consulta previa, con su
consagración en la Constitución Política de 2009 (que define al Estado como
plurinacional), con la incorporación del derecho internacional en el derecho interno
y con la aprobación de reglamentos, decretos y normas de aplicación,
especialmente en las actividades de exploración y extracción de hidrocarburos. El
informe revela que a pesar de los avances todavía quedan sin regular o con
regulaciones deficientes o dispersas, las actividades minera, metalúrgica, forestal
y extractiva, así como las materias ambientales.
Bolivia cuenta con aspectos que favorecen la vigencia del derecho a la
consulta previa, como i) el reconocimiento legal de organizaciones territoriales,
que ha permitido que organizaciones como la Confederación de Indígenas del
Oriente Boliviano (CIDOB), el Consejo Nacional de Ayllus y Markas del Qullasuyu
32 según la jurisprudencia.
42
(CONAMAQ), la Confederación Sindical Única de Trabajadores Campesinos de
Bolivia (CSUTCB) y la Federación Sindical de Mujeres Bartolina Sisa representen
a las comunidades indígenas y campesinas originarias, y que las tres primeras
actúen como agentes en los procesos de consulta previa relativos a los territorios
indígenas; y ii) la adopción del enfoque transversal o la incorporación de los
asuntos indígenas en la agenda de las políticas públicas de todos los niveles
estatales.
Algunos obstáculos para la vigencia del derecho a la consulta previa en
Bolivia son la extrema pobreza y exclusión social de la mayoría de la población;
que el registro de los pueblos indígenas está directamente ligado a las Tierras
Comunitarias de Origen (un tipo específico de propiedad sobre un territorio
preexistente imprescriptible, inembargable e inenajenable), de manera que
existen pueblos indígenas que no están ocupando TCO o que son nómadas, pero
que deben ser reconocidos para que puedan gozar de sus derechos; la enorme
concentración de la propiedad: el 70% de las tierras pertenece al 7% de la
población, a pesar de las reformas agrarias de los últimos 50 años (que han
permitido sanear el 32.61% del territorio nacional) y de que en los últimos cuatro
años se han titulado 28.4 millones de hectáreas como TCO; la idea presente en
algunas instancias estatales de que la realización de consultas previas es una
pérdida de tiempo perjudicial para los proyectos; el inicio de actividades de
exploración sin previa consulta; la celebración de contratos de concesión sin
consulta previa; la falta de atención a la afectación socio-ambiental ya
ocasionada; la decisión del Tribunal Constitucional de declarar inconstitucional el
requisito consagrado en la Ley de Hidrocarburos de obtener el consentimiento de
43
las comunidades y considerar que la finalidad de la consulta es cuantificar los
daños mas no obtener el consentimiento.
La aplicación práctica del derecho a la consulta previa, aunque ha
registrado avances también presenta obstáculos. Un avance es el adecuado
proceso de consulta desarrollado en el territorio indígena de Charagua Norte e
Isoso, que cumplió con los resultados esperados en todas sus etapas, bajo los
mecanismos e instituciones propios del pueblo indígena guaraní. En cuanto a los
obstáculos, estos se derivan básicamente de la falta de consulta previa y de
estudios de impacto ambiental y social en la realización de actividades de
exploración y explotación de hidrocarburos y de minerales, en la explotación del
agua y de los recursos naturales renovables y en la realización de obras de
infraestructura. En las actividades de explotación de hidrocarburos, la
construcción del gasoducto Bolivia-Brasil ha generado impactos sociales,
ambientales y culturales graves; la construcción del gasoducto binacional San
Miguel-Cuaibá, entre Bolivia y Brasil, ha generado la destrucción de grandes
áreas del Bosque Seco Chiquitano; la empresa Repsol YPF no ha cumplido con
las medidas previstas en los estudios de impacto ambiental y no ha consultado a
las comunidades indígenas.
Por su parte, las actividades mineras han generado en Bolivia impactos
ambientales, sociales y culturales de extrema gravedad que no han sido
atendidos. La actividad minera se realiza en buena medida sin licencias
ambientales. La minería ha generado una gran contaminación ambiental,
especialmente aquella a cielo abierto. Dentro de los casos emblemáticos, por los
impactos causados, se encuentra la realización de un megaproyecto de
44
extracción minera en el municipio de Colcha K, que afectó a 428 familias y 700
hectáreas de tierras agrícolas y alteró la producción comunitaria y la organización
social; la contaminación del río Pilcomayo, que generó la pérdida del 80% de la
producción agrícola, del 60% del ganado y del 90% de los peces, en perjuicio de
unas 100 comunidades indígenas; la contaminación del río Beni, que dejó a 923
indígenas con un nivel de mercurio en el cuerpo cuatro veces mayor que el límite
establecido por la Organización Mundial de la Salud. En cuanto a la explotación
de madera, el Estado se ha revelado incapaz para controlar la extensa
contaminación ambiental que causa esta actividad.
