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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES - IBARRA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DERECHO
TESIS DE GRADO PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE
LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
“LA APREHENSIÓN EN DELITO FLAGRANTE Y SUS EFECTOS JURÍDICOS
EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA”
AUTOR: GÓMEZ FLORES JOVA SUSANA
ASESORA: Ab. LÓPEZ SORIA YUDITH. MsC.
AMBATO – ECUADOR
2016
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR
Ab. LÓPEZ SORIA YUDITH, en calidad de asesora de tesis, designado por disposición de
la UNIANDES, certifica que la alumna JOVA SUSANA GÓMEZ FLORES, ha
culminado su trabajo de tesis, previo a la obtención del título de Abogado de los Juzgados
y Tribunales de la República con el tema: “LA APRHENSIÓN EN DELITO
FLAGRANTE Y SUS EFECTOS JURÍDICOS EN LA LEGISLACIÓN
ECUATORIANA”, quien ha cumplido con todos los requerimientos exigidos por lo que se
aprueba la misma.
Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad, facultando al interesado para hacer el uso
de la presente, así como también se autoriza la presentación para la evaluación por parte
del jurado respectivo.
Ambato, 15 de marzo 2016
Atentamente,
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Yo, JOVA SUSANA GÓMEZ FLORES, declaro ante las autoridades de la Universidad
Regional Autónoma de los Andes que el contenido de la tesis cuyo título es “LA
APREHENSIÓN EN DELITO FLAGRANTE Y SUS EFECTOS JURDICOS EN LA
LEGISLACIÓN ECUATORIANA”, presentada como requisito de graduación para
obtener el Título de Abogado, es original, de mi autoría y total responsabilidad.
Atentamente,
AGRADECIMIENTO
Mi profundo agradecimiento al personal Directivo de la UNIVERSIDAD UNIDANDES,
alma mater de la provincia, y por su digno intermedio a toda su planta docente, por sus
enseñanzas, experiencias y sabidurías plasmadas en cada uno de los estudiantes. Su
acertada labor docente hace que estudiante de ésta digna institución, se conviertan en
profesionales útiles al servicio de la Justicia y equidad de la sociedad.
Un imperecedero agradecimiento a la Dra. Yudith López Soria, por su acertada
orientación en la elaboración de mi trabajo de investigación, su profesionalismo,
motivación y calidad humana han hecho posible concluir la presente tesis.
Susana.
DEDICATORIA
Desde lo más profundo de mí ser a ese Dios que palpita en el corazón de cada ser humano.
Al universo entero que conspira para que cada actividad, cada acto, cada labor cumplida
sea en beneficio del bien común.
A todos aquellos que estoy segura, clamarán por una justica más justa y equitativa.
Susana.
ÍNDICE GENERAL
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR..................................………………………………
DECLARACIÓN DE AUTORÍA…………………………………………………………
AGRADECIMIENTO….………………………………………………………………….
DEDICATORIA ………………………………………………………………………..
INDICE DE TABLAS…………………………………………………………………….
INDICE DE GRÁFICOS………………………………………………………………….
RESUMEN EJECUTIVO………………………………………………………………....
EXECUTIVE SUMMARY………………………………………………………………..
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................ 1
Antecedentes de la investigación ....................................................................................... 1
Planteamiento del problema............................................................................................... 2
Formulación del problema ................................................................................................. 3
Delimitación del problema ................................................................................................ 3
Objeto de investigación y campo de acción ....................................................................... 3
Identificación de la línea de investigación.......................................................................... 3
Objetivo general ................................................................................................................ 3
Objetivos específicos ......................................................................................................... 3
Idea a defender .................................................................................................................. 4
Variables de la investigación ............................................................................................. 4
Justificación del tema ........................................................................................................ 4
Breve explicación de la metodología investigativa a emplear ............................................. 4
Resumen de la estructura de la tesis ................................................................................... 5
Aporte teórico, significación, práctica y novedad ............................................................... 5
CAPITULO I .................................................................................................................... 7
MARCO TEÓRICO .......................................................................................................... 7
Origen y evolución del objeto de investigación .................................................................. 7
1.1.1 Los derechos y garantías básicas constitucionales aplicables en la aprehensión en
delito flagrante en la Legislación Nacional ........................................................................ 7
1.1.1.2 Conocer los motivos de la aprehensión en delito flagrante...................................... 7
1.1.1.3 La privación de libertad e igualdad en un estado de derechos y justicia social. .... 8
Requisitos para la existencia del delito flagrante .............................................................. 14
1.2.1.2 El delito .............................................................................................................. 15
1.2.1.3. Definición de delito ............................................................................................ 16
1.2.1.4 Clases de delito ................................................................................................... 17
1.2.1.5. Características del delito flagrante....................................................................... 21
1.2.1.2.5. Consumación del delito flagrante ..................................................................... 22
2.11.2.7. Procedimiento para la aprehensión en delito flagrante ....................................... 24
1.3.1 El cumplimiento del debido proceso en la aprehensión del sospechoso en delito
flagrante .......................................................................................................................... 25
1.3.1.2 Definición de aprehensión .................................................................................... 25
1.3.1.3 Aprehensión en delito flagrante............................................................................ 25
Lectura de los derechos fundamentales en la aprehensión del sospechoso ........................ 27
La presunción de inocencia en delito Flagrante ................................................................ 28
La caducidad de la aprehensión en delito flagrante .......................................................... 28
1.3.1.4 El debido proceso y derecho a la defensa en la aprehensión en delito flagrante... 28
Debido proceso ............................................................................................................... 28
1.3.1.5 El debido proceso en la Legislación Ecuatoriana .................................................. 30
1.3.1.6. Garantías del debido proceso en la constitución ................................................. 31
Principio de legalidad y de tipicidad ................................................................................ 31
b) Presunción de inocencia, el derecho a ser juzgado de acuerdo con la ley preexistente. . 32
El principio in dubio pro reo ............................................................................................ 33
Derecho a que las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley
no tengan validez alguna y carezcan de eficacia probatoria .............................................. 34
Proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales ....................................... 35
El derecho a la defensa que incluye: ................................................................................ 36
El derecho a la defensa como principio del debido proceso .............................................. 37
1.3.1.7 Función de Fiscalía y la Policía Judicial en la aprehensión en delito flagrante ... 39
Agentes de aprehensión ................................................................................................... 40
1.3.1.8 Estudio comparativo en otras legislaciones sobre la aprehensión en delito flagrante
........................................................................................................................................ 41
1.3.1.9 Legislación Hondureña ........................................................................................ 41
1.3.1.10 Legislación Argentina ....................................................................................... 42
2.11.4.7. Legislación Española ........................................................................................ 43
2.11.4.8. Legislación Costa Rica ...................................................................................... 46
Conclusiones parciales del capitulo ................................................................................ 48
CAPITULO II ................................................................................................................ 50
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ................. 50
2.1. Modalidad de la Investigación .................................................................................. 50
2.2 Tipo de investigación ................................................................................................. 50
2.3. Cálculo de la muestra de la población de profesionales del Derecho ......................... 50
2.4. Métodos de investigación ......................................................................................... 51
2.4.2. Método analítico – sintético ................................................................................... 52
2.4.3. Método histórico lógico ......................................................................................... 52
2.4.4. Método científico – jurídico ................................................................................... 52
2.5. Técnicas e instrumentos de investigación .................................................................. 52
2.5.1. Técnicas ................................................................................................................ 53
2.5.2. Instrumentos .......................................................................................................... 53
2.5.3. Procedimiento en la investigación .......................................................................... 53
2.5.3.1. Estudio bibliográfico ........................................................................................... 53
2.6. Diseño de la investigación ........................................................................................ 53
2.7. Encuesta ................................................................................................................... 53
2.8.- Verificación de la idea a defender ............................................................................ 63
2.9.- Conclusiones parciales del capítulo ......................................................................... 64
CAPITULO III ................................................................................................................ 65
DESARROLLO DE LA PROPUESTA ........................................................................... 65
3.1. Tema ........................................................................................................................ 65
3.2. Objetivo.................................................................................................................... 65
3.3. Justificación.............................................................................................................. 65
3.4 Procedimiento de la aplicación de los resultados de la investigación ......................... 65
Descripción de la propuesta ............................................................................................. 65
3.4.1 Desarrollo del cuerpo central .................................................................................. 66
Aprehensión del sospechoso en delito flagrante ............................................................... 66
