UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES ...dspace.uniandes.edu.ec/bitstream/123456789/2348/1/TUBAB...La autora Dinora Elizabeth Ramírez Cruz, de Guatemala, en febrero del 2013,

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES

UNIANDES

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

CARRERA DE DERECHO

TESIS DE GRADO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TITULO DE

ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA

TEMA:

PROCEDIMIENTO APLICABLE A LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE

PATERNIDAD Y MATERNIDAD EN EL SISTEMA JURÍDICO

ECUATORIANO

AUTORA: KATRINA JULISSA ORDÓÑEZ MURILLO

TUTOR: AB. LUIS RIVERA VELASCO

BABAHOYO – ECUADOR

2014

II

CERTIFICACIÓN DEL TUTOR

Certifico que la presente tesis con el tema PROCEDIMIENTO APLICABLE A LA

DECLARACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD Y MATERNIDAD EN EL

SISTEMA JURÍDICO ECUATORIANO, previo a la obtención del título de Abogada de

los Tribunales de la República del Ecuador, ha sido desarrollada por la estudiante

KATRINA ORDÓÑEZ MURILLO, bajo mi tutoría y dirección, cumpliendo con todos

los requisitos y disposiciones legales establecidos por la UNIVERSIDAD REGIONAL

AUTÓNOMA DE LOS ANDES, “UNIANDES”, por lo que autorizo su presentación.

Babahoyo 10 de Septiembre del 2014

AB. LUIS RIVERA VELASCO

TUTOR

III

DECLARACIÓN DE AUTORÍA

Declaro por medio de la presente que la realización de todas las investigaciones para la

culminación de la tesis, previo a la obtención del título de Abogado de los Tribunales de la

República del Ecuador, cuyo tema es: PROCEDIMIENTO APLICABLE A LA

DECLARACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD Y MATERNIDAD EN EL

SISTEMA JURÍDICO ECUATORIANO, por lo que me hago responsable de la

información doctrinaria y crítica vertida en éste trabajo investigativo, indicando además que

queda prohibida su reproducción total o parcial del mismo.

Atentamente,

KATRINA ORDÓÑEZ MURILLO

IV

DEDICATORIA

A Dios porque sin la bendición de El nada en esta vida se me haría posible, a mis padres

Marcos y Ma. Isabel porque son el pilar fundamental en mi vida, por su apoyo

incondicional, ya que siempre han estado conmigo, tengo el privilegio de decir que son un

regalo en mi vida.

A mi hijo Marcos es el amor más bonito que tengo que me ayuda a ser mejor persona cada

día y tofo lo hago pensando en El para el futuro que tanto anhelo.


V

AGRADECIMIENTO

A mi familia por brindarme un hogar cálido, a mi Padre por todo lo que hace posible

queriendo siempre lo mejor para mis hermanos y para mí es un ejemplo a seguir en mi vida,

a mi Madre por ser esa amiga incondicional que siempre está dispuesta a ayudarme.

A mi tutor

Por compartir sus conocimientos y experiencias

El agradecimiento es la memoria del corazón…


VI

ÍNDICE GENERAL

Portada Págs.

Certificación del Tutor II

Declaración de Autoría III

Dedicatoria IV

Agradecimiento V

Índice General VI

Resumen Ejecutivo VIII

Summary Executive IX

Introducción 1

Antecedentes de la Investigación 1

Planteamiento del Problema 5

Formulación y delimitación del problema 6

Objeto de investigación, Campo de acción, línea de Investigación 6

Objetivo general y específicos, hipótesis, idea a defender 7

Justificación del tema 8

Breve explicación de la metodología investigativa a emplear 8

Resumen de la estructura de la tesis 10

Aporte Teórico, significación práctica y novedad científica 10

Capítulo I

Marco Teórico

1.- Origen y Evolución de la investigación 12

1.1.- Derecho de familia 12

1.1.1.- La Familia 16

1.1.2.- El Derecho.- Definición 19

1.1.3.- Declaración Universal de los Derechos Humanos 20

1.1.4.- La Constitución y la Familia 20

1.2.- El Derecho a la Identidad 21

1.2.1.- Concepto jurídico del Derecho de Identidad 21

1.2.2.- Características del Derecho a la Identidad 27

VII

1.2.3.- Tratados Internacionales sobre el Derecho a la Identidad 28

1.2.4. La Identidad y la Constitución 29

1.2.5.- La Identidad en el Derecho Comparado 31

1.2.5.1.- México 31

1.2.5.2.- Estados Unidos 33

1.2.5.3.- Venezuela 34

1.3.- La Filiación 36

1.3.1.- Antecedentes del ADN 39

1.3.2.- Determinación de la Paternidad 41

1.3.3.- Determinación de la Maternidad 41

1.4.- Procesos Judiciales 42

1.4.1.- Definición 42

1.4.2.- Normas del Debido Proceso 43

1.4.3.- La Celeridad en el Sistema Judicial 43

1.4.4.- La Celeridad y la Constitución 44

1.4.5.- La Identidad como Derecho Constitucional 45

1.5.- Análisis de la investigación 50

1.6.- Valoración Crítica de la investigación 51

1.7.- Conclusiones Parciales del Capítulo 51

Capítulo II

Marco Metodológico y Planteamiento de la Propuesta

2.1.- Modalidad básica de la investigación 53

2.2.- Métodos y técnicas de recolección de la investigación 55

2.3.- Propuesta Planteada 63


Capítulo III

Resultados de la investigación

3.1.- Procedimiento de la aplicación de los resultados de la Investigación 67

3.2.- Análisis de los resultados finales de la investigación 68

VIII


Conclusiones Generales 70

Recomendaciones 71

Bibliografía 72

Anexos

IX

RESUMEN EJECUTIVO

El procedimiento de declaración judicial de paternidad y maternidad es de gran

importancia en la actualidad, porque en este procedimiento se vulneran los

principios constitucionales de celeridad y economía procesal, es un trámite muy

lentificado que genera inseguridad dentro de la administración de justicia y cuando

lo que se debe perseguir es brindar un trato ágil y oportuno.

Para el desarrollo del mismo se usó la metodología cualitativa y con la aplicación

de técnicas y recolección de datos fue posible validar la idea a defender y realizar

la propuesta planteada. Además se pudo a la vez conocer el grado de

discernimiento de jueces y abogados en el libre ejercicio de la ciudad de

Babahoyo.

Es importante saber las consecuencias que genera este procedimiento que en la

actualidad carece de vicios jurídicos al determinar la filiación, pese a que no se

sepa realmente si la persona es o no padre o madre del hijo. Como resultado se

establecerá la paternidad o la maternidad mediante un procedimiento que no

atente contra el principio de celeridad garantizando el derecho a la identidad de las

personas.

X

ABSTRACT

Nowadays, the procedure of judicial declaration of paternity and maternity has

great importance, because in this procedure all the constitutional principles of

celerity and procedural economy are violated. It is a slow formality that generates

insecurity on justice administration, when it must look for offering a fast service.

For the development of this research it was used the qualitative methodology and

with the application of techniques and data collection it was possible to validate the

defended idea to defend and create the proposal. It was also possible to determine

the degree of discernment of judges and lawyers from Babahoyo.

It is important to know the consequences that this procedure generates, which

currently lacks legal errors in determining parentage, though it is not really known

whether or not the person is a parent of the child. As a result the parenthood is

established by a procedure that does not undermine the principle of celerity

ensuring people’s right of identity.

1

INTRODUCCIÓN

Antecedentes de la investigación

La investigación de la paternidad y maternidad es un tema de gran importancia en la

actualidad en la que se busca garantizar el interés superior de las niñas, niños y

adolescentes para tener nombre y apellido y conocer a sus padres y madres.

El Título IX del Libro Primero del Código Civil Ecuatoriano, establece la declaración

judicial de paternidad y maternidad en relación al Art. 59 del Código de Procedimiento

Civil, manifestando que toda controversia judicial que, según la ley no tiene un

procedimiento especial se ventilará en juicio ordinario.

La filiación amerita ser analizada y regulada con un criterio real, con una tendencia

vanguardista propia del pensamiento post moderno. Debe validarse la realidad frente a la

formalidad; claro, sin aplastar la esencia de su contenido. Lo que no puede seguir

sucediendo es dar la espalda al tecnicismo que es una herramienta maestra en los actuales

problemas de orden filial, sobre todo los extramatrimoniales que entrañan “uno de los

problemas más ardorosos en los más variados planos del pensamiento humano que impone

la biología en la naturaleza humana”. El tema de la investigación de la filiación biológica

en el campo jurídico, necesariamente se liga al examen de ADN en el juicio de

investigación de la paternidad o maternidad, que reafirma el derecho constitucional a la

IDENTIDAD que tienen todas personas.

La autora Dinora Elizabeth Ramírez Cruz, de Guatemala, en febrero del 2013, investiga

“Declaratoria judicial de paternidad y filiación”, quien arriba a las siguientes conclusiones:

- La declaratoria de paternidad y filiación es el resultado del proceso ordinario de

paternidad y filiación regulado por el Código Procesal Civil y Mercantil y lo

indicado en la ley de Tribunales de Familia como opción para lograr el

reconocimiento en el caso en que los padres omitan voluntariamente tal acto.

2

- La sentencia del juicio ordinario de paternidad y filiación contiene la declaración de

un reconocimiento judicial paterno-filial, y una vez dado adquiere la calidad de cosa

juzgada no siendo susceptible de modificación posterior bajo ningún argumento,

dando certeza jurídica al hijo reconocido por este acto.

- La consecuencia inmediata de la declaratoria de paternidad y filiación está formada

por un derecho y una obligación: el derecho a ejercer la patria potestad, la cual a

partir de entonces, deberá ser compartida con la madre; y la obligación a prestar

alimentos al hijo.1

La Revista de Derecho, Vol. IX, Chile, diciembre 1998, pp. 191-200, investiga “EL

IMPACTO DE LAS PRUEBAS BIOLÓGICAS SOBRE LA LABOR DEL JUEZ EN LOS

JUICIOS DE INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD”, quien arriba a las siguientes

conclusiones:

De la posibilidad con que contará el juez, a partir de la entrada en vigencia de la Ley

19.585, de recurrir a alguna de las pruebas de carácter científico en un juicio de

determinación de la filiación, se esperan cambios sustanciales en el ámbito de su labor. Es

decir, y siempre dentro de una visión realista del futuro, deberían producirse fuertes

transformaciones en la sustanciación y decisión de este tipo de controversias,

fundamentalmente, considerando la precisión, objetividad y seguridad el nuevo instrumento

con que cuenta el juez para su tarea. Se plantean, sin embargo, y como ante toda innovación

legislativa, algunas interrogantes a las que me referiré a continuación, sin pretender en este

trabajo darles una solución definitiva.

Resulta razonable hacerse las siguientes preguntas: hasta qué punto está el juez obligado a

solicitar peritajes científicos en virtud del imperativo de la investigación de oficio,

manifestación del principio inquisitivo; en qué cantidad y si entre ellas existe alguna

1 http://54.245.230.17/library/images/4/45/T-JUR-1472.pdf

3

jerarquía y, por la trascendencia de sus resultados, el papel específico que jugará la prueba

del ADN.2

En relación con la primera interrogante, el art. 198 de la Ley 19.585, en su inciso primero,

señala que en los juicios de determinación de la filiación, maternidad y paternidad podrá

hacerse valer toda clase de pruebas, aportadas por las partes o decretadas de oficio por el

juez. Están comprendidas en la disposición, y como queda de manifiesto con la lectura del

articulo siguiente (199), las pruebas biológicas antes analizadas. Es decir, se abre al juez la

posibilidad de decretar de oficio la realización de peritajes médicos por la evidente razón

que al legislador le parece que en las cuestiones de filiación existe un interés general que va

más allá del particular de las partes directamente involucradas y que amerita no dejar a

estas últimas la responsabilidad total de allegar los medios de prueba. Por consiguiente, se

trata de tener las mayores posibilidades de clarificar las situaciones de hecho para llegar a

una sentencia correcta. Esto está muy relacionado con la idea que la finalidad de estos

juicios es establecer la verdadera paternidad o maternidad, en el sentido que la sentencia del

juez coincida con el nexo biológico real y no sólo sea una forma de asegurarle al hijo, por

ejemplo, una debida subsistencia a través de la determinación de un sujeto alimentante. En

definitiva, se busca al verdadero padre o madre y no a uno presumible que cumpla las

obligaciones de tal. En esa medida, el juez no podría negarse a decretar una pericia

biológica a petición de parte ni podría excepcionarse de decretarla de oficio, que prometa

arrojar resultados decisivos para la cuestión debatida. Sin embargo, y en relación con la

segunda interrogante planteada, se presenta la duda de cuántos informe periciales deba

recoger el juez para cumplir con este mandato legal y si debe seguir algún orden para

recabar las pruebas biológicas. Al respecto se han presentado, por ejemplo, en la

Jurisprudencia alemana, dos tendencias. Ambas parten de la premisa de que el juez, para

obtener el convencimiento acerca de la paternidad o no paternidad de un hombre, debe

recurrir a todos los medios de prueba disponibles y que prometan un esclarecimiento del

punto, con el límite que no estaría en cambio obligado a aquellas teóricamente posibles

pero en la práctica son muy difíciles de realizar. La diferencia se produce al momento de

decidir cuándo una prueba pericial promete información valiosa e imprescindible para el

2 http://mingaonline.uach.cl/scielo.php?pid=S0718-09501998000200011&script=sci_arttext

4

caso concreto. Para una posición jurisprudencial, este es un punto que deberá decidir

soberanamente el juez, mientras para otros, el juez no tiene en realidad que decidir nada,

pues todas las pericias serán valiosas para su resolución final.

Aplicando la premisa antedicha, en cualquiera de las dos variantes de la Jurisprudencia

alemana, parece indiscutible que el juez debería ordenar la realización de una prueba

hematológica respecto de cada presunto padre si hubiera más de uno, con su

correspondiente evaluación bioestadística. Si, por ejemplo, a través de él se ha logrado un

valor de probabilidad del 99,99% en cuanto a que un hombre no es el presunto padre del

hijo y un valor de 99,73% que habla a favor de la paternidad de otro, ¿debe el juez ordenar

una nueva pericia, por ejemplo, de ADN? Por otra parte, si el juez es el que decide cuántas

y qué tipo de pruebas recabará, deberán sentarse los criterios sobre los cuales apoyará su

determinación. Es decir, si se ha de seguir algún orden o respetar alguna jerarquía entre las

diversas pruebas, ello no debería depender de la sola discrecionalidad del juez. Una

posibilidad consistiría en que el juez sentara un orden de prelación entre las pruebas basado

en el nivel de probabilidad que arrojen sus resultados. Según este criterio, debería

naturalmente preferir las pruebas que den resultados más seguros. Otra posibilidad sería

seguir un criterio económico, eligiendo, en primer lugar, aquellas pruebas biológicas que

significaren un costo menor ya sea para las partes o para el Estado. Este parámetro

dependería, a su vez, de la situación socioeconómica de las partes del juicio.

En mi opinión, la respuesta que la Jurisprudencia dé en nuestro país a estas interrogantes

estará directamente influida por el costo de las pruebas biológicas. Si ellas deben ser

solventadas por las partes, las convicciones del juez en cuanto a la amplitud de las pruebas

que deba recoger y el orden en que deba hacerlo, quedarán directamente supeditadas a los

medios económicos de los litigantes. Si por el contrario, las partes gozaran del privilegio de

pobreza y las pruebas deban ser realizadas en el Instituto Médico Legal (no parece realista

suponer que laboratorios privados pudiesen efectuarlas gratuitamente), se propenderá a la

mayor economía de gastos por parte del Estado. Lo anterior conlleva el evidente peligro de

atentar contra el principio constitucional de igualdad, en la medida que personas de nivel

5

socioeconómico bajo tendrán menos posibilidades de acceder a las pruebas biológicas en

juicio que aquellas que puedan solventar mayor cantidad y calidad de las mismas.