En lo normativo, Bolivia tiene entonces el reto de adoptar un procedimiento
legal para la aplicación y el ejercicio del derecho a la consulta previa, que llene los
vacíos, armonice las distintas regulaciones y ponga fin a la dispersión
procedimental existente. En lo práctico, tiene el desafío de enfrentar los
problemas actuales mediante procesos de consulta previa concebidos como
espacios de diálogo sincero orientados al logro de consensos, en los que los
miembros de los pueblos indígenas sean no solo partícipes de su futuro sino
artífices del mismo.
COLOMBIA
Respecto de Colombia, el informe da cuenta de la paradoja de la consulta
previa en este país: el importante desarrollo normativo y jurisprudencial contrasta
con una realidad de desconocimiento del derecho a la consulta previa.
45
El informe resalta que un aspecto que favorece la vigencia del derecho a la
consulta previa en Colombia está, sin duda, en el ámbito normativo y
jurisprudencial. La Constitución Política de 1991, además de permitir la
incorporación del derecho internacional en el derecho interno, protege de manera
progresista, entre otros, los derechos de los pueblos indígenas y las comunidades
afro-descendientes a la identidad cultural, a la propiedad colectiva de la tierra
tradicional y a las formas propias de gobierno.
Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado ampliamente
el contenido y alcance de los derechos individuales y colectivos de estos pueblos
y ha establecido que la consulta previa es un derecho fundamental con rango
constitucional. El informe menciona varias de las decisiones adoptadas por la
Corte Constitucional que ordenan la suspensión de proyectos o declaran la
inconstitucionalidad de leyes y estatutos, como la Ley General Forestal o el
Estatuto de Desarrollo Rural, por no haber sido consultados previamente. Así,
para proteger el derecho a la consulta previa, la Corte ha impartido la orden de
suspender: el llenado de un embalse ubicado en territorio indígena, las
fumigaciones aéreas de cultivos de uso ilícito, la explotación forestal por parte de
una empresa maderera en territorio de una comunidad negra, las actividades de
exploración de petróleo y las actividades de exploración y explotación de oro y
cobre, hasta tanto no se realice la consulta previa. En su extensa jurisprudencia,
entre otras reglas, la Corte ha establecido que se debe consultar antes de expedir
una licencia ambiental; que no tiene valor de consulta previa la información o
notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un proyecto de
exploración o explotación de recursos naturales; que la consulta previa debe
46
suponer la adopción de relaciones de comunicación y entendimiento signadas por
el mutuo respeto y la buena fe entre las comunidades y las autoridades públicas.
En Colombia, los obstáculos para la vigencia del derecho a la consulta
previa están relacionados con la falta de voluntad política, la falta de una
regulación adecuada y consensuada, la falta de participación real de los grupos
étnicos en los procesos de regulación de la consulta previa, la falta de una ley
específica sobre consulta previa, la dificultad para lograr acuerdos en el marco de
los procesos de consulta,la realización de consultas con quienes no son los
legítimos representantes de los pueblos, el diseño y ejecución de megaproyectos
de infraestructura, desarrollo y minería sin un proceso de consulta previa, libre e
informada orientado a obtener el consentimiento de los grupos étnicos afectados.
Además, existen otros factores, derivados de la grave situación de derechos
humanos que vive el país, que también influyen en el No obstante, la
implementación práctica del derecho a la consulta previa sigue a la espera,
debido a que éste derecho aún no ha sido desarrollado legislativamente, de tal
forma que existan procedimientos claros para la realización de las consultas, no
existe la institucionalidad estatal adecuada, no existe el presupuesto público
necesario. Adicionalmente,
los proyectos de exploración y explotación de recursos naturales se realizan sin
consulta previa y sin haber obtenido el consentimiento de los pueblos afectados,
se han aprobado leyes importantes, como la Ley de Minería de 2009, que afectan
a los pueblos y nacionalidades, sin consulta previa y sin su participación en la
discusión de estas normas, no existe un diálogo adecuado entre los principales
representantes de los pueblos y el Estado, ni canales eficaces de comunicación, a
47
tal punto que el enfrentamiento entre pueblos indígenas y Gobierno, por acciones
estatales que los afectan, como la aprobación de una ley de aguas o el
otorgamiento de concesiones a empresas mineras, ha provocado numerosas
movilizaciones, paros, bloqueos y levantamientos.