3.5 Validación, aplicación y evaluación de los resultados de la aplicación de la propuesta.
........................................................................................................................................ 68
3.6 Impactos .................................................................................................................... 68
3.6.1 Impacto social......................................................................................................... 68
3.6.2 Impacto jurídico...................................................................................................... 68
3.7 Conclusiones parciales del capítulo............................................................................ 69
Del presente capitulo se desprende las siguientes conclusiones: ....................................... 69
CONCLUSIONES GENERALES ................................................................................... 70
RECOMENDACIONES GENERALES .......................................................................... 71
Anexos ............................................................................................................................ 72
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla Nº 1 Muestra.......................................................................................................... 51
Tabla Nº 2 en referencia a la pregunta nº 1 ...................................................................... 54
Tabla Nº 3 en referencia a la pregunta nº 2 ...................................................................... 55
Tabla Nº 4 en referencia a la pregunta nº 3 ...................................................................... 56
Tabla Nº 5 en referencia a la pregunta nº 4 ...................................................................... 57
Tabla Nº 6 en referencia a la pregunta nº 5 ...................................................................... 58
Tabla Nº 7 en referencia a la pregunta nº 6 ...................................................................... 59
Tabla Nº 8 en referencia a la pregunta nº 7 ...................................................................... 60
Tabla Nº 9 en referencia a la pregunta nº 8 ...................................................................... 61
Tabla Nº 10 en referencia a la pregunta nº 9.................................................................... 62
Tabla Nº 11 en referencia a la pregunta nº 10 ................................................................... 63
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico Nº 1 en referencia a la pregunta nº 1 ................................................................... 54
Gráfico Nº 2 en referencia a la pregunta nº 2 ................................................................... 55
Gráfico Nº 3en referencia a la pregunta nº 3 .................................................................... 56
Gráfico Nº 4 en referencia a la pregunta nº 4 ................................................................... 57
Gráfico Nº 5 en referencia a la pregunta nº 5 ................................................................... 58
Gráfico Nº 6 en referencia a la pregunta nº 6 ................................................................... 59
Gráfico Nº 7 en referencia a la pregunta nº 7 ................................................................... 60
Gráfico Nº 8 en referencia a la pregunta nº 8 ................................................................... 61
Gráfico Nº 9 en referencia a la pregunta nº 9 ................................................................... 62
Gráfico Nº 10en referencia a la pregunta nº 10................................................................. 63
RESUMEN EJECUTIVO
El presente trabajo de investigación cuyo tema es “La aprehensión en delito flagrante y
sus efectos jurídicos en la legislación Ecuatoriana” es un compendio de la doctrina, la ley
y la jurisprudencia respecto a la aprehensión del sospechoso en delito flagrante, en donde
se hace notar ciertos aspectos legales, como son derechos y garantías básicas
constitucionales que necesariamente deben cumplir los operadores de justicia en el
momento de aprender a un sospechoso por delito flagrante.
La aprehensión en delito flagrante es un fundamento legal que requiere de un profundo
análisis doctrinario y legal, en razón que, es la figura legal que limita el derecho de
libertad de un ciudadano y por lo tanto debe enmarcase directamente, en los derechos y
garantías básicas constitucionales, mismas que orientaran a la aplicación correcta de estas.
Se hace necesaria la realización del presente trabajo, en razón que, se puede evidenciar
que aun existe en nuestro medio vulneración de derechos de la personas aprehendidas en
delito flagrante, ya sea por los agentes de aprehensión que mal utilizan de su autoridad
para caer en el abuso, no leyéndoles los derechos que tienen éstos, o lo que es más,
prohibiéndoles; o por los operadores de justicia que no aplican de manera directa los
postulados constitucionales respeto al delito flagrante, incumpliendo de esta manera las
garantías básicas del debido proceso que incluye el derecho a la defensa.
EXECUTIVE SUMMARY
This research work whose theme is "The apprehension in flagrante delicto and its legal
effects in the Ecuadorian legislation" is a compendium of doctrine, law and jurisprudence
regarding the apprehension of the suspect in flagrante delicto, where it is noted certain
legal aspects such as basic constitutional rights and guarantees necessarily be met by
operators of justice at the time to learn a suspect in flagrante delicto.
The apprehension in flagrante delicto is a legal basis which requires deep doctrinal and
legal analysis, because that is the legal concept that limits the right of freedom of a citizen
and therefore must be in line directly on the rights and basic guarantees constitutional,
same which shall guide the correct application of these.
the realization of this work is necessary, because that can show that still exists in our midst
violation of rights of persons apprehended in flagrante delicto, either by agents warrants
that bad use of his authority to fall into the abuse, not reading them the rights they have, or
what is more, forbidding; or justice operators that do not apply directly to respect the
constitutional principles flagrante delicto, thus violating the basic guarantees of due
process including the right to defense.
1
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación
La detención por delito flagrante es aquella que el sujeto activo del delito es aprehendido
justo en el momento mismo de la comisión del acto delictivo, para lo cual no necesariamente
debe hacerse por un policía y con orden judicial, sino por cualquier ciudadano para
posteriormente ponerle a disposición de las autoridades competentes. En este aspecto es
importante conocer que la flagrancia es un delito de naturaleza procesal que se origina
desde el comienzo de la civilización, y que ha venido evolucionando con el paso del tiempo.
Para ello al referirse al delito flagrante algunos juristas afirman que cuyo delito es
perpetrado públicamente a vista de testigos en el mismo momento que se lo cometió, dejando
como pruebas elementos de convicción en manos del sujeto activo del delito como por
ejemplo las cosas robadas en su poder, o con el arma homicida en la mano del delincuente, o
a lado de la víctima.
En esta oportunidad haremos un análisis científico jurídico acerca de la aprehensión en
delito flagrante, siendo necesario manifestar primero que, la flagrancia son actos delictivos
de evidencia e inmediatez perpetrados en el mismo momento de la comisión del delito por el
sospechoso. Y es así que la aprehensión por delito flagrante está directamente ligada a la
comisión del delito.
En la antigüedad se castigaban los delitos de flagrancia en el mismo momento de la comisión
de la conducta delictiva, para ello consideraban la intención y el móvil del delito llegando
desde la amputación, de las partes del cuerpo, obturación de orificios, incisión de ojos hasta
la pena de muerte.
En la edad media fue la etapa del derecho de castigar que desplazo todo el poder
monárquico y feudal al poder judicial dando un enorme paso al respeto de las garantías
individuales especialmente la libertad. Y es de esa manera como ha venido evolucionando
los procesos en delito flagrante, tanto es así que en la época moderna este delito se
traslada a leyes y procedimientos.
2
Planteamiento del problema
El incumplimiento de la aplicación de las garantías constitucionales comprueba que grupos
vulnerables detenidos en delito flagrante, han tenido que pasar por una serie de peripecias
mientras se formula el juicio, ya sea por falta de la administración de justicia o por cualquier
otro contratiempo de índole económico o social.
La no lectura de los derechos fundamentales por parte de la policía o de quienes preceden a
detener a un sospechoso en delito flagrante, impide la aplicación correcta del debido proceso,
imposibilitando de esta manera que la administración de justicia ecuatoriana cumpla con su
cometido garantista constitucional de estado de derechos y justicia social, propuesto en la
nueva constitución del Ecuador.