Específicamente en cuanto a la prueba del ADN, y al papel que le tocará en los juicios en

cuestión, nadie podría discutir en este momento que es la pericia más decisiva en materia de

investigación de la paternidad, por los altísimos valores de probabilidad, cercana a la plena

seguridad, que logran sus resultados. Una alternativa posible para definir su función sería

establecer que el juez sólo estará obligado a solicitar un peritaje de ADN en la medida que

las pruebas restantes no fueren concluyentes. Otra, argumentar que él siempre estará

obligado a recogerla, en calidad de un verdadero procedimiento de control o de

confirmación de los datos arrojados por otras pruebas. Naturalmente se podría contra

argumentar a esta última posición, en el sentido que, aun cuando los valores de

probabilidad a favor o en contra de una paternidad que arroja esta prueba sean muy altos,

aún estamos dentro de un medio de prueba probabilístico y no determinante. Sin embargo,

analizada la prueba del ADN en comparación con los otros medios de prueba tradicionales

de la paternidad en su contexto, se reduce considerablemente el riesgo de temer por un

resultado equivocado.

El sorprendente avance experimentado en los últimos 30 años por las pruebas de carácter

científico destinadas a la acreditación del vínculo biológico entre padres e hijos, deja sentir

su influencia en los juicios de investigación de paternidad. O, mejor dicho, el estado actual

de los informes médico-periciales en la materia ha cambiado de tal manera la situación del

juez, en cuanto a la prueba, que muchas de las ideas tradicionales del derecho filiativo han

quedado obsoletas. Pensemos sólo en las presunciones de que se vale hasta hoy el

legislador para establecer ciertos hechos, como por ejemplo la paternidad matrimonial.

Cuando esa presunción nació, resultaba impensable la obtención de una prueba positiva o

negativa de paternidad que sobrepasara el 99% de probabilidades. De ahí que los problemas

para la determinación de una paternidad justificasen la existencia de algunas presunciones

que, a pesar de las dificultades de la prueba, permitieran al hijo obtener la declaración de

paternidad, aliviando su carga de prueba. En términos generales, los pilares sobre los cuales

descansa toda la determinación judicial de la paternidad sufren un remezón debido a la

6

nueva posibilidad de una prueba directa, y con un alto grado de certeza, de la paternidad.

Por consiguiente, también los fundamentos de las presunciones legales deben buscarse hoy

día en otras ideas.

Estos nuevos caminos que la ciencia abre a la Jurisprudencia debieran ser recogidos por

esta con la mayor responsabilidad. En el caso concreto de los juicios de investigación de la

paternidad, ellos se traducen en medios de acreditación que, hasta ahora, parecen ser los

más idóneos de que se dispone. Es por ello que los resultados periciales deberían ser

utilizados por el juez en forma realista. Ello no significa que su tarea se reduzca a la mera

transcripción de los datos del informe del facultativo a la sentencia definitiva. El Juez

seguirá estando obligado a recabar y ponderar todos los medios de prueba conducentes al

esclarecimiento de la paternidad . Sin embargo, resultaría por otra parte limitante que los

Tribunales no se valieran legítimamente de los instrumentos que les entrega la ciencia

moderna.

Estas investigaciones sirven de base y antecedente a la presente investigación.

Planteamiento del problema

El problema actualmente es que la identificación del padre e hijo de mujer soltera, viuda,

divorciada, que ha sido un tema de difícil solución, así hasta principios del siglo XX, en la

práctica se prohibía la investigación de paternidad y sólo se permitía en casos

excepcionales.

La importancia de incentivar la paternidad activa se fundamenta en la evidencia acerca de

sus efectos positivos en el desarrollo de los niños y niñas, así como también en las mujeres

y en los propios hombres, junto con ello el involucramiento de ambos padres en el cuidado

y la crianza es un derecho de hijas e hijos.

Un niño o niña que tiene un padre –sea o no pareja con la madre- involucrado y activo, en

su cuidado y crianza contará con mejores condiciones para su óptimo desarrollo.

7

El Código Civil Ecuatoriano, más que obsoleto y mantenido por tanto tiempo vigente

representa lo poco efectivo e improcedente de muchas instituciones jurídicas, en materia

filial, los métodos de paternidad y maternidad se incrementan día a día, sin encontrar

solución, generan como consecuencia lógica y necesaria un proceso especial para investigar

la paternidad y maternidad, normativa que tiene que ir de la mano con la urgente

actualización que requieren nuestras leyes en materia de familia, descubrimientos que

conducen a la necesidad de generar principios y preceptos jurídicos claros a las nuevas

problemáticas que sean ágiles y eficaces para que termine el abandono de estos procesos.

Este trabajo hace referencia al problema de la gran cantidad de hijos no reconocidos

existentes en nuestra sociedad, un problema en el que es necesario adoptar mecanismos

para reducir esa situación, ya que los principales afectados son los niños y adolescentes que

en algunos casos no conocen a sus padres, hay quienes conociéndolos igual son negados,

aquellos que conociendo a sus padres, no son negados pero no les dan el apellido con la

intención de recortarles o desconocerles sus derechos, y también e algunos casos por la

ignorancia de los padres.

La maternidad, paternidad y la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales.

Todos los niños, nacidos en matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual

protección social.

Formulación del problema

La incidencia que existe en la declaración judicial de paternidad y maternidad, por lo que se

debería tener un trato preferencial y un procedimiento especial, ya que su único medio de

prueba es la práctica de un examen comparativo de los patrones de bandas o secuencias de

ácido desoxirribonucleico (ADN), vulnerando el principio de Celeridad consagrado en la

Constitución de la República del Ecuador.

8

Delimitación del problema: La investigación referida se realizó en la Provincia de

Los Ríos cantón Babahoyo, con la participación de

profesionales del Derecho.

Objeto de la investigación: Derecho Procesal Civil

Campo de acción: La carencia de un juicio expedito en la declaración

judicial de paternidad y maternidad ha permitido que

gran cantidad de las acciones propuestas incurran en el

abandono por falta de celeridad procesal.

Línea de investigación: La Administración de Justicia.

Objetivo general

Diseñar un anteproyecto de Ley reformatoria al Código de Procedimiento Civil respecto de

la declaración judicial de paternidad y maternidad, para garantizar la celeridad procesal y

evitar el abandono de los juicios.

Objetivos específicos

1.- Fundamentar jurídicamente y doctrinariamente el derecho de familia, el derecho de

identidad y los procesos judiciales.

2.- Determinar la incidencia en el sistema judicial en materia filial, lo que conlleva al

abandono del proceso por falta de Celeridad.

3.- Establecer los elementos para proponer la reforma a los Códigos Civil y de

Procedimiento Civil, con el objeto de brindar un procedimiento expedito y eficaz en la

declaración judicial de paternidad y maternidad.

Idea a defender

Mediante un anteproyecto de Ley reformatoria al Código de Procedimiento Civil respecto

de la declaración judicial de paternidad y maternidad, se garantizará la celeridad procesal

para evitar el abandono de los juicios.

9

Variables de la investigación

Variable Dependiente

Anteproyecto de Ley reformatoria al Código de Procedimiento Civil respecto de la

declaración judicial de paternidad y maternidad.

Variable Independiente

Garantizar la Celeridad Procesal y evitar el abandono de los juicios.

Justificación del tema

La declaración judicial de paternidad y maternidad es un juicio muy delicado, donde se

palpa el dolor, la mentira, el odio, la soledad o el amor, revelando la tremenda iniquidad

que puede ocultar el orgullo humano, por lo que la investigación planteada beneficiará al

Estado y la sociedad en general, mediante la reforma propuesta se estaría protegiendo a

todas las personas, para que puedan disfrutar sus derechos como hijos, sin discriminación

alguna sobre los derechos que tiene los hijos sobre el padre.

La acción de investigación de la paternidad y maternidad, puede ser promovida por el hijo

en todo tiempo, o sea que un menor o mayor de edad si es hijo, en vida podrá entablar la

acción de investigación de la paternidad en todo tiempo; o sea esta acción no debe caducar

ni prescribir y con la Celeridad del caso no existirá abandono en estos procesos.

Metodología investigativa a emplear

INDUCTIVO

Porque se analizó otros factores como por ejemplo considerar el “Diseñar una propuesta de

reforma a los Códigos Civil y de Procedimiento Civil respecto de la declaración judicial de

paternidad y maternidad, para garantizar la celeridad procesal y evitar el abandono de los

juicios”.

10

DEDUCTIVO

Porque permitió detallar toda la estructura de “Diseñar una propuesta de reforma a los

Códigos Civil y de Procedimiento Civil respecto de la declaración judicial de paternidad y

maternidad, para garantizar la celeridad procesal y evitar el abandono de los juicios”

HISTÓRICO – LÓGICO

Porque se analizó científicamente los hechos, ideas del pasado comparándolo con hechos

actuales.

ANALÍTICO – SINTÉTICO

Porque este método hizo posible la comprensión de todo hecho, fenómeno, idea, caso, etc.

DESCRIPTIVO-SISTÉMICO

Porque permitió observar los fenómenos y casos actuales, procurando la interpretación

racional.

TÉCNICAS

Observación Directa.

Se utilizó con mayor importancia porque se realizará un trabajo de campo continuo para

determinar las influencias que intervienen en este fenómeno

Resumen de la estructura de tesis:

El presente trabajo de investigación se encuentra estructurado para su mejor apreciación en

tres capítulos.

11

En el Capítulo I, se ha elaborado el marco teórico que contiene una contextualización

histórico-social del tema de investigación, se describen antecedentes fundamentaciones

doctrinarias y legales; análisis y conclusiones parciales del capítulo.

En el Capítulo II se encuentra la Metodología, donde se describe el tipo y la modalidad de

investigación que se utilizó, así como los tipos de métodos, desarrollando y procesando la

información con las técnicas de las encuestas a profesionales del Derecho, para con estos

datos proceder al análisis e interpretación de resultados obtenidos.

El Capítulo III contiene una propuesta que se elabora a partir del diagnóstico, la

verificación de la investigación y los lineamientos para evaluar la misma.

Para culminar con la presente investigación se describen las conclusiones,

recomendaciones, bibliografía y anexos.

Aporte teórico, significación práctica y novedad científica

El presente trabajo investigativo surge de una necesidad social de un sistema jurídico

expedito en materia filial, la declaración judicial de paternidad y maternidad va

íntimamente ligada a un examen comparativo de ADN y nada más, la celeridad procesal

como principio jurídico garantizado en nuestra Constitución ya que ciertas disposiciones

legales contempladas obstaculizan procedimientos y son dilatados en juicio ordinario, que

en gran cantidad de los casos es motivo principal para que el accionante abandone la causa.

Ante este caso, el derecho puede resultar eficaz en su función reguladora y sancionadora de

conductas, pero se requiere que la norma sea adecuada, que insertada en el contexto

normativo armonice con él y no quiebre el sistema vulnerando derechos fundamentales;

ante una norma que tenga el mejor de los fines, las mejores intenciones, sin que sus

regulaciones trasgredan el derecho existente y las normas constitucionales, para que esto no

conlleve a una norma ilegal e inconstitucional.

12

CAPÍTULO I

MARCO TEÓRICO

1.- Origen y Evolución de la investigación

1.1.- Derecho de familia

El Derecho de Familia es el cuerpo de normas jurídicas relacionadas con la célula de la

sociedad: la familia.

El Doctor Juan Larrea Holguín, en su obra titulada Derecho Civil del Ecuador, en el tomo

concerniente al Derecho Matrimonial podemos encontrar algunas Características del

Derecho de Familia y en él nos dice que: ―Es bien sabido que las dos grandes instituciones

sobre las que se desarrolla el Derecho Civil son la familia y la propiedad. Ambas

constituyen la base de la convivencia civilizada, es decir, de las relaciones humanas

ordenadas en la civitas, (o sea, del Derecho Civil).

Pero esas dos columnas fundamentales, tienen naturaleza muy diversa, y consiguientemente

las normas que las regulan poseen también caracteres distintos. El derecho familiar se

destaca tanto del derecho patrimonial (referente a los bienes; centrado en la propiedad) que

en algunos países ha figurado en códigos especiales, como en Rusia, y en México.

Desde luego que esa neta distinción de las dos partes del Derecho Civil no quiere decir de

ningún modo que no tengan aspectos comunes. Además, aún las relaciones más

caracterizadas de cada especie están íntimamente vinculadas con las de una a otra. En el

trasfondo de todo derecho familiar se encontrará aspectos patrimoniales, y hasta los

derechos patrimoniales aparentemente más puros tienen aplicaciones de orden familiar.

Al señalar, pues, las características del Derecho de Familia, conviene tener presente su

carácter eminentemente relativo, que admite numerosas excepciones o limitaciones. Por

esta razón no debe extrañar que los autores discrepen en la enumeración de dichas

características.

a. Conviene destacar en primer término el carácter prominentemente moral de las

relaciones familiares. Ninguna otra rama del Derecho, dicen Planiol y Ripert, toca tan de

cerca la moral: la organización de la familia sólo es sólida cuando está fundada sobre una

13

moral rigurosa, las reglas que gobiernan el Derecho de Familia son más bien preceptos de

moral que normas de Derecho. Naturalmente que si toda norma jurídica es también moral

(ya que el Derecho se encuadra en el campo más amplio de la moral), sin embargo hay

ciertas leyes en las que puede muy bien resaltar o predominar el aspecto moral, y esto

sucede efectivamente en el Derecho de familia. Por esto, hallaremos preceptos del Código

Civil en esta materia que no tienen una rigurosa sanción jurídica ni una acción procesal

adecuada para exigir su cumplimiento y que sin embargo obligan realmente.

b. Somarriva, entre otras características pone de relieve que los actos de familia son de

efecto absoluto en el sentido de que el estado civil a que ellos dan origen puede oponerse a

cualquiera persona‖. Efectivamente, una adopción, un reconocimiento de hijo ilegítimo,

etc., crean situaciones jurídicas erga omnes, y no solamente afectan los intereses de las

partes que intervienen directamente.

c. Fueyo enumera siete características propias del Derecho de familia, y entre ellas la de

que predominan en él las relaciones estrictamente personales sobre las patrimoniales. Esto

se aprecia claramente por ejemplo en el mismo matrimonio.

d. El mismo autor señala que en el Derecho de Familia predomina el interés social sobre el

individual. Es verdadera esta observación y tiene su fundamento en que las cuestiones

familiares pertenecen generalmente al orden público (aunque se encuadren en el Derecho

Privado). De aquí deriva una consecuencia importantísima: que muchas de las

disposiciones legales sobre Derecho de Familia son imperativas, no supletorias, a pesar de

que la mayor parte de las normas civiles solamente son supletorias.

e. Otra característica consiste en que el Derecho Familiar conserva el formalismo que

tiende a desaparecer en otros aspectos del Derecho Privado. Las solemnidades son casi

siempre necesarias para la validez de los actos civiles relativos a la familia.

f. Mientras los derechos patrimoniales son generalmente transferibles por contratos o actos

entre vivos y por causa de muerte, sucede, también generalmente, lo contrario con los

derechos familiares.

14

g. Los derechos de familia no son apreciables en dinero, a diferencia de los estrictamente

patrimoniales.

h. La representación está fundamentalmente excluida del ámbito del Derecho de Familia,

puesto que se trata de derechos de índole muchas veces personalísima y que por ello sólo

pueden ejercerse directamente por su propio sujeto activo.

i. De menor trascendencia, pero también digna de anotarse es la característica que señala

Somarriva: ―mientras los contratos patrimoniales se rigen, tanto en lo que toca a sus

requisitos internos y externos como a sus efectos, por la ley vigente al tiempo de su

celebración, los actos de familia se rigen sólo para la celebración, pero sus efectos quedan

normados por la ley posterior.3

j. En cambio no considero que sea propiamente un distintivo del Derecho de Familia, como

pretende Fueyo, el estar en continua evolución. No parece exacta esta observación, ya que

no tiene valor universal para todo tiempo y lugar: al contrario el Derecho de Familia ha

permanecido inalterado durante muchos siglos en extensas regiones, por ejemplo en Europa

desde el siglo X hasta el siglo XVI. Por el contrario, otras instituciones civiles, de carácter

patrimonial sufren también continuos cambios, y no digamos nada del Derecho Comercial

que compite con las nuevas ramas del Derecho Social en movilidad.

k. Aunque con todas las reservas sobre su relatividad, alegara que el Derecho de Familia

como pocas partes del Derecho presenta muchas “materias mixtas”, o sea de competencia

simultánea del Estado y de la Iglesia.4

El derecho de Familia abarca el estudio de la Familia legítima y el de la ilegítima, y

también de algunas instituciones complementarias o íntimamente vinculadas con ellas.

El Matrimonio es la fuente de la familia legítima, y constituye el objeto principal de la

regulación del Derecho Familiar.

3SOMARRIVAUNDURRAGA, Manuel, Derecho de Familia. Santiago. Pág. 9

4 LARREA HOLGUÍN, Juan, Derecho Civil del Ecuador, Tomo II, Derecho Matrimonial, Cuarta

Edición, Corporación de Estudios y Publicaciones. Pág. 7-13

15

Respecto del Matrimonio hay que tener en cuenta los actos que pueden o deben precederlo

(como los responsables o las publicaciones previas), su celebración con todos los requisitos

exigidos a las personas y las correspondientes solemnidades, sus efectos y disolución.

El matrimonio origina también la Sociedad Conyugal, o sociedad de bienes entre cónyuges,

que puede modificarse o alterarse por las capitulaciones matrimoniales, la separación de

bienes, la exclusión de bienes, la separación conyugal judicialmente autorizada y otras

causas especiales (como el ejercicio por parte de la mujer de una profesión u oficio, la

interdicción del marido, su larga ausencia, etc.).

Del matrimonio se deriva la filiación legítima, con la institución fundamental de la patria

potestad. La familia ilegítima plantea igualmente los problemas relativos a las relaciones

entre padres e hijos ilegítimos.

La Adopción es una institución injertada en el Derecho de Familia con el fin de completarla

o sustituirla y da origen a problemas semejantes a los de filiación legítima o ilegítima,

según los casos.

Las relaciones de familia frecuentemente modifican el estado civil de las personas, y por

eso también de él se ocupa el Código Civil.

De esas relacione derivan fundamentalmente los derechos de alimentos (aunque también se

pueden dar fuera del ámbito familiar).

Finalmente, completa el estudio del Derecho de Familia, el de las guardas, tutelas y

curadurías, íntimamente vinculadas con la familia y complementarias de ella.

En sentido amplio la familia, según Planiol y Ripert es “el conjunto de personas que se

hallan vinculadas por el matrimonio, por la filiación o por la adopción”

16

1.1.1.- La Familia

La familia como sistema social es considerada como el espacio vital del desarrollo humano

para garantizar su subsistencia; cuando uno de los individuos que la integran flaquea en su

función, la totalidad del sistema familiar se ve afectada.

La familia es un ámbito natural del amor, lugar donde la persona se encuentra acogida,

aceptada y atendida y es el centro de apertura individual hacia los demás.

La familia, como la sociedad primaria de la organización social, y de todas las instituciones

sociales, se distingue y se diferencia de las demás sociedades por su naturaleza y finalidad,

que son la expresión de los impulsos más profundos y auténticos del ser humano: el amor.

La familia, es la manifestación humana que primera y más profundamente influye en la

conducta individual del hombre, en la formación de su carácter, en sus hábitos y

costumbres, en sus sentimientos naturales. La familia es la sociedad más pequeña de la

estructura social, sin embargo de ser núcleo central de toda organización social. Se integra

por la historia común de sus miembros; va formándose por sí misma, alcanzando

realizaciones y enfrentando inevitables problemas.

De manera directa, la familia es la base insustituible que permite a cada miembro su

desarrollo personal, sentido de pertenencia, realización y la construcción de un proyecto de

vida de beneficio y bendición a la sociedad en general, cumpliendo así el propósito con la

que fue creada.

Fueyo anota que ―en el Código Civil Chileno se emplea 60 veces la palabra ―familia con

diversas calificaciones, sin embargo, nunca se define lo que es la familia. Este mismo autor

distingue cinco sentidos que puede asumir ese término:

a. Siguiendo el sentido etimológico, la familia es ―el conjunto de personas y esclavos que

moraban en la casa del señor.

b. En un sentido vulgar, aproximado al primitivo recién dicho, hoy se entiende por familia a

la agrupación de personas que viven bajo el mismo techo. Quedan comprendidos, pues, los

17

criados, servidores y hasta los allegados. Hoy esta acepción tiene escasa trascendencia

jurídica, y es considerada por el legislador para fines escasos y determinados, como el del

censo de la población, abastecimientos racionados, etc.

c. En sentido jurídico amplio, en la familia quedan comprendidos aquellos individuos que

resultan de las relaciones conyugales autorizadas por la Ley (familia legítima), los que

proceden de uniones extramatrimoniales (familia ilegítima) y los que se unen por un efecto

psicológico que no es ni legal ni simplemente biológico (familia adoptiva).

d. En un sentido jurídico que se encuentra en el otro extremo del que se acaba de señalar,

que podemos denominar estricto, encontramos que la familia se compone de los cónyuges y

sus hijos, con exclusión de los colaterales. Esta es la acepción propiamente jurídica.

e. Entre las dos acepciones jurídicas extremas que se ha señalado en las letras precedentes,

se encuentra una denominada técnico-jurídica, que es la más acorde con los Códigos.

“La familia es el conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimonio o de

parentesco (consanguinidad, afinidad o adopción), a las que la ley atribuye algún efecto

jurídico”.

La Constitución Irlandesa de 1937 define la familia corno ―el grupo primordial, natural o

fundamental de la sociedad, investido de derechos anteriores y superiores a toda ley

positiva.

El Código de Moral Internacional de la Unión Internacional de Estudios Sociales de

Malinas, señala el origen y la naturaleza de la familia en el Art. 7: “El hombre a causa de su

incapacidad para procurarse por sí mismo todos los elementos necesarios para su existencia

y su perfeccionamiento, está naturalmente inclinado a buscar el natural complemento de su

indigencia en la sociedad de sus semejantes. La sociedad doméstica es su primero y más

sólido apoyo, pero las familias mismas tienen necesidad de unirse en grupos más amplios,

ciudades y estados, para procurar a sus miembros todos los medios de perfeccionamiento

18

requeridos por la naturaleza o voluntarios, que se forman por la agrupación de algunos con

fines comunes particulares de naturaleza cultural, profesional, científica o artística”.5

Se puede decir que es un punto definitivamente adquirido por la licencia el de considerar a

la familia como institución natural, con derechos anteriores a los del Estado. Aún las

constituciones de tipo socialista como la de Weimar de 1919, la Española de 1931 o la

Yugoeslava de 1945, han tenido que reconocer el valor fundamental de la familia como

verdadera célula vital de la sociedad, y de allí que el Estado debe toda la protección

necesaria para que la familia se desarrolle sana y pujante, aunque dicha protección no debe

traspasar los justos límites que la habrían de generar en tiránica intervención.

El carácter natural de la familia trae consigo una consecuencia de suma importancia: que

ningún poder humano puede restringir arbitrariamente sus derechos, modificar su estructura

esencial o privarle del ámbito de libertad y de los medios adecuados para su cabal

desenvolvimiento.

La tendencia constante de los estados totalitarios será siempre la de invadir la esfera del

hogar doméstico, absorber las funciones propias de la familia, controlar indebidamente su

vida íntima. De allí lo injusto de la intervención desmedida del Estado en la formación de

los hogares, en la educación de los hijos o en la economía doméstica, que son los grandes

caminos del absolutismo estadista para privar de la auténtica libertad a los hombres.

Desde luego, que aunque la familia en sus lineamientos generales, por ser una estructura

natural, tiene fijeza, en cambio está sujeta a constante evolución en sus formas accidentales

y en sus fines secundarios.

La misma dificultad de definir lo que es familia revela de inmediato su contenido relativo,

su flexibilidad sus cambios en el tiempo y en el espacio.

Notables sociólogos como Livio Livi señalan en la familia moderna el desarrollo del

fenómeno de la concentración y simplificación. Hoy día de lazos familiares en un sentido

social y afectivo, comprenden menor número de personas que en otros tiempos y las

funciones de la familia se han restringido a lo esencial. De tal concentración y

5 Código de Moral Internacional de la Unión Internacional de Estudios Sociales de Malinas, señala el origen y la naturaleza de la familia en el Art. 7.

19

simplificación lejos de seguirse un debilitamiento de la familia se deriva la buena

consecuencia de su robustecimiento. Otras son las causas de la disgregación familiar que

también se experimente en nuestros días.

En forma sucinta hemos enfocado el concepto de varios tratadistas, al respecto del derecho

de familia, como hemos podido apreciar que de esta rama del derecho civil se desprende

esta que va en beneficio del fortalecimiento del núcleo familia y por ende el mejoramiento

de la sociedad entera.

1.1.2.- El Derecho.- Definición

Según Hans Kelsen, el Derecho es un “sistema de normas manifestadas a través de leyes

emanadas del Estado”. Por lo tanto, el Estado no es una entidad distinta del Derecho y no

hay más Derecho que el que proviene del Estado. 6

La personalidad jurídica del Estado es una construcción del Derecho, como mecanismo

para fundamentar su actividad conforme al ordenamiento jurídico y es también un

presupuesto clave para el surgimiento del Estado de Derecho.

El Derecho es un “sistema de normas” a las cuales los seres humanos expresan o no su

conformidad. Siendo el Derecho la norma de la vida y la fuerza ordenada, regula su propia

creación y aplicación y regula también la conducta humana a la que se refieren las normas

jurídicas.

Estas normas son creadas por las personas y los actos que se cumplen a este efecto son

también regulados por normas jurídicas.

Las normas jurídicas conforman un sistema, siempre que “su validez se sustente sobre una

norma única” o fundamental, “fuente común de validez de todas las normas pertenecientes

a un mismo orden y constituye su unidad”.

La Constitución, norma fundamental y de grado superior del orden jurídico de un Estado,

tiene como funciones: 1. designar los órganos facultados para crear normas generales; y, 2.

señalar el procedimiento que deben seguir a tal efecto.

6 www.derechoecuador.com

20

Además, la Constitución regula la legislación, es decir la creación de normas jurídicas

generales bajo la forma de leyes.

Las leyes regulan los actos creadores de normas jurídicas particulares, como

decisiones judiciales, actos administrativos, jurídicos y de otra naturaleza.

1.1.3.- Declaración Universal de los Derechos Humanos.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos reconoce el derecho de las personas a

casarse y fundar una familia.

En el artículo 16, numeral 3, la Declaración consagra que “La familia es el elemento natural

y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado‟‟.7

Este mismo instrumento internacional, en su artículo 23, numeral 3 prescribe que “Toda

persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le

asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será

completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social”.

Por su parte, el artículo 25 de este documento preceptúa que “Toda persona tiene derecho a

un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en

especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales

necesarios”.

1.1.4.- La Constitución y la Familia

Partiendo de la base de que el Derecho tiene que garantizar la seguridad jurídica de la

familia y de sus miembros, la Constitución vigente, en su artículo 67 dice: “Se reconoce la

familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la

sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus

fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de

derechos y oportunidades de sus integrantes.8

7 Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 16, numeral 3. 8 Constitución de la República del Ecuador, art. 67.

21

El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de

las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal”.

1.2.- El derecho a la Identidad

Para entender el derecho constitucional a la identidad, y como éste ha evolucionado, es

menester señalar que la Constitución Política de 1998 en el Art. 23 mencionaba los

derechos civiles, al decir “Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y

en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las

personas lo siguiente: …24. El derecho a la identidad, de acuerdo con la ley”.9

En cambio la Constitución de la República de 2008, señala en el Art. 66 “Se reconoce y

garantizará a las personas: …28. El derecho a la identidad personal y colectiva, que incluye

tener nombre y apellido, debidamente registrados, y libremente escogidos; y conservar,

desarrollar y fortalecer las características materiales e inmateriales de la identidad, tales

como la nacionalidad, la procedencia familiar, las manifestaciones espirituales, culturales,

religiosas, lingüísticas, políticas y sociales”; lo que guarda relación con los Arts. 32 y 78 de

la Ley de Registro Civil, Identificación y Cedulación.

1.2.1.- Concepto jurídico del Derecho de Identidad

El tratadista italiano De Cupis, fue el primero que sistematizó y distinguió el bien de la

identidad de las personas, al señalar que el derecho a la identidad, es un derecho a la

personalidad, porque es una cualidad, un modo de ser de la persona, para los otros igual a sí

misma en relación con la sociedad en que se vive; como tal es un derecho esencial y

concedido para toda la vida”.

El Art. 45 de la Constitución de la República señala en su inciso segundo, al igual que el

Art. 66 numeral 28, en su parte pertinente, que “Las niñas, niños y adolescentes tienen

derecho a la integridad física y psíquica; a su identidad, nombre y ciudadanía…”; pero

como es obvio no solo a la niña, niño y adolescente, sino a todas las personas protege este

derecho al conocimiento de la propia identidad que constituye una garantía constitucional,

o sea que el ciudadano de cualquier edad, tiene derecho a investigar su origen, de exigir a

9 Dr. José García Falconí. Universidad Central del Ecuador. www.derechoecuador.com

22

quien le ha dado vida cumpla la obligación que la naturaleza impone y que el derecho lo ha

reglamentado, pues el derecho a la identidad es un derecho inherente a la persona humana;

más aún recordemos que el Art. 11 numeral 2 de la Constitución garantiza el derecho a la

igualdad, al disponer “Nadie podrá ser discriminado por razones (…) de edad, sexo,

identidad de género, identidad cultural (…) ni por cualquier otra distinción, personal o

colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el

reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de

discriminación; pues el derecho a la identidad es un derecho inherente a la persona humana.

Por identidad personal se puede entender:

a) El hecho de que la persona se considere a sí misma como idéntica o siendo la misma en

distintos momentos del tiempo y lugares del espacio;

b) El hecho de que otras personas –cualquier otra persona– pueda considerar a la persona X

como idéntica a sí misma en distintos tiempos y lugares;

c) Aquello que hace que la persona sea idéntica a sí misma y posibilita la identificación

mencionada en a) y

d) Tanto la que de sí mismo lleva a cabo el propio sujeto, como la que sobre él pueden

realizar los demás. Entendemos la identidad personal en el terreno del sentido c), ya que

tanto la afirmación «me considero idéntico», como la afirmación «los demás me consideran

idéntico» suponen, si son verdaderas, que en mí haya algo en virtud de lo cual sea el mismo

o idéntico en los diferentes tiempos y lugares. Los planteamientos a) y b) son sin duda

importantes, ineludibles incluso, si se pretende un desarrollo completo de la cuestión, pero

son en cualquier caso secundarios, en cuanto que remiten, más allá de cómo la persona

pueda ser psicológicamente considerada por sí misma o por otros, a lo que

constitutivamente hace que la persona sea idéntica. Se trata de un principio constitutivo, de

algo que la persona es y que no simplemente está en ella. De una parte se requiere que lo

identificante sea permanente, ya que no se trata de la posibilidad de identificar a una

persona como siendo de tal o cual forma en un momento dado, sino de la posibilidad de

referirse a ella como siendo la misma en cualquier momento, tanto pasado como futuro.

23

Lo que identifica a una persona ha tenido que ser siempre y tendrá que ser siempre lo

mismo, es decir, tiene que ser permanente; de otra forma sería arbitraria la consideración de

que es la misma en los diferentes tiempos y lugares. Pero, por otra parte, no basta que el

principio identificante sea permanente; es necesario que sea, además, constitutivo. Al

hablar de identidad personal nos referimos no simplemente a un distintivo, que puede ser

todo lo seguro y significativo que se quiera, como, por ejemplo, las huellas dactilares, sino

a lo que verdaderamente es la /persona, por más que esto último sea muy difícil de alcanzar

y tal vez nunca determinable satisfactoriamente.

El interés especial que tiene hoy plantear la cuestión de la identidad está en que es posible

mantener los distintivos extrínsecos, de la índole del mencionado más arriba, mientras al

mismo tiempo está en peligro la auténtica identidad personal. Esta puede, en efecto,

desdibujarse hasta el borde de su extinción, a la vez que se mantiene, sin embargo, aquel

tipo de distintivos que garantizan la identificación hasta mucho más allá de la muerte. Y

puede también estimularse la conciencia del /individuo de forma que esté firmemente

convencido de ser el mismo, a la vez que la identidad está corroída, o al menos puesta muy

en peligro. Igualmente, ante los demás pueden las apariencias inducir a pensar que la

persona es la misma, cuando ya su identidad está muy deteriorada. Es por ello falso, y

frívolo a la vez, pretender plantear el tema de la identidad personal exclusivamente en

términos científicos o psicológicos.

El planteamiento tiene que ser ontológico, más exigente por tanto, más ajustado a la

realidad, pero menos acomodaticio. ¿Por qué razones viene exigido tal planteamiento'?

Algunas son de ayer y de hoy, otras son más bien características de nuestra época, o al

menos tienen en ella un especial relieve. Aquellas las podemos reducir a las siguientes:

1) las diferentes actividades mentales, teóricas o prácticas, sentimentales, volitivas o

intelectivas remiten a un /sujeto que es dueño de las mismas y al que se le pueden atribuir,

pero que es, en todo caso, distinto de ellas. ¿Existe tal sujeto? ¿De qué índole es? El

principio identificante –sea el alma, sea la unidad de cuerpo y alma– tiene la función de

aglutinar y articular, y de dar así continuidad a esas distintas actividades. Es decir, como la

permanencia y la continuidad, que son fundamento de la identidad, no vienen garantizadas

en y por una serie de actividades que, además de distintas, se suceden unas a otras, parece

24

que ha de existir un algo de carácter permanente que se mantenga en medio de aquellas

actividades.

2) En cuanto a la índole de ese algo, si bien la analogía con las cosas materiales sugiere que

se trata del cuerpo humano, sin embargo los deseos de supervivencia y de inmortalidad han

orientado la búsqueda en una dirección diferente y lo que en 1) se presenta simplemente

como exigencia de un sujeto, como substrato subyacente, aparece ahora como exigencia de

un sujeto espiritual. Esto mismo se acentúa bajo el punto de vista de que las actividades

mentales son de una índole muy diferente de la que es propia de todo lo que tiene que ver

con el ámbito espacial. La continuidad espacial no es suficiente para garantizar la

continuidad que han de tener las actividades de la mente. Mente y extensión son realidades

completamente distintas que, por tanto dan lugar a una concepción dualista. Y si la mente

es la característica del hombre, es obvio que la continuidad espacial es del todo insuficiente

para expresar la identidad personal.

Estas tres razones, que llevan de por sí a la búsqueda de un principio identificante alejado

de lo inmediato, vienen ya de muy atrás y remiten, prioritariamente y en términos

generales, a las filosofías griega, medieval y moderna, respectivamente. Si la forma de

plantear un problema sugiere ya su solución, esta vendría dada por el concepto de sustancia

espiritual, que parece recoger los tres aspectos mencionados.

Pero hay otras razones que son también de índole ontológica, puesto que se refieren a lo

que es y a lo que hay, pero que tienen que ver especialmente con nuestra época, y son al

mismo tiempo muy diferentes de las anteriores. En este caso no se trata de que

determinadas manifestaciones, en mayor o menor medida extrínsecas, nos remiten a un algo

subyacente que garantiza la continuidad de la persona. Se trata de la llamada de la identidad

personal por la toma de conciencia del vacío de la misma, sea porque se encuentra ya

sometida a un deterioro progresivo, sea porque está en todo caso amenazada. Las razones

que llevan a plantear aquí con especial urgencia el problema de la identidad y que sugieren

su solución son las siguientes:

1) el mundo actual se caracteriza, entre otras cosas, por una reducción progresiva de

actividades y manifestaciones a patrones de conducta y, por tanto, a modos de ser y de

25

comportamiento homogéneos. Lo cual hace que se desdibuje y pierda vigor la

individualidad y, con ello, la persona misma.

2) A la homogeneidad se une la inestabilidad, generada por la movilidad social, cada vez

más intensa y azarosa, que lleva a que la persona se disuelva dramáticamente, por el

desarraigo que ello comporta, en los roles correspondientes.

3) El progreso de la ciencia y de la técnica en el campo de la medicina posibilitan

intervenciones especialmente audaces en el organismo humano, que se estima pueden poner

en peligro la continuidad de la conciencia y, en ese sentido, la propia identidad personal.

Nadie sabe, al parecer, hasta dónde es posible llegar ni hasta dónde se llegará de hecho en

la manipulación genética o en operaciones que tienen que ver con partes muy sensibles del

organismo, especialmente del cerebro. Lo cual muestra –y no simplemente permite

conjeturar– que el cuerpo es, al menos, elemento integrante de la identidad personal. Y todo

ello nos hace ver que el contenido concreto y el sentido de aquella va a depender de la

forma como el hombre responda a los acontecimientos que en su vida se van produciendo,

esto es, de su /responsabilidad.

Si ahora, en un tercer paso, intentamos concretar el significado de la identidad personal,

podemos decir, recogiendo aspectos explícita o implícitamente mencionados, lo siguiente:

la sustancia espiritual no es criterio de identidad personal por las siguientes razones:

1) No tenemos la certeza –racional– de que exista tal sustancia, ya que es de una índole

completamente distinta de la que es propia de las actividades mentales, cuya cohesión

pretende garantizar. Entre otras cosas, no se sabe de ninguna actividad mental que no

muestre algún tipo de dependencia respecto del organismo.

2) Aun suponiendo que exista, nos remite a una cuestión no menos difícil que la que

debería resolver: la de su propia identidad. ¿Cómo una sustancia espiritual, que se supone

intemporal –si no eterna–, inmaterial y simple, podría ser principio identificante de modos

de ser y actividades que son, en mayor o menor medida, compuestas, dependientes del

organismo y, en todo caso, temporales? ¿Y qué características se pueden atribuir a la

sustancia espiritual que no sea simple negación de algo que no es espiritual?

26

3) Cuando sabemos que la identidad personal está expuesta al peligro de la destrucción, la

sustancia espiritual o bien se limita a garantizar la inmortalidad –lo cual es demasiado poco,

si se tiene en cuenta que la identidad que buscamos es la que corresponde a actividades que

son temporales y terrenales– o bien es ella misma vulnerable y destructible según lo dicho

previamente, lo cual parece contradecir el concepto mismo de sustancia espiritual.

Algo, sin embargo, debería quedar de tal concepto, aunque en un nivel que no es

exactamente el mismo: por una parte, el principio identificante, para poder garantizar la

continuidad de la serie de actos que son propios de la persona, debe estar dotado de un

carácter permanente; por otra parte, en tal principio debe jugar un papel muy importante la

actividad mental, en razón de la exigencia de responsabilidad, a la que nos hemos referido

antes.

Otro principio identificante, de signo opuesto al anterior, es el /cuerpo. De hecho, se

presenta como un criterio dotado de una considerable solidez. Todos recurrimos consciente

o inconscientemente a él, y lo hacemos, además, convencidos de que proporciona en la

mayoría de los casos –en principio, siempre– una certeza indudable. No ya cuando nos

encontramos con alguien frente a frente, sino cuando lo vemos a distancia y observamos

sus movimientos, oímos su voz o entrevemos sus gestos, sabemos que es tal o cual persona.

Es un conocimiento que no se debe a deducciones más o menos problemáticas, sino que se

funda en una especie de instinto animal, el más certero y firme. Hasta tal punto, que si,

como muy rara vez ocurre, nos dirigimos a una persona tomándola, desde el punto de vista

corporal, por otra distinta, tenemos una sensación muy extraña de sentirnos no sólo

confundidos, sino, sobre todo, perdidos. Tiene ese criterio, además, por su certeza

originaria, el carácter de la sencillez, presupuesto básico en nuestra búsqueda de

orientación. Y, sin embargo, es este también un criterio insuficiente. Incluso cuando nos

atenemos a él, advertimos que en el cuerpo hay dimensiones que le exceden esencialmente.

En la expresión de un /rostro humano percibimos, por ejemplo, una cierta forma de ser y

estar ante el mundo y lo que en él acontece: inquietud o serenidad, / alegría o angustia,

miedo o /esperanza, etc. Podemos percibir igualmente una especie de absorción en algún

tipo de pensamiento o una actitud de desesperación más o menos permanente.

27

Todos estos son fenómenos que se dan en el cuerpo o a través del cuerpo; que no son, si se

quiere, sin el cuerpo, pero que no son el cuerpo. Y hay, además, en tales fenómenos otros

dos rasgos. No se trata de cosas que están ya, sino de actos que son lo que expresan o en

cuanto que se expresan en la realidad. Por otro lado, tales expresiones pasan a formar parte

integrante de un mundo, son modos de ser en los que el sujeto se encuentra y se reconoce.

Sin esa proyección de sí mismo en la expresión y en la praxis no resulta concebible la

identidad de una persona. Lo cual significa que tanto la dimensión espiritual como la

dimensión corpórea se dan ciertamente, pero en cuanto que se conjuntan en un tipo de

expresión inconfundible, aunque no fácilmente definible, que mantiene su continuidad a lo

largo de la vida. A la altura del tiempo en que nos encontramos y ante los peligros que la

acosan, la identidad personal es, además, una tarea que la persona tiene que asumir desde su

irreductible /mismidad.

La identidad personal es una cuestión muy debatida en la filosofía angloamericana

contemporánea. Las posiciones fundamentales se reducen a las dos siguientes:

1) La identidad personal consiste en la continuidad de los recuerdos. Este es un criterio

necesario y suficiente, no siendo necesario recurrir al concepto de un substrato permanente

o sustancia. La influencia de Locke y de Hume es, en este punto, manifiesta.

2) La identidad personal la proporciona el hecho de que el cuerpo se mantenga el mismo en

el tiempo, y a pesar de los cambios. Esta segunda posición se ha fijado, en parte, debido a la

dificultad de garantizar la continuidad de la persona en virtud únicamente de actividades

mentales. Pero a su vez, las discusiones surgidas en torno a transferencias o trasplantes

cerebrales han llevado a tener de nuevo en cuenta las actividades mentales como elemento

importante de la identidad personal, junto con la realidad corporal.

1.2.2.- Características del Derecho a la Identidad

Entre las características tenemos que este derecho a la identidad es:

a) Vitalicio, porque es concedido para toda la vida;

28

b) Innato, pues con el nacimiento aparece la individualidad propia que tiende a mirarse

exactamente en el conocimiento de los otros; y,

c) Originario, esto es el poder jurídico a su consideración y protección contra las indebidas

perturbaciones.

El Art. 97 de la Ley de Registro Civil, Identificación y Cedulación, señala que la identidad

personal de los habitantes de la República se acredita mediante la cédula de identidad o la

de identidad y ciudadanía; y el Art. 77 ibídem dispone “La inscripción de un nacimiento

debe hacerse con no más de dos nombres que se tengan como tales para el uso general

ecuatoriano. Los nombres y apellidos que constan en el acta de inscripción del nacimiento

de una persona son las que corresponden, y deben usárselos en todos los actos públicos y

privados de carácter jurídico”.10

1.2.3.- Tratados Internacionales sobre el Derecho a la Identidad

Tenemos los siguientes, recordando que los tratados forman parte del ordenamiento jurídico

del país, en atención a lo señalado en los Arts. 424 y 425 de la Constitución de la

República, o sea son fuentes de derecho luego de las normas constitucionales, aclarando

que el bloque de la Constitucionalidad constan todos los tratados vigentes en el país, que se

encuentra publicados en el Registro Oficial Suplemento NO. 153 de 25 de noviembre de

2005; más aún en el Considerando del Código Orgánico de la Función Judicial, constan los

17 tratados básicos, por lo que hay que tener muy en cuenta para comprender lo que es

bloque de la constitucionalidad, los artículos 417, 424, 425, 426 y 427 de la Constitución de

la República:11

a) La Declaración de los Derechos del Niño, de las Naciones Unidas aprobadas por el

Ecuador, establecen en sus artículos 7.1 y 8, el derecho del niño a conocer su identidad

familiar;12

10

Dr. José García Falconí. Universidad Central del Ecuador. www.derechoecuador.com 11 Constitución de la República del Ecuador, art. 417, 424, 425, 426 y 427. 12 Declaración de los Derechos del Niño, de las Naciones Unidas aprobadas por el Ecuador, establecen en sus artículos 7.1 y 8, el derecho del niño a conocer su identidad familiar

29

b) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, publicado en el Registro

Oficial No. 101 del 24 de enero de 1996, que dice “Todo niño debe ser inscrito

inmediatamente después de su nacimiento y debe tener un nombre”;13

c) En igual forma se pronuncia el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,

publicado en el Registro Oficial No. 101 del 24 de enero de 1969;14

d) El Art. 17.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos dice “La ley debe

reconocer iguales derechos tanto a los hijos de nacidos fuera del matrimonio como a los

nacidos dentro del mismo” y el Art. 18 garantiza el derecho a tener un nombre;15

e) El Art. 6.1. De la Convención de los Derechos del Niño, garantiza en la medida posible

su supervivencia y desarrollo; y,16

f) El Art. 7.1 de la Convención del Niño, establece que el niño será inscrito inmediatamente

después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una

nacionalidad y en la medida de lo posible a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos.

1.2.4. La Identidad y la Constitución

A la luz de los derechos humanos, el derecho a la identidad lo tiene todo ser humano,

precisamente porque él mismo a su vez lo convierte en el más ancestral de los

interrogantes: el que pregunta acerca del ser que se es. Y porque este derecho a la identidad

es el más próximo a los derechos respecto del derecho a la vida.

“La identidad está comprometida con el origen de una persona, con el pasado perteneciente

a sus ascendientes y el propio, con sus ancestros y es realmente un avance que está

consagrado, de modo expreso en nuestra Constitución”.17

13 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, publicado en el Registro Oficial No. 101 del 24 de enero de 1996, que dice “Todo niño debe ser inscrito inmediatamente después de su nacimiento y debe tener un nombre. 14

Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, publicado en el Registro Oficial No. 101 del 24 de enero de 1969 15 Convención Americana de Derechos Humanos, art. 17.5. 16 Convención de los Derechos del Niño, art. 6.1, 7.1. 17

CEVALLOS, Mario. (2010). “Análisis de políticas dirigidas a los niños, niñas y adolescentes en el Ecuador”‟. Quito.

Ecuador.

30

“La identidad personal resulta trascendente en los estudios del derecho del niño, en tanto el

reconocimiento jurídico de la identidad personal comprende la protección de todas y cada

una de las facetas del patrimonio biológico, psíquico y espiritual del hombre”.18

El derecho a ser el ser que auténticamente se es, es el derecho al reconocimiento de la

propia identidad. Poder pensar y desear acceder a un saber sobre los orígenes, de dónde

venimos, es una aspiración connatural al ser humano, incluyendo lo biológico, lo

trasciende. Indagación que remite a preguntarse ¿quién soy yo y por qué?, dando lugar a

una historización subjetiva que nunca deja de desplegarse, permitiendo revivir el pasado,

pensar el presente y proyectar el futuro.

Así la memoria como reconstrucción insoslayable del pasado y la identidad como

posibilidad de proyección de lo que uno fue a lo que uno quiere ser, es esencial y

constitutiva de la subjetividad y de la vida vivida con dignidad y libertad.

Este derecho inalienable se articula con el derecho a la libertad, integridad física, psíquica y

las personas, a la seguridad personal, a tener un nombre, a la protección de la familia y al

derecho a la verdad como reparadora y necesaria para el crecimiento del niño/a, adolescente

en libertad. Es la expresión de que el sujeto humano sólo se constituye a partir de buscar y

lograr su propia identidad.

A partir de un recorrido histórico sobre los orígenes de la Identidad como institución, se

intenta distinguir las diferentes concepciones que ha ido adquiriendo la infancia con el

correr de los tiempos.

“El derecho a la Identidad como un proceso social y una institución legal, siguiendo los

lineamientos romanos, pasó a formar parte de las modernas legislaciones occidentales, aun

en aquellos países que no siguieron la tradición legislativa romana.

Las legislaciones modernas sobre la identidad, aun siguiendo los pasos del derecho romano

reconocen una diferencia básica: la ley romana estaba basada en el reconocimiento de los

derechos y las necesidades de los padres, mientras que las leyes modernas, desde el

18 BARCO. Marilú. (2010). “La Constitución y los derechos de los niños y niñas” Edit. Progreso. Pág. 32. Caracas.

Venezuela.

31

principio, protegen el bienestar de los niños, niñas y adolescentes en sus enunciados,

suprimiendo la noción de posesión que teñía la relación familiar romana”.19

Como se pensó, esta práctica desde los inicios de la historia de la humanidad en los

imaginarios sociales imperantes en la cultura mundial al respecto tiene que ver con el modo

de relación entre el Estado y los que carecen de una identidad, con el fin de comprender de

una manera más amplia la mirada actual en torno a esta problemática y sus sustentos éticos,

sociales y jurídicos.

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a buscar y conocer su filiación y su

identidad; no obstante, ello no es una obligación, es un derecho; el mismo que en la

actualidad lo consagra nuestra Constitución Ecuatoriana.

Es posible considerar que del derecho a la identidad se desprenden multiplicidad de

derechos, como: el derecho al nombre, a la protección de la familia, derecho a la

personalidad jurídica, a la libertad personal, libertad de conciencia y religión, derecho a la

libertad de pensamiento y expresión, derecho a la nacionalidad.

1.2.5.- La Identidad en el Derecho Comparado

1.2.5.1.- México

El derecho a la identidad de niñas, niños y adolescentes está reconocido en la legislación

mexicana expresamente, sin embargo, su contenido difiere entre las legislaciones de los

estados y en el ámbito federal. Esta situación supone una inadecuada garantía de seguridad

jurídica para los titulares, pues dependiendo de la entidad en la que se encuentren serán los

alcances de este derecho que debería estar reconocido constitucionalmente o, por lo menos,

en la legislación federal.

La Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, aplicable a toda

la República Mexicana, reconoce un derecho limitado a la identidad en lo que respecta a

conocer a los padres biológicos, pues supedita este derecho a que no lo prohíban otras

normas:

19

E. GIBERTI. “La Identidad y la Historia”. Edit. Corazón. Pág. 48.

32

Artículo 22. El derecho a la identidad está compuesto por:

A. Tener un nombre y los apellidos de los padres desde que nazca y a ser inscrito en el

registro civil.

B. Tener una nacionalidad, de acuerdo con lo establecido en la Constitución.

C. Conocer su filiación y su origen, salvo en los casos que las leyes lo prohíban.

D. Pertenecer a un grupo cultural y compartir con sus integrantes costumbres, religión,

idioma o lengua, sin que esto pueda ser entendido como razón para contrariar ninguno de

sus derechos.

A fin de que niñas, niños y adolescentes puedan ejercer plenamente el derecho a su

identidad, las normas de cada entidad federativa podrán disponer lo necesario para que la

madre y el padre los registren, sin distinción en virtud de las circunstancias de su

nacimiento.

Como puede apreciarse, el derecho a conocer la filiación y el origen constituye un elemento

del derecho a la identidad, junto con otros derechos relacionados con éste.

A diferencia de la ley federal de la materia, que impone como limitante para que el niño

conozca su filiación y origen el que las leyes lo prohíban, la Ley de los Derechos de las

Niñas y Niños en el Distrito Federal no establece restricciones:

Artículo 5o. De manera enunciativa, más no limitativa, conforme a la presente ley las niñas

y niños en el Distrito Federal tienen los siguientes derechos:

A la identidad, certeza jurídica y familia:

I. A la identidad, tomando como base el conjunto de atributos y derechos de la personalidad

conforme a lo previsto en la legislación civil;

II. A ser registrados después de su nacimiento, con un nombre y apellidos propios, de

conformidad con lo establecido en la legislación civil;

33

III. A solicitar y recibir información sobre su origen, sobre la identidad de sus padres y a

conocer su origen genético;

IV. A vivir y crecer en el seno de una familia, conocer a sus progenitores y a mantener

relaciones personales y contacto directo con ellos, aun en el caso de estar separados, salvo

si ello es contrario al interés superior de la niña.

Las implicaciones jurídicas de los avances en materia de genética humana han sido

incorporadas en algunos ordenamientos, aunque es prácticamente inevitable que algunas

normas hayan quedado desfasadas respecto de los adelantos tecnológicos y de la

legislación.

Uno de estos casos podría ser la prohibición del artículo 374, tanto del Código Civil

Federal como del Código Civil para el Distrito Federal:

“Artículo 374. El hijo de una mujer casada no podrá ser reconocido como hijo por otro

hombre distinto del marido, sino cuando éste lo haya desconocido, y por sentencia

ejecutoria se haya declarado que no es hijo suyo”.

Resulta comprensible que, dado que el artículo señalado se redactó cuando no era posible

técnicamente establecer la filiación precisa, se hiciera valer la presunción de que un hijo

habido durante el matrimonio era hijo de éste. Otra redacción de la norma habría derivado

en una gran inseguridad para el niño o niña en el caso de que ambos hombres estuvieran en

posibilidad de ser los padres, ya que hubiera sido prácticamente imposible establecer la

filiación. Hoy el panorama es radicalmente distinto, pues los avances en materia de

genética permiten determinar la paternidad sin lugar a dudas.

Esta norma entra en contradicción con otras disposiciones que establecen derechos para

niños y niñas, en especial el derecho a conocer el origen genético que forma parte del

derecho a la identidad (artículo 5o. de la Ley de los Derechos de las Niñas y los Niños en el

Distrito Federal) y el derecho a la salud (reconocido en diversos ordenamientos),aunque

como se ha dicho, los alcances de la protección federal de este derecho son más limitados

para las niñas y niños.

34

1.2.5.2.- Estados Unidos

La Corte Suprema de los Estados Unidos ha conocido de diversos casos en los que la

paternidad biológica no coincide con el esposo de la madre de una niña o niño. En la

mayoría de los estados de Estados Unidos de América, al igual que en el Código Civil para

el Distrito Federal, se establece la presunción de paternidad con base al matrimonio,

permitiendo la investigación genética de la paternidad sólo a petición del marido, que desde

el nacimiento de la niña o niño ha sido el padre. A lo largo de las resoluciones de la Corte

Suprema se ha reconocido la constitucionalidad de la prueba genética para efectos del

derecho a la identidad de niñas y niños.

Adicionalmente, se ha desarrollado el criterio de paternidad equitativa y padre psicológico.

La paternidad equitativa, en inglés equitable parent-hood, implica lo más justo y razonable.

Este criterio establece que si el padre putativo ha fungido como padre, ejerciendo los

derechos y cumpliendo con las obligaciones que ello implica, constituyéndose así como el

“padre psicológico” de la niña o niño, no es adecuado ni equitativo cambiar esta relación,

principalmente porque puede ir en contra del interés superior del niño.

La jurisprudencia estadounidense ha desarrollado principalmente el argumento de la

prevalencia de la paternidad psicológica sobre la paternidad biológica en atención al interés

superior del niño.

Inicialmente no se permitía la realización de la prueba de ADN a los hijos nacidos dentro

del matrimonio, con el argumento de la protección a la familia. Sin embargo a mediados de

los años noventa, esta prueba se permitió y se admitió en juicio.

El derecho de niñas y niños a la identidad no ha sido definido explícitamente en la

jurisprudencia estadounidense. En consecuencia, el conocimiento de la identidad genética

del niño no prejuzga sobre la relación paterno-filial.

1.2.5.3.- Venezuela

El Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en la resolución

de un recurso de interpretación, expediente núm. 05-0062, expone que el derecho a la

identidad reconocido en la Constitución venezolana y considerado inherente a la persona,

35

genera una obligación para el Estado de asegurar una identidad legal que debe coincidir con

la identidad biológica, todo ello para permitir al individuo desenvolverse en la sociedad:

El primero de los artículos 56 consagra el derecho a la identidad de los ciudadanos, derecho

el cual se considera inherente a la persona humana y del cual no se puede prescindir, lo cual

genera paralelamente una obligación al Estado, consistente en el deber de asegurar una

identidad legal, la cual debería coincidir con la identidad biológica, todo ello con la

finalidad de otorgar a todo ciudadano un elemento diferenciador con respecto a los

integrantes de una sociedad, el cual se interrelaciona y se desarrolla con el derecho al libre

desenvolvimiento de la personalidad.

La sentencia define la identidad biológica como aquella que puede ser comprobada

científicamente en un procedimiento judicial y en virtud de la cual se establece un vínculo

consanguíneo. Asimismo, considera que los avances científicos deben corresponder al

avance del derecho de tal forma que la persona pueda conocer su identidad biológica:

Así pues, resultaría incomprensible admitir que el derecho ante el desarrollo científico

actual que permite conocer en un alto grado de certeza la identidad genética de dos

individuos, tal avance científico no se corresponda inversamente proporcional al desarrollo

en forma directa del derecho, y que éste en definitiva involucione hacia un positivismo

desacerbado, a partir del cual se niegue a determinados individuos, la calidad de personas y

su verdadera identidad biológica.

El conocimiento de la verdad biológica tiene relevancia tanto en el ámbito del interés social

como en el espacio privado del individuo:

En tal sentido, se aprecia que la comprobación científica y real de la identidad biológica,

tiene relevancia en dos escenarios, el primero se verifica en el interés social, en el que está

involucrado el orden público, y tiene como objetivo esencial la averiguación de la verdad

biológica; y el segundo en el interés privado de conocer su identidad genética y tener

derecho a dicho conocimiento.

Por identidad biológica debe entenderse el patrimonio genético heredado de los

progenitores biológicos, es decir, su genoma. El patrimonio genético heredado a través de

36

los cromosomas, que son portadores de los miles de genes con que cuenta el ser humano,

establece la identidad propia e irrepetible de la persona.

Por otra parte, la sentencia distingue entre identidad biológica e identidad legal. La primera

se refiere al patrimonio genético, mientras que la segunda a la que deriva de la ley, ya sea

por presunciones, consentimiento o resolución judicial, admitiendo que puede haber

concurrencia entre ambas o no.

1.3.- La Filiación

Dentro de los efectos del matrimonio, señalamos que la filiación matrimonial es un efecto

de esta Institución, existiendo además la filiación no matrimonial, la adoptiva y la de

técnicas de reproducción asistida.

Concepto: Relación que existe entre dos personas, una de las cuales es padre o madre de la

otra”.

Es el vínculo jurídico que une a un hijo con su padre o madre, y que consiste en la relación

de parentesco establecida por ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente.

Es un hecho biológico con consecuencias jurídicas, considerándose dentro de estas

consecuencias, el derecho de alimentos, la patria potestad, la tuición, y el derecho a una

comunicación directa y regular (denominado anteriormente como visitas).

La filiación por constituir la relación que existe entre dos personas de las cuales una es el

padre o la madre de otra, es de suma importancia en el campo del Derecho, pues junto con

el matrimonio forman los dos pilares fundamentales de esta rama del Derecho. Pues si bien

el primero constituye la base de la familia organizada la filiación lo es de la estructura

familiar como el parentesco, provenga o no de la unión del matrimonio, ya que de la

filiación derivan el parentesco consanguíneo, la patria potestad, los deberes-derechos

alimentarios, el nacimiento de incapacidades, la vocación hereditaria, el intestato y el

apellido.

Según, PARRAGUÉZ RUÍZ, L.(2000) establece: “La filiación es básica en las sociedades

organizadas por parentesco, en la medida que permite a los miembros de una sociedad

37

reconocer la pertenencia de una persona a un determinado segmento social, ya que la

finalidad de esta es permitirles a las personas conocer su verdadera procedencia

biológica”20

.

Conociendo que la filiación es el vínculo jurídico que existe entre dos personas de las

cuales una es el padre o la madre de la otra, añaden que la relación que se contempla de la

madre al hijo se llama filiación materna y por el contrario si se contempla del padre al hijo

se llama filiación paterna.

Según, BRIONES JHOSSEP, determina: “Existen diferentes formas de filiación como el

caso de la filiación biológica, la filiación social y la filiación jurídica.”

a. La Filiación Biológica, se refiere al hecho natural causado por la reproducción humana;

en este contexto, todo humano tiene una filiación, ya que toda persona es hijo de alguien,

finalmente;

b. La Filiación Jurídica, alude al vínculo jurídico constituido por el Derecho, en particular,

la Ley, En el contexto del Derecho, la que obviamente interesa es la filiación jurídica, ya

que lo que importa es establecer el estatuto que creará y regirá el estado jurídico de las

personas. Esta caracterización tautológica implica las siguientes consecuencias lógicas:

1.- Que para establecer la filiación jurídica, sólo puede atenderse a las normas jurídicas,

principalmente legales, y secundariamente jurisdiccionales, en la materia; esto significa que

estamos hablando que se trata de una regimentación de atribución de calidades (las cuales

constituyen supuestos normativos que hacen operar las normas del estatuto para la

adjudicación de ciertos derechos y deberes a los individuos involucrados);

2.-Que no se trata de una deducción desde la relación natural originada por la procreación,

sino, insistimos, en una atribución o adjudicación normativa;

3.- Que puede ir en contra aún de la filiación biológica; por ejemplo, si alguien siendo

padre biológico, pierde el juicio de reclamación por sentencia pasada en autoridad de cosa

juzgada;

20 Parraguéz Ruíz, L. (2000)

38

4.- Para entender la configuración de la filiación, hay que atender a los específicos criterios

que una legislación particular consagre en su interior, en un momento dado, lo que es

distinto de los contextos antes mencionados.

5.- Que puede que alguien no tenga filiación (que un humano no sea hijo, jurídicamente

hablando, de nadie), dependiendo de los criterios que se adopten.

Porque aún cuando exista una opción por la protección del Derecho a las relaciones de

filiación no jurídicas, expresadas como criterios, dependerá del criterio específico escogido

por la ley, y su ámbito, el mayor o menor alcance de aquella protección.

La filiación es el punto de partida del parentesco, en cuanto a la filiación materna el parto

permite conocer con certeza la relación biológica entre la madre y el hijo que ha dado a luz,

en el caso de la filiación paterna solo puede ser conocida a través de presunciones (los hijos

nacidos dentro del matrimonio), en caso de disputa, una vez que ha quedado probada la

maternidad una serie de circunstancias de tiempo y lugar nos permite inferir que hombre ha

engendrado a aquella persona cuya filiación se trata de establecer.

Según. PARRAGUÉZ RUÍZ, Luis (2004), estipula: “Coexiste la filiación por naturaleza y

por adopción. A su vez la filiación por naturaleza puede ser matrimonial (cuando el padre y

la madre están casados entre sí) y no matrimonial (cuando el padre y la madre no están

casados entre sí, con independencia de que alguno de los dos, o ambos, estén casados con

otras personas)”

La filiación viene a determinar el vínculo tanto de paternidad como el de maternidad directa

que existe con el recién nacido, el mismo que se puede establecer de distintas maneras ya

sean éstas: voluntaria, legal y judicial, ya que la filiación concederá la relación existente

entre las partes que intervienen al proceso de inseminación in vitro en un vientre de

alquiler, respecto de los nacidos vivos por este método.

El derecho a la filiación ha sufrido un acelerado desarrollo en nuestro país durante los

últimos años, principalmente a la luz de la internacionalización de los Derechos Humanos,

como consecuencia de la aceptación de Tratados Internacionales en nuestra Constitución.

39

En busca de los orígenes, hay derechos y prerrogativas esenciales del hombre; entre ellas,

debe incluirse el derecho de toda persona a conocer su identidad de origen para poder

conocer su propia génesis, su procedencia, ya que es aspiración connatural del ser humano

que incluyendo lo biológico, lo trasciende, porque se tiende a encontrar raíces que dan

razón del presente a la luz del pasado permitiendo reencontrar una historia única e

irrepetible.

Según el autor, LARREA HOLGUÍN, Juan; año 2004“Filiación”; de los efectos jurídicos,

se ha podido esgrimir y citar las siguientes características, entre las más importantes:

1. En el caso de derecho de familia, la filiación origina la patria potestad, el que en algunas

legislaciones se divide en la custodia personal del menor y la custodia patrimonial de sus

bienes, la obligación alimenticia en caso de vida separada de los padres, el derecho a la

relación directa y regular entre el hijo y el padre que no tiene la custodia del primero, el

deber de socorro y ayuda mutua, el deber de educar al hijo.

2. En el caso de derecho sucesorio, en algunos sistemas, la filiación obliga a la reserva de la

legítima y es el heredero legal prioritario (junto con el resto de hermanos).

3. La filiación determina los apellidos de la persona, que se regirán en función de la

legislación concreta aplicable.

1.3.1.- Antecedentes del ADN

El Código Napoleónico de 1804, inspirador en gran parte de nuestra legislación civil y

específicamente del Código del ramo, establecía distinta clases de Hijos, atribuyéndole

importancia superlativa y confiriéndole mayores derechos a la filiación matrimonial,

dejando en un lugar casi inexistente a la filiación ilegitima, siendo claro el mensaje de éste

código en aquel sentido, expresándose en uno de sus parágrafos “El Estado no debe

proteger a los Bastardos”.

Los Códigos del Siglo XIX, Siguieron este ejemplo, siendo el último en establecer

diferencias el Código portugués de 1966.

40

Con la excepción de los gemelos idénticos, todos los humanos tienen un ADN único que

está presente en su piel, cabello, sangre y otros fluidos corporales. Debido a esta huella

digital genética, las pruebas forenses se han convertido en una fuente invaluable de

evidencia física para la aplicación de la ley para obtener condenas y exonerar a los que han

sido acusados erróneamente.

En 1985, el Profesor AlecJeffreys de la Universidad de Leicester descubrió que cada

persona llevaba una huella genética en su ADN. Este descubrimiento fue probado por

primera vez en un caso de inmigración; un año después, los perfiles de ADN se utilizaron

en un caso criminal, un doble homicidio en Inglaterra, y ayudó a probar la inocencia de un

hombre que le dio a la policía una confesión falsa. El ADN obtenido de las escenas de

crímenes en 1983 y 1986 probó que el mismo hombre violó y mató a dos jóvenes. Con el

ADN del asesino en archivo y la nueva disposición de tecnología para luchar contra el

crimen, la policía recolectó muestras de sangre de más de 5.000 hombres en la comunidad.

El asesino eventualmente fue atrapado. En los Estados Unidos, en 1987, un violador en

Florida fue la primera persona condenada a través del uso de evidencia de ADN.

Además de ayudar a capturar criminales, las pruebas de ADN han sido instrumento para

ayudar a identificar los restos humanos, como en los ataques del 11 de septiembre de 201, y

para probar la inocencia de algunos que han sido encarcelados injustamente. De acuerdo

con TheInnocence Project, cerca de 240 condenas han sido corregidas en los Estados

Unidos gracias a las pruebas de ADN. Una de estas personas es Kirk Bloodsworth, quien

fue encontrado culpable en una corte de Baltimore de abusar sexualmente y asesinar a una

jovencita. En 1993, más de ocho años después de su arresto, la evidencia de ADN

comparada con el ADN de Bloodsworth no era compatible. En otro caso, la prueba de ADN

triunfó sobre la prueba del polígrafo que fue usada para condenar a cuatro hombres de dos

homicidios en Chicago en 1978. Los hombres se declaraban inocentes, pero tres de ellos

fallaron la prueba del polígrafo. Los cuatro hombres fueron condenados, y dos de ellos

fueron sentenciados a muerte. Los hombres pasaron 18 años en prisión, pero en 1996, la

evidencia de ADN probó su declaración inicial de inocencia.

Desde 1985, la evidencia de ADN ha cambiado dramáticamente el panorama de la lucha

contra el crimen, de acuerdo con el sitio web de la DNA Initiative, "El desarrollo expansión

41

de las bases de datos que contienen perfiles de ADN a niveles locales, estatales y

nacionales han mejorado grandemente la habilidad de las instituciones legales de solucionar

casos con ADN. Las bases de datos de criminales convictos guardan cientos de miles de

perfiles de ADN potencialmente sospechosos, con los cuales pueden ser comparados los

perfiles de ADN obtenidos como evidencia en las escenas de los crímenes.

Las pruebas de ADN no mienten, pero pueden, a veces, ser engañosas como en el caso

reciente de una madre que casi pierde a sus hijos y estaba bajo sospecha porque su ADN no

coincidía con el de sus hijos. Una investigación más profunda mostró que el ADN en su

sangre no coincidía con el ADN de otras partes de su cuerpo. La mujer tenía una condición

llamada quimera (la unión de dos gemelos no idénticos en el vientre en una etapa muy

temprana del desarrollo).21

Las pruebas de ADN han pasado a constituir la base de muchas investigaciones judiciales-

policiales e históricas, entre las cuales están:

Determinar la paternidad o maternidad.

Procedencia de la Humanidad

1.3.2.- Determinación de la Paternidad

Las pruebas de ADN para determinar la paternidad se realizan comparando la secuencia de

ADN del padre, del niño/niña y de la madre. La combinación de las secuencias de ADN del

padre y de la madre debe dar como resultado la secuencia del niño/niña; sólo de esta

manera se tendrá una seguridad, generalmente de más del 99%, sobre la paternidad del

menor de edad.22

21

http://www.ehowenespanol.com/historia-pruebas-adn-casos-criminales-sobre_178300/ 22

www.wikipedia.org

http://es.wikipedia.org/wiki/ADN

42

1.3.3.- Determinación de la Maternidad

En algunos casos lo que se busca determinar es la línea genética materna, en este caso se

recurre al ADN mitocondrial que la madre transmite al hijo/hija y que sólo ésta transmite a

sus descendientes.

Este tipo de pruebas sirve para determinar linajes en varias generaciones y fue utilizado

para conocer cómo ha evolucionado el genoma humano desde la aparición del Homo

sapiens, a través de la Eva mitocondrial, la primera madre que dio origen a la humanidad

moderna. De ahí que, en cierto nivel generacional, grandes poblaciones humanas comparten

un mismo ancestro y ADN mitocondrial.

1.4.- Procesos Judiciales

Los procesos judiciales son el camino previamente establecido en un conjunto de normas

que utilizan las partes para resolver sus problemas (y que no han podido resolver entre

ellas), por ende es un sistema para resolver controversias, en el cual se busca la decisión de

un Juez o autoridad con efecto de cosa juzgada. Este camino debe estar condicionado por

las normas del debido proceso, las que conllevan a determinar que el proceso sea racional y

justo.

La diferencia con el procedimiento es que el proceso judicial es un conjunto de actos que

conlleva una resolución final por parte del juzgador, es decir que la característica principal

del proceso es su finalidad.

1.4.1.- Definición

El proceso judicial es básicamente la exigencia constitucional para el desarrollo rogado de

la jurisdicción. El proceso sirve a la satisfacción de los intereses jurídicos socialmente

relevantes, siendo el medio constitucionalmente instituido para ello.23

En función del momento al que nos estemos refiriendo, el proceso tendrá diferente

significado:

23 www.wikipedia.org/wiki/Naturaleza_jur%C3%ADdica_del_proceso

http://es.wikipedia.org/wiki/ADN_mitocondrial

http://es.wikipedia.org/wiki/Homo_sapiens

http://es.wikipedia.org/wiki/Homo_sapiens

http://es.wikipedia.org/wiki/Eva_mitocondrial

43

En el momento constitucional, el debido proceso es el instrumento

constitucionalmente previsto para la tutela de los intereses legítimos de las personas.

En el momento dinámico o procesal, el proceso tiene ya un contenido concreto, y se

trata de un proceso específico, que es la articulación concreta que posibilita el

rogado desarrollo de la función jurisdiccional.

El procedimiento consiste en el conjunto de normas jurídicas generales que regulan

los trámites, actos y resoluciones a través de los cuales los jueces y tribunales

ejercitan su potestad jurisdiccional juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado.

El concepto de proceso es más complejo que el de procedimiento; no siempre que

hay procedimiento existe un proceso. La confusión entre ambos es histórica; pero el

Derecho procesal se ocupa del proceso y no del procedimiento, ya que si se emplea

el término "procedimiento" se pueden producir algunos inconvenientes:

Este término no es exclusivo del derecho procesal, ni tampoco del ámbito jurídico.

Es un término que sólo alude a un aspecto formal o actividad externa, como es la

mera sucesión de actos procesales.

Pero el término “proceso” engloba una realidad más amplia; además del procedimiento

legalmente previsto, incluye también las relaciones entre los sujetos intervinientes, las

relaciones entre éstos y el objeto del proceso, etc. El proceso, además, aspira a una

finalidad, que es la terminación o justa composición del litigio, y para llegar a ella emplea

el procedimiento como medio. Todo proceso implica la existencia de un procedimiento;

pero puede que exista un procedimiento sin que haya proceso alguno.

1.4.2.- Normas del Debido Proceso

El sistema Interamericano de Derechos Humanos a través del Pacto de San José de Costa

Rica, garantiza a los ciudadanos de los países miembros, el respeto de garantías judiciales

mínimas, las cuales le posibilitan el libre acceso a los órganos jurisdiccionales, la

resolución sin dilaciones de los conflictos, el cumplimiento de un proceso previo,

http://es.wikipedia.org/wiki/Debido_proceso

http://es.wikipedia.org/wiki/Tutela

http://es.wikipedia.org/wiki/Procedimiento_judicial

http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_procesal

44

determinado así como la interposición de medios razonables que le permitan probar sus

argumentos en plena aplicación del principio máximo de derecho a la defensa.

Las reglas del debido proceso buscan que el proceso en sí sea justo, no solo la realización

de la justicia, entendiéndose a la justicia como la voluntad constante y permanente de darle

a cada cual lo que le corresponde.

El poder político de un Estado se legitima al cumplirse las normas del debido proceso, que

representa el cumplimiento de las garantías fundamentales de los ciudadanos: un estado

puede tambalear si sus cortes son injustas y arbitrarias.

1.4.3.- La Celeridad en el Sistema Judicial

El artículo 1 de la Constitución del 2008, dice „líricamente‟:

“El Ecuador es un estado constitucional de derechos y de justicia”. El artículo 169 del

mismo cuerpo legal dice: “El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia.

Las normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia,

inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido

proceso. No se sacrificará a la justicia por la sola omisión de formalidades”.24

La celeridad procesal no es un principio abstracto: muy por el contrario, es el alma del

servicio de justicia. Está claro que la existencia del debido proceso se debe necesariamente

a la existencia de una justicia que no puede y no debe prolongar innecesariamente el litigio;

ya que la sociedad debe recomponer su paz a través del proceso en el más breve plazo; y es

de su interés que el conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica se dilucide

prontamente. Esta situación de hecho, ya se encuentra reconocida constitucionalmente en el

derecho comparado y en nuestro proyecto constitucional y resulta también una garantía

protegida a nivel supranacional de hecho, sin celeridad procesal, o mejor dicho, con las

indebidas dilaciones que se producen a lo largo del proceso, resulta imposible lograr paz

social. En tal sentido, la búsqueda de la paz social en justicia parte desde el hecho de

apaciguar el litigio antes que profundizarlo.

24 Constitución de la República del Ecuador 2008, art. 1 y 169.

45

El tema celeridad procesal tiene vinculación con la modernización del trámite procesal. No

se trata solamente de una cuestión técnica de procedimientos, definición de competencias y

tantas otras medidas con respecto a la duración de plazos procesales. La celeridad procesal

está vinculada, antes de todo, a la esencia de los derechos humanos. Esto porque la vida

humana es breve y los conflictos sociales deben ser solucionados lo más temprano posible

para que el Derecho cumpla su función de estabilizador de expectativas individuales y

colectivas (Luhmann, 2009). Es importante decir, que la celeridad procesal está presente en

pautas como reforma y gestión eficiente del sistema judicial dentro del contexto de

reformas del Estado.

1.4.4.- La Celeridad y la Constitución

La Constitución de la República del Ecuador, dentro de su capítulo II sección quinta. Que

habla de los grupos vulnerables redacta en su Art. 45 inciso segundo nos dice que “Las

niñas, niños y adolescentes tiene derecho a la integridad física y psíquica, a su identidad,

nombre y ciudadanía, a la salud integral y nutrición, a la educación y cultural, al deporte y

creación a la seguridad social, a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y

comunitaria, a la participación social, al respecto de su libertad y dignidad, a ser

consultados en los asuntos que le afecten, a educarse de manera prioritaria en su idioma y

en los contextos culturales propios de sus pueblos y nacionalidades, y a recibir información

acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su

bienestar”. 25

Art. 69 ibídem numeral 1 “Se promoverá la maternidad y paternidad responsables, la madre

y el padre estarán obligados al cuidado, crianza, educación alimentación, desarrollo integral

y protección de los derechos de sus hijas e hijos, en particular cundo se encuentren

separados de ellos por cualquier motivo”.

Numeral 6 Las hijas e hijos tendrán los mismos derechos sin considerar antecedentes de

filiación o adopción.

“La constitución de la república garantiza los derechos de los niños y adolescentes ya que

constituyen un sector importante y el desarrollo de los mismos colocándolo en el abrigo de

25 Constitución de la República del Ecuador 2008, art. 45 inciso segundo.

46

una familia que provea de atención emocional y economía, quedando claro la instauración

de la figura adoptiva es de responsabilidad del Estado como ente regulador de normas y

garante de la responsabilidad social de sus habitantes”.

Entendiendo el principio de celeridad procesal no como un derecho individual de la persona

humana, sino como un instrumento de tutela con rango constitucional que garantiza a todas

aquellas personas que concurren ante los órganos de justicia equitativa, expedita, sin

dilataciones indebidas sin formalismos o reposiciones conforme lo estipula el Articulo 169

de nuestra carta magna que garantiza la rapidez del proceso.

1.4.5.- La Identidad como Derecho Constitucional

Para SESSAREGO FERNÁNDEZ (2006): “La identidad como derecho constitucional; es

el conjunto de atributos y características que permiten individualizar a la persona en

sociedad. Es todo aquello que hace que cada cual sea uno mismo y no otro. Esta identidad

es fluida, se crea con el tiempo, es cambiante” 26

Respecto al comentario podemos indicar que el orden de ideas sobre la identidad es un

presupuesto de la persona; considerado como bien personal tutelado por el derecho

objetivo, es el presupuesto de la persona que se refiere a sus orígenes como ser humano y a

su pertenencia abarcando su nombre, filiación, nacionalidad, idioma, costumbres, cultura

propia y demás elementos componentes de su propio ser.

Según, BERTOLDI DE FOURCADE, María Virginia (2001), estipula: “El contenido del

derecho a la identidad, comprende diversos aspectos de la vida y personalidad del titular, su

faz estática al origen genético-biológico de la persona, su faz dinámica, el patrimonio

cultural y vital de la personalidad y su desarrollo histórico-existencial.” 27

El derecho a la identidad es la principal rama en un país democrático teniendo como ley

suprema a la Constitución en la que se establecen garantías y derechos que permiten normar

las actividades y necesidades de sus habitantes

26 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la Identidad Personal. Editorial Desalma, Buenos Aires, 1992, Pág.15 www.monografias.com/trabajos63/identidad-sexual/identidad-sexual2.shtml#ixzz37jz6VuEo 27 BERTOLDI DE FOURCADE, María Virginia (2001)

47

Como lo señaló un TRIBUNAL ITALIANO (1987), la Identidad como Derecho

Constitucional se trata de: "La verdad exterior del propio patrimonio intelectual, político,

social, religioso, ideológico, profesional y otros, que tiene una persona en el ambiente

social".

Con relación a este comentario se establece que este derecho es importante, porque permite

establecer la procedencia de los hijos respecto de los padres, puesto que es un hecho tan

natural e innegable que nadie puede desconocer y constituye la relación más significativa

de la vida, su incidencia se manifiesta no sólo en la familia sino en el conglomerado social,

esto es el derecho de saber quién es su padre y madre; esto sin duda contribuye a la

identificación de una persona, ya que los elementos del derecho de identidad son la:

paternidad, la maternidad, caracteres físicos y morales, profesión, residencia y otros

EI TRATADISTA ITALIANO, DE CUPIS, fue el primero que normalizó y distinguió el

bien de la identidad de las personas, quien señaló: “El derecho a la identidad, es un derecho

de la personalidad porque es una cualidad, un modo de ser de la persona para con los otros

al igual que a sí misma en relación con la sociedad en que se vive; como tal es un derecho

esencial y concedido para toda la vida.”

Los Arts. 66 numeral 28, 44 y 45 de la Constitución de la República del Ecuador reconocen

como: derecho fundamental de las personas, el saber con certeza quiénes son sus padres,

razón por la cual se autoriza la investigación judicial de la paternidad y si es el caso de la

maternidad, aún después de aquel a quien esta se atribuye o reclamante del estado civil de

hijo concebido no dentro del matrimonio; es así que en la actual Constitución en su Art. 45

se determina como un derecho de los niños a adquirir una identidad desde el momento en

que nacen. Por lo tanto, como se establece en la normativa suprema el derecho a la

identidad sería conveniente que se considere a los nacidos vivos en un vientre de alquiler

dentro de una legislación que regule la misma para que estos también gocen de este

importante derecho. Engloba mencionar otra disposición constitucional en la que se

establece el derecho de las personas a tener una identidad, además de una familia y todo lo

que ello conlleva. Esto es en el Art 66 numeral 28 de la Carta Magna.

48

En el propósito de sistematizar el estudio de la ciencia del Derecho Constitucional, se han

ensayado múltiples reseñas históricas de lo que es una Constitución, incluyendo aquella que

esgrimía FERDINAND LASSALLE (Siglo XIX): “La constitución es la suma de factores

de poder”.

Según, ZENERE GUILLERMINA Gisela y BELFORTE ARIEL, Eduardo determina:

“Para llegar el poder a imponer este cuerpo normativo en la sociedad, han transcurrido

cientos de años, pues desde Grecia y la Roma antigua, ya aparecen las primeras formas

institucionalizadas de una incipiente organización constitucional, cuando la titularidad del

poder requería el consentimiento de los ciudadanos libres.”

Han transcurrido cientos de años para aparecer las primeras formas institucionalizadas en la

organización de la Constitución de la República.

Según, PILOTTI, Francisco (2002), establece: “Igualmente se debe recordar los fueros

españoles, otorgados por el propio monarca que regulaban derechos que reconocía el Rey a

la nobleza, de los cuales merece destacarse el pacto de Sobrarbe, entre los reinos de

Navarra y Aragón de 1188, reputado como precedente del constitucionalismo, limitando el

poder del soberano.”

Anteriormente los derechos eran reconocidos por los reyes, con el devenir de los tiempos

esta realidad ha cambiado por cuanto los ciudadanos son libres a oponerse y dar cambios

según las necesidades que el pueblo requiere, dentro de la Asamblea Constituyente.

Según, SÁNCHEZ HUARCAYA M. (2006), estipula: “En el año 1215 el proceso adquirió

una norma vinculante para gobernante y gobernados, cuando los señores feudales ingleses

impusieron a su monarca un catálogo de derechos a favor de la aristocracia, que se

denominó “Carta Baronum” y con el tiempo se la conoció como Carta Magna. La

diferencia de la Carta Magna inglesa con los Fueros españoles, es que la primera fue

impuesta al monarca y la segunda, era otorgada por el monarca”.

Es decir que anteriormente los grandes feudales eran los protagonistas y los que imponían

los derechos; en el Ecuador se lleva a la constitución como un conjunto sistemático de

normas jurídicas fundamentales que rigen la organización y funcionamiento de un Estado y

49

que señalan los derechos y las garantías para sus miembros, en esta reseña histórica es

indispensable referirse a la Revolución Francesa y a su Convención o Asamblea

Constituyente que proclamó al mundo la Declaración de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano, abriendo una época para la historia de la humanidad, que continúa en su fase

expansiva, con la profundización de sus postulados básicos: libertad, fraternidad e igualdad.

Según el Profesor de la Escuela de Múnich Loewenstein Kart cuando en el Ecuador se

estaba realizando el proceso de cambio de la Carta Magna decía: La visión de los

ecuatorianos es equivocada cuando creen que una Constitución servirá para solucionar

todos los problemas sociales, porque una Constitución escrita no funciona por sí misma una

vez que haya sido adoptada por el pueblo, sino que una Constitución es lo que los

detentadores y destinatarios del poder hacen de ella en la práctica. Para ser real y efectiva,

la Constitución tendrá que ser observada lealmente por todos los interesados y tendrá que

estar integrada en la sociedad estatal, y ésta en ella.

El derecho a la identidad constitucional no sólo corresponde al niño, sino a todas las

personas, así según los Arts. 66 numeral 28, 44 y 45 de la Constitución de la República del

Ecuador, el derecho al conocimiento de la propia identidad se constituye en una garantía

constitucional.

El ciudadano de cualquier edad, tienen el derecho a investigar su origen, de exigir a quien

le ha dado vida cumpla la obligación que la naturaleza impone y que el derecho lo ha

reglamentado, pues el Derecho a la Identidad, es un derecho inherente a la persona.

Según, el Dr. GARCÍA FALCONÍ, José C. (2010), se fundamenta que: “El Derecho

Constitucional a la identidad, es un derecho a ser reconocido en su peculiar realidad con los

atributos, calidad, caracteres, acciones que lo distinguen respecto de cualquier otro

individuo” 28

Es importante conocer que el campo del Derecho a la Identidad es amplio, pues mas allá de

conocer su procedencia genética, va dirigida a la personalidad individual en el sentido

social y psíquico, inclusive refiriéndose a los modos culturales de cada individuo.

28 Dr. GARCÍA FALCONÍ, José C. (2010)

50

La persona humana con todas sus características, es impuesta por su material genético a

partir de la unión del gameto masculino con el femenino, subsiste evolucionando de manera

natural a medida que adquiere las formas de embrión, feto, niño, adolescente y adulto. De

este modo este derecho es importante, porque permite establecer la procedencia de los hijos

respecto de los padres, porque es un hecho tan natural e innegable que nadie puede

desconocer y constituye la relación más importante de la vida, su incidencia se manifiesta

no sólo en la familia sino en el conglomerado social, esto es el derecho de saber quién es su

padre y madre y esto sin duda contribuye a la identificación de una persona. Los elementos

del derecho de identidad son la: paternidad, la maternidad, caracteres físicos y morales,

profesión, residencia y otros.

En el Ecuador se reconoce como derecho fundamental de las personas, el saber con certeza

quiénes son sus padres, razón por la cual se autoriza la investigación judicial de la

paternidad y si es el caso de la maternidad, aún después de aquel a quien esta se atribuye o

reclamante del estado civil de hijo concebido no dentro del matrimonio; el derecho de

identidad, es un derecho que corresponde no sólo al niño, sino a todas las personas, así

según lo estipula la Constitución de la República; el conocimiento de la propia identidad se

constituye en una garantía constitucional, a razón de que el ciudadano de cualquier edad,

tiene el derecho a investigar su origen, de exigir a quien le ha dado la vida para que cumpla

con la obligación que la naturaleza impone y que el derecho lo ha reglamentado, pues el

derecho a la identidad, es un derecho inherente a la persona.

1.2.- Análisis de la investigación

La Constitución de la República del Ecuador garantiza y reconoce a la familia en sus

diversos tipos, que estará constituida por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la

igualdad de derechos y oportunidades de los integrantes de la familia los hijos tendrán los

mismos derechos sin considerar antecedentes de filiación o adopción. No se exigirá

declaración sobre la calidad de la filiación en el momento de la inscripción del nacimiento,

y ningún documento de identidad hará referencia a ella.

Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano, además

de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el

51

cuidado protección desde la concepción. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la

integridad física y psíquica; a su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y

nutrición; a la educación y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener

una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; la participación social; al

respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les afecten; a

educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos culturales propios de sus

pueblos y nacionalidades; y a recibir información acerca de sus progenitores o familiares

ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar. El derecho que tenemos las personas

desde el primer momento de la existencia, se ha de garantizar el respeto incondicional que

moralmente se le debe al ser humano en su plena totalidad y unidad corporal y espiritual. El

ser humano debe ser respetado y tratado como una persona desde su concepción y, por eso,

a partir de ese mismo momento se le deben reconocer sus derechos, principalmente el

derecho inviolable de todo ser humano, el derecho a la vida. Se trata de una verdad

fundamental, que expresa al mismo tiempo la dignidad personal del embrión humano y los

deberes que se derivan para las personas a las que se ha confiado y que entran en relación

con él.

1.4.- Valoración Crítica de la investigación

En bases a las posiciones teóricas de la investigación se emite los siguientes aspectos que

son suma importancia en el proceso del estudio de la realidad de esta temática y la

presentación de la propuesta.

El derecho a la identidad, es un derecho de la personalidad porque es una cualidad, un

modo de ser de la persona, para los otros al igual que a sí misma en relación con la sociedad

en que se vive; como tal es un derecho esencial y concedido para toda la vida.

Lo más frecuente para la investigación de la paternidad se lo hace por medio de la vía

Ordinaria; es decir, por los juzgados civiles, en estos juicios la prueba más importante es la

prueba de ADN, la misma que se realiza tanto al padre como al menor y a la madre, en caso

de realizarse la prueba la sentencia se dicta en base al examen.

52

Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres. Por lo que

el derecho a la identidad, es de los considerados esenciales, aquello por lo que un ser

humano es lo que es, lo permanente e invariable de una persona

La determinación de la verdad en materia de filiación no configura cuestión privada de los

demandados; se encuentra en juego el derecho esencial e intransferible del supuesto hijo a

conocer su origen biológico, derecho éste que involucra el orden público.

1.5.- Conclusiones Parciales del Capítulo

Como conclusión del capítulo puedo manifestar que es de conocimiento general, el sexo, la

filiación y la edad registrables, identificando al ciudadano, pues forma parte de la unidad-

hombre y están en su protección existencial desde el origen; pues recordemos que la actual

Constitución de la República, señala que la existencia de las personas comienza desde la

concepción en el seno materno, en ese momento comienza la libertad de vivir y la

consecuente protección estatal, de este modo la Legislación Ecuatoriana reconoce el hecho

biológico al disponer que la vida y el consecuente derecho a vivir comienza en el momento

de la concepción; así lo manifiestan los Arts. 44 y 45 de la Constitución de la República del

2008; aclarando que el derecho a vivir es de manera digna.

La finalidad específica del tema es aportar a la promoción de la participación e

involucramiento de los padres y otras figuras masculinas significativas en los procesos de

gestación, nacimiento, cuidado y crianza de sus hijas e hijos. De esta manera, se aportaría a

una mayor equidad y corresponsabilidad entre hombres y mujeres.

53

CAPÍTULO II

MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA

2.1. Modalidad básica de la Investigación.

En el proceso de recolección de información utilicé la técnica de la encuesta y la entrevista

a funcionarios de instituciones como parte de la investigación de campo. Para la

investigación documental recurrí a información y textos virtuales a través del internet.

Utilicé conjuntamente los diversos métodos para complementar el trabajo investigativo, lo

cual expongo brevemente a continuación.

• Método Inductivo.- Este método me ha sido de gran utilidad puesto que al

investigar los hechos particulares y analizar sus orígenes o causas nos permite

entender que tiene un factor común y por ende llegar a la generalidad partiendo de

hechos aislados.

• Método Deductivo.- Es de gran importancia, en el proceso de investigación,

recorrer el camino in verso al método inductivo, es decir observar como los hechos

generales afectan de manera particular, por ejemplo en este caso concreto, el

derecho a la identidad a través de un procedimiento a la declaración judicial de

paternidad y maternidad ágil y eficaz.

• Método de análisis.- Al revisar los resultados tanto de las encuesta como de las

investigaciones y al tabularlos y graficarlos, estoy generando un proceso

intelectual de análisis en el caso del abandono de la declaración judicial de

paternidad y maternidad por falta de celeridad.

54

• Método de síntesis.- La aplicación de este método ha sido de gran importancia a la

hora de generar conclusiones en base a la gran cantidad de información recibida y

luego del análisis realizado.

• Método Histórico.- Porque se realizó una retrospección para conocer si la ley de

elecciones había sido modificada últimamente o esta forma de elegir se había

mantenido en el tiempo desde los códigos anteriores.

• Método Descriptivo.- El problema objeto de esta investigación necesita del método

descriptivo puesto que le permite desarrollar una secuencia lógica donde las

conclusiones y resultados obtenidos grafiquen el sustento sociológico y científico

para llegar al escenario final.

• La Entrevista: es un acto de comunicación oral que se establece entre dos o más

personas (el entrevistador y el entrevistado o entrevistados) en la que una persona hace

a otra una serie de preguntas sobre un tema determinado con el fin de obtener

información o una opinión. Para realizarla adecuadamente, el entrevistador debe llevar

un guion previamente elaborado y estar listo para hacer preguntas en función de las

respuestas del entrevistado.

• La Encuesta: Se empleó porque es una búsqueda sistemática de información en la que

el investigador pregunta a los investigados sobre los datos que desea obtener, y

posteriormente reúne estos datos individuales para obtener durante la evaluación datos

agregados. Con la encuesta se trata de obtener, de manera sistemática y ordenada,

información sobre las variables que intervienen en una investigación, y esto sobre una

población o muestra determinada.

• Cuestionario de Encuestas: Se utilizó cuestionarios para la aplicación de las

encuestas que nos permitió sacar conclusiones válidas, que sustentaron los resultados

y propuestas de esta investigación.

55

2.2.- Métodos y técnicas de recolección de la Investigación.

Población y Muestra de la Investigación

La población universal y muestra que ha sido aplicada en la encuesta, se la realiza para

obtener los resultados deseados y está determinada en base a los parámetros detallados a

continuación:

Profesionales del Derecho en el libre ejercicio registrados en el Colegio de Abogados.

COMPOSICIÓN

POBLACIÓN

ABOGADOS EN EL LIBRE

EJERCICIO DE LA CIUDAD DE

BABAHOYO

1000

TOTAL

1000

Las encuestas se hicieron a los Abogados en el libre ejercicio de la ciudad de Babahoyo,

tomando en consideración la siguiente fórmula:

n= Tamaño de la muestra;

N= Población o universo

e= Margen de error (0,1)

n= N

(e) 2

(N - 1) + 1

56

n= 1000

(0.1) 2 (1000 -1) +1

n= 1000

(0.01) (999) + 1

n= 1000

9.99 + 1

n= 1000

10.99

n= 90.99

n= 91

57

Encuestas a Jueces y Abogados en el libre ejercicio de la ciudad de Babahoyo

1.- ¿Considera usted, que la libertad está ligada al Derecho a la identidad de las niñas,

niños y adolescentes?

TABLA No. 1

ALTERNATIVA F(a) F(r)

SI 91 100

NO 0 0

TOTAL 91 100%

Fuente: Encuestas.

Elaborado por: Katrina Ordóñez Murillo

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.-

El 100% de encuestados considera que Sí, porque la libertad es el tipo de inserción del ser

humano en el mundo; ésta, resulta la situación ontológica de quien existe desde el „ser‟, ya

que la existencia implica libertad.

100%

0%

Gráfico No. 1

1

2

58

2.- ¿Considera usted, que toda niña, niño y adolescente tiene derecho a la filiación

respecto a sus progenitores?

TABLA No. 2


SI 91 100

NO 0 0

TOTAL 91 100%

Fuente: Encuestas.



El 100% de encuestados considera que Sí, porque el derecho a la filiación es un derecho

subjetivo fundamental, los hijos tienen los derechos fundamentales de establecer su

filiación paterna y materna, y de llevar el apellido de sus progenitores, todas las niñas,

niños y adolescentes, sin distinción de su origen, tienen iguales derechos y deberes respecto

a sus progenitores.

100%

0%

Gráfico No. 2

1

2

59

3.- ¿Considera usted que el Estado garantiza, el derecho a la identidad en los procesos

de paternidad y maternidad, mediante procedimientos ágiles, gratuitos y sencillos

para la obtención de la misma?

TABLA No. 3


SI 73 80

NO 18 20

TOTAL 91 100%

Fuente: Encuestas.



El 80% de encuestados manifestó que Sí, porque el Estado garantiza en la Constitución

mecanismos que no afecten a los derechos de los niños, niñas y adolescentes, el 20% de

encuestados manifestó que No, porque los procesos son lentificados y no se cumple con la

garantía constitucional de Celeridad y Economía Procesal.

80%

20%

Gráfico No. 3

1

2

60

4.- ¿Considera usted que el Código Civil Ecuatoriano, es poco efectivo y anacrónico en

los procesos de paternidad y maternidad?

TABLA No. 4


SI 82 90

NO 9 10

TOTAL 91 100%

Fuente: Encuestas.



El 90% de encuestados manifestó que Sí, porque existe una lentitud en los procesos de

paternidad o maternidad y debería cumplirse con los principios constitucionales que

garantizan una tutela judicial efectiva, celeridad y economía procesal, el 10% de

encuestados manifestó que NO, porque consideran que los procesos son analizados con un

criterio real que reafirma el derecho a la identidad garantizado en nuestra constitución.

90%

10%

Gráfico No. 4

1

2

61

5.- ¿Cree usted, que existe abandono en los juicios de declaración judicial de

paternidad y maternidad por falta de celeridad procesal?

TABLA No. 5


SI 82 90

NO 9 10

TOTAL 91 100%

Fuente: Encuestas.



El 90% de encuestados manifestó que Sí, porque los los juicios de declaración judicial de

paternidad y maternidad se llenan de trabas, la administración de justicia en su normativa

manifiesta que debe existir una tutela judicial efectiva pero esta no se cumple, el 10% de

encuestados manifestó que No, porque en estos procesos se busca por medio de la

investigación respectiva los medios genéticos y hematológicos; con la prueba del ADN

lograr la concreta posición o cualidad de la persona en el seno de la familia.

90%

10%

Gráfico No. 5

1

2

62

6.- ¿Considera usted, que se debe reformar el Código Civil y de Procedimiento Civil,

en el que se garantice un procedimiento aplicable ágil y eficaz, con respecto a la

declaración judicial de paternidad y maternidad?

TABLA No. 6


SI 89 98

NO 2 2

TOTAL 91 100%

Fuente: Encuestas.



El 98% de encuestados manifestó que Sí, porque existe en la actualidad una vulneración a

los principios constitucionales y el procedimiento judicial de paternidad y maternidad es

lentificado, el 2% de encuestados manifestó que No, porque desconocen del tema.

98%

2%

Gráfico No. 6

1

2

63

2.3.- Propuesta Planteada

PROPUESTA

ANTEPROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL, DEL JUICIO DE FILIACIÓN

ASAMBLEA NACIONAL DEL ECUADOR

CONSIDERANDO

Que, el Art. 132 de la Constitución de la República del Ecuador, faculta a la Asamblea

Nacional que es competencia de Asamblea Nacional la aprobación de leyes que procedan

de normas generales de interés común, que las mismas regulen el ejercicio de los derechos

y garantías constitucionales como la realización de los derechos de libertad.

Que, el Art. 134, numeral 5 de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el

registro oficial número 449 del 20 de octubre del 2008, confiriendo la iniciativa para

presentar proyectos de ley a las ciudadanas y ciudadanos que estén en goce de los derechos

políticos y a las organizaciones sociales que cuenten con el respaldo de por lo menos el

0.25% de las ciudadanas y ciudadanos inscritos en el padrón electoral Nacional.

Que el Art. 32 de la Constitución dispone las garantías de la salud pública y de la salud

reproductiva de las ciudadanas y ciudadanos.

64

Que el Art. 67 de la Constitución reconoce a la familia en sus diversos tipos como un deber

que le corresponde al Estado y relacionado con las garantías de las condiciones que

favorezcan integralmente la consecución de sus fines.

Que el Art. 11 del Código de la niñez y la Adolescencia reconocen el principio del interés

del superior del niño como medio de satisfacción del ejercicio efectivo del conjunto de los

derechos de los niños y adolescentes.

Que el Art. 21 del Código de la niñez y Adolescencia dispone el derecho a conocer a los

progenitores y a mantener relaciones afectivas permanentes, personales y regulares con

ambos progenitores y demás parientes

Que el Art. 33 del Código de la niñez y Adolescencia determina el derecho a la identidad de

los niños, niñas y adolescentes, y a los elementos que constituyen su identidad,

especialmente el nombre, la nacionalidad y sus relaciones de familia, de conformidad con

la ley.

Que es necesario diseñar un anteproyecto de ley reformatoria al Código Civil y Código de

Procedimiento Civil que incluya una prueba técnica para establecer la paternidad y

maternidad y la nulidad de impugnación en cualquier tiempo garantizando el derecho a la

identidad y la seguridad jurídica

En ejercicio de sus facultades y atribuciones expide:

65

LA SIGUIENTE REFORMA AL CODIGO DE PROCEMIENTO CIVIL.

ART. 1. A CONTINUACION DEL ART. 723 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO

CIVIL AGREGUESE LOS SIGUIENTES ARTICULOS INNUMERADOS.

Art. Innumerado 1.- La jueza o juez una vez que sean presentadas las excepciones

resolverá el juicio de declaración judicial de paternidad o maternidad en un plazo no mayor

a 10 días.

Si el demandado no cumpliera con la realización de la prueba sin justificación alguna, la

demanda se convertirá en declaración judicial de paternidad o maternidad.

Art. Innumerado 2.- La declaración judicial de paternidad o maternidad podrá ser apelada

dentro del plazo de tres días.

Art. Innumerado 3.- La Jueza o Juez, procederá con la apelación en un plazo no mayor a

cinco días.

Será procedente la apelación únicamente cuando se funde en el resultado de la prueba de

ADN o en los casos que acarree nulidad de todo lo actuado.

DISPOSICIÓN FINAL

La presente reforma entrará en vigencia a partir de su aprobación y publicación en el

Registro Oficial.

Dra. Gabriela Rivadeneira Burbano

Presidente de la Asamblea

66

2.4.- Conclusiones parciales del capítulo.

En el desarrollo del marco metodológico del presente trabajo se ha realizado a base de

encuestas a profesionales del Derecho que nos condujo al resultado que da solución al

problema planteado, obteniendo como propuesta una reforma a los Códigos Civil y de

Procedimiento Civil en el que la declaración judicial de paternidad y maternidad cumpla

con los plazos oportunos garantizando el derecho a la identidad del menor y su Celeridad.

La garantía del derecho a la identidad es independiente de la existencia biológica de los

progenitores, pudiendo establecerse por procedimientos científicos establecidos en la

actualidad para la determinación positiva de la filiación.

Es primordial el reconocimiento de todos los hijos nacidos dentro del matrimonio como

fuera, pues todos somos iguales ante la ley y de gozar de sus derechos como el de tener

padre frente a la ley (Derecho de ser reconocido o de investigar la paternidad sin importar

la edad del hijo) y de recibir de ellos los cuidados esenciales para la vida, y gozar de todos

los derechos que la ley permite a los hijos legalmente reconocidos, a fin de que pueda

participar de beneficios como alimentación, educación, participación en la herencia, salud

etc.

67

CAPÍTULO III

RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN

3.1.- Procedimiento de la aplicación de los resultados de la investigación

La validación de la propuesta se respalda en la opinión de los profesionales del derecho,

ciudadanos, Jueces, que de acuerdo a las interrogantes planteadas, indicaron que la tratativa

es de trascendental importancia.

Método Científico se utilizó con el fin de incrementar el conocimiento y profundizar los

conocimientos adquiridos, para llegar a demostrarlos con rigor racional y en consecuencia

aumentar nuestro bienestar y nuestro poder.

Método Analítico se aplicó porque consiste en observar la naturaleza, las causas y los efectos

del tema investigado nos permite conocer más del objeto de estudio y se puede explicar,

analizar y comprender mejor el tema.

Método Deductivo se empleó porque es un método que considera que las conclusiones de los

datos generales de la investigación son válidas.

Investigación Bibliográfica se aplicó para explorar que se ha escrito en la comunidad

científica respecto al maltrato infantil para tener conocimiento de las investigaciones ya

existentes, teorías, hipótesis, instrumentos, técnicas acerca del tema que se investigó.

Investigación Histórica se utilizó para conocer el pasado, los antecedentes históricos y la

naturaleza del maltrato infantil y como ha ido evolucionando a través del tiempo.

La Entrevista se utilizó para obtener información de la declaración judicial de la paternidad y

maternidad en la ciudad de Babahoyo a través de una serie de preguntas que se realizó a los

profesionales del Derecho.

68

La Encuesta se empleó porque es una búsqueda de información, se realizó preguntas a los

ciudadanos de Babahoyo sobre la declaración judicial de la paternidad y maternidad con el fin

de obtener datos y posteriormente reunir toda la información útil para esta investigación.

Cuestionario de Encuestas se utilizó para la aplicación de las encuestas que se realizó a la

ciudadanía que nos permitió sacar conclusiones válidas, que sustentaron los resultados y

propuestas de esta investigación.

3.2.- Análisis de los resultados finales de la investigación

Luego del análisis y estudio del presente trabajo de investigación se puede concluir que la

propuesta planteada sirve de base, para así evitar vulnerar el principio de Celeridad

Procesal; que existe en la actualidad respecto en la declaración judicial de paternidad y

maternidad.

Con esta propuesta se va a garantizar un debido proceso contribuyendo a la sociedad con

plazos oportunos, ya que los derechos del niño, están sobre los demás, de tal modo que

muchas normas del Código Civil Ecuatoriano deben ser interpretadas en el nuevo contexto

del derecho a la identidad como derecho constitucional señalado en el Art. 66 numeral 28

de la Constitución de la República del Ecuador, de conformidad con el Art. 69 numeral

primero y quinto ibídem.

3.3.- Conclusiones parciales del capítulo

Este tercer Capítulo se respalda en el análisis de las encuestas que se hizo a los

profesionales en derecho en el capítulo II. Si bien es cierto es muy favorable el hecho de

poder enfatizar que el estudio de metodologías empleada en esta investigación logran

evidenciar el objeto de la investigación logrando así evidenciar lo propuesto por el

investigador, se han evaluado y analizado los resultados de cada una de las propuestas

planteadas.

69

En el capítulo en referencia se aprecia que existe total aseveración de lo planteado esto es

que de una u otra manera las personas concuerdan en que la Administración de Justicia

busque mecanismos que evite vulnerar el principio de Celeridad Procesal ya que su único

medio de prueba es el examen de ADN el cual por su complicidad obstaculiza y dilata el

proceso.

70

CONCLUSIONES GENERALES

La falta de una declaración judicial de paternidad y maternidad civil, incide en la integridad

de los niños, niñas y adolescentes; y desde ya se hace urgente asumirla con un enfoque de

derechos.

Todo proceso de identificación, registro y documentación debe respetar y reafirmar la

identidad individual y colectiva de la persona.

Se pudo concluir que existe una debilidad en esta clase de procesos judiciales ya que se

pudo evidenciar la falta de conciencia social de la importancia del tema.

Todo procedimiento de declaración judicial de paternidad y maternidad debe respetar y

reafirmar la identidad individual y colectiva de la persona.

La identificación es parte del derecho humano a la identidad y como tal, en el Ecuador se

asegura constitucionalmente que sea accesible a todos los miembros de la sociedad.

71

RECOMENDACIONES

El Estado debe garantizar por medio de videos, seminarios, etc., el derecho al registro de

nacimiento, en el que es urgente e imprescindible establecer diálogos de compromiso y

acción de competencia al interior de las personas involucradas en esta problemática.

Que el Estado debe promulgar la paternidad y maternidad, la misma que es un objetivo que

contribuye al mayor bienestar de los niños y niñas, de manera de contribuir a este proceso y

profundizarlo en bien de los niños y niñas así como de las madres y los propios padres.

Los Asambleístas deben tomar en cuenta la propuesta planteada para establecer que el

proceso de declaración de maternidad o paternidad no siga siendo lentificado y se cumpla

con los plazos establecidos en la propuesta, garantizando el principio de Celeridad.

La Universidad Regional Autónoma de los Andes a través de todas sus extensiones debe

realizar por medios de capacitaciones, charlas a la sociedad, informar sobre los derechos a

los niños, niñas, y adolescentes con respecto al derecho a su identidad.

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BIBLIOGRAFÍA

Fuentes Doctrinarias

1. BARCO. Marilú. (2010). “La Constitución y los derechos de los niños y niñas”

Edit.Progreso. Pág. 32. Caracas. Venezuela.

2. BERTOLDI DE FOURCADE, María Virginia (2001)

3. CEVALLOS, Mario. (2010). “Análisis de políticas dirigidas a los niños, niñas y

adolescentes en el Ecuador”‟. Quito. Ecuador.

4. Dr. GARCÍA FALCONÍ, José C. (2010)

5. E. GIBERTI. “La Identidad y la Historia”. Edit. Corazón. Pág. 48.

6. FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la Identidad Personal. Editorial

Desalma, Buenos Aires, 1992, Pág.15

7. LARREA HOLGUÍN, Juan, Derecho Civil del Ecuador, Tomo II, Derecho

Matrimonial,Cuarta Edición, Corporación de Estudios y Publicaciones. Pág. 7-13

8. Parraguéz Ruíz, L. (2000)

9. SOMARRIVAUNDURRAGA, Manuel, Derecho de Familia. Santiago. Pág. 9

Fuentes Normativas

1. Código Civil

2. Código de Moral Internacional de la Unión Internacional de Estudios Sociales de

Malinas, señala el origen y la naturaleza de la familia en el Art. 7.

3. Código de Procedimiento Civil

4. Constitución de la República del Ecuador 2008, art. 1,45 inciso segundo, 67, 169,

417, 424, 425, 426 y 427.

5. Convención Americana de Derechos Humanos, art. 17.5.

6. Convención de los Derechos del Niño, art. 6.1, 7.1.

7. Declaración de los Derechos del Niño, de las Naciones Unidas aprobadas por el

Ecuador, establecen en sus artículos 7.1 y 8, el derecho del niño a conocer su

identidad familiar.

8. Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 16, numeral 3.

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9. Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, publicado en el Registro

Oficial No. 101 del 24 de enero de 1969

10. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, publicado en el

Registro Oficial No. 101 del 24 de enero de 1996, que dice “Todo niño debe ser

inscrito inmediatamente después de su nacimiento y debe tener un nombre.

Fuentes Netgráficas

1. www.ehowenespanol.com/historia-pruebas-adn-casos-criminales-sobre_178300/

2. www.derechoecuador.com

3. www.monografias.com/trabajos63/identidad-sexual/identidad-

sexual2.shtml#ixzz37jz6VuEo

4. www.wikipedia.org

5. www.wikipedia.org/wiki/Naturaleza_jur%C3%ADdica_del_proceso

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ANEXOS

Universidad Regional Autónoma de los Andes

UNIANDES

Tema de la Tesis: PROCEDIMIENTO APLICABLE A LA DECLARACIÓN

JUDICIAL DE PATERNIDAD Y MATERNIDAD EN EL

SISTEMA JURÍDICO ECUATORIANO

Objetivo específico: Determinar la incidencia en el sistema judicial en materia filial,

lo que conlleva al abandono del proceso por falta de Celeridad.

Cuestionario dirigido a Jueces y Abogados en el libre ejercicio de la ciudad de Babahoyo

Instrucciones:

Por favor, lea atentamente las preguntas y escriba la o las respuesta(s) que considere

pertinentes. Gracias.-

PREGUNTAS

1.- ¿Considera usted, que la libertad está ligada al Derecho a la identidad de las niñas, niños

y adolescentes?

2.- ¿Considera usted, que toda niña, niño y adolescente tiene derecho a la filiación respecto

a sus progenitores?

3.- ¿Considera usted que el Estado garantiza, el derecho a la identidad en los procesos de

paternidad y maternidad, mediante procedimientos ágiles, gratuitos y sencillos para la

obtención de la misma?

4.- ¿Considera usted que el Código Civil Ecuatoriano, es poco efectivo y anacrónico en los

procesos de paternidad y maternidad?

5.- ¿Cree usted, que existe abandono en los juicios de declaración judicial de paternidad y

maternidad por falta de celeridad procesal?

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6.- ¿Considera usted, que se debe reformar el Código Civil y de Procedimiento Civil, en el

que se garantice un procedimiento aplicable ágil y eficaz, con respecto a la declaración

judicial de paternidad y maternidad?

Documents

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES ...dspace.uniandes.edu.ec/bitstream/123456789/2348/1/TUBAB...La autora Dinora Elizabeth Ramírez Cruz, de Guatemala, en febrero del 2013,