Sin embargo, para avanzar en la vigencia del derecho a la consulta previa y
en general en la protección de los derechos de los pueblos indígenas, Ecuador
cuenta con la trayectoria organizativa y política de la Confederación de
Nacionalidades Indígenas del Ecuador (CONAIE) y del Movimiento de Unidad
Plurinacional Pachakutik. La CONAIE articula comunidades, centros, federaciones
y confederaciones de pueblos indígenas, para avanzar en el desarrollo geopolítico
de las nacionalidades y pueblos y de las circunscripciones territoriales. La
CONAIE contribuyó a impulsar la ratificación del Convenio Nº 169 de la OIT en
1989. El movimiento indígena también logró que se iniciara el proceso de
devolución de aproximadamente cuatro millones de hectáreas de territorios
ancestrales a los pueblos amazónicos y costeños y el reconocimiento
constitucional del derecho a conservar la propiedad de las tierras comunitarias,
con carácter de inalienables, imprescriptibles, inembargables, inenajenables y
exentas de tasas e impuestos. La titulación de las tierras indígenas de propiedad
colectiva ha permitido abrir un proceso de negociación sobre el manejo de los
recursos naturales que albergan dichas tierras.
En cuanto a la estructura institucional, el informe menciona la reciente
reestructuración orgánica, que creó la Secretaría de Pueblos, Movimientos
Sociales y Participación Ciudadana y estableció la Corporación para el Desarrollo
Afroecuatoriano (CODAE), el Consejo de Desarrollo de las Nacionalidades y
48
Pueblos del Ecuador (CODENPE) y el Consejo de Desarrollo del Pueblo Montubio
de la Costa Ecuatoriana y la Zonas Subtropicales de la Región Litoral
(CODEPMOC). Esta reforma no ha sido aún evaluada en cuanto a su eficacia.
Con respecto al rol de la justicia constitucional en la protección de los
derechos de los pueblos y nacionalidades indígenas, el informe se refiere a un
fallo contradictorio de la Corte Constitucional, que aunque declara la
constitucionalidad de la Ley de Minería (adoptada sin consulta previa), critica la
falta de consulta, afirma que ésta es un requisito necesario del trámite legislativo y
condiciona la constitucionalidad de ciertos artículos a que no se apliquen en el
futuro respecto de los territorios de las comunidades, pueblos y nacionalidades
indígenas, afro-ecuatorianas y montubias.
ECUADOR.
La falta de consulta previa, de estudios previos de impacto ambiental y de
respeto de los derechos culturales de los pueblos y nacionalidades indígenas ha
generado conflictos emblemáticos entre el Estado, las empresas y los pueblos y,
en el caso de las actividades extractivas, daños a la salud y al medio ambiente.
En el ámbito de la minería, los conflictos más notorios se derivan de i) los
proyectos de exploración y explotación de oro y cobre a gran escala por parte de
empresas canadienses, en territorio del pueblo indígena Shuar, en la Cordillera
del Cóndor. Igualmente; ii) de la explotación de cobre a cielo abierto en territorio
de las comunidades de Junín, en la Cordillera de
49
Toisán, por parte de la empresa Bishimetals, subsidiaria de la empresa
Mitsubishi, que ha afectado la reserva ecológica Cotacachi-Cayapas y los sitios
arqueológicos de culturas preincaicas.
En el ámbito de los hidrocarburos, los conflictos se han derivado de la
explotación de petróleo en territorio del pueblo Shuar, que comenzó luego de que
se firmara el contrato entre el Gobierno y la Atlantic Richfield Company, sin
conocimiento del pueblo.
La explotación de petróleo en territorio del pueblo Sarayaku, luego de que
en 1996 el Gobierno otorgara una concesión a una empresa argentina. Las
amenazas contra la vida y la integridad de miembros del pueblo, así como la
ocupación militar de su territorio, la presencia de explosivos colocados por la
empresa, el desplazamiento forzado y la alteración del tejido social explican que
este caso esté en trámite ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos; la
explotación de petróleo en territorio de los pueblos indígenas aislados Tagaeri y
Taromenane, acompañada de la deforestación de su territorio tradicional,
considerado como reserva mundial de biósfera.
El informe menciona igualmente que aunque en 2008 el Mandato Minero
aprobado por la Asamblea Constituyente revocó las concesiones de las empresas
mineras que no habían presentado estudios de impacto ambiental, las otorgadas
en áreas naturales y bosques protegidos, y aquellas que amenazaran los recursos
acuíferos, en la práctica estas concesiones siguen vigentes. Posteriormente se
nacionalizaron numerosas concesiones mineras de manera que 2.6 millones de
hectáreas regresaron al Estado; el 45% de estas habían sido controladas por tan
solo 25 personas.
50
El informe concluye que Ecuador, para asegurar la vigencia del derecho a
la consulta previa, debe asumir el desafío de llevar a la práctica la
plurinacionalidad consagrada en la Constitución, que hasta el momento ha sido
reemplazada por un modelo de desarrollo económico que no está en armonía con
el medio ambiente ni con los derechos territoriales y de propiedad comunitaria de
los pueblos indígenas, como lo ilustra la explotación de recursos naturales sin
previa consulta con los pueblos afectados y la realización de proyectos altamente
contaminantes. Igualmente, tiene el desafío de establecer el diálogo entre los
representantes de las nacionalidades y pueblos indígenas y el Gobierno sobre
temas sensibles, para evitar el escalamiento de conflictos sociales que se
encuentran latentes. Asimismo, debe lograr la aprobación de una ley que regule
integralmente la consulta previa y el fortalecimiento de las autoridades nacionales
encargadas de aplicar las normas internacionales que protegen este derecho.