La discriminación por razones de cultura, etnia o cualquier grupo social es una limitación a la
justica, a la equidad, a la igualdad a la justicia de un estado de derechos y justicia social
violando así los derechos fundamentales del sospechoso en delito flagrante, pues se puede
evidenciar como la policía que es quien representa el orden y la seguridad de la ciudadanía
al momento de aprehender al sospechoso en un delito flagrante utiliza la fuerza, la tortura
sin ni siquiera hacerles conocer sus derechos constitucionales que les asisten.
La segregación social es otro factor que influye en la realización de la justicia, es así que se
puede ver como en nuestro país muchas personas enfrentan juicios injustos por violación a
los derechos humanos y que a pesar de existir un amplio dispositivo nacional, regional e
internacional para la defensa de los derechos de los hombres no hay un respeto absoluto por
estos.
Las diferencias socio-económicas por otro lado han dado lugar a que la aplicación de la
justicia se desarrolle de manera desigual frente a los grupos sociales vulnerables como son
discapacitados, adultos mayores, mujeres, grupos raciales o culturales, es así que se han
podido observar como gente que aborda una situación económica precaria se ve atropellada
en sus derechos.
3
Formulación del problema
¿La falta de lectura de los derechos fundamentales por parte de la Policía al momento de
aprehender al sospechoso en delito flagrante viola el debido proceso?
Delimitación del problema
El presente trabajo se lo realizará en el cantón Otavalo, provincia de Imbabura en el periodo
comprendido enero de 2015 a enero de 2016.
Objeto de investigación y campo de acción
Objeto de investigación
En el presente trabajo el objeto de investigación es el cumplimiento del debido proceso
como garantía constitucional en el momento de la aprehensión en delito flagrante.
Campo de acción
En el presente trabajo de investigación el campo de acción es la aprehensión en delito
flagrante.
Identificación de la línea de investigación
La línea de investigación del presente trabajo, propuesta por la Universidad es: “Retos,
perspectiva y perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador”
Fundamentos técnicos y doctrinales de las ciencias penales en Ecuador, Tendencias y
perspectivas.
Objetivo general
Realizar un ensayo científico-jurídico sobre la aprehensión del sospechoso en delito
flagrante, para garantizar el cumplimiento del debido proceso.
Objetivos específicos
Realizar un estudio desde el punto de vista jurídico sobre la aprehensión en delito
flagrante en base a la doctrina, la constitución, ley y la jurisprudencia.
Diagnosticar el nivel de conocimiento que tienen los involucrados en base al
trabajo de campo
4
Elaborar un estudio comparativo sobre los cambios sustanciales del delito
flagrante en la Legislación Ecuatoriana.
Validar el presente trabajo de investigación en base a criterios de expertos.
Idea a defender
Con la realización de un ensayo científico jurídico, sobre la aprehensión del sospechoso en
delito flagrante, se garantizará el cumplimiento del debido proceso.
Variables de la investigación
Variable independiente
La falta de lectura de los derechos fundamentales al sospechoso en delito flagrante.
Variable dependiente
Garantizar el cumplimiento del debido proceso
Justificación del tema
La aprehensión en delito flagrante es una figura jurídica que es parte del derecho penal de
nuestro país, y que se encuentra en nuestra realidad social, especialmente en los lugares
donde la situación socio económica es muy precaria y como consecuencia de ello existe
vulneración de derechos en el momento de aprehender a un ciudadano común. Por ello se
hace necesaria la investigación sobre la aprehensión del sospechoso en delito flagrante, en
razón que este trabajo estará orientado a fortalecer el conocimiento tanto a los operadores de
justicia cuanto al común de la gente sobre la aplicación directa de derechos y garantías
básicas constitucionales en casos de aprehensión de delito flagrante.
De la misma manera pretendo con el presente trabajo demostrar que el cumplimiento del
debido proceso es un mecanismo legal mediante el cual todas las personas tenemos derecho
a recibir de los operadores de justicia un proceso justo y equitativo.
Breve explicación de la metodología investigativa a emplear
Los métodos, instrumentos teóricos y empíricos que se utilizará en la presente tesis a fin de
dar respuestas fundamentadas a los objetivos específicos y lograr su objetivo general son los
siguientes: Método Inductivo – Deductivo, Método Científico – Jurídico, Método Analítico –
Sintético, así como la encuesta y la entrevista.
5
Resumen de la estructura de la tesis
El presente trabajo de investigación está compuesto por tres capítulos a saber:
En el primer capítulo encontramos el marco teórico, mismo que está compuesto por cinco
subcapítulos que refieren las siguientes temáticas: los Derechos y Garantías Básicas
Constitucionales aplicables en la aprehensión en delito flagrante.
En el segundo subcapítulo tenemos el delito flagrante en el Derecho Penal Ecuatoriano
En tercer subcapítulo tenemos el delito, clases y características; el procedimiento para la
aprehensión en delito flagrante.
En cuarto subcapítulo tenemos el cumplimiento del debido proceso en la aprehensión en
delito flagrante.
En el quinto y último subcapítulo tenemos un estudio comparativo sobre la aprehensión del
sospechoso en delito flagrante en las legislaciones de Honduras, Costa Rica y España.
Luego tenemos el capitulo dos que está compuesto por el Marco Metodológico mismo que
ofrece una serie de métodos, técnicas e instrumentos que orientan a determinar el problema;
así como también gráficos, análisis e interpretación de resultados.
Posteriormente encontramos el capitulo tres que contiene el desarrollo de la propuesta, la
validación de la misma, los impactos sociales y jurídicos, las conclusiones y
recomendaciones producto del presente trabajo de investigación.
Aporte teórico, significación, práctica y novedad
Como aporte teórico, con el estudio del tema propuesto se evidenciara teóricamente que
existen leyes, normas, derechos, garantías y procesos que se concretan al respecto de lo
manifestado, la doctrina de flagrancia determina de forma acertada las condiciones en las que
debe aprehenderse a un sospechoso en delito flagrante, con el fin de hacer efectivo el debido
proceso.
Así García Falconí hace hincapié que para que exista flagrancia debe reunir ciertas
condiciones básica “ inmediatez temporal, consiste en que la persona procesada este
cometiendo el hecho, o que se haya cometido momentos antes; inmediatez personal es decir
que el procesado se encuentre en el lugar de los hechos, en situación tal que se infiera su
6
participación en el mismo; necesidad urgente, de modo que los servidores públicos o
simples ciudadanos, por las circunstancias del caso concreto, estén el deber de intervenir
inmediatamente, para poner término en la situación existente, impidiendo la propagación del
mal que el hecho demuestra y conseguir la aprehensión del ciudadano presuntamente
infractor” (Falconi J. , 2013)
2.12.2. Significación Práctica
La significación practica del tema de estudio es que los operadores de justicia y la Policía
Judicial, deben contar con un instrumento adecuado que les permita aplicar correctamente
las garantías básicas sobre todo del debido proceso en materia de flagrancia cuya finalidad
sea proteger la integridad personal del sospechoso en delito flagrante.
Tomando en cuenta que en materia de flagrancia se juega el bien más preciado después de la
vida de un ser humano que es la libertad, González, Vásquez manifiesta que “la flagrancia es
una situación precisa de excepción fundamentada en la actualidad de hecho que
resplandece de alguna manera por lo cual es imprescindible la inmediatez o una relación
temporal necesaria que debe regir la cuasi flagrancia presunta, que no necesariamente debe
estar unida a la privacidad de la libertad, pero justifica en caso graves y manifiestos”
2.12.3. Novedad científica
Lo novedoso del presente trabajo de investigación es que efectivamente se aplique las
garantías básicas del debido proceso, como único fin lograr la igualdad de los derechos
fundamentales, los procesos, comportamientos de los operadores de justicia ante la sociedad.
El autor Franco Cordero establece que la palabra “flagrante” es una antigua metáfora del
Derecho Penal, la cual deriva del término latino flagro, lo cual designa una combustión o un
incendio, además establece en términos generales, que llega a ser un estado en el que el autor
es sorprendido cuando realiza un hecho, “in ipso crimine perpetrado”.
7
CAPITULO I
MARCO TEÓRICO
Origen y evolución del objeto de investigación
1.1.1 Los derechos y garantías básicas constitucionales aplicables en la aprehensión en
delito flagrante en la Legislación Nacional
Definición de derechos Constitucionales.- Los derechos son aquellos principios y
enunciados que están incluidos en una norma jurídica establecida por un estado, llamada
constitución. Pues es el ordenamiento jurídico es aquel que tutela los derechos y garantías
inherentes a la dignidad del ser humano.
El jurista Robert Alexy, al respecto de los principios sostiene que son mandatos de
optimización. Al sostener que son mandatos fortalece la concepción de que los principios son
normas jurídicas y, como tales, deben ser aplicadas. Al manifestar que son de “optimización”
quiere decir que su finalidad es alterar el sistema jurídico y también la realidad. (Alexi, 1993)
En nuestra constitución, resalta el estado de derecho y justicia social, en razón que más de
garantizar la libertad, promueve la igualdad material de las personas, tipificado en el Art. 1
que menciona “El Ecuador es un estado constitucional de derechos y justicia social (…)”,
Constitución que busca armonizar las relaciones y garantizar sin ningún tipo de
discriminación el efectivo goce de los derechos de quienes están orientados a respetar esta
norma suprema.
Definición de garantía Constitucional.- El término garantía hacer referencia a un mecanismo
que asegura el cumplimiento y resguardo de los derechos fundamentales con el fin de hacer
frente a los posibles abusos de poder que puedan ocasionar los operadores de justicia.
En el Ecuador parte de este derecho es el derecho al debido proceso, mismo que asegura el
cumplimiento de las garantías básica, que debe estar presente en cualquier trámite, no solo
en lo judicial sino ante cualquier autoridad que pretenda procesar y que al final dicte una
resolución fundamentada. Pero estrictamente en el área judicial las garantías del debido
proceso pueden violentarse ya sea por inadecuada administración de justicia, por negligencia
o por corrupción. Por ello para hacer valer tales derechos y garantías en nuestra constitución
se establecen los principios fundamentales penales en los artículos 1,11, 76 y 77.
1.1.1.2 Conocer los motivos de la aprehensión en delito flagrante
8
En la Constitución del Estado Ecuatoriano en su artículo 77 se encuentra tipificado los
derechos fundamentales que como requisito tanto de forma como de fondo se deben cumplir
en el momento de la aprehensión del sospechoso en delito flagrante, los cuales deberán ser
verificados por autoridad judicial competente que ejercerá un control no solo judicial sino
constitucional sobre aspectos previos, concomitantes y posteriores al procedimiento de
captura, para de esta forma, en el momento de legalizarse, si se ha respetado los derechos y
garantías que le asiste al sospechoso legalizar su captura, caso contrario declararle ilegal.
Articulo 77 numeral 3. “Toda persona, en el momento de la detención, tendrá derecho a
conocer en forma clara y en un lenguaje sencillo las razones de su detención, la identidad de
la jueza o juez, o autoridad que la ordenó, la de quienes la ejecutan y la de las personas
responsables del respectivo interrogatorio.”
Para el jurista Colombiano José Torres Silvera, en relación al derecho que tiene todo
sospecho al momento de aprehenderle manifiesta “Conocer el motivo y el funcionario que
ordenó la captura. Esto significa que los agentes captores deben explicarle de manera
comprensible al ciudadano el porqué de la aprehensión, bien porque se le sorprendió durante
la comisión de un delito, ora por el señalamiento de la víctima o de la comunidad, que lo
sindican de haber cometido un delito, o por haberle hallado elementos de los que se infiere
que momentos antes ha participado en un delito, como cuando se le encuentra en su poder un
cuchillo ensangrentado en un lugar cercano a donde se acaba de cometer un homicidio.”
(Silvera, 2013)
Al autor antes mencionado destaca la importancia de leerle los derechos fundamentales que
le asisten al sospechoso y los motivos por los que está siendo aprehendido incluso
tratándose de delito flagrante, y es obligación de la autoridad competente verificar que estos
derechos hayan sido resaltados por el agente que lo aprehendió a fin de legalizar su captura.
1.1.1.3 La privación de libertad e igualdad en un estado de derechos y justicia social.
El jurista Alfonso Zambrano Pasquel, respecto al derecho de libertad e igualdad manifiesta
“Es importante reconocer que utópicamente, la Declaración Universal se elaboró para dar a
las personas una medida básica de protección frente al abuso del poder del Estado.
En treinta artículos se establecen los derechos civiles y políticos y los derechos económicos,
sociales y culturales de todas las personas. La Declaración proclama el derecho a: la vida, la
9
libertad y la seguridad , la igualdad ante la ley, un juicio público y con las debidas garantías y
a la presunción de inocencia, la libertad de circulación, la libertad de pensamiento,
conciencia y religión, la libertad de opinión y de expresión y la libertad de reunión y de
asociación” (Pasquel, 2009)
Así también cuanto a la igualdad de derechos la misma constitución en su artículo 11numeral
2 y 3 hace referencia a:” Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos,
deberes y oportunidades.”
Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante
cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de
parte.
Es así que en nuestra carta magna el derecho a la libertad está tipificado en el artículo 66,
mismo que desprende que el ser humano es poseedor de una lista de derechos que es la
expresión más vinculante a la dignidad humana. Concomitante con los derechos de libertad
en el artículo mencionada se hace hincapié sobre el reconocimiento de diferentes postulados
del derecho a la libertad, mismo que se traduce a: derecho a la integridad personal que
incluye la integridad física, psicológica, el derecho a una vida libre de violencia, la
prohibición de la tortura, entre otros.
En concordancia con la privación de la libertad, la misma constitución en el artículo 77
numeral 1 manifiesta “La privación de la libertad no será la regla general y se aplicará para
garantizar la comparecencia del imputado o acusado al proceso, el derecho de la víctima del
delito a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones, y para asegurar el cumplimiento de la
pena; procederá por orden escrita de jueza o juez competente, en los casos, por el tiempo y
con las formalidades establecidas en la ley. Se exceptúan los delitos flagrantes, en cuyo caso
no podrá mantenerse a la persona detenida sin formula de juicio por más de veinticuatro
horas. Las medidas no privativas de libertad se aplicarán de conformidad con los casos,
plazos, condiciones y requisitos establecidos en la ley.”
10
Con respecto al tema que estamos tratando y una vez que hemos leído la constitución,
podemos darnos cuenta que nuestro país es un estado garantista de derechos mismo que
deben ser de aplicación directa por la autoridad competente.
1.1.1.4 El derecho a guardar silencio y no auto incriminarse
El derecho a no inculparse o a no ser obligado a declarar por sí mismo, es un derecho
constitucional tipificado en el artículo 77 numeral 4 que manifiesta “En el momento de la
detención, la agente o el agente informará a la persona detenida de su derecho a permanecer
en silencio, a solicitar la asistencia de una abogada o abogado, o de una defensora o defensor
público en caso de que no pudiera designarlo por sí mismo, y a comunicarse con un familiar o
con cualquier persona que indique”
El jurista ecuatoriano Dr. Paúl Iñiguez Ríos en relación al derecho que tiene el sospechoso
a no declarar consigo mismo manifiesta “Este derecho a no declarar contra sí mismo y a no
confesarse culpable, o simplemente el derecho a la no incriminación, se muestra como
expresión del derecho de defensa, el procesado tiene derecho a defenderse y a ser escuchado
en cualquier estado del proceso. El interrogatorio al acusado es uno de los momentos
procesales importantes, en esta etapa donde se enfrenta a la administración de justicia y a
todo lo que quiera o no declarar, circunstancia que debe ser considerada como un acto de
autodefensa. Derecho de defensa, que a su vez impide que recaiga en el procesado la
obligación de declarar o aportar elementos de prueba que lo lleven a su propia incriminación,
de modo que, debe ser considerado como un derecho intangible que le asiste a todo
ciudadano y ciudadana como sujeto del proceso, de defenderse de todos los cargos que le
presenten en el curso de un proceso legal penal, en igualdad de condiciones (principio de
igualdad), que siendo fundamental, en su ausencia, las demás garantías que aseguran el
respeto a las garantías básica del debido proceso y a la tutela judicial efectiva, sería
inefectivas.” (Ríos, 2013)
El derecho a guardar silencio, no declarar contra sí mismo o no declararse culpable es
un derecho constitucional, y como tal debe ser instruido el detenido o el imputado por el Juez
o la Policía en el momento de sentarse a declarar. Observo cómo en muchas ocasiones se
tiene miedo a hacer uso de ese derecho, y son varias las ocasiones en que el cliente es
reticente a seguir las instrucciones que les damos de “callar”. Pero más sorprendente es
cuando el abogado permite que su cliente hable y hable en la primera comparecencia ante el
11
Juez, o incluso en Comisaría, donde es fundamental no decir nada. Tengamos en cuenta que
cuando la Policía toma declaración al detenido, éste aún no ha podido entrevistarse con su
abogado, y el abogado tampoco ha tenido acceso a la causa. En ese momento ninguno de los
dos está en condiciones de escoger la mejor estrategia de defensa.
El jurista Peruano Pedro Angulo, hace referencia al derecho constitucional sobre el
derecho a guardar silencio y menciona “La no autoincriminación constituye un Derecho
humano, que permite que el imputado no pueda ser obligado a declarar contra sí mismo ni a
declararse culpable. El inculpado, protegido por la cláusula de no autoincriminación,
conserva la facultad de no responder, sin que pueda emplearse ningún medio coactivo ni
intimidatorio contra éste y sin que quepa extraer ningún elemento positivo de prueba de su
silencio” (Arana, 2006)
Al respecto es importante destacar que por muy inocente que uno crea que es, y por muchas
ganas que se tenga de hablar y contar su versión, la mejor estrategia es negarse a declarar. Su
declaración nunca le va a beneficiar y, en cambio, si incurre en contradicciones con otras
pruebas, puede perjudicarle fatalmente. Es más, haga lo que haga, si está detenido, lo normal
es que la Policía no le deje en libertad, sino que le ponga a disposición del Juez de
instrucción, y ahí ya puede el detenido entrevistarse con su Abogado, y éste tener acceso a la
causa.
por otro lado a mas que el articulo 77 numeral 4 menciona que el agente en el momento de
su detención le informará sobre el derecho que tiene a guardar silencio, también este mismo
artículo en su numeral 7 literal c hace hincapié al derecho acogerse al silencio, mientras que
el literal d indica que ninguna persona será forzado a declarar contra sí mismo ocasionándole
una responsabilidad penal, premisa que lo establece también el literal g) numeral 2
del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos al declarar lo siguiente:
“derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable. Esto quiere
decir que el procesado si se acogió al derecho a la defensa puede rendir su versión en el
momento de la audiencia o también en cualquier instancia o recurso, no para incriminarse
sino para defenderse.
1.2 Análisis de las distintas posiciones sobre el objeto de investigación
1.2.1 El delito flagrante en el Derecho Procesal Penal
12
El doctor José García Falconí, jurista ecuatoriano hace un análisis jurídico sobre el delito
flagrante y manifiesta “El delito flagrante etimológicamente significa arder, resplandecer,
quemar, incendio sin freno ni medida. Jurídicamente se lo concibe como la equivalencia entre
signos externos y la supuesta demostración de una conducta antisocial del sujeto infraganti.”
(Falconi, 2012)
Guillermo Cabanellas señala “es lo que se está ejecutando u haciendo en el momento actual.
Se aplica sobre todo a los hechos punibles en que el autor es sorprendido antes de huir,
ocultarse o desaparecer”. (Cabanellas, 2008)
Los autores antes mencionados coinciden en manifestar que, el delito flagrante es un acto
punible que se está cometiendo en el mismo momento, tomando en cuenta el término
flagrancia del diccionario es importante destacar que la flagrancia es sinónimo de inmediatez
y evidencia. Por lo tanto me permito indicar que el delito flagrante es aquel que se está
ejecutando en el mismo momento del acto delictivo; acto que es cometido por el sujeto activo
del delito, mismo que es sorprendido infraganti, o con elementos necesarios, instantes
después de haber cometido el acto antijurídico.
Flagrancia
En términos generales según la Real Academia de la Lengua Española, la
palabra flagrante es un adjetivo que se utiliza para describir algo que arde, que está ardiendo
o que resplandece como el fuego.
Concepto de flagrancia
Viene del latín flagrans que significa lo que actualmente se está ejecutando. Algunos tratan
de encontrar su génesis en la expresión latina flagrare, que quiere decir arder o resplandecer
como fuego o llama, lo que habla de un delito que resplandece y por ello es advertible
retóricamente en el acto en que se enciende a los ojos de quien lo observa.
La flagrancia es un término que suele utilizarse comúnmente para saber que algo se está
ejecutando en ese preciso momento o que se acaba de ejecutar, o también que resulta tan
evidente que dicho hecho o acontecimiento no necesita de pruebas por su relevante claridad y
ser considerado muy obvio.
13
Concepto jurídico de la flagrancia
El jurista peruano julio Hernández Barros en sus libro Aprehensión, Detención y Flagrancia
establece un concepto jurídico de la flagrancia y dice que “la flagrancia está constituido por
una idea de relación entre el hecho y el delincuente. No puede haber flagrancia en virtud
solamente del hecho objetivo, es necesaria siempre la presencia del delincuente” para
demostrar con claridad este postulado, el autor cita unos ejemplos: un cadáver todavía
sangrante, una casa incendiada a la vista del juez, no constituye flagrancia si el reo no es
sorprendido en el acto mismo o no se le consigue inmediatamente.” (Barros, 2013)
En nuestra legislación ecuatoriana la flagrancia se encuentra tipificada en el artículo 527 del
Código Orgánico Integral Penal (COIP), mismo que indica “ Se entiende que se encuentra en
situación de flagrancia, la persona que comete el delito en presencia de una o más personas o
cuando se la descubre inmediatamente después de su supuesta comisión, siempre que exista
una persecución ininterrumpida desde el momento de la supuesta comisión hasta la
aprehensión, asimismo cuando se encuentre con armas, instrumentos, el producto del ilícito,
huellas o documentos relativos a la infracción recién cometida. No se podrá alegar
persecución ininterrumpida si han transcurrido más de veinticuatro horas entre la comisión de
la infracción y la aprehensión.”
Considerando los postulados de nuestra legislación establecidos en la constitución y en el
Código Orgánico Integral Penal respecto a la aprehensión en delito flagrante podemos
inferís que la flagrancia puede darse en las siguientes eventualidades:
La flagrancia puede darse en los siguientes eventos:
1. Cuando alguien es sorprendido al momento de cometer el delito, esto es cuando una o
varias personas observan, identifican o individualizan cuando ejecutan la conducta, así la
aprehensión no se logre de inmediato; de tal manera que flagrancia y captura en flagrancia no
son términos sinónimos;
2. Cuando se lo sorprende con objetos, instrumentos o huellas de las cuales de manera
razonada puede inferirse que poco o antes se ha cometido el hecho;
14
3. Si la persona inmediatamente luego de haber cometido el hecho punible, es perseguida
por la autoridad o mediante voces de auxilio se solicita su aprehensión.
En conclusión, nuestra legislación permite la detención en delito flagrante como un caso
excepcional respecto a la privación de libertad, en donde, si existe flagrancia el sospechoso
no podrá mantenerse detenido por más de veinticuatro horas sin formula de juicio.
Por lo tanto se hace fundamental reunir ciertos aspectos que se desprende del artículo 527
del Código Orgánico Integral Penal para proceder a aprehender al sospechoso en delito
flagrante. Esto es la identificación del sospechoso (sujeto activo) y ; el establecimiento del
hecho punible (delito).
El jurista Ecuatoriano José García Falconí supone tres requisitos que deben reunir para
que exista delito flagrante, esto conforme nuestra legislación.
Requisitos para la existencia del delito flagrante
Los requisitos para que haya flagrancia son:
Inmediatez temporal, consiste en que la persona procesada esté cometiendo el hecho, o que se
haya cometido momentos antes.
En este aspecto nuestra legislación manifiesta taxativamente que una persona se encuentra
en situación de flagrancia cuando comete un delito en presencia de una persona o cuando se
le descubre inmediatamente después de su supuesta comisión.
Inmediatez personal, es decir que el procesado se encuentre en el lugar de los hechos, en
situación tal que se infiera su participación en el mismo;
En relación a la inmediatez personal debemos establecer la participación del sospechoso en el
cometimiento del delito, es decir cuando el procesado se encuentre en el lugar de los
hechos, o a su vez, exista una persecución ininterrumpida desde el momento de la comisión
hasta la aprehensión. A si mismo se determina la inmediatez personal cuando el sospechoso
se le encuentre con armas, instrumentos, el producto del ilícito, huellas o documentos
relativos al delito recién cometido.
15
Necesidad urgente, de modo que los servidores públicos o simples ciudadanos, por las
circunstancias del caso concreto, estén en el deber de intervenir inmediatamente, para poner
término en la situación existente, impidiendo la propagación del mal que el hecho demuestra
y conseguir la aprehensión del ciudadano presuntamente infractor.
En cuanto a la necesidad urgente de aprehender tomaremos en consideración lo que nos dice
el Código Orgánico Integral Penal, que cualquier persona puede detener en flagrancia e
inmediatamente poner a órdenes de la Policía y esta a su vez a ordenes de las autoridades
competentes, para que en el termino de 24 horas se le formule juicio. En este caso
tratándose de la aprehensión por parte de un agente policial este deberá informar de manera
clara los derechos fundamentales del sospechoso, a fin de cumplir con el debido proceso
como garantía básica tipificada en la constitución.
Para ello García Falconí analiza que “En estos casos se puede capturar a una persona sin
cumplir con las formalidades que señala la Constitución de la República y el Código
Orgánico Integral Penal, pero la Fiscalía tiene que justificar los elementos del delito, esto es
la tipicidad, anti juridicidad y la culpabilidad. (Falconi, 2012)
1.2.1.2 El delito
Delito es un acto humano típico, antijurídico y punible, es decir que de acuerdo al hecho
merece una sanción penal, siempre que este acto este tipificado en la ley.
La palabra delito viene del termino delinquere que significa abandonar, apartarse del buen
camino, alejarse del amino señalado por la ley.
Jorge Machicado en su estudio sobre el delito cita al jurista Francisco Carrara el delito lo
define como “la infracción de la ley del estado, promulgada para proteger la seguridad de los
ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente
imputable, y políticamente dañoso.” (Machicado, 2009)
El autor antes indicado en su doctrina acerca del delito manifiesta que es una infracción
que atenta contra los bienes jurídicos protegidos por el Estado, considerando que son actos
dañosos que violan los derechos del ser humano. De la misma manera Jiménez de Asúa
16
concuerda con el postulado de Carrara definiendo que el delito es acto típicamente
antijurídico, culpable y que está sometido a una sanción penal.
Así podemos desprender que el delito se configura de los siguientes aspectos:
Acto humano.- que nace de la voluntad del hombre. Acto externo
Antijurídico.- en razón que viola los derechos del ser humano, que son protegidos por el
estado.
Culpable.- en razón que merece una pena, conforme a su conducta objetiva.
Concomitante con lo que acabamos de indicar, es preciso destacar que en nuestro Código
Orgánico Integral Penal COIP el delito se tipifica como infracción penal que manifiesta “ es
una conducta típica, antijurídica y culpable”
En razón a lo manifestado por nuestro Código Orgánico Integral penal vamos a desprender la
conducta del delito en la siguiente forma:
Típico.- significa que deben estar escritos los elementos y condiciones de las conductas
penales.
Antijurídico.- para que la conducta sea antijurídica debe lesionar sin justa causa un bien
jurídico protegido por el estado. Sin embargo el mismo código en el siguiente inciso dice
que no existe infracción penal cuando la conducta típica se encuentre justificada por
estado de necesidad o legítima defensa. Leer art. 32 y 33 COIP.
Culpable.- se traduce en la responsabilidad penal, sin embargo el nuestra legislación penal
COIP, también expone algunas causas de inculpabilidad como el trastorno mental y la
embriaguez o intoxicación, pero claro para cualquiera de los casos se tendrá que cumplir con
ciertos requisitos.
1.2.1.3. Definición de delito
Para Eugenio Cuello Calón dice que delito es “una conducta típica, antijurídica y culpable
constitutiva de una acción penal. (Calón, 2003)
Según Luis RODRÍGUEZ MAN- ZANERA considera que delito es «la acción u omisión que
castigan las leyes penales, es la conducta definida por la ley».
17
De las citas de los autores antes mencionados podemos definir que el delito es un acto
humano externo, que atenta contra los bienes jurídicos protegidos por el estado, culpable y
sancionado con una acción penal.
1.2.1.4 Clases de delito
La jurista Ivonne Muguía Ocampo atendiendo a la teoría clásica del delito Franz Von
Lizth clasifica al delito penal de la siguiente manera:
De acción.- actividad o ejecución del delito
De omisión.- abstenerse de actuar o dejar de hacer lo que se debe
De comisión por omisión.- se produce un resultado típico y material para un no hacer
voluntario.
Haciendo una recopilación de las diferentes teorías del delito éste de clasifica de la siguiente
manera:
Delitos por la acción para perseguirlos
Delito de Acción pública.- es aquella que es perseguida exclusivamente de oficio por el
ministerio público a través del fiscal, sin tener la necesidad de que sea denunciado por
alguien, solo necesita tener conocimiento la autoridad en este caso el fiscal, ejemplo de esto
tenemos: El homicidio, el femicidio, asesinato, etc.…
Delito de Acción privada.- es aquella que es perseguida por la victima mediante una
querella, ya que por razones que atente el orden público de la sociedad, no puede ser
perseguido de oficio por las autoridades competentes.
En nuestra legislación Nacional el Código Orgánico Integral Penal clasifica a los delitos
según el ejercicio de la acción en delito de acción pública y acción privada.
Para los delitos de acción privada nuestro Código Orgánico Integral Penal señala “Artículo
415 Ejercicio privado de la acción penal.- Procede el ejercicio privado de la acción en los
siguientes delitos:
1. Calumnia
2. Usurpación
3. Estupro” (Penal, 2014)
Por el momento de su descubrimiento
18
Delitos Flagrantes.- son delitos flagrantes aquellos que son descubiertos el mismo
momento de su cometimiento o momentos después de es perseguido ininterrumpidamente.
En nuestro Código Orgánico Integral Penal se encuentra tipificado en el “Artículo 527.-
Flagrancia.- Se entiende que se encuentra en situación de flagrancia, la persona que comete
el delito en presencia de una o más personas o cuando se la descubre inmediatamente después
de su supuesta comisión, siempre que exista una persecución ininterrumpida desde el
momento de la supuesta comisión hasta la aprehensión, asimismo cuando se encuentre con
armas, instrumentos, el producto del ilícito, huellas o documentos relativos a la infracción
recién cometida. No se podrá alegar persecución ininterrumpida si han transcurrido más de
veinticuatro horas entre la comisión de la infracción y la aprehensión” (COIP, 2014)
Delitos No flagrantes.- son aquellos que no cumplen con los requisitos de la flagrancia,
como son la inmediatez personal, temporal o la necesidad urgente que ya habíamos
mencionado anteriormente.
Por la estructura del acto delictivo
Delito Simple. Vulnera un solo bien o interés jurídicamente protegido, ej. , El homicidio
vulnera el derecho a la vida.
Delito Complejo. Vulneración de varios bienes o intereses protegidos. Ej. , Rapto seguido de
violación. Es casi igual al Concurso Real De Delitos.
Por el daño causado al objeto de la acción:
En relación con el daño causado al objeto de la acción, se distinguirá entre:
Delito de lesión. El Delito de Lesión es el detrimento que se causa a una persona natural en
su integridad corporal, su salud física o incluso su salud mental.
En nuestra COIP Código Orgánico Integral Penal tipifica este delito en su artículo 152
“Lesiones.- La persona que lesione a otra será sancionada de acuerdo con las siguientes
reglas:
1. Si como resultado de las lesiones se produce en la víctima un daño, enfermedad o
incapacidad de cuatro a ocho días, será sancionada con pena privativa de libertad de treinta a
sesenta días.
2. Si produce a la víctima un daño, incapacidad o enfermedad de nueve a treinta días, será
sancionada con pena privativa de libertad de dos meses a un año.
3. Si produce a la víctima un daño, incapacidad o enfermedad de treinta y uno a noventa
días, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.
19
4. Si produce a la víctima una grave enfermedad o una disminución de sus facultades físicas
o mentales o una incapacidad o enfermedad, que no siendo permanente, supere los noventa
días, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años.
5. Si produce a la víctima enajenación mental, pérdida de un sentido o de la facultad del
habla, inutilidad para el trabajo, incapacidad permanente, pérdida o inutilización de algún
órgano o alguna grave enfermedad transmisible e incurable, será sancionada con pena
privativa de libertad de cinco a siete años.
Si la lesión se produce durante concentraciones masivas, tumulto, conmoción popular,
evento deportivo o calamidad pública, será sancionada con el máximo de la pena privativa de
libertad prevista para cada caso, aumentada en un tercio.
La lesión causada por infringir un deber objetivo de cuidado, en cualquiera de los casos
anteriores, será sancionada con pena privativa de libertad de un cuarto de la pena mínima
prevista en cada caso. Para la determinación de la infracción del deber objetivo de cuidado se
considerará lo previsto en el artículo 146. No serán punibles las lesiones derivadas de
acciones terapéuticas ejecutadas por profesionales de la salud en cumplimiento del principio
de necesidad que precautele la salud del paciente.” (COIP, 2014)
Delito de peligro. Aquel para cuya configuración no se requiere la producción de un daño,
siendo suficiente con que se haga correr un riesgo genérico o concreto al bien jurídico
protegido por la norma. Por ejemplo pánico financiero, captación ilegal de dinero, etc…
Entre estos delitos de peligro, se distingue:
delitos de peligro abstracto y
delitos de peligro concreto.
En los primeros—delitos de peligro abstracto—, el peligro es considerado como
necesariamente derivado de ciertas situaciones, de ciertas acciones y, sobre todo, del empleo
de ciertos medios.
El legislador no incorpora, por lo tanto, dicho peligro como una nota del tipo legal En
el delito de peligro concreto, los bienes se encuentran, efectivamente, en la esfera de la
influencia nociva del acto. Este hecho figura en la descripción realizada por el legislador al
elaborar el tipo legal, quien deberá comprobar su existencia al efectuar esa elaboración, e
igualmente debe hacerlo el juzgador, en cada caso particular; por ejemplo, el delito de
Por las formas de culpabilidad
20
Delito doloso. Ejecución de un acto típicamente antijurídico con conocimiento y voluntad de
la realización el resultado. No exige un saber jurídico, basta que sepa que su conducta es
contraria al Derecho, peor aún, basta la intensión de cometer el hecho delictivo.
Delito culposo. "Un delito es Culposo cuando quien no observa el cuidado a que está
obligado conforme a las circunstancias y sus condiciones personales y, por ello no toma
conciencia de que realiza un tipo penal, y si lo toma, lo realiza en la confianza de que lo
evitará
En el delito doloso existe intensión; en el delito culposo existe negligencia. En los delitos
dolosos, para consumar la figura delictual, es necesaria la intensión de producir un resultado
dañoso; en los delitos culposos basta con que ese resultado haya sido previsto o, al menos,
que haya debido preverse.
Para Eugenio Raúl Zaffaroni, en su obra Manual de Derecho Penal, Pág. 455 a 462, en
esencia señala que: “El tipo culposo no individualiza la conducta por la finalidad sino porque
en la forma en que se obtiene esa finalidad se viola un deber de cuidado. La circunstancia de
que el tipo no individualice la conducta culposa por la finalidad en sí misma, no significa que
la conducta no tenga finalidad (...) El tipo es una figura que crea el legislador, una imagen
que da a muy grandes trazos y al solo efecto de permitir la individualización de algunas
conductas. (...) Asentado que el tipo culposo prohíbe una conducta que es tan final como
cualquiera otra, cabe precisar que, dada su forma de deslindar la conducta prohibida, el más
importante elemento que debemos tener en cuenta en esta forma de tipicidad es la violación
de un deber de cuidado. (...) Si bien se ha dicho que la imprudencia es un exceso en el actuar
y la negligencia es una falta de actuar, lo cierto es que en uno y otro caso -que en el fondo no
pueden distinguirse bien- hay un deber de cuidado violado, que es lo importante, como se
deduce del mismo tipo cuando, en general, se refiere a los “deberes a su cargo”. (Zaffaroni,
1973)
En nuestra legislación los delitos de transito son los más adecuados a los delitos culposos
en razón que no prevén lo manifestado en la ley y reglamento de tránsito y en su mayoría
estos delitos son el resultado de la imprudencia, impericia e inobservancia de la ley de
transito.
Para concordar con el presupuesto de Zaffaroni es importante citar el artículo 377 del
Código Orgánico Integral Penal que da un ejemplo claro de sanción por delito culposo“
Muerte culposa.- La persona que ocasione un accidente de tránsito del que resulte la muerte
de una o más personas por infringir un deber objetivo de cuidado, será sancionada con pena
21
privativa de libertad de uno a tres años, suspensión de la licencia de conducir por seis meses
una vez cumplida la pena privativa de libertad. Serán sancionados de tres a cinco años,
cuando el resultado dañoso es producto de acciones innecesarias, peligrosas e ilegítimas, tales
como:
1. Exceso de velocidad.
2. Conocimiento de las malas condiciones mecánicas del vehículo.
3. Llantas lisas y desgastadas.
4. Haber conducido el vehículo más allá de las horas permitidas por la ley o malas
condiciones físicas de la o el conductor.
5. Inobservancia de leyes, reglamentos, regulaciones técnicas u órdenes legítimas de las
autoridades o agentes de tránsito. (COIP, 2014)
1.2.1.5. Características del delito flagrante
Nuestra legislación en el Código Orgánico Integral Penal, en su artículo 527 establece
características especificas de la flagrancia, siendo estas : la inmediatez, la persecución
ininterrumpida, la objetividad necesaria para la detención como son los instrumentos,
huellas, documentos relativos a la infracción entre otros, así mismo se puede considerar el
comportamiento posterior al cometimiento del delito por parte del supuesto autor.
En este aspecto me permito exponer mi particular punto de vista acerca de las principales
características que consideren que el delito sea flagrante, una de ellas es la inmediatez, pero
si buscamos un acertado concepto de inmediatez obtendremos definiciones ambiguas y
generalizadas, sin embargo hemos leído la doctrina de derecho penal que hace referencia a la
inmediatez personal y a la inmediatez temporal.
Ante esto precepto citaremos a Sara ARAGONES MARTINEZ jurista que precisa que
para que exista flagrancia se debe cumplir 2 requisitos fundamentales, los mismos que están
conforme a nuestro COIP:
“Cualquier persona podrá aprehender a quien sea sorprendido en delito flagrante de ejercicio
público y entregarlo de inmediato a la Policía Nacional. (COIP, 2014)
a) Persecución ininterrumpida
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Antes de considerar la persecución ininterrumpida como una característica de la flagrancia
debemos desmembrar al termino persecución que es un vocablo persecutio que viene de dos
palabras “per” que equivale “a través de” y “sequi” que es sinónimo de seguir, por lo
tanto persecución es la acción de seguir a alguien. Es así que en derecho penal,
específicamente en relación a lo que establece nuestro COIP frente a un delito perpetrado
en presencia de una o más personas o si luego de cometerse el delito es perseguido
ininterrumpidamente desde el momento de su acto delictivo hasta su aprensión, se calificara
como delito flagrante. Claramente lo dispone el mismo cuerpo legal que “No se podrá alegar
persecución ininterrumpida más de veinticuatro horas entre la comisión de la infracción y la
aprehensión”
b) Objetividad necesaria para la aprehensión
La objetividad se mide por la actuación de los agentes de detención, en este caso el
Ministerio Publico se sujetara y ajustará a los elementos de prueba para la aprehensión, sin
desmerecer los elementos favorables de la defensa. En tal razón los integrantes de la
fiscalía, los agentes de detención tendrán que investigar con objetividad los hechos
constitutivos del delito.
1.2.1.2.5. Consumación del delito flagrante
La consumación de un hecho delictivo se produce cuando se realizan todos los elementos del
tipo de injusto. Afirma la doctrina que, en los delitos de resultado, éstos se consuman cuando
se causa el resultado lesivo, mientras que, en los delitos de tendencia (intención o peligro),
basta con producirse un riesgo o la intención para que se entiendan consumados, aunque no
se llegue a ocasionar el resultado lesivo. La consumación de un delito es distinta de su
agotamiento. Este agotamiento tiene lugar cuando se satisface la intención del sujeto activo.
En este aspecto estamos hablando, que tan solo la tentativa de un acto delictivo ya es
idealizado con dolo es decir con el designio de causar daño, es así que el sujeto activo del
delito actúa con voluntad y conocimiento de que es un acto sancionado por la ley penal.
Siguiendo a Edmund Mezger, podemos decir que la teoría de la tentativa se remonta
esencialmente al siglo XIV, refiriendo el autor que: “Los estatutos italianos fijaron
verdaderas reglas acerca de la tentativa, pero sin dejar de reconocer la concepción antigua.
También tiene importancia la jurisprudencia de la Iglesia. Bajo la influencia de la práctica,
23
también la teoría propicia que la tentativa sea castigada más levemente que el hecho
consumado” (Mezger, 1955)
En este mismo trabajo ya habíamos mencionado una clasificación del delito, en el que
analizábamos el delito doloso que son aquellas conductas delictivas realizadas con el
designio de causar daño, ante esto el autor antes indicado recoge algunas normas morales
en donde se manifiesta que tan solo la intención de dañar un bien jurídico protegido por el
estado debe ser castigado.
El profesor ZAVALA BAQUERIZO, dice al prologar una obra, "si el acto es una
manifestación de voluntad –lo que no han podido negar los más intransigentes causalistas –
es evidente que dentro del acto está encerrada la voluntad, la que, a su vez, contiene los
móviles, los motivos y las representaciones que fueron los presupuestos que, en la
deliberación interna, provocaron la resolución de actuar en tal o cual manera". (Baquerizo,
2005)
Para que exista consumación del delito debe necesariamente haberse probado todos los
elementos constitutivos de la ejecución del delito, es decir la acción, tipicidad, la
antijuricidad, la culpabilidad, la penalidad.
Romagnosi es el autor de la teoría de la tentativa del delito, que mas tarde tomo la batuta
Carrara, mismo que señala que para que exista consumación del delito debe haber dos
presupuestos:
La teoría objetiva y subjetiva
Teoría Objetiva.- que expresa que para que una conducta sea castigada debe ejecutarse el
comienzo del acto delictivo, a lo Carrara hace una análisis manifestando que tan solo el hecho
de poner en peligro el bien jurídico protegido por el estado debe haber una sanción penal.
La teoría subjetiva.- en cambio manifiesta que tanto los actos preparatorios del delito como
los ejecutados son análogos por lo tanto tienen la intención criminal, por lo tanto deben ser
penados.
Eugenio Zaffaroni en “TEORIA DEL DELITO” sostiene: “La tentativa es un delito
imperfecto pues no constituye un delito autónomo, le falta una parte de la tipicidad objetiva,
24
encontrándose perfecta la estructura subjetiva. No hay delito de tentativa sino tentativa de
delito (tentativa de tipos) la conducta debe ser típica” (Zaffaroni, 1973)
En el COIP, la tentativa está tipificada en el artículo 39, mismo que señala “Tentativa es la
ejecución que no logra consumarse o cuyo resultado no llega a verificarse por circunstancias
ajenas a la voluntad del autor, a pesar de que de manera dolosa inicie la ejecución del tipo
penal mediante actos idóneos conducentes de modo inequívoco a la realización de un delito.
En este caso, la persona responderá por tentativa y la pena aplicable será de uno a dos tercios
de la que le correspondería si el delito se habría consumado. Las contravenciones solamente
son punibles cuando se consuman.
1.2.1.6 Procedimiento para la aprehensión en delito flagrante
Cuando una persona ha cometido un delito flagrante y es aprehendida ese momento y
encontrándole en su poder algunas evidencias que no puede justificar su posesión e
inmediatamente el Policía aprehensor concurre a la Policía Judicial, donde toma contacto con
el Fiscal de turno e indicándoles los hechos de la aprehensión, quien solicitará al Juez de
Garantías Penales de Turno se realice la audiencia de calificación de flagrancia dentro de las
24 horas, una vez instalada dicha Audiencia el Fiscal de turno expondrá los hechos relevantes
del ilícito cometido y de las evidencias encontradas en su poder, quien iniciará instrucción
fiscal por el delito cometido; y si este delito supera una sanción con una pena mayor a un año
solicitará al Juez que se sirva dictar las medidas cautelares como la prisión preventiva, dicha
instrucción fiscal durará máximo hasta treinta días para concluir dicha instrucción fiscal. El
Juez de garantías penales concluirá la audiencia resolviendo la existencia de elementos de
convicción para la exención o no de medidas cautelares. Inmediatamente, dispondrá la
notificación a los sujetos procesales en el mismo acto de la audiencia. Posteriormente, el
fiscal de turno, remitirá todo lo actuado a la Secretaria de cada Unidad especializada, a fin de
que otro Fiscal de dicha Unidad avoque conocimiento y continúe con la Instrucción Fiscal.
Una vez que el Fiscal ha realizado toda la investigación penal en el tiempo de 30 días
solicitará al Juez de garantías Penales que señale día y hora para que se lleve a efecto la
audiencia preparatoria a juicio, donde el fiscal emitirá el dictamen acusatorio en forma oral.
25
1.3 Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas
sobre el objeto de investigación.
1.3.1 El cumplimiento del debido proceso en la aprehensión del sospechoso en delito
flagrante.
Antes de dar una definición sobre la aprehensión expondré mi particular criterio sobre la
importancia del cumplimiento del debido proceso en la aprehensión del sospechoso en delito
flagrante, mismo que es un mecanismo legal mediante el cual toda persona tiene derecho a
ciertas garantías mínimas que aