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Contratos con la Administración Pública, 1
RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS GENERADOS EN LOS CONTRATOS
ENTRE EL EMPRESARIO CONTRATISTA Y LA ADMINISTRACIÓN, VÍA
ARBITRAMENTO
Trabajo de Investigación Modular Formativa
Natalia Fernanda González ParraLaura Juliana Lizarazo Fernández
Silvia Juliana Reyes Suarez
Presentado a:MÒDULO PRIVADO
(Semestre Sexto A)
División de Ciencias Humanas
Facultad de Derecho
Universidad Santo Tomás, Campus Floridablanca
Bucaramanga, Colombia
2010
Contratos con la Administración Pública, 2
RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS GENERADOS EN LOS CONTRATOS
ENTRE EL EMPRESARIO CONTRATISTA Y LA ADMINISTRACIÓN, VÍA
ARBITRAMENTO
Trabajo de Investigación Modular Formativa
Natalia Fernanda González Parra
Laura Juliana Lizarazo Fernández
Silvia Juliana Reyes Suarez
DRA. ANGÉLICA MARIA REYES SÁNCHEZ
Investigador Principal del proyecto “Conflictos Contractuales del empresario con la
Administración: Estudio de caso judicial.”
División de Ciencias Humanas
Facultad de Derecho
Universidad Santo Tomás, Campus Floridablanca
Bucaramanga, Colombia
2010
Contratos con la Administración Pública, 3
Nota de aceptación
___________________________
___________________________
___________________________
___________________________
___________________________
__________________________
_________________________
Firma del presidente del jurado
_________________________
Firma del jurado
_________________________
Firma del jurado
Bucaramanga, 03 de noviembre de 2010
Contratos con la Administración Pública, 4
CONTENIDO.
Página
TITULO.................................................................................................................................6
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA............................................................................6
DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA......................................................................................6
PREGUNTA DE INVESTIGACIÓN....................................................................................7
OBJETIVOS..........................................................................................................................8
OBJETIVO GENERAL..............................................................................................8
OBEJTIVOS ESPECIFICOS.....................................................................................8
JUSTIFICACION.................................................................................................................9
1. MARCO TEÓRICO ......................................................................................................11
1.1. ANTECEDENTES………………………………………………………..…...11
1.2. ESTADO DEL ARTE…………………………...………………………...…...12
1.3. MARCO CONCEPTUAL O REFERENCIAL…………………………...…...14
CONCEPTO DE ARBITRAJE.....................................................................14
CARACTERÍSTICAS DEL ARBITRAJE..................................................17
Contratos con la Administración Pública, 5
CLASES DE ARBITRAJE..........................................................................14
EVOLUCIÓN NORMATIVA DEL ARBITRAJE EN MATERIA
ADMINISTRATIVA.....................................................................................24
LA CLAUSULA COMPROMISORIA........................................................28
PROCESO PRE- ARBITRAL.......................................................................31
EL LAUDO ARBITRAL.............................................................................38
ANALISIS COMPARATIVO.......................................................................43
VENTAJAS DEL MECANISMO DEL ARBITRAMENTO......................44
ANÁLISIS LAUDO ARBITRAL DEL 17 DE NOVIEMBRE DE
1999...............................................................................................................49
ANÁLISIS LAUDO ARBITRAL DEL 19 DE AGOSTO DE 2003
. …………………………………………………………………………........58
ANÁLISIS LAUDO ARBITRAL DEL 29 DE ABRIL DE
2008…………………………………………………………………...……..…65
ANALISIS LAUDO ARBITRAL DEL 22 DE JULIO DE
2009…………………………………………………………………………….71
2. HIPOTESIS.....................................................................................................................76
3. METODOLOGÍA...........................................................................................................76
4. RESULTADOS ESPERADOS.......................................................................................79
5. CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES.........................................................................80
6. PRESUPUESTO..............................................................................................................81
7. CONCLUSIONES ..........................................................................................................82
8. REFERENCIAS..............................................................................................................83
Contratos con la Administración Pública, 6
Título.
Resolución de conflictos generados en los contratos entre el empresario
contratista y la administración, vía arbitramento.
Planteamiento del problema.
Descripción del problema.
De la relación contractual entre el empresario contratista y la
administración nacen controversias que generalmente se conocen por la vía
judicial a través de la jurisdicción contencioso administrativa, conflictos, cuya
solución, que por la congestión de la jurisdicción, es poco efectiva para los
intereses el empresario. Es por ello que se hace necesario hacer uso de los
mecanismos alternos de solución de conflictos establecidos en la legislación
Colombiana como lo es la figura del arbitramento.
La facultad de los árbitros por disposición constitucional y legal se
encuentra prevista como el mecanismo por medio del cual las partes
involucradas en un conflicto con ocasión de la celebración, desarrollo,
terminación y liquidación de los contratos estatales de carácter transigible,
encargan su solución a un tribunal arbitral, el cual queda investido
transitoriamente de la facultad de administrar justicia.
Pero en la realidad colombiana son pocos los casos que son llevados a
la justicia arbitral por razones diversas como la creencia de la falta de
competencia de los tribunales de arbitramento en conflictos económicos en
Contratos con la Administración Pública, 7
los que se pueda ver afectada la administración, los actos administrativos que
pueden inhibir el pacto arbitral o los laudos que son considerados ilegítimos
por afectar la legalidad de actos administrativos.
Así como también los fallos de las altas cortes que limitan las
actuaciones de los tribunales o el temido recurso de anulación.
Es por ello que esta investigación se ocupará de la naturaleza y
características del arbitramento en materia administrativa, específicamente en
asuntos contractuales: Evolución legislativa, desarrollos jurisprudenciales,
causales para su procedencia, casos en los que no procede (especialmente
habiéndose pactado) causales de anulación del laudo, limitaciones y las
ventajas que esta vía de solución de conflictos presenta para el empresario
contratista en el ordenamiento jurídico colombiano.
Formulación de preguntas de investigación.
De acuerdo al planteamiento del problema es necesario un trabajo de
investigación modular formativa que responda al siguiente
cuestionamiento:
¿Cuál ha sido el progreso legal y jurisprudencial del arbitramento
como mecanismo alterno de solución de conflictos para el empresario que
constituye una relación contractual con la administración pública en
Colombia?
Contratos con la Administración Pública, 8
Objetivos.
Objetivo General.
Analizar el desarrollo legal y jurisprudencial del arbitramento
como vía de solución a los conflictos contractuales de los empresarios
con la administración pública en Colombia con miras a determinar la
seguridad jurídica del estado como interventor.
Objetivos Específico.
1. Referir los fundamentos legales y jurisprudenciales del
arbitramento como vía de solución a los conflictos
contractuales de los empresarios con la administración pública
en Colombia.
2. Realizar un análisis comparativo entre la solución por vía
arbitramento y la solución por vía judicial a partir de los
desarrollos doctrinarios del tema con el fin de analizar ventajas
y desventajas de estos dos mecanismos de solución de
controversias.
3. Analizar 6 laudos proferidos por los tribunales de Medellín y
Bogotá procedentes del registro de los diferentes centros de
arbitramento en tema de controversias suscitadas entre
empresario y la administración durante el periodo comprendido
entre 1999 y 2009.
Contratos con la Administración Pública, 9
4. Elaborar un folleto practico, concreto y útil para el empresario
con el objeto de que conozca las ventajas de la vía del
arbitramento como mecanismo alterno para la solución de sus
conflictos a partir de la enunciación de las normas vigentes con
el propósito de establecer una seguridad jurídica necesaria que
garantice el cumplimiento de sus derechos como empresario.
Justificación.
La justicia arbitral es considerada como “ un estamento no
legítimo porque en la opinión de algunos árbitros siempre se han
encargado de favorecer los intereses de las grandes multinacionales
privadas, lesionando las arcas públicas”1, es por ello que esta
investigación busca los contraargumentos jurídicos que respaldan las
decisiones a favor de los empresarios contratantes todo con un único
fin y es el de demostrar la legitimidad y legalidad de los laudos a
favor de este para motivar a los empresarios contratistas a que actúen
por esta vía.
Esta investigación está encaminada a establecer cómo se da el
arbitraje en los conflictos contractuales entre el empresario y la
administración, su desarrollo dentro del ordenamiento jurídico
1 Posición crítica respecto de la legitimidad de los tribunales de arbitramento de la tesis de grado de Lina María Arenas Manrique, titulada: “Análisis y recopilación de extractos de la jurisprudencia arbitral en contratación estatal a partir de la vigencia de la ley 80 de 1993.” Pág. 106.
Contratos con la Administración Pública, 10
colombiano y la enunciación de algunos beneficios que representa para
el empresario contratista al llevar estos procesos a los tribunales de
arbitramento.
Y es que para nadie es un secreto que la vía judicial del país es
poco ágil por la congestión y lentitud en los procesos, por eso es de
suma importancia generar confianza y hacer más llamativa la figura
del arbitramento y todo esto se da mostrando el arbitramento como el
mecanismo de solución de conflictos más ágil e imparcial y
exponiendo los casos ejemplo de ello.
Contratos con la Administración Pública, 11
1. Marco teórico.
1.1 Antecedentes.
El arbitramento como figura dentro de los contratos estatales nace en la
vigencia de las siguientes disposiciones normativas:
Ley 2ª de 1938: “Artículo 1. Reconócese validez a la cláusula compromisoria
en los contratos celebrados por personas capaces de transigir.
Artículo 2. Se entiende por cláusula compromisoria aquella por virtud de la
cual las partes que celebran un contrato se obligan a someter a la decisión
arbitral todas las diferencias que de él puedan surgir, o algunas de ellas.”
Ley 4ª de 1964: “Artículo 1. Los contratos que celebren la Nación, los
institutos, las empresas o establecimientos públicos descentralizados y demás
entidades oficiales o semioficiales, con personas privadas, naturales o
jurídicas, para estudios, construcción, mejora y conservación de las obras que
corresponde ejecutar a esas entidades, y para ejercer la interventoría de las
labores de los contratistas, se sujetará a las disposiciones de la presente ley.
Artículo 13. Las entidades a que se refiere la presente ley quedan facultadas
para someter a arbitramento, en los términos de la Ley 2ª de 1938, las
diferencias que se presenten con los contratistas.”
Decreto 150 de 1976: “Articulo 63. De la sujeción a la ley y a los tribunales
colombianos. Los contratos que celebre la Nación con personas extranjeras
están sometidos a la ley colombiana y a la jurisdicción de los tribunales
Contratos con la Administración Pública, 12
colombianos. En ellos debe constar la renuncia del contratista extranjero a
intentar reclamación diplomática en lo tocante a las obligaciones y derechos
originados en el contrato, salvo el caso de denegación de justicia.
No se entiende que hay denegación de justicia cuando el contratista ha tenido
expeditos los recursos y medios de acción que conforme a las leyes
colombianas, pueden emplearse ante la rama Jurisdiccional del poder público.
La ejecución de los contratos celebrados en el exterior, que deben cumplirse
en el país, se regirá por la ley colombiana.”
Dentro del recorrido histórico descrito, se encuentran además disposiciones
normativas como el Decreto 2279 de 1989, el Decreto 222 de 1983, la Ley 80
de 1993 y la Ley 315 de 1996, que serán objeto de análisis en desarrollo del
presente trabo de investigación.
1.2 Estado del Arte.
Respecto al problema de investigación planteado y al tema como tal, se
encontraron dos tesis de grado de la Pontificia Universidad Javeriana, y otras
dos la Universidad Sergio Arboleda que compilan los principales temas
jurídicos en materia del arbitramento y la contratación estatal con
particulares.
A continuación se citaran las tesis y los temas más importantes de estas para
el desarrollo de nuestra investigación:
1.2.1 Mecanismos alternos para la solución de controversias en la
contratación estatal.
Contratos con la Administración Pública, 13
Tesis de Grado presentada por: Alain Duport Jaramillo, Escuela de Derecho,
Universidad Sergio Arboleda, 2001.
Esta tesis presenta todo el desarrollo jurídico del arbitraje, su ubicación en la
legislación colombiana, las comparaciones con otras figuras, las ventajas y
desventajas, las clases de arbitraje, el laudo, el recurso de anulación.
1.2.2 Análisis y recopilación de extractos de la jurisprudencia arbitral en
contratación estatal a partir de la vigencia de la ley 80 de 1993.
Tesis de grado de la Pontificia Universidad Javeriana, 2002.
Este texto presenta los extractos más relevantes de los Tribunales de
Arbitramento y un análisis de los laudos arbitrales en materia de contratación
estatal, todo desprendido desde la ley 80 de 1993 así mismo con el análisis de
algunas críticas realizadas a los tribunales.
1.2.3 Problemática actual del arbitramento nacional en la contratación
estatal.
Tesis de grado de: Alexandra Hoyos Pizano y Tatiana Londoño Camargo,
Departamento de Derecho Administrativo, Pontificia Universidad Javeriana,
2003.
La importancia de esta tesis en la investigación es que presenta el impacto de
la limitación del arbitramento en la contratación estatal hecha por la
jurisprudencia nacional (Consejo de Estado, procuraduría General de la
Nación y la Corte Constitucional).
1.2.4 Restricciones al acceso a justicia arbitral en contratos estatales.
Tesis de grado de: Jorge Eduardo Chemas Jaramillo.
Contratos con la Administración Pública, 14
Como bien lo dice el título, esta investigación presenta las restricciones en
materia de arbitraje que impone el Consejo de Estado y las restricciones por
cuenta del desbordamiento del recurso extraordinario de anulación de los
contratos estatales, y hace un barrido de la evolución de la normatividad del
arbitramento.
1.3. MARCO CONCEPTUAL O REFERENCIAL
Concepto de arbitraje.
Antes de dar un concepto preciso sobre el arbitraje, es importante partir de la
legislación internacional que sentó las bases de esta figura en nuestro país y es por
ello que se parte de la Convención de New York en 1958 pues fue uno de los
primeros refertes sobre arbitramento, en la que se abarcaron temas como el
reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, en este convenio
al cual Colombia esta adherida y además lo ha ratificado, se establecen parámetros
unificadores alrededor del arbitramento, y busca una armonización entre las normas
de derecho arbitral internacional y las normas del derecho arbitral interno de cada
nación, en lo que concierne a la resolución de litigios surgidos de relaciones jurídicas
por vía de arbitramento, haciendo la salvedad del respeto por la soberanía de cada
país miembro en cuanto a la autonomía en establecimiento de cuáles son los
conflictos que se pueden someter a un proceso arbitral.
Contratos con la Administración Pública, 15
Cabe mencionar que esta convención ha sido un pilar fundamental para entender no
solo el significado del arbitramento sino además todo su alcance y trascendencia, de
los cuales se hará mención más adelante en este trabajo.
Para entrar en materia e iniciar a hablar de arbitramento en Colombia o entregar
alguna definición hay que remitirse al artículo 116 de la constitución política el cual
establece que los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de
administrar justicia en la condición de árbitros habilitados por las partes para proferir
fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.2
Con base a lo anterior, se puede proseguir con la definición de este mecanismo
alterno de solución de conflictos, para ello se citarán apartes de la legislación
colombiana y algunos doctrinantes que ayuden a precisar este concepto.
El concepto legal como tal del arbitramento se ve consagrado en el artículo 11 de la
Ley 446 de 1.998 que establece:
“El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes
involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su
solución a un Tribunal arbitral, el cual quedará transitoriamente
investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una
decisión denominada laudo arbitral”3
2 Constitución Política de Colombia. Artículo 116.3 República de Colombia. Ley 446 de 1998. Artículo 11.
Contratos con la Administración Pública, 16
Otra definición importante es la que da la jurisprudencia en la que se ha determinado
que, conforme a la Carta Política.
“el arbitramento es un mecanismo jurídico en virtud del cual las partes
en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un
tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte”.4
Como punto de partida, Julio Benedetti Salgar en su libro “El Arbitraje en el
Derecho Colombiano” define esta institución como:
“El arbitraje consiste en la solución de un conflicto por medio de un
Tribunal de arbitramento compuesto por particulares, quienes no
tienen la investidura de jueces del Estado ni ninguna otra de carácter
oficial, aunque adquieren la primera para efectos de adelantar y fallar
el proceso que se somete a su jurisdicción. Desplazando a los jueces
naturales, los cuales, conservan jurisdicción y competencia para
actuar en otros conflictos distintos de aquellos”.5
A su vez, Marco Gerardo Monroy Cabra en su libro “Arbitraje comercial Nacional e
Internacional” expresa que el arbitraje es:
“Un método de resolver extrajudicialmente las controversias que
puedan ocurrir; o que hayan surgido entre dos o más partes, mediante
la actuación de una o varias personas (árbitro o árbitros), los cuales 4 Sentencia C-1038 del 28 de noviembre de 2002 por LA CORTE CONSTITUCIONAL. Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre Lynett. Expediente D-4066.5 BENEDETTI, Julio. El arbitraje en el Derecho Colombiano. Segunda edición, Editorial Temis, Bogotá. No32.
Contratos con la Administración Pública, 17
derivan sus poderes del acuerdo de las partes, así como del
reconocimiento que la ley hace de su función”6
Características del arbitraje.
La jurisprudencia ha establecido que las características de un Tribunal de
arbitramento son la voluntariedad, temporalidad, excepcionalidad y procesabilidad; al
respecto la Sentencia C-1038 de 2002 dice:
El arbitramento está regido por el principio de habilitación o
voluntariedad, pues el desplazamiento de la justicia estatal por el
arbitramento tiene como fundamento “un acuerdo previo de carácter
voluntario y libre efectuado por los contratantes”.
Es decir, que el arbitraje es voluntario por que solo se puede acudir a él cuando las
partes, decidan de común acuerdo someter sus controversias a un Tribunal de
arbitramento constituido para tal fin.
El arbitramento es temporal, pues la competencia de los árbitros está restringida al
asunto que las partes le plantean.
6 MONROY, Cabra Marco Gerardo. El arbitraje comercial nacional e internacional. Segunda edición. Editorial Legis. Bogotá 1998. P. No20.
Contratos con la Administración Pública, 18
Lo anterior se refiere a la transitoriedad de la justicia arbitral. Es decir, los árbitros
asumen competencia para resolver el caso que se les plantea, pero pierden esa
competencia al momento mismo en que dicho caso se resuelve. En otras palabras, la
competencia arbitral se encuentra limitada al tiempo que se tome el Tribunal para
resolver el conflicto que se somete a su consideración.
El arbitramento es también de naturaleza excepcional pues la Constitución impone
límites materiales a la figura, de suerte que no todo “problema jurídico puede ser
objeto de un laudo” concepto que se recoge de la Sentencia C-1038 de 2002.
Finalmente, la Corte ha destacado que la voluntariedad del arbitramento no excluye
que la ley regule la materia, pues el arbitramento es un verdadero proceso, a pesar de
que sea decidido por particulares, y por ello está sujeto a ciertas regulaciones legales,
en especial para asegurar el respeto al debido proceso.
Esto quiere decir que el arbitramento no puede extenderse a todas las materias.
Por último, la procesabilidad implica que el trámite arbitral es un verdadero proceso,
y, por lo tanto, debe respetar todos los derechos y garantías aplicables a los trámites
que se adelantan en la justicia ordinaria.
En la Sentencia C-330 de 2.000, La Corte expone las siguientes características
básicas de la actuación arbitral:
Contratos con la Administración Pública, 19
1. Los particulares solamente pueden ser investidos de la función de administrar
justicia en la condición de conciliadores o árbitros.
2. El arbitramento es una institución que implica el ejercicio de una actividad
jurisdiccional con carácter de función pública y se concreta en la expedición de fallos
en derecho o en equidad.
3. En la función pública de administrar justicia, los árbitros deben estar habilitados
por las partes en conflicto, en cada caso concreto.
4. El ejercicio arbitral de la función pública de administrar justicia se hace en forma
transitoria y excepcional, dado el propósito y finalidad consistente en la solución en
forma amigable de un determinado conflicto, por lo que las funciones de los árbitros
terminan una vez proferido el laudo arbitral.
5. Corresponde a la Ley definir los términos en los cuales se ejercerá dicha función
pública, lo que supone que el legislador adopte las formas propias del proceso
arbitral.
6. Las materias susceptibles de arbitramento son aquellas que pueden ser objeto de su
transacción, es decir, los derechos y bienes patrimoniales respecto de los cuales sus
titulares tienen capacidad legal de disposición.
Clases de arbitraje
Para establecer las clases de arbitraje, se partirá de las que la ley determine y se
complementará con la doctrina. Así mismo, se señalará cuales clases de arbitraje
pueden utilizarse en materia Administrativa.
Contratos con la Administración Pública, 20
En el capítulo primero del Decreto 1818 de 1998, en su artículo 115 se consagra que
el arbitramento puede ser:
- Arbitraje en derecho.
En el cual los árbitros fundamentan su decisión, es decir el laudo, en el
derecho positivo vigente, el árbitro deberá ser abogado inscrito.
El árbitro iuris dicta su laudo ajustado a las normas estrictas de un derecho
determinado, con arreglo a la ley y procedimiento fijado.
- Arbitraje en equidad.
En el cual los árbitros deciden según el sentido común y la equidad, pero esta
clase de arbitramento no es válida para la solución de controversias entre
particulares y la Administración.
El árbitro resuelve ex aequo et bono, es decir, según su leal saber y entender
dándole la ley en este caso, mayor margen de discrecionalidad en la búsqueda
de solución de la controversia.
- Arbitraje técnico.
Es aquél en el cual los árbitros pronuncian su fallo con fundamento en
precisos conocimientos que deben tener sobre determinada ciencia, arte o
Contratos con la Administración Pública, 21
profesión, los cuales deberán aplicar para resolver los conflictos de índole
técnica cuya solución se les difiere en el pacto arbitral.
El artículo 116 del Decreto 1818 de 1998 establece tres clases de arbitraje:
- Arbitraje legal.
Que trata sobre la aplicación de la ley cuando no hay un acuerdo entre las
partes, es decir que se realice conforme a las disposiciones legales vigentes.
- Arbitraje institucional.
Se da cuando las partes acuden a un centro de arbitraje y por lo tanto se
somete al procedimiento establecido por este.
- Arbitraje independiente.
Consiste en el acuerdo que tienen las partes en donde establecen ellos mismos
las reglas para su procedimiento. Esta clase no es permitida en las
controversias contractuales de carácter administrativa.
Así mismo, la doctrina menciona otras clases de arbitramento en las cuales se citarán
a continuación. Para determinarlas, se tomó como base la tesis de grado de Alain
Duport Jaramillo, titulada “Mecanismos Alternos para la solución de controversias en
la contratación estatal.”
Contratos con la Administración Pública, 22
- Arbitraje Ad Hoc.
“Es el arbitraje organizado caso por caso, aquel en el cual el Tribunal se
constituye directamente por las partes para la decisión de una determinada
cuestión litigiosa, luego de la cual se disuelve.”7
- Arbitraje especial.
Esto quiere decir que se da por actividades particulares y especializadas. Esta
clase de arbitraje puede asimilarse con el arbitraje técnico, pues para la
solución de controversias de un área específica es necesario un experto que
asesore o de su concepto sobre dicha actividad especializada.
- Arbitraje gremial.
Si se refiere a todo tipo de conflictos pero que surjan sólo entre individuos
afiliados a un determinado gremio profesional o empresarial.
- Arbitraje forzoso.
Que es la imposición obligatoria que hace la ley para someter a este
mecanismo de solución, todo con el fin de dar solución rápida a un conflicto.
- Arbitraje en conciencia.
7 DUPORT, Jaramillo Alain. Mecanismos Alternos para la solución de controversias. Tesis de grado. Universidad Sergio Arboleda. Bogotá 2003. P. No53.
Contratos con la Administración Pública, 23
Se presenta cuando para fallar, los árbitros deciden “según su leal saber y
entender”, o “verdad sabida y buena fe guardada” por lo tanto el laudo puede
apartarse de las normas jurídicas.
Cabe aclarar que esta clase de arbitramento no encuentra cabida en la solución
de controversias con el Estado, pues por medio de la Ley 80 de 1993, se
estableció que el Estado no puede pactar arbitramentos en conciencia o
equidad.
- Arbitraje jurídico.
Se da cuando las controversias originadas en el contrato se refieren a
cuestiones de interpretación, incumplimiento de la administración, o alcances
de la responsabilidad.
Por último, el arbitraje se clasifica en nacional e internacional. El arbitraje
internacional, según la Ley 315 de 1.996, se presenta cuando las partes así lo
acuerdan, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos:
“1. Que las partes, al momento de la celebración del pacto arbitral, tengan su
domicilio en Estados diferentes.
“2. Que el lugar de cumplimiento de aquella parte sustancial de las
obligaciones directamente vinculada con el objeto del litigio se encuentre
situado fuera del Estado en el cual las partes tienen su domicilio principal.
Contratos con la Administración Pública, 24
“3. Cuando el lugar del arbitraje se encuentra fuera del Estado en que las
partes tienen sus domicilios, siempre que se hubiera pactado tal eventualidad
en el pacto arbitral.
“4. Cuando el asunto objeto del pacto arbitral vincule claramente los
intereses de más de un Estado y las partes así lo hayan convenido
expresamente.
“5. Cuando la controversia sometida a decisión arbitral afecte directa o
inequívocamente los intereses del comercio internacional”.8
Evolución normativa del arbitraje en materia Administrativa.
A continuación se señalará la evolución normativa del arbitramento en materia
Administrativa, que partirá con toda la normatividad que hacía alusión a la figura y
posteriormente la aplicación de esta en contratos estatales con particulares.
El primer antecedente normativo en Colombia de la figura arbitral se dio en el año
1890 con la expedición de la Ley 105, pues fue la base del desarrollo normativo del
arbitramento. Esta ley dio un gran cambio a la administración de justicia pues abrió
la posibilidad de llevar controversias de naturaleza transigible a Tribunales diferentes
a los establecidos por la constitución de 1886, es decir a personas que no
necesariamente fueran jueces.
8República de Colombia. Ley 315 de 1996. Artículo 1. Diario oficial
Contratos con la Administración Pública, 25
A esta ley la suceden la Ley 103 de 1926, que establece el Procedimiento de la
justicia arbitral.
Posteriormente, se expide la Ley 105 de 1931, en la cual se da al laudo los mismos
efectos de un fallo en la justicia ordinaria, es decir de cosa juzgada.
En 1938, se empieza a reconocer la cláusula compromisoria como medio para llegar
a la justicia arbitral. La Ley 2.ª la define:
“Se entiende por cláusula compromisoria aquella por virtud de la cual
las partes que celebran un contrato se obligan a someter a la decisión
arbitral todas las diferencias que de él puedan surgir, o algunas de
ellas.”9
El siguiente paso en la evolución normativa del arbitramento se dio en el año 1964,
con la expedición de la Ley 4.ª que faculta a la entidades administrativas a dirimir
controversias de sus contratos mediante el arbitramento.
“Los contratos que celebren la Nación, los institutos, las empresas o
establecimientos públicos descentralizados y demás entidades
oficiales o semioficiales, con personas privadas, naturales o jurídicas,
para estudios, construcción, mejora y conservación de las obras que
corresponde ejecutar a esas entidades, y para ejercer la interventoría
9 República de Colombia. Ley 2. De 1938. Artículo 2. Diario oficial
Contratos con la Administración Pública, 26
de las labores de los contratistas, se sujetará a las disposiciones de la
presente ley.”10
“Las entidades a que se refiere la presente ley quedan facultadas para
someter a arbitramento, en los términos de la Ley 2.a de 1938, las
diferencias que se presenten con los contratistas.”11
Con la expedición del Código de Procedimiento Civil, se reglamenta el arbitraje.
Esto se dio por medio de los Decretos 1400 y 2019 de 1970.
La expedición del código de comercio también hace parte de la evolución de la figura
del arbitramento pues regula al igual que el código de procedimiento civil el
arbitraje.
Ya en 1989, se dio el paso trascendental del arbitraje en materia administrativa con la
expedición el Decreto 2279 de 1989 que es llamado el “Estatuto Arbitral” establece el
trámite para esta figura y por lo tanto se constituye como el único trámite es por ello
que deroga las normas que reglamentaban el arbitramento de los códigos de
procedimiento civil y de comercio. Dicho decreto es importante porque abre las
puertas para el arbitraje estatal.
10 República de Colombia. Ley 4 de 1964. Artículo 1. Diario oficial 11 República de Colombia. Ley 4 de 1964. Artículo 13. Diario oficial
Contratos con la Administración Pública, 27
En 1991, luego de la facultad que dio la constitución a los particulares para
administrar justica, se expide la Ley 23, que modifica el decreto 2279 de 1989 y
establece el arbitraje institucional.
En el mismo año, se expide el Decreto 2651 En el que se expiden normas transitorias
para descongestionar los despachos judiciales, dicha ley le concedió, que los árbitros
quedaran investidos transitoriamente de la función de administrar justicia. Según esta
ley se podrá recurrir al arbitramento, para dirimir conflictos surgidos de los contratos
administrativos, institucionales e independientes.
Sin duda la ley más importante en contratos estatales con particulares es la Ley 80 de
1993, dicha ley hiso una consagración general de la figura del arbitramento en el
ámbito de la contratación estatal, además contempla que las entidades estatales y sus
contratistas deben buscar que las discrepancias que surjan de la actividad contractual
sean solucionadas en forma ágil, rápida y directa, para lo cual estable el uso de los
MASC.
El decreto 1818 de 1998, habla de forma específica de cada uno de los MASC, a
partir de su art 115 y siguientes brinda la definición y modalidades del arbitramento,
clases de arbitraje, el pacto arbitral, la clausula compromisoria, los tramites, quienes
pueden ser arbitro, los impedimentos, procedimientos, los laudos, los recursos que
proceden contra ellos.
Contratos con la Administración Pública, 28
En el decreto se encuentra regulado, todo lo relacionado al arbitramento, las normas y
los principios generales a los que este mecanismo alternativo de conflicto se ciñe.
La cláusula compromisoria o compromiso.
Para poder acceder al arbitramento, es necesario que las partes que se encuentran en
conflicto hayan acordado de forma expresa y por escrito, someter su controversia a la
decisión de un Tribunal de arbitramento, separándola del conocimiento de la justicia
ordinaria. Es decir que son las partes mismas las que otorgan competencia a los
árbitros.
A esta figura la ley la ha definido como el pacto arbitral el cual comprende la cláusula
compromisoria y el compromiso, siendo cualquiera de estos dos, el medio por del
cual las partes revisten a los árbitros de competencia para resolver una controversia
específica.
En ambos casos el convenio debe ser expreso y debe constar por escrito, pero las dos
modalidades de acuerdo tienen características propias que las diferencian.
La cláusula compromisoria tiene una característica esencial es previa al conflicto. Es
una cláusula que se incluye en un contrato o en un documento anexo a él, mediante el
cual las partes pactan que cualquier diferencia que se presente entre ellas en razón de
dicho contrato, se debe someter al conocimiento de un Tribunal de arbitramento. La
inclusión de una cláusula compromisoria hace presumir que todas las diferencias que
surjan de dicho contrato serán conocidas por los árbitros respectivos. Sin embargo, es
Contratos con la Administración Pública, 29
posible que las partes, también de común acuerdo, introduzcan limitaciones a la
cláusula.
Vale la pena mencionar que “la cláusula compromisoria es autónoma con respecto de
la existencia y la validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrán
someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia
y la validez del contrato y la decisión del Tribunal será conducente aunque el contrato
sea nulo o inexistente”.12
El compromiso, a su vez, es un acuerdo que celebran las partes cuando ya se ha
presentado un conflicto entre ellas, para someterlo a la justicia arbitral. A diferencia
de la cláusula compromisoria, en el compromiso sólo se entienden incluidas las
diferencias que expresamente se señalen. La Ley 446 de 1.998 hace una explicación
de la figura del compromiso de la siguiente manera:
“Artículo 117. El compromiso es un negocio jurídico, por medio del cual las
partes involucradas en un conflicto presente y determinado, convienen
resolverlo a través de un Tribunal arbitral. El compromiso podrá estar
contenido en cualquier documento como telegramas, télex, fax u otro medio
semejante.
“El documento en donde conste el compromiso deberá contener:
“a) El nombre y domicilio de las partes;
“b) La indicación de las diferencias y conflictos que se someterán al arbitraje;
12 República de Colombia. Ley 446 de 1998. Artículo 116. Diario oficial.
Contratos con la Administración Pública, 30
“c) La indicación del proceso en curso cuando a ello hubiere lugar. En este
caso las partes podrán ampliar o restringir las pretensiones aducidas en aquél”.
El Consejo de Estado por su parte ha dicho que:
“…la cláusula compromisoria es un pacto contenido en un contrato, en
virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales
diferencias que puedan surgir con ocasión de éste, a la decisión de un
Tribunal de Arbitramento.
En virtud de este pacto las partes comprometidas en él, en uso de la libre
autonomía de la voluntad, deciden repudiar la jurisdicción institucional del
Estado para en su lugar someter la decisión del conflicto que pueda
presentarse entre ellas, a la decisión de árbitros, particulares investidos
transitoriamente de la función de administrar justicia, en los términos del
artículo 116 superior; así, cualquier conflicto sometido a la cláusula
compromisoria, escapa a la decisión de los jueces institucionales del Estado, a
menos que las partes decidan derogar tal cláusula, de manera expresa, o
tácitamente al aceptar sin réplica la citación que cualquiera de ellas haga a la
otra, ante los jueces institucionales del Estado, situación que no se da en este
evento, cuando una de las partes reclama su aplicación”13
13 Auto de 26 de marzo de 2007. Radicado: 31.435. Actor: Eduardo Tascón y otros. C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
Contratos con la Administración Pública, 31
Proceso pre-arbitral.
Partiendo de la existencia de la clausula compromisoria o el compromiso como
requisito indispensable, y siendo este el medio por el cual surge la posibilidad de
acudir al arbitramento, se hace necesario adentrarse en el proceso del tramite pre-
arbitral.
Todo el proceso que a continuación aquí se presenta esta desarrollado a partir de lo
estipulado en el Decreto 1818 de 1998.
Para la formación del Tribunal de arbitramento se procederá de la siguiente manera.
1. La solicitud de convocatoria deberá:
Reunir todos los requisitos exigidos por la ley para la demanda y se
dirigirá al Centro de Arbitraje indicado.
Se dirigirá por cualquiera de las partes o por ambas al Centro de
Arbitraje.
Si el centro de conciliación rechaza la solicitud, el Ministerio de Justicia indicará a
qué centro le corresponde.
Contratos con la Administración Pública, 32
2. Si las partes han acordado quiénes serán los árbitros pero no consta su
aceptación, el Director del Centro:
Citará personalmente o por telegrama para que en el término de
cinco días se pronuncien; el silencio se entenderá como rechazo.
3. Si se ha delegado la designación, el Centro de Arbitraje requerirá:
Al delegado para que en el término de cinco (5) días haga la
designación.
En caso de haber silencio se entenderá como rechazo.
4. En caso de no aceptación o si las partes no han nombrado, el Centro de
conciliación las citará a:
Audiencia para que éstas hagan la designación total o parcial de los
árbitros. El Centro hará las designaciones que no hagan las partes.
5. Antes de la instalación del Tribunal las partes de común acuerdo pueden:
Reemplazar total o parcialmente a los árbitros.
De esta misma forma se procederá siempre que sea necesario designar un reemplazo.
6. Los árbitros deberán informar a:
Quien los designó, dentro de los cinco días hábiles siguientes a su
notificación si aceptan o no el cargo.
Contratos con la Administración Pública, 33
Si guardan silencio se entenderá que no aceptan.
El árbitro que no acepte, renuncie, fallezca o quede inhabilitado, será reemplazado en
la forma señalada para su nombramiento.
7. Aceptados los cargos por todos los árbitros, se instalará el Tribunal en:
el lugar que adopte conforme al Decreto 1818 de 1998.
8. Se elegirá un presidente y un secretario distinto de ellos, quien tomará posesión
ante el presidente.
9. Para la instalación del Tribunal se procederá así:
Centro de Arbitraje fijará fecha y hora para su instalación.
Se notificará a los árbitros y a las partes, salvo que estos hubieren
sido notificados por estrados.
Si alguno de los árbitros no concurre, allí mismo se procederá a su reemplazo.
10. El Director del Centro entregará a:
los árbitros la actuación surtida hasta ese momento.
La objeción a la fijación de honorarios y gastos deberá formularse mediante recurso
de reposición, que se resolverá allí mismo
Contratos con la Administración Pública, 34
Ejecutoriada la providencia que define lo relativo a honorarios y gastos, se entregará
el expediente al secretario del Tribunal de Arbitramento para que prosiga la actuación
En firme la regulación de gastos y honorarios, cada parte consignará, dentro de los
diez (10) días siguientes lo que a ella corresponda (el depósito se hará a nombre del
presidente del Tribunal, quien abrirá una cuenta especial).
Si una de las partes consigna lo que le corresponde y la otra no, aquélla podrá hacerlo
por esta dentro de los cinco días siguientes, pudiendo solicitar su reembolso
inmediato. Si este no se produce podrá el acreedor obtener el recaudo por la vía
ejecutiva ante las autoridades jurisdiccionales comunes, en trámite independiente al
del arbitramento. Para tal efecto bastará presentar la correspondiente certificación
expedida por el presidente del Tribunal, con la firma del secretario, y en la ejecución
no se podrá alegar excepción diferente a la de pago.
De no mediar ejecución, las expensas por gastos y honorarios pendientes de
reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para liquidar costas. A cargo de la parte
incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada desde el
vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que efectivamente
cancela la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo. El Tribunal podrá en el laudo
ordenar compensaciones.
Contratos con la Administración Pública, 35
Vencidos los términos previstos para efectuar la consignación total, si esta no se
realizare, el Tribunal declarará mediante auto concluidas sus funciones y se
extinguirán los efectos del compromiso, o los de la cláusula compromisoria para este
caso, quedando las partes en libertad de acudir a la justicia ordinaria.
Una vez el Tribunal se declare efectuada la consignación entregará a cada uno de los
árbitros y al secretario la mitad de los honorarios y el resto quedará depositado en la
cuenta abierta para el efecto.
El Presidente distribuirá el saldo una vez terminado el arbitraje por voluntad de las
partes, o por ejecutoria del laudo o de la providencia que lo declare, corrija o
complemente.
11. Se surtirá el trámite de demanda, admisión, traslado y contestación.
12. Se da paso a la primera audiencia de trámite la cual se desarrollará así:
Se leerá el documento que contenga el compromiso o la cláusula
compromisoria y las cuestiones sometidas a decisión arbitral y se
expresarán las pretensiones de las partes estimando razonablemente
su cuantía.
13. El Tribunal resolverá sobre su propia competencia mediante:
Contratos con la Administración Pública, 36
Auto que sólo es susceptible de recurso de reposición.
Si el Tribunal decide que no es competente, se extinguirán definitivamente los efectos
del pacto arbitral.
14. El Tribunal resolverá sobre:
Las pruebas pedidas por las partes y las que de oficio estime
necesarias.
15. Si del asunto estuviere conociendo la justicia ordinaria:
Recibirá la actuación en el estado que se encuentre en materia
probatoria y practicará las pruebas que falten, salvo acuerdo de las
partes en contrario.
16. Se Fija fecha y hora para la siguiente audiencia.
17. La audiencia se llevara a cabo según lo establecido en el artículo 25 de la ley
1395 de 2010 que modifica el código de procedimiento civil.
18. El Tribunal de Arbitramento realizará:
Contratos con la Administración Pública, 37
Las audiencias que considere necesarias, con o sin participación de
las partes; en pleno decretará y practicará las pruebas solicitadas y las
que oficiosamente considere pertinentes.
19. A petición de cualquiera de las partes, podrán decretarse medidas cautelares
20. Concluida la instrucción del proceso, el Tribunal:
Oirá las alegaciones de las partes, que no podrán exceder de una (1)
hora cada una;
Señalará fecha y hora para audiencia de fallo, en la cual el secretario
leerá en voz alta las consideraciones más relevantes del laudo y su
parte resolutiva.
A cada parte se entregará copia auténtica del mismo.
En el mismo laudo se hará la liquidación de costas y de cualquier otra condena.
21. Cuando el laudo genere efectos de cosa juzgada para quienes no estipularon el
pacto arbitral, el Tribunal ordenará:
La citación personal de todas ellas para que adhieran al arbitramento.
La notificación personal de la providencia que así lo ordene, se
llevará a cabo dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su
expedición.
Contratos con la Administración Pública, 38
Los citados deberán manifestar expresamente su adhesión al pacto
arbitral dentro de los diez (10) días siguientes. En caso contrario se
declararán extinguidos los efectos del compromiso o los de la
cláusula compromisoria para dicho caso, y los árbitros reintegrarán
los honorarios y gastos en la forma prevista para el caso de declararse
la incompetencia del Tribunal.
El Laudo arbitral.
El Decreto 1818 de 1998, en su capítulo I establece el arbitraje como un mecanismo
por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible,
defieren su solución a un Tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de
la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo
arbitral.
Esto quiere decir que el laudo arbitral, es el fallo por medio del cual se soluciona la
controversia suscitada en un contrato y que pone fin al trámite arbitral.
En el capítulo IV del Decreto mencionado anteriormente, menciona que el laudo se
acordará por mayoría de votos y será firmado por todos los árbitros, aún por quienes
hayan salvado el voto y por el secretario; si alguno se negare, perderá el saldo de
honorarios que le corresponda, el cual se devolverá a las partes.
Contratos con la Administración Pública, 39
El árbitro disidente consignará en escrito separado los motivos de su discrepancia.
El laudo arbitral podrá ser aclarado, corregido y complementado por el Tribunal de
Arbitramento de oficio o a solicitud, presentado por una de las partes dentro de los
cinco (5) días siguientes a la expedición del mismo, en los casos y con las
condiciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil.
Es importante mencionar así mismo qué recurso procede contra el laudo, y por ello se
hará mención a continuación del Recurso de anulación.
Para partir, se presentará primero las causales de anulación de laudo que trae el
Decreto 2279 de 1989 en su artículo 38, las cuales son:
1) La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa
ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán
invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan
saneado o convalidado en el transcurso del mismo.
2) No haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal,
siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera
audiencia de trámite.
3) Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas
oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias
Contratos con la Administración Pública, 40
necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia
en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo
debidos.
4) Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado
para el proceso arbitral o su prórroga.
5) Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta
circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.
6) Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones
contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el
tribunal de arbitramento.
7) Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los
árbitros o haberse concedido más de lo pedido y
8) No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento. 14
Si se da alguna de las causales mencionadas anteriormente se prosigue con el escrito
que debe interponerse ante el Presidente del Tribunal de Arbitramento dentro de los
cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija,
aclare o complemente.
Pero es importante aclarar que sólo las causales de los numerales 1, 2, 4, 5 y 6,
mencionadas anteriormente dan la nulidad del laudo. En los demás casos da la
opción de corregirse o adicionarse.
14 República de Colombia. Decreto 2279 de 1989. Artículo 38.
Contratos con la Administración Pública, 41
Es el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo el competente
para conocer en única instancia sobre el proceso de recurso de anulación de los
laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales y contra
esta sentencia sólo procede el recurso de revisión, recurso que conocerá el Tribunal
Superior del Distrito Judicial del lugar correspondiente al Tribunal de Arbitramento.
Ahora bien, es importante mencionar que el Tribunal Superior puede rechazar de
plano el recurso de anulación cuando aparezca manifiesto que su interposición es
extemporánea o cuando no se dan las causales de anulación de laudo.
En el auto por medio del cual el Tribunal Superior avoque el conocimiento ordenará
el traslado sucesivo por cinco (5) días al recurrente para que lo sustente, pues si no se
sustenta el recurso el Tribunal puede declararlo desierto. También se corre traslado a
la parte contraria para que presente su alegato.
Vencido el término de los traslados, el Secretario, al día siguiente, pasará el
expediente al despacho para que se dicte sentencia, la cual deberá proferirse en el
término de tres (3) meses. En la misma se liquidarán las costas y condenas a cargo de
las partes, con arreglo a lo previsto para los procesos civiles.
Cuando ninguna de las causales invocadas prospere, se declarará infundado el recurso
y se condenará en costas al recurrente.
Contratos con la Administración Pública, 42
Análisis comparativo entre proceso arbitral y el proceso por vía judicial
VÍA ARBITRAMENTO VÍA JUDICIAL
Contratos con la Administración Pública, 43
- Se tiene la posibilidad de escoger
un árbitro especializado para el
tipo de controversias.
- En la vía judicial las partes no
pueden escoger el juez que
conoce del tema.
- No tiene término probatorio
definido de duración fija
- En el proceso si hay término
probatorio definido de duración.
- No caben los incidentes y no se
admiten las excepciones previas.
- En los procesos por vía judicial si
caben los incidentes y las
excepciones previas.
- El laudo arbitral tiene efecto de
cosa juzgada.
- La sentencia tiene efecto de cosa
juzgada.
- El procedimiento arbitral tiene
una duración máxima de seis
meses.
- Un proceso que demora dos, tres
o más años. Aún los denominados
procesos abreviados demoran
mucho tiempo.
- El procedimiento se desarrolla
solamente con la presencia de las
partes. Es decir el arbitraje es
privado.
- En la vía judicial, la publicidad es
a favor de la justicia y los
procesos deben respetar este
principio.
- Las actuaciones deben regirse por
sus propias reglas pero deben
respetar la Constitución y la Ley.
- Los procesos se rigen por lo
establecido por la Ley, sin
posibilidad de acordar por las
partes sus propias reglas.
- Aplica las excepciones de fondo. - Aplica las excepciones de fondo.
Fuente: Cuadro diseñado por las autoras del presente trabajo a partir del
análisis del desarrollo doctrinario del tema.
Contratos con la Administración Pública, 44
Ventajas del mecanismo del arbitramento.
Mucho se ha dicho sobre las limitaciones que se han impuesto al Arbitramento como
MASC en materia contractual entre particulares y la administración.
Pero la ley 80 de 1993 dejo abierta la posibilidad de acudir no sólo al arbitramento,
sino a otros mecanismos de solución de controversias, para lograr una pronta solución
de conflictos contractuales con la administración, siendo esta la ventaja principal del
arbitramento pues le da una solución mucho más adecuada
También es importante mencionar que la posibilidad de escoger un árbitro
especializado para el tipo de controversias suscitada también es uno de los más
grandes beneficios, pues el fallo será más acorde y equitativo para las partes.
En el proceso arbitral también se da una serie de ventajas como lo son que no se tiene
término probatorio definido de duración fija a diferencia del proceso ordinario.
Así mismo, tampoco caben los incidentes y no se admiten las excepciones previas,
situaciones que ayudan a la celeridad del proceso.
Acudir un Tribunal de arbitramento genera una serie de ventajas para las partes tales
como:
Contratos con la Administración Pública, 45
- “Eficacia: Los fallos arbítrales tienen los mismos efectos que una
sentencia de la justicia ordinaria.
- Agilidad: El procedimiento arbitral tiene una duración máxima de seis
meses.
- Idoneidad: Las partes pueden escoger árbitros profesionales del
derecho, especializados en el asunto del que conocen.
- Imparcialidad: Las decisiones de los árbitros están regidas por el
principio de la imparcialidad y neutralidad.
- Economía: Sus intereses patrimoniales siempre resultan favorecidos
por nuestra agilidad y prontitud.
- Legitimidad: Todas nuestras actuaciones están respaldadas por la
Constitución Política, la ley y avaladas por el Ministerio de Justicia y
del Derecho.
- Privacidad: El procedimiento se desarrolla solamente con la presencia
de las partes.”15
A las ventajas del arbitramento también se refiere Marco Gerardo Monroy Cabra,
como “mayor garantía de la decisión al poder nombrar las partes en la controversia
los árbitros, se da la posibilidad de una mayor garantía en la decisión, sin que ello
signifique ningún prejuicio respecto de la jurisdicción ordinaria.16
15 Página web de la Cámara de Comercio de Cartagena. http://www.cccartagena.org.co/arbitraje.php16 MONROY CABRA, Marco Gerardo, “Arbitraje Comercial Nacional e Internacional”, segunda edición. Legis Editores S.A., Bogotá, 1.998. Páginas 27- 28
Contratos con la Administración Pública, 46
También es importante mencionar que dentro del proceso arbitral la voluntad de las
partes es lo más importante y prevalece el principio de celeridad, el cual permite
definir una solución a las controversias de manera más veraz y eficaz, permitiendo
además de la economía procesal una mayor eficiencia procesal.
El procedimiento arbitral goza de las mismas garantías que el proceso judicial por lo
cual el laudo arbitral tiene la misma eficacia que una sentencia judicial firme, presta
merito ejecutivo y tiene efecto de cosa juzgada.
Además que el coste del arbitraje es menor respecto de la justicia ordinaria, por ser un
procedimiento de única instancia, además de ser las partes quienes de forma
equitativa pagan los honorarios de árbitro.
Prevalece el principio de confidencialidad, por la necesidad de las partes de querer
evitar la notoriedad pública relacionada con los riesgos de publicidad, secretos
empresariales o industriales que puedan generar un conflicto con posterioridad.
La relación de las partes con los árbitros es más flexible que la que ofrece la
jurisdicción ordinaria por ser un procedimiento más dócil en relación con el trámite.
El desarrollo y aplicación de la FLEXIBILIDAD, facilita que durante el proceso
arbitral, a través de los respectivos escritos de demanda, contestación y/o
reconvención, pruebas, y conclusiones definitivas, las posiciones más opuestas
Contratos con la Administración Pública, 47
acaben aproximándose, lo que facilita que el árbitro pueda cumplir su misión con más
eficacia y rapidez
También es importante mencionar como ventaja no sólo para el particular, la
implementación del arbitramento ayuda a descongestionar los despachos judiciales,
agilizar la administración de justicia, dar mayor garantía en la decisión y garantizar
una mayor especialidad de quienes resuelven la controversia.
Presentadas las ventajas del arbitramento en la solución de conflictos suscitados entre
el empresario contratista y la Administración, se procede a la enunciación de
estrategias para acudir a esta vía y es por ello se aconseja para el empresario
contratista que a la hora de celebrar contratos con la Administración debe establecer
cláusula compromisoria, pues como ya se vio anteriormente esta es la vía más eficaz
para la solución de controversias, una vez acordada por las partes el establecimiento
de la cláusula compromisoria si se quiere beneficiar de las ventajas mencionadas
anteriormente es sumamente importante la redacción adecuada de dicha cláusula para
establecer por ejemplo, las reglas de arbitramento a la cual se va someter, el Tribunal
competente para el caso, el número de árbitros, establecer si se quiere un arbitraje
técnico o en derecho, pues todo debe estar expreso y si se calla alguno de estos
aspectos en la cláusula es la ley la que suple dicha decisión.
Contratos con la Administración Pública, 48
Para efectos de esta investigación, se realizó una selección de laudos arbitrales,
emitidos por los Tribunales que han sido convocados, con el fin de dirimir conflictos
suscitados entre empresarios y la administración.
Contratos con la Administración Pública, 49
Esta información se obtuvo de la búsqueda en el registro, de las páginas web de las
distintas Cámaras de Comercio del país y de material suministrado por docentes de la
Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás de Bucaramanga y se presentará
a continuación un análisis de cada laudo que empieza del más antiguo para terminar
en el más reciente.
Se plantea que el arbitramento puede ser más beneficioso para el empresario
contratista con la Administración por ello la importancia del análisis de los laudos
presentados a continuación:
Laudo arbitral del 17 de noviembre de 1999 Tribunal de Arbitramento de
Empresa licitante. Vs Municipio de Antioquia
Laudo arbitral de Cámara de Comercio de Medellín.
En este proceso, por parte de los señores árbitros surgieron una serie de los estudios,
debates e inquietudes las cuales se ven materializadas en conceptos importantes para
efectos de darle solución al conflicto que origino la formación de dicho tribunal.
Y que para efectos de esta investigación sirven como conclusión del análisis de este
laudo.
Para el caso concreto el tribunal hace referencia al artículo 5.1 de la Ley 80 de 1993
en forma clara y expresa considera el incumplimiento contractual como un fenómeno
que altera el equilibrio económico del contrato.
Para delimitar el tema resaltan que es menester precisar el concepto de la
responsabilidad contractual de la Administración Pública; por ésta se entiende, la
Contratos con la Administración Pública, 50
obligación que surge a cargo de las entidades estatales de reparar los daños
antijurídicos que causen a los contratistas como consecuencia del incumplimiento de
sus obligaciones en el seno de los contratos.
Así mismo, la responsabilidad contractual propiamente dicha, es la que se deriva del
incumplimiento de las obligaciones de la Administración durante la ejecución del
contrato, por cuanto, la responsabilidad contractual es tan sólo una de las técnicas que
arbitra el derecho para restablecer la igualdad o equivalencia entre derechos y
obligaciones surgidos al momento de la celebración del contrato.
El tribunal quiso dejar establecidos cuales eran los elementos constitutivos de la
responsabilidad contractual son básicamente tres:
- El incumplimiento de una obligación emanada del contrato imputable a la
Administración Pública.
- El daño antijurídico sufrido por el contratista o la lesión de su derecho a la
prestación.
- La relación o nexo de causalidad entre el daño antijurídico sufrido por el contratista
y el incumplimiento de la obligación imputable a la Administración Pública.
Árbitros: Carlos Iván Fernández H.
Carlos Eduardo Naranjo R.
Francisco Javier Llano R.
Hechos:
Contratos con la Administración Pública, 51
La “PARTE CONVOCADA” abrió la licitación pública internacional N°
GIR-OC-01, cuyo objeto era la construcción de las redes para el sistema de
acueducto y alcantarillado el Municipio X, con cierre el 24 de enero de 1994.
La “SOCIEDAD CONVOCANTE” presentó oportunamente una propuesta
para la adjudicación de dicho contrato. Mediante la resolución de adjudicación
No. 128 de 24 de mayo de 1994 se adjudicó a la “SOCIEDAD
CONVOCANTE” los grupos 2 y 3 de la licitación, con plazo de ejecución de
300 días.
El 2 de agosto de 1994 se inició el plazo acordado inicialmente, lo cual
indicaba que su vencimiento debería producirse el 3 de junio de 1995. Durante
este plazo se debería realizar el cumplimiento del programa de trabajo y de
inversiones propuesto,
Por actas de modificación bilateral, el término inicial se amplió inicialmente
en 42 días (Acta No. 4) y luego, (acta No. 5) en 60 días solares más, para un
plazo total de 402 días que se vencieron el 13 de septiembre de 1995.
Según comunicación de la Interventoría, las obras fueron terminadas dentro
del plazo y recibidas a partir de la fecha de vencimiento del mismo.
Terminado el plazo del contrato, mediante oficio de junio 5 de 1996, el
contratista presentó solicitud de reconocimiento. Como consecuencia de lo
anterior, se realizaron varias reuniones de acercamiento entre el Municipio X,
la Interventoría y el Contratista.
Contratos con la Administración Pública, 52
Producto del silencio de la administración municipal, la “SOCIEDAD
CONVOCANTE” optó por presentar, el 24 de julio de 1998, ante el Centro de
Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Medellín para
Antioquia, la solicitud del trámite arbitral que dio origen a este tribunal.
Pretensiones del convocante:
Con fundamento en los anteriores hechos, la Convocante solicitó al Tribunal
que se declarara que la “PARTE CONVOCADA”, como entidad contratante,
incumplió el contrato No.27-2 de 1994, cuyo objeto era la “construcción de
redes y domiciliarias para el sistema de acueducto y alcantarillado del
Municipio X”.
Como consecuencia de la anterior declaración se condenara al Municipio X,
como entidad contratante, al restablecimiento del equilibrio económico del
Contrato mediante el pago de los perjuicios que al respecto sean demostrados
en el proceso;
Argumentos del convocado:
El otorgamiento de espectro adicional a los concesionarios del servicio de
Telefonía móvil celular TMC en la banda de 1900 MHz, no es un nuevo
Contratos con la Administración Pública, 53
contrato de concesión, pues sólo se modificaron los inicialmente celebrados
con ellos, adicionando la contraprestación y las obligaciones pactadas.
el Ministerio de Comunicaciones no contempló el procedimiento para la
adjudicación de nuevos contratos de concesión, sólo reguló los requisitos y el
procedimiento necesarios para el otorgamiento de espectro adicional a quienes
ya ostentaran la calidad de concesionarios.
De otro lado, con la asignación de espectro adicional a los concesionarios del
servicio de TMC, no se alteró el equilibrio económico del contrato, además de
que los convenios celebrados con Colombia Móvil son aleatorios, no existe
nexo causal entre esta situación y la afectación a los contratos.
Es imposible hablar de imprevisión, situación que permite afirmar que no
existe alteración a las condiciones financieras del contrato.
El Ministerio afirmo que actuó conforme a derecho, y para el concesionario
era previsible que se ejercieran las competencias, modificando cualquiera de
las concesiones ya existentes para el servicio de TMC.
señaló que el daño antijurídico alegado por Colombia Móvil no está
demostrado.
Contratos con la Administración Pública, 54
Tesis del tribunal:
El tribunal procedió a determinar la época de terminación del contrato en este
análisis se procede a concretar cuándo terminó el contrato 27-2 celebrado
entre “SOCIEDAD CONVOCANTE” y el municipio X .
En primer término debe establecerse cuanto duró el contrato. Para ello se
toman los siguientes datos:
- El contrato se suscribió el 1o. de junio de 1994.
- Plazo pactado para su duración: 300 días
- Los trabajos se iniciaron el 8 de agosto de 1994, (Folio 50, cuaderno 6.1.3.).
- El plazo inicial venció el 3 de junio de 1995, de conformidad con el contrato.
- El acta No.4, (Folio 69, cuaderno 6.1.3). Da fe de una extensión del término
contractual de 42 días, término que venció el 19 de mayo de 1995.
- El acta No.5, folio 77, cuaderno 6.1.3. da fe de la prolongación del plazo
durante 60 días, plazo que venció el 13 de septiembre de 1995, para un total
de 102 días más de los inicialmente previstos como plazo para la ejecución del
contrato.
Ahora se impone fijar las fechas, contenido y alcances de las actas
adicionales, en especial de aquellas con fechas posteriores al día 13 de
septiembre de 1995, fecha prevista para la conclusión de la obra; por cuanto
Contratos con la Administración Pública, 55
que –como se dijo- pueden convertirse en actos jurídicos por medio de los
cuales se pudiera entender que hubo tácita reconducción del plazo contractual.
Con base en las pruebas y documentos precitadas y en el estudio de los peritos
se establece con alguna certeza, que el acta No.6 del 25 de agosto de 1995
(Folio 296 del cuaderno 1, y Folio 86 del cuaderno 6.1.5.), así como las actas
adicionales 7, 8 y 9 (Folio 102 del cuaderno 6.1.3. y Folio 298 del cuaderno
1), son actas de reconocimiento de la obra ya realizada con antelación al 13 de
septiembre de 1995 y al recibo que de las mismas se hace a septiembre 15 de
1995.
También se puede establecer que si bien el grueso de las obras concluyó y se
recibió en la expresada fecha de septiembre 15 de 1995 no aparece ningún
documento de recibo definitivo de obras, el cual se imponía, toda vez que
faltaban unas pequeñas obras por realizar, tal y como consta en la misma
comunicación No.577002 de 15 de septiembre de 1995 (cuyo original aparece
en el cuaderno 6.1.4. y copia de la cual consta a Folio 115 y 116 del cuaderno
6.1.3.); pequeñas obras que se deduce se realizaron entre septiembre 15 de
1995 y el mes de diciembre de 1995 y las cuales no cabe duda que se
concluyeron totalmente en dicho mes de acuerdo con las pruebas antes
relacionadas, especialmente la declaración del interventor; de las
comunicaciones que constan en Folios 334 y 335 del cuaderno 6.1.11,
comunicaciones estas de fechas diciembre 5 y 14 de 1999.
Contratos con la Administración Pública, 56
la manifestación de la entidad demandada al respecto. De todo lo expuesto
anteriormente puede concluir el Tribunal:
a) Que las actas adicionales Nos.7, 8 y 9, posteriores al vencimiento del
término pactado, son simples reconocimientos de obras ejecutadas durante el
plazo del contrato y no tienen la naturaleza, la fuerza o el contenido necesario
para ser consideradas como sustento de obras realizadas más allá del término
del contrato incluidas las ampliaciones del mismo.
b) Que dentro de un criterio amplio (amplio en el sentido de aceptar que las
partes extendieron tácitamente el plazo hasta la conclusión de las obras
menores reseñadas en la comunicación de septiembre 15 de 1995), el contrato
quedó concluido por ejecución total y completa de la obra a más tardar el día
16 de diciembre de 1995.
Determinación de la caducidad al faltar la liquidación convencional procede la
liquidación unilateral que si bien no tuvo en la Ley 80 la determinación de
plazo para hacerla, la jurisprudencia venía señalando, incluso desde antes de
ésta, es decir desde el Decreto 222/83 que el término era de dos meses,
contados a partir del vencimiento de los plazos para la liquidación bilateral;
interpretación que finalmente vino a tener acogida por la Ley 446/98 en su
artículo 44. En el presente caso el término iba hasta el día 16 de junio de
1996.
Decisión:
Contratos con la Administración Pública, 57
En el presente caso ha quedado estructurado el fenómeno de la caducidad y
así habrá de declararse en la sentencia.
El tribunal dejar expresado que el término de caducidad de la acción en el
caso del contrato No.27-2 no llegó a suspenderse por motivo de conciliación.
Se quiere dejar en claro este punto porque “SOCIEDAD CONVOCANTE”
envió por medio de su apoderado una carta al Alcalde X anunciando que
pretende hacer uso del procedimiento establecido en el artículo 60 de la Ley
23 de 1991.
Las consideraciones ya expuestas constituyen el soporte legal suficiente para
declarar la caducidad de la acción con la cual finaliza el presente proceso
arbitral.
Laudo arbitral del 19 de agosto de 2003. Tribunal de Arbitramento de Casa
Editorial El Tiempo S.A. Vs Comisión Nacional de Televisión
Laudo arbitral.
De este laudo vale la pena resaltar que en las consideraciones del Tribunal de
Arbitramento se ven sustentadas con citas de sentencias de la Corte Constitucional y
del Consejo de Estado, para referirse a todo lo relacionado con la naturaleza del
contrato de concesión.
Contratos con la Administración Pública, 58
Dicho fallo se da a favor del convocante, es decir el empresario contratista en este
caso La Casa Editorial el Tiempo, situación que confirma que las decisiones de los
árbitros están encaminadas a fallos a favor del empresario contratista pero sin
desconocer la ley ni causar perjuicios al Estado, pues como ya se menciono
anteriormente su decisión estuvo estaba guiada por lineamentos jurisprudenciales de
la vía judicial como lo eran sentencias de la Corte Constitucional y Consejo de
Estado.
El Tribunal de Arbitramento profiere el Laudo conclusivo del proceso arbitral el 19
de agosto de 2003, en Bogotá, convocado para dirimir las diferencias de contenido
particular, económico y patrimonial surgidas entre la Comisión Nacional de
Televisión y la Casa Editorial El Tiempo S.A., surgidas con ocasión del contrato
estatal de concesión No 167 celebrado el 19 de junio de 1998.
Argumentos del convocante:
El apoderado de la parte convocante llega a la conclusión que el contrato
de concesión No. 167 de 1998 suscrito entre las partes, es de naturaleza
conmutativa y de riesgos previsibles y normales.
En su criterio, si la ley reconoce que para fijar la tarifa de concesión es
necesario tener en cuenta la recuperación de los costos del servicio público
de televisión y los beneficios que la misma proporcione a los
Contratos con la Administración Pública, 59
concesionarios y, además, autoriza a la convocada para reestructurar los
mismos en materia de tarifas, “mal puede decirse que los contratos de
concesión son aleatorios, pues en estos no puede haber autorización de
reestructuración, pues es de su naturaleza la contingencia incierta de
ganancia o pérdida. ”
Tal conmutatividad de este tipo de contratos, de acuerdo con la Ley, se
encuentra entre el valor de los derechos, tasas y tarifas, la recuperación de
los costos del servicio público de televisión y la participación en los
beneficios que la misma proporciona a los concesionarios. Más adelante y
a partir de la jurisprudencia Arbitral y de algunas referencias doctrinales,
reitera su idea de la conmutatividad del contrato 167 de 1998,
característica que a la postre le permitió a la Comisión otorgar alivios a los
canales regionales, pues si dichos contratos no son conmutativos, “mal
podían otorgarse tales alivios, so pena de prevaricato, peculado y
enriquecimiento ilícito a favor de terceros.”
Por lo tanto exige que se le restablezca el equilibrio económico del
contrato, habida cuenta que en el expediente está demostrado: a. La
relación de elasticidad entre el PIB y la INPT; b) la imprevisible caída del
PIB y de la INPT; c) la caída de los ingresos como consecuencia de la
caída del PIB y de la INPT; d) inexistencia de problemas de cubrimiento
técnico y de mercadeo y, finalmente, una inversión que supera los 91.000
millones de pesos, sin que el inversionista hubiera recuperado su
Contratos con la Administración Pública, 60
inversión, pues hasta la fecha el proyecto no ha generado ninguna
disponibilidad para el mismo; por el contrario, pone de presente que el
contrato arroja una TIR del 0.21 % y no del 32 % como había sido
proyectada.
Así las cosas y teniendo en cuenta que no era un área propia del contrato
de concesión que Casa Editorial El Tiempo asumiera una crisis económica
como la que ha tenido que soportar, como tampoco está probado que el
desequilibrio le sea imputable, solicita un pronunciamiento favorable a las
pretensiones incoadas en su escrito de demanda.
Argumentos del convocado:
El apoderado de la parte convocada, solicitó denegar las pretensiones de la
demanda, declarar probadas las excepciones propuestas en su contestación
y condenar en costas y agencias en derecho a la parte convocante. Las
razones son las siguientes:
a). Con la presentación de la propuesta que hizo la Casa Editorial El
Tiempo dentro de la licitación pública No. 002, no nació una ecuación
económica entre las prestaciones correlativas de las partes, mucho menos
con la suscripción del contrato 167 de 1998, acto jurídico caracterizado
por su aleatoriedad, en el cual no resulta aplicable el principio del
equilibrio económico financiero.
Contratos con la Administración Pública, 61
b). La Comisión fijó de modo unilateral un valor por la concesión del
canal local de televisión para la ciudad de Bogotá, sin tener en cuenta “los
principales factores que permitieran definir ni prever los resultados
económicos que el explotador pudiera normalmente obtener de la
utilización o explotación del canal de televisión, toda vez que se trataba
de aspectos inherentes al desarrollo del negocio, que estarían en cabeza
del concesionario y que constituían un riesgo que sería enteramente
asumido por éste.”
C. No hubo entre las partes un mutuo entendimiento sobre la existencia de
una ecuación económica del contrato, ni se establecieron las bases para
determinarla.
d). El riesgo de pérdida o de ganancia fue libremente asumido por Casa
Editorial El Tiempo, pues ésta decidió correr con dicha contingencia, a
sabiendas de la factible variación de los presupuestos respecto de los
cuales consideró la posibilidad de ganancia.
Tesis del tribunal:
El Tribunal considera que el contrato de concesión No. 167 de 1998, es un
contrato conmutativo caracterizado por la reciprocidad de las prestaciones
contenidas en su texto, prestaciones que, por lo demás, son ciertas y de
apreciación inmediata.