PERÚ
El último país analizado en el informe es Perú, donde tuvo lugar en 2009 un
enfrentamiento en la ciudad de Bagua entre pueblos indígenas y policías que dejó
33 muertos.
Lo ocurrido en Bagua, lamentablemente ilustra las consecuencias de tomar
decisiones que afectan a los pueblos indígenas sin consultarlos previamente. Las
comunidades indígenas protestaron por la regulación de materias que los
afectaban, mediante decretos ejecutivos que no fueron consultados. En Perú, el
44% de los conflictos sociales corresponde a la falta de un proceso de consulta
previa.
51
El sistema normativo peruano en materia de derechos de los pueblos
indígenas y consulta previa no está tan desarrollado como el de los países
vecinos, que cuentan con constituciones recientes que incorporan ampliamente
los derechos de estos pueblos, como Bolivia y Ecuador, o con amplios desarrollos
jurisprudenciales, como Colombia.
Sin embargo, Perú cuenta con recursos normativos como el nivel
constitucional de los tratados de derechos humanos y de las sentencias de los
tribunales internacionales, el rango legal del Convenio No 169 de la OIT y una
reciente -aunque escasa y contradictoria- jurisprudencia constitucional sobre el
contenido del derecho a la consulta previa.
No obstante, los avances concretos para adecuar la realidad y la normativa
interna a los estándares internacionales han sido muy limitados. Las disposiciones
legales y reglamentarias son dispersas, inadecuadas e insuficientes, ya que no
regulan todas las actividades que pueden afectar a los pueblos indígenas y en
ocasiones, como en el caso de las leyes mineras, confunden la consulta previa
con procesos de participación meramente informativos.
Dentro de los factores que obstaculizan la implementación del derecho a la
consulta previa en el Perú encontramos la pobreza y el analfabetismo de las
comunidades indígenas y campesinas, la falta de reconocimiento legal de las
comunidades y el lento, costoso, burocrático y reiterativo proceso de titulación de
tierras indígenas, la falta de demarcación de los territorios indígenas y
campesinos, la falta de voluntad política del Ejecutivo para garantizar el derecho a
la consulta previa.
52
La política gubernamental de fomento intensivo de inversiones privadas y la
firma de los correspondientes contratos de concesión, para la construcción de
grandes obras de infraestructura y la explotación minera, maderera y de
hidrocarburos, en las zonas andinas y amazónicas -donde se encuentra la
mayoría de la población indígena y campesina- sin consulta previa con las
comunidades afectadas y con desprecio por los derechos de los pueblos
indígenas; la emisión, sin consulta previa, de decretos legislativos que regulan
temas que afectan a las comunidades campesinas e indígenas; la detención y
persecución penal de líderes indígenas; la inaplicación del Convenio 169 de la
OIT con el argumento de su falta de desarrollo legislativo; la ausencia de un
criterio oficial uniforme sobre el concepto de pueblos indígenas y sobre quiénes
quedan comprendidos bajo la protección del Convenio Nº 169 de la OIT; la falta
de armonía entre el discurso del Gobierno en el ámbito doméstico y el que se
expresa ante las instancias internacionales; la confusión de atribuciones y la
superposición de competencias entre los distintos órganos del Estado para tratar
temas relativos a los pueblos indígenas.
No obstante los obstáculos mencionados, en Perú existen condiciones
favorables a la implementación de la consulta previa, como los espacios de
diálogo entre el Estado y las comunidades, abiertos a partir de los hechos de
Bagua, y que permitieron la redacción consensuada de un proyecto de Ley Marco
para regular el derecho a la consulta previa. Desafortunadamente, el proyecto
aprobado por el Congreso fue observado por el Ejecutivo, con lo cual se truncó el
diálogo iniciado y se frustró la aprobación de una ley con legitimidad, en la medida
en que había sido producto del largo y difícil camino que permitió el consenso.
53
En Perú, la justicia constitucional ha tenido un rol ambivalente: por una
parte, ha rechazado los argumentos del Gobierno sobre la inexistencia de una ley
de consulta como justificativo para la no realización de procesos de consulta
previa; ha prohibido la realización de la última fase de la etapa de exploración
dentro del área de conservación regional “Cordillera Escalera”, que es un banco
de agua esencial donde habitan cuatro comunidades nativas y ha establecido
reglas para la aplicación del derecho a la consulta previa, pero por otra, ha
establecido (en una sentencia de aclaración y no de control constitucional) que en
Perú el derecho a la consulta es obligatorio solo desde junio de 2010, fecha de
publicación de la sentencia en que estableció reglas para los procesos de
consulta.
Dentro de los casos ilustrativos de la falta de consulta previa, el informe
menciona la explotación minera en la Cordillera del Cóndor, en la Reserva
Nacional Ichigkat Muja, territorio tradicional de los pueblos Awajún y Wampis; y la
explotación ilegal de madera en territorio de los pueblos indígenas en situación de
aislamiento voluntario Mashco Piro, Yora y Amahuaca, en el Departamento de
Madre de Dios, que los pone en riesgo de extinción.
El informe concluye que, dada la conflictividad social derivada de la falta de
consulta previa, Perú tiene el desafío de no esperar a que se repitan hechos
violentos similares a los ocurridos en Bagua, para aprobar una ley consensuada
que responda a la necesidad de regular el derecho a la consulta previa en todas
las actividades que puedan afectar a las comunidades indígenas y campesinas,
como un requisito indispensable y previo a la toma de decisiones administrativas
o legislativas que los afecten. Asimismo, tiene el desafío de restablecer el diálogo
54
entre el Estado y los pueblos indígenas, truncado por la decisión del Ejecutivo de
objetar la ley aprobada por el Congreso.
De conformidad con los estándares internacionales mencionados en el
informe y con el análisis jurídico y fáctico del derecho a la consulta previa en
Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú, DPLF ha elaborado una serie de
recomendaciones generales y específicas dirigidas a los Estados, las empresas,
los pueblos indígenas y sus representantes, la sociedad civil y los organismos
internacionales y de cooperación internacional.
55
CAPITULO IV
PRESENTACIÓN Y DISCUSIÓN DE RESULTADOS
Para la presentación de resultados de la tésis se ha tomado como referencia los
objetivos de investigación, utilizando la técnica encuestas e entrevistas y otros
medios que nos han apoyado en el resultado de la investigación.
Posteriormente se ha realizado la comprobación de hipótisis en el trabajo
operacional.
1.- presentación de resultados:
En el presente trabajo de investigación se ha desarrollado un objetivo general y
tres objetivos específicos, por lo que se presentará los resultados por cada
resultado obtenido; en un primer instante se presentará el resultado del objetivo
general y luego de los objetivos específicos.
Para ello mostraremos la interrelación entre los objetivos y los resultados tal como
se aprecia en los siguientes cuadros:
56
CUADRO Nª 03.
CUADRO DE RELACIÓN DE OBJETIVOS Y RESULTADOS:
OBJETIVOS RESULTADOS
GE
NE
RA
LE
S Determinar su tratamiento del
derecho de la consulta previa
por parte del estado en las
comunidades nativas e
indígenas del distrito de Ilave
durante el año 2011 al 2012.
Que el tratamiento del derecho a la
consulta previa es coordinada por el
estado con las comunidades nativas e
indígenas con responsabilidad y
respetando sus derechos, acorde a las
normas jurídicas.
ES
PE
SÍF
ICO
S Verificar los derechos de la
consulta previa por parte del
estado en las comunidades
nativas e indígenas
Que hoy en día los derechos de las
tierras de las comunidades nativas e
indígenas son respetados acorde a las
normas internacionales y nacionales, por
ello se aplica el mecanismo de la consulta
previa para ingresar a sus tierras.
Explicar las formalidades del
tratamiento en las
comunidades campesinas y
nativas.
Que las formalidades de la consulta
previa se desarrolla en coordinación con
las autoridades nacionales, regionales y
locales; ello se desarrolla en tres
oportunidades con la concurrencia de
toda la población.
Comprobar la naturaleza del
bien protegido cuando se
aplica la consulta previa en las
comunidades campesinas y
nativas.
Se ha comprobado que el mecanismo de
la consulta previa se determina al respeto
de la vida de las personas y de sus tierras
en donde habita y desarrolla sus
actividades diarias.
57
POBLACIÓN Y COVERTURA DEL MARCO MUESTRAL:
El marco muestral del grupo social ha sido obtenida de la población del distrito
de Santa rosa de Mazocruz que en ella se desarrolla la actividad minera, cuya
muestra ha sido obtenida conforme la fórmula de la aplicación que es al azar de
acuerdo a las comunidades y cantidad de población que existen en el distrito de
Santa rosa de Mazocruz, que tiene una población total de seis mil setecientos
(6,700. Habitantes), en el sector urbano tiene una población de mil doscientos
cuarenta y siete (1,247 habitantes), de la misma forma en el sector rural es de una
población de cinco mil cuatrocientos cincuenta y tres (5,453. Habitantes); que en
ello toda persona que habita en el distrito de Santa Rosa de Mazocruz puede
participar en el muestreo de representación en la investigación por estar en la
capacidad de ser parte de la cantidad muestral que viene hacer el cuarenta por
ciento dos mil seiscientos ochenta, del total de la población de Santa Rosa de
Mazocruz.
De tal forma para explicar mejor la aplicación del tratamiento de los
derechos de la consulta previa tomando como referencia la muestra de estudio es
del cuarenta por ciento del total de la población del distrito de Santa Rosa de
Mazocruz que viene hacer dos mil seiscientos ochenta (2,680. Habitantes), que
en el sector rural es dos mil ciento ochenta y uno (2,181 de habitantes) y en el
sector urbano es de cuatrocientos noventa y ocho (498 de habitantes); que ellos
pueden alegar el tratamiento del derecho a la consulta previa por parte del estado
tanto varones y mujeres.
58
Para identificar mejor la población muestral que determina el tratamiento del
derecho a la consulta previa por parte del estado se puede ver en el siguiente
cuadro y grafico.
CUADRO Nª4.
POBLACIÓN DEL DISTRITO DE SANTA ROSA – MAZOCRUZ
CATEGORÍA POBLACIÓN PORCENTAJE %
URBANO 1,247 18.61%
RURAL 5,453 81.39%
TOTAL 6,700. 100%
GRAFICO. 01
POBLACIÓN DEL DISTRITO DE SANTA ROSA – MAZOCRUZ
59
2.- DISCUSIÓN DE RESULTADOS:
2.1.- INTRODUCCIÓN:
En esta parte de la tesis se culmina con la evaluación e interpretación, y
calificación de resultados; así, mismo se contrasta cada uno de las hipótesis, se
compara con otros estudios realizados y se propone nuevos hipótesis sobre los
resultados obtenidos.
2.2.- EVALUACIÓN:
En el siguiente cuadro se puede observar la presencia de objetivos y
resultados; se presentará en forma ordenada según los objetivos.
60
CUADRO Nª 5.
CUADRO DE EVALUACIÓN DE RESULTADOS:
OBJETIVOS RESULTADOS
GE
NE
RA
LE
S Determinar su tratamiento del
derecho de la consulta previa
por parte del estado en las
comunidades nativas e
indígenas del distrito de Ilave
durante el año 2011 al 2012.
Que el tratamiento del derecho a la
consulta previa es adecuada y
coordinada por el estado con las
comunidades nativas e indígenas con
responsabilidad y respetando sus
derechos, acorde a las normas jurídicas.
ES
PE
SÍF
ICO
S Verificar los derechos de la
consulta previa por parte del
estado en las comunidades
nativas e indígenas
Que hoy en día los derechos de las
tierras de las comunidades nativas e
indígenas son respetados acorde a las
normas internacionales y nacionales,
por ello se aplica el mecanismo de la
consulta previa para ingresar a sus
tierras.
Explicar las formalidades del
tratamiento en las comunidades
campesinas y nativas.
Que las formalidades de la consulta
previa se desarrolla en coordinación con
las autoridades nacionales, regionales y
locales; ello se desarrolla en tres
oportunidades con la concurrencia de
toda la población.
Comprobar la naturaleza del
bien protegido cuando se aplica
la consulta previa en las
comunidades campesinas y
nativas.
Se ha comprobado que el mecanismo
de la consulta previa se determina al
respeto de la vida de las personas y de
sus tierras en donde habita y desarrolla
sus actividades diarias.
61
2.3.- INTERPRETACIÓN:
En los siguientes párrafos se detallarán la interpretación del cuadro según
el orden de la evaluación, es como sigue:
2.3.1.- EL TRATAMIENTO DEL DERECHO DE LA CONSULTA PREVIA POR
PARTE DEL ESTADO.-
Presentada en el capítulo II con relación al sustento normativo del capítulo
III, es adecuada por su forma de de aplicación durante los años 2011 y 2012, con
relación de las empresas mineras que ingresan a explotar las tierras de las
comunidades nativas del lugar del distrito de mazocruz y ello realizándose la
consulta previa por parte del estado peruano tanto en rurales y urbanos.
2.3.2.- LOS DERECHOS DE LA CONSULTA PREVIA POR PARTE DEL
ESTADO EN LAS COMUNIDADES NATIVAS.-
El derecho a la consulta previa por parte del estado peruano es coordinada
con las autoridades representativas de las comunidades nativas utilizando los
mecanismo que indica las normas jurídicas y las leyes que espesífican sobre las
consultas previas cuando una empresa ingrese a poder queder explotar las tierras
de la población de las comunidades nativas en donde desarrollan sus actividades
diarias.
62
2.3.3.- LAS FORMALIDADES DEL TRATAMIENTO EN LAS COMUNIDADES
CAMPESINAS.
Las formalidades que se aplican en el tratamiento de la consulta previa por
parte del estado peruano es variada por su forma de actividad que desarrollan las
poblaciones de las comunidades y acorde con las empresas que van a ingresar a
desarrollar sus actividades.