Contratos con la Administración Pública, 62
El Tribunal considera que no es procedente el restablecimiento de la
ecuación económica, porque el contrato celebrado entre la Comisión
Nacional de Televisión y la Casa Editorial El Tiempo es un contrato
aleatorio, en el cual se fijó, únicamente, el valor de la concesión que
debería pagar el Concesionario, en tanto que la contraprestación que este
obtendría es un factor en cierta forma ajeno a este acto jurídico, pues
provendría de las relaciones de negocios del concesionario con terceros,
esto es, con los anunciantes a quienes les vendería pauta publicitaria. Así
las cosas, arguye la Convocada, no podrían mirarse como equivalentes, a
la celebración del contrato, las prestaciones derivadas del mismo, dado
que los resultados del negocio para Casa Editorial El Tiempo dependían
de contingencias inciertas, propias de los contratos aleatorios.
Decisión:
El Tribunal declara no probadas y, en consecuencia, denegar las excepciones
perentorias interpuestas por la parte convocada, por las razones expuestas en
la parte motiva.
También declara que durante la ejecución del contrato de concesión 167 de
1998, el comportamiento de la economía y de la inversión neta publicitaria en
televisión ha sido extraordinario, imprevisto, imprevisible, ajeno y no
imputable a la Casa Editorial El Tiempo.
Contratos con la Administración Pública, 63
Declara que el comportamiento mencionado en la pretensión anterior, ha
generado una disminución sustancial de las ventas por concepto de pauta
publicitaria y una ejecución del contrato 167 de 1998 en condiciones
diferentes, más difíciles y onerosas para la Casa Editorial El Tiempo.
Declara que el equilibrio económico del contrato de concesión 167 de 1998,
se rompió por causas no imputables al concesionario.
Declara que el monto de la concesión fijado por la Comisión Nacional de
Televisión para la estación local con ánimo de lucro de Santa Fe de Bogotá
contenido en el Acta 353 de 22 de enero de 1998 se estableció a partir del
monto fijado por dicha entidad para los operadores privados en el nivel
nacional en el Acta 259 de 16 de junio de 1997, y que el mismo resultó
sobrestimado frente al comportamiento indicado en la primera pretensión de
esta demanda.
Para restablecer el equilibrio financiero del contrato de concesión 167 de
1998, condena a la Comisión Nacional de Televisión a restituir a la Casa
Editorial El Tiempo, la suma de ($4.661.292.873), por concepto del monto
actualizado del mayor valor pagado por la concesión, de conformidad con lo
expuesto en la parte motiva del presente laudo.
Condena a la Comisión Nacional de Televisión a restituir a la Casa Editorial
El Tiempo, la suma de ($606.147.870), por concepto de mayor valor de
Contratos con la Administración Pública, 64
intereses pagados a dicha Entidad en el periodo comprendido entre el 19 de
junio y el 6 de noviembre de 1998.
Negó la condena al pago de intereses comerciales moratorios y, de acuerdo
con la pretensión subsidiaria, condenar a la Comisión Nacional de Televisión,
a pagar la suma de ($950,149,338), a título de lucro cesante.
Laudo arbitral del 29 de abril de 2008. Tribunal de Arbitramento de RCN
Televisión S.A. Vs Comisión Nacional de Televisión
Laudo arbitral.
Presidente Tribunal: Martín Bermúdez Muñoz
Hechos:
El 26 de diciembre de 1997, RCN TELEVISIÓN S.A. y LA COMISIÓN
NACIONAL DE TELEVISIÓN en adelante CNTV, celebró el contrato No.
140, cuyo objeto es el “otorgamiento de la Concesión para la operación y
explotación del canal nacional de operación privada N1”, con una duración de
10 años.
Contratos con la Administración Pública, 65
RCN manifestó que las previsiones con las que la CNTV determinó el valor
de la licencia de concesión, resultaron discordantes con la realidad.
RCN ha solicitando el restablecimiento del equilibrio económico del contrato
en dos oportunidades en las que mediante laudos arbitrales de fecha 26 de
noviembre de 2001 (por los años 1999- 2000) y 10 de noviembre de 2004 (por
los años 2001-2002) le ha sido concedida ésta pretensión. En ambos, se
concluyó que el Concesionario tenía derecho a que se le restituyera el mayor
valor pagado por la concesión.
En esta tercera oportunidad, manifiesta que los desequilibrios de los años
1999 a 2002, continúan causando nuevos desequilibrios y ruptura de la
ecuación económico-financiera del Contrato afectado los años 2003 a 2006 y
que afectarán también los años 2007 y 2008.
Adicionalmente que durante los años 2003 a 2006 se han presentado nuevos
desequilibrios y que lo afectarán durante los años 2007 a 2008.
Argumentos del convocante:
Que opera la figura de cosa juzgada por los laudos arbitrales de fecha 26 de
noviembre de 2001 (por los años 1999- 2000) y 10 de noviembre de 2004 (por
los años 2001-2002)
Que el desequilibrio se dio debido a que las cifras tomadas en cuenta por la
CNTV en el modelo de valoración de la Licencia no han correspondido con la
realidad, y que este se dio debido a circunstancias imprevistas e imprevisibles
para el concesionario ajenas a él
Contratos con la Administración Pública, 66
El hecho de que en los Laudos proferidos en el 2001 y 2004 es posible la
aplicación de la figura.
Que en el presente caso se cumple con los supuestos necesarios para aplicar la
teoría de la imprevisión.
La crisis económica que rompió el equilibrio económico del contrato se generó con
posterioridad a la celebración del contrato y por causas que le son ajenas
a) la crisis económica colombiana,
b) la caída del Producto Interno Bruto (PIB),
c) la diferencia notable de la Inversión Neta en Publicidad en Televisión (INPT)
frente a lo proyectado.
d) la nueva situación producto de todas las anteriores.
Que en el presente proceso no se discuten utilidades si no el valor de la
Licencia, el cual fue fijado con fundamento en el mercado potencial (INPT)
que no se dio en la realidad.
Argumentos del convocado:
Que el Contrato de Concesión le otorga al concesionario autonomía para la
explotación y operación del servicio público de televisión.
Que el servicio se explota “por cuenta y riesgo” del concesionario, su
remuneración proviene de varias fuentes, y en particular de la venta de pauta
publicitaria cuyo precio no está regulado por el Estado.
Contratos con la Administración Pública, 67
Que en el Contrato de Concesión no se estableció expresamente un
mecanismo de revisión periódica de ingresos esperados.
Que no se presentó un desequilibrio que alterara de forma extraordinaria y
anormal la ecuación financiera del contrato durante los años 2003 a 2006, ni
el nexo de causalidad entre el hecho imprevisto y el desequilibrio.
En relación con la Teoría de la Imprevisión que según la Ley de Contratación
Estatal, para que proceda el deber de reparar por parte del Estado, es necesario
que el daño sea de una magnitud tal que tenga la potencialidad de afectar de
manera importante la ecuación económica-financiera del contrato estatal.
Se trata de una situación fáctica anterior, completamente distinta a la actual, y
por lo tanto no es posible aplicarle el mismo tratamiento.
Tesis del Tribunal de arbitramento:
El Tribunal considera improcedente aceptar que las decisiones adoptadas en
los laudos invocados hicieron tránsito a cosa juzgada puesto que no puede
predicarse cosa juzgada respecto de decisiones adoptadas en laudos arbitrales
relativos a contratos distintos del contrato de concesión materia del presente
arbitramento, así guarden similitud y así los conflictos resueltos sean similares
a los que son objeto de resolución en el presente laudo.
El Tribunal considera que los laudos arbitrales proferidos con anterioridad no
tuvieron el alcance de determinar la existencia de una obligación de reajuste
del precio de la concesión a cargo de la entidad Convocada.
Contratos con la Administración Pública, 68
Aceptar que las decisiones adoptadas en los laudos invocados hicieron tránsito
a cosa juzgada estaría violando el principio del efecto relativo del contrato
deducido de lo dispuesto en los artículos 1495 y 1602 del Código Civil.
Se desconocería además el límite subjetivo de la cosa juzgada art. 332 del
C.P.C.
RCN en su solicitud carece de fundamento jurídico en nuestro ordenamiento
y contradice el límite subjetivo de la cosa juzgada.
Para el Tribunal no hay nuevos desequilibrios causados por los desequilibrios
presentados en el lapso anterior de ejecución del contrato.
El tribunal considera que teniendo en cuenta lo anterior el Concesionario no
tiene derecho al reembolso del valor de la diferencia que surja entre el valor
estimado de la concesión y el valor que resulte de recalcularla con el modelo
de valoración elaborado en los estudios del IIF.
Las pruebas aportadas, junto con los cálculos realizados por el perito no
permiten determinar a cuánto asciende la suma que debería restituírsele al
Concesionario por el período correspondiente al presente laudo.
La figura de la teoría de la imprevisión es aplicable para los contratos entres
los particulares donde están en juego los intereses privados de dos partes , ha
diferencia de los contratos estatales que se rigen por las reglas relativas al
restablecimiento del equilibrio de la ecuación financiera del contrato previstas
en la ley 80 de 1993 con el objeto de garantizar la eficaz y continua prestación
del servicio público o, adoptar las medidas necesarias para alcanzar el
objetivo de interés público que se persigue con la celebración del contrato.
Contratos con la Administración Pública, 69
La obligación de restablecimiento del equilibrio de la ecuación financiera del
Contrato, se establece un régimen de responsabilidad contractual objetiva a
cargo del Estado, en el cual la entidad Contratante tiene la obligación de
reparar integralmente los perjuicios cuando ellos le sean imputables, bien sea
por incumplimiento, por el ejercicio de la facultad de modificación del
contrato. Y tiene la obligación de restablecer el equilibrio de la ecuación
financiera a un punto de no pérdida cuando ésta se rompa por causas ajenas a
las partes (teoría de la imprevisión).
El Estado sólo se exonere de la obligación de reparar cuando acredite que la
ecuación financiera del contrato se ha roto por causas imputables al propio
Contratista.
La convocante no solicitó ninguna prueba que permitiera realizar una
comparación integral o completa de todas las circunstancias previstas al
momento de contratar con aquellas dentro de las cuales se desarrolló el
contrato.
La Convocante no acreditó que como consecuencia de la situación generada
por el comportamiento de la caída del Producto Interno Bruto (P.I.B.)
afrontó una situación deficitaria que lo condujo a prestar el servicio
asumiendo una carga excesivamente onerosa.
En conclusión el tribunal considera que no existe prueba de la excesiva
onerosidad en el cumplimiento de la obligación causada en la situación
alegada como imprevista.
Contratos con la Administración Pública, 70
Decisión:
El Tribunal Rechaza todas las pretensiones principales y subsidiarias de la
demanda.
Las pretensiones relacionadas con la ejecución del contrato en los años 2007 y
2008, se rechazan por considerar que, respecto de ellas existe petición antes de
tiempo.
Laudo arbitral del 22 de Julio de 2009. Tribunal de Arbitramento de Colombia
Móvil SA ESP. Vs Ministerio de Comunicaciones
Laudo arbitral de Cámara de Comercio de Bogotá y Recurso de anulación del
laudo de la Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera
Hechos:
El Ministerio de Comunicaciones abrió un proceso licitatorio para otorgar la
concesión para la prestación de Servicios de Comunicación Personal (PCS) en
las zonas oriental, occidental y costa atlántica.
La licitación se adjudicó a Colombia Móvil SA. ESP "promesa de sociedad”
con el objeto de otorgar la concesión para la prestación, operación,
explotación, organización y gestión de los Servicios PCS y el establecimiento
Contratos con la Administración Pública, 71
de la red; se acordó un plazo de ejecución de diez (10) años, para cada uno de
ellos.
se estableció un "pago condicionado por valor por tiempo", sujetándolo a una
condición, según la cual, de celebrarse un nuevo contrato de concesión para la
explotación de Telefonía Móvil en la misma área objeto de dichos contratos,
la obligación de este pago cesaría.
Colombia Móvil solicitó al Ministerio la cesación para el Concesionario de la
obligación de pago de valor condicionado por el tiempo, pues antes de
vencerse los 36 meses estipulados para "el pago condicionado por valor por
tiempo", el Ministerio otorgó nuevas concesiones en la banda de frecuencia
1900 MHz
Pretensiones del convocante:
Que se declare que ocurrió la condición establecida y por consiguiente se
extinguió la obligación condicional del Concesionario Colombia Móvil S.A.
de pagar mensualmente al Tesoro Nacional la cantidad que arrojaba la
fórmula contractual.
Que se condene al Ministerio De Comunicaciones a reintegrar a Colombia
Móvil el valor pagado por ésta estimado en la cantidad total de
$31'468.522,428 (valor que tenía COLOMBIA MÓVIL en la Fiducia al
Contratos con la Administración Pública, 72
momento de acaecer la condición de la cláusula y que le fuere posteriormente
entregada al Ministerio de Comunicaciones).
Que se declare que el Ministerio de Comunicaciones modificó las condiciones
de competencia y de mercado en los Servicios de Telefonía Móvil (TMC y
PCS) y con ello, adicionalmente, alteró la ecuación financiera o equilibrio
económico de los celebrados con Colombia Móvil S.A, por lo que se está
legalmente obligada a su restablecimiento.
Que se condene al Ministerio de Comunicaciones al pago de las costas
judiciales y agencias enderecho.
Argumentos del convocado:
El otorgamiento de espectro adicional a los concesionarios del servicio de
Telefonía móvil celular TMC en la banda de 1900 MHz, no es un nuevo
contrato de concesión, pues sólo se modificaron los inicialmente celebrados
con ellos, adicionando la contraprestación y las obligaciones pactadas.
el Ministerio de Comunicaciones no contempló el procedimiento para la
adjudicación de nuevos contratos de concesión, sólo reguló los requisitos y el
procedimiento necesarios para el otorgamiento de espectro adicional a quienes
ya ostentaran la calidad de concesionarios.
De otro lado, con la asignación de espectro adicional a los concesionarios del
servicio de TMC, no se alteró el equilibrio económico del contrato, además de
que los convenios celebrados con Colombia Móvil son aleatorios, no existe
nexo causal entre esta situación y la afectación a los contratos.
Contratos con la Administración Pública, 73
Es imposible hablar de imprevisión, situación que permite afirmar que no
existe alteración a las condiciones financieras del contrato.
El Ministerio afirmo que actuó conforme a derecho, y para el concesionario
era previsible que se ejercieran las competencias, modificando cualquiera de
las concesiones ya existentes para el servicio de TMC.
señaló que el daño antijurídico alegado por Colombia Móvil no está
demostrado.
Tesis del Tribunal de Arbitramento:
Para el Tribunal, la asignación de frecuencias adicionales es diferente al
otorgamiento de una nueva concesión.
No otorgó una nueva concesión, sino que asignó espectro adicional para la
prestación de los servicios de TMC
concluye el Tribunal que la cláusula contractual no es aplicable, a los eventos
de una asignación de frecuencias adicional a los concesionarios de telefonía
móvil celular.
El Tribunal considera que la simple estipulación de obligaciones adicionales
no significa la existencia de una nueva concesión. Al respecto se expone: "De
esta manera, de conformidad con dicho documento [Decreto 4234 de 2004], la
fijación del valor del espectro no obedeció a la existencia de una nueva
concesión, sino al deseo de conservar el equilibrio económico, entre los
diferentes operadores de acuerdo con la ley."
Contratos con la Administración Pública, 74
Pese a que no constituía una nueva concesión, sí generó ventajas competitivas
a favor de Comcel y Telefónica tuvieron como consecuencia modificar las
condiciones de competencia y de mercado en los servicios TMC y PCS"
Colombia Móvil no facilitó a los peritos el "Plan de negocios", lo que impidió
demostrar el impacto económico generado por la asignación adicional de
espectro.
En conclusión, el Tribunal accedió, parcialmente, a la pretensión de la
demanda, determinando que el Ministerio, efectivamente, modificó las
condiciones de competencia en los servicios de TMC y PCS; pero sin atribuir
consecuencia económica alguna; y declaró que no prosperaban las demás
pretensiones.
El Tribunal condenó a Colombia Móvil a pagar las costas del proceso.
Decisión:
Se declara infundado el recurso de anulación propuesto por el Ministerio de
Comunicaciones, contra el laudo proferido por el tribunal de arbitramento el
16 de abril de 2008, constituido para decidir las controversias surgidas en los
contratos de concesión no. 007, 008 y 009 de 2003, celebrados entre el
ministerio y la sociedad Colombia móvil S.A
Se condena al Ministerio de Comunicaciones a pagar las costas del recurso de
anulación
Contratos con la Administración Pública, 75
2. HIPÓTESIS
El desarrollo legal de la figura del arbitramento ha tenido una evolución positiva por
la posibilidad que da al particular a acudir a este mecanismo para resolver
controversias suscitadas con la administración de una manera más ágil y equitativa.
3. METODOLOGÍA
La técnica que se empleó para llevar a cabo la investigación, fue la de tipo
documental.
El método es cualitativo de tipo inductivo, pues se induce que el arbitramento es la
mejor vía de solución de controversias contractuales entre los empresarios
contratistas y la Administración, Y a través de la aplicación de la técnica
documental se elaboró un esquema capitular para formar un cuerpo de ideas sobre el
objeto de estudio que partió de la noción de la figura, sus características, sus clases,
la evolución normativa, el proceso, y el laudo como tal, todo esto para establecer
una vez determinada la naturaleza del arbitramento, el trato o el enfoque que desde
el derecho se le ha venido dado a las controversias contractuales entre la
Administración y el empresario contratista, vía arbitramento y así mismo las
ventajas de someter a esta vía dichos conflictos contractuales.
Contratos con la Administración Pública, 76
A partir de dicho análisis, se compararon los casos puntuales llevados a Tribunales
de arbitramento con algunas soluciones dadas en otros casos de la misma naturaleza
contractual entre particulares y la Administración vía ordinaria.
Así se desarrolló la temática de la investigación, y a partir de lo anterior se pudo
emitir juicios argumentativos, y conclusiones importantes en relación al tema.
Fuentes de información: Los instrumentos para la recopilación de información se
refieren a las fuentes de información empleadas para el desarrollo de esta
investigación, para ello se emplearan: las fuentes formales del derecho, tesis de
grado, libros y los siguientes laudos arbitrales:
LAUDO TIPO DE ACCIÓN
CONVOCANTE CONVOCADO TIPO DE FALLO
Laudo arbitral de 22 de Julio de
2009
Contractual Colombia Móvil SA. ESP
Ministerio De Comunicaciones
En Derecho
Laudo arbitral de 29
de abril de 2008
Contractual RCN Televisión S.A
CNTVEn Derecho
Laudo arbitral del
19 de agosto de 2003
Contractual Casa editorial el tiempo S.A.
CNTV En Derecho
Laudo Contractual Sociedad Un Municipio En Derecho
Contratos con la Administración Pública, 77
arbitral del 17 de
noviembre de 1999
licitante De Antioquia
Fuente: Cuadro diseñado por las autoras del presente trabajo a partir de
información obtenida de las páginas web de las distintas Cámaras de Comercio
del país y laudos suministrados por docentes de la facultad.
Los pasos del desarrollo de esta investigación están plasmados en el cronograma de
actividades pero siguen el siguiente orden de análisis:
Evolución normativaEvolución normativa
Avances que ha tenido la figura
Avances que ha tenido la figura
Jurisprudencia de la figura
Jurisprudencia de la figura
Beneficios para el particular
Comparación con Justicia
Ordinaria
Comparación con Justicia
Ordinaria
Contratos con la Administración Pública, 78
4. RESULTADOS
Los productos que se alcanzaron con el desarrollo de esta investigación fueron
presentar las ventajas del arbitramento que tiene en relación con la vía judicial, como
Mecanismo Alterno de Solución de Conflictos en contratos entre el empresario
contratista y la Administración.
Todo esto queda plasmado en este archivo que será dejado en la Universidad Santo
Tomás de Bucaramanga como documento de consulta útil para futuras
investigaciones o como material de apoyo para estudiantes.
Contratos con la Administración Pública, 79
5. CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES
Semana Fecha Actividad
1 Agosto 16-27
Construcción de la propuesta de Trabajo de Investigación Modular Formativa.
2 Agosto 30Septiembre 10
Analizar e identificar los fundamentos legales y jurisprudenciales del arbitramento y Planificación de la estructura del trabajo compuesta por 3 capítulos.
3 Septiembre 13-24
Realización y entrega del capítulo I en el primer avance.
4 Septiembre 27Octubre 8
Realizar un análisis comparativo entre la solución por vía arbitramento y la solución por vía judicial con base en el estudio de los laudos mencionados, y el desarrollo doctrinal del tema.
5 Octubre 11-22
Afirmar la estructura del Trabajo de Investigación Modular Formativa Para la entrega del informe final.
6 Octubre 22Noviembre 20
Sustentación de trabajo de investigación.
Contratos con la Administración Pública, 80
6. PRESUPUESTO
El financiamiento y los recursos de trabajos utilizados para el desarrollo de esta
investigación se plasmarán en la siguiente tabla:
Tabla. Presupuesto Proyecto de investigación titulado “Resolución de conflictos
generados por los contratos entre el empresario contratista y la Administración, vía
arbitramento”
Rubro Cantidad Descripción Valor totalTransporte 30 Transporte
utilizado para ir a la universidad a las asesorías y a la biblioteca.
$37.000
Internet 20 Horas de internet utilizadas para consulta de fuentes de información virtuales.
$20.000
Luz 60 Horas de luz utilizadas para el desarrollo del proyecto.
$50.000
Empastados 4 Empastados para entrega del proyecto.
$8.000
Impresiones 200 Impresiones de propuesta, avances y entrega final del proyecto
$25.000
CD 3 Cd´s necesarios para entrega
$3.000
Contratos con la Administración Pública, 81
magnética del proyecto
Total $143.000
7. CONCLUSIONES:
- El arbitramento, es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por
medio del cual se solucionan controversias de diversa índole, mediante el
encargo de la solución a un Tribunal de arbitraje integrado por un número
impar de personas generalmente abogados expertos en la materia objeto de
conflicto o de profesionales en otras áreas denominados árbitros técnicos.
- La Constitución por medio del artículo 116 concedió a los particulares la
capacidad de ser investidos transitoriamente de la función de administrar
justicia en la condición de árbitros habilitados por las partes, para proferir
fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.
- La decisión final de los árbitros, es decir el laudo arbitral, tiene los mismos
efectos de una sentencia proferida por un juez.
- El empresario contratista a la hora de celebrar contratos con la
Administración debe establecer cláusula compromisoria, pues como ya se
vio anteriormente esta es la vía más eficaz para la solución de controversias,
Contratos con la Administración Pública, 82
una vez acordada por las partes el establecimiento de la cláusula
compromisoria si se quiere beneficiar de las ventajas mencionadas
anteriormente es sumamente importante la redacción adecuada de dicha
cláusula para establecer por ejemplo, las reglas de arbitramento a la cual se va
someter, el Tribunal competente para el caso, el número de árbitros, establecer
si se quiere un arbitraje técnico o en derecho, pues todo debe estar expreso y
si se calla alguno de estos aspectos en la cláusula es la ley la que suple dicha
decisión.
8. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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