2.3.4.- LA NATURALEZA DEL BIEN PROTEGIDO EN LA CONSULTA PREVIA.-
Se realiza acorde con la norma jurídica y en coordinación con las normas
internacionales por lo que el bien jurídico es respetado por ser primordial la vida y
el derecho al trabajo que tienen las poblaciones en general que integran las
comunidades nativas del distrito de santa Rosa de Mazocruz.
2.4- CALIFICACIÓN DE RESULTADOS:
Los resultados que se han obtenido, son datos obtenidos de acuerdo a la
técnica de análisis documental y encuesta para el último resultado, por lo que se
ha cumplido con el cien por ciento de la obtención de datos de acuerdo a los
objetivos propuestos en el proyecto de investigación.
2.5.- CONTRASTACIÓN DE HIPÓTESIS:
Para la contrastación de hipótesis en donde se comprobará si
efectivamente lo dicho en la hipótesis son ciertas y tiene valides para ser
considerada como tal y ello se puede ver en el siguente cuadro de hipótesis:
63
CUADRO Nª 6
CUADRO DE HIPÓTESIS A COMPROBAR:
HIPÓTISIS
GE
NE
RA
LE
S El tratamiento del derecho de la consulta previa por parte del estado en
las comunidades nativas e indígenas del distrito de Santa Rosa de
Mazocruz durante el año 2011 al 2012 es adecuada.
ES
PE
SÍF
ICO
S
Los derechos que se presentan en el momento del tratamiento de la
consulta previa por parte del estado en las comunidades nativas e
indígenas es coordinada..
Las formalidades y procedimiento del tratamiento en las comunidades
nativas e indígenas son variadas.
La naturaleza del bien protegido cuando se realiza el tratamiento de la
consulta previa en las comunidades nativas e indígenas no es
respetada.
INTERPRETACIÓN
1.- EL TRATAMIENTO DEL DERECHO DE LA CONSULTA PREVIA POR
PARTE DEL ESTADO.-
El tratamiento del derecho a la consulta previa se puede determinar que es
adecuada su realización por parte del estado peruano, siempre con el amparo de
las normas jurídicas y leyes nacionales, como también las normas internacionales
que perú es parte de los convenios, pactos y tratados, que en ello se observa el
tratamiento a la consulta previa a las comunidades campesinas y nativas.
64
2.- LOS DERECHOS QUE SE PRESENTAN EN EL MOMENTO DEL
TRATAMIENTO DE LA CONSULTA PREVIA POR PARTE DEL ESTADO.-
En este caso los derechos de la consulta previa en el momento del
tratamiento por parte del estado peruano es coordinada, en donde se puede
verificar a acorde con el empleo del mecanismo que indica en las normas
nacionales e internacionales en los diferentes artículos que señalan sobre el
derecho a la consulta previa que se debe realizar su tratamaiento por parte del
estado Peruano.
3.- LAS FORMALIDADES Y PROCEDIMIENTO DEL TRATAMIENTO DE LA
CONSULTA PREVIA POR PARTE DEL ESTADO.-
En este caso se puede explicar que las formalidades son variadas por su
forma de aplicación y acorde con la población que desarrolla sus actividades y en
relación de que empresa va ha ingresar a explotar las tierras de las comunidades
campesinas y nativas en el distrito de Santa Rosa de Mazocruz.
4.- LA NATURALEZA DEL BIEN PROTEGIDO CUANDO SE REALIZA EL
TRATAMIENTO DE LA CONSULTA PREVIA.-
La naturaleza del bien protegido en el momento de la aplicación del
tratamiento de la consulta previa no es respetada por que la población no conoce
dicho mecanismo de consulta.
65
CONCLUSIONES
Con el resultado de la investigación se ha llegado a las siguientes
conclusiones, tomando como referencia los objetivos de investigación:
PRIMERO: Que, el tratamiento del derecho de la consulta previa en las
comunidades nativas e indígenas del distrito de San tarosa de Mazocruz, en
coordinación con el estado mediante sus autoridades representativas de los
pueblos nativas e indígenas en razón de las normas jurídicas nacionales e
internacionales, para que así, no exista conflicto social y siempre se lleve en
respeto a la vida y a sus tierras.
SEGUNDO: Que, el derecho a la consulta previa están establecidas en las
normas jurídicas constitucionales, en otras leyes y normas jurídicas de carácter
privado y público dentro del estado nacional y al mismo tiempo de observa en las
normas internacionales de carácter de convenio, pactos y tratados
internacionales, que en ello el estado Peruano es parte de ello,
TERCERO: Que, las formalidades del tratamiento del derecho a la consulta previa
se desarrolla acorde a la norma jurídica nacional e internacional en donde el
estado Peruano es parte, en razón de que dicho tratamiento se desarrolla en
razón al grupo social que puede ser diferente su forma de tratamiento en la
66
comunidad nativa y es diferente su aplicación en el tratamiento a las comunidades
indígenas por la actividad que desarrolla y el espacio de tierra que posee.
CUARTO: Que, la naturaleza del bien protegido en el tratamiento de la consulta
previa es respetando el grupo social que integra una comunidad ya sea nativa o
indígena en relación de la vida de las personas y el respeto de sus tierras en
donde realiza sus actividades diarias; al mismo tiempo se realiza la consulta
previa para evitar el conflicto social y consecuentemente proteger la vida de las
personas por parte del estado.
QUINTO: Que, también se ha determinado que en las regiones andinas existe
una norma concertada entre los países miembros de la comunidad andina y ello lo
realizan tanto para las explotaciones mineras y también para las administraciones
o para la aprobación de una norma, por que,. El estado se debe a la población y
todo acto o actividad que quiera desarrollar el estado debe realizarlo respetando
el derecho a la consulta previa que en ello pueda aprobar la población en su
mayoría.
67
SUGERENCIAS
Para mejorar cada vez más y su prevalencia del derecho a la consulta previa se
sugiere que el tratamiento sea cada vez más coordinada y con respeto a los
derechos fundamentales de la persona que se encuentra en nuestra constitución
política del Perú y en la norma internacionales de los derechos humanos, que ello
debe ser relacionado con sus autoridades representativas con el estado y las
sugerencias se plasma en los siguientes puntos.
PRIMERO: Para evitar las protestas por parte de la población en general y tener
situaciones trágicas, en donde se observa perdidas de vida humana tanto civiles y
policiales; se debe realizar la consulta previa a la población según lo que indica la
norma jurídica y respetando los derechos fundamentales de la persona y ello con
relación a las normas jurídicas nacionales e internacionales que el Perú es parte
de ello.
SEGUNDO: Todas las teorías y normas jurídicas verificadas tanto nacionales e
internacionales se debe aplicar en forma adecuada y desarrollar la consulta previa
respetando siempre los derechos fundamentales de la persona humana en razón
a la coordinación con las autoridades representativas y verificando las variedades
68
de población que existe en diferentes comunidades ya sean antivas e indígenas y
ello se debe realizar con respeto a sus derechos.
TERCERO: Que las autoridades nacionales, regionales y locales deben velar por
el interés de la población y no de las grandes empresas transnacionales que solo
ellos ven su interés propio y económico.
CUARTO: Por todas las verificaciones desarrolladas sobre la consulta previa se
determina que el estado y la población mediante sus representantes deben
coordinar su aplicación de las formas de tratamiento de la consulta previa y ello se
debe realizar en beneficio de la comunidad en su conjunto ya sean nativas o
indígenas.
69
ANEXOS
ENCUESTA
Señor encuestado(a):
La presente encuesta tiene por finalidad contribuir con el desarrollo de la
Investigación Jurídica (Tesis) que se viene llevando a cabo bajo la denominación:
“del derecho de la consulta previa: SU TRATAMIENTO EN EL DISTRITO de
Santa Rosa de Mazocruz (durante los AÑO 2011-2012)”.
Para ello, le rogamos muy encarecidamente, se sirva contestar a cada una de las
preguntas del presente cuestionario, marcando con una “X” la alternativa que vea
por conveniente, con lo cual se pretende recoger vuestra opinión acerca del tema
investigado.
CUESTIONARIO DE PREGUNTAS
1. ¿Conoces UD. tus derechos que te corresponde EN EL MOMENTO QUE EL
ESTADO REALIZA UNA CONSULTA PREVIA EN TU COMUNIDAD
RESPECTO A UNA EMPRESA MINERA?
[SÍ] [NO]
70
2. ¿Cuándo ingresa una empresa minera a explorar tus tierras, realizan una
consulta previa por parte del estado peruano?
[SÍ] [NO]
3. ¿Conoces Ud. Las formalidades de una consulta previa que se aplica en tu
comunidad al momento de que quiera ingresar una empresa minera ha
explotar ?
[SÍ] [NO]
4. ¿Se te vulnera algunos derechos cuando no se realiza una consulta previa
adecuado por parte del estado Peruano?
[SÍ] [N0j
5. ¿Considera Ud., que las autoridades locales deben participar activamente en
coordinación con el gobierno central sobre el tratamiento de la consulta previa
ante de que ingrese una empresa minera a explotar?
[SÍ] [NO]
6. ¿crees conveniente que Tus derechos deben ser respetados por el estado
peruano en el memento de la realización de la consulta previa?
[SÍ] [NO]
GRACIAS POR SUS RESPUESTAS
71
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(coord.) Pueblos indígenas y derechos humanos. Bilbao: Universidad de
Deusto (instituto de Derechos Humanos), 2006.
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Convenio núm. 107 de la OIT sobre Poblaciones Indígenas y Tribales en
Países Independientes de 1957. c) El Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos
72
Indígenas y Tribales en Países Independientes de 1989 d) Declaración de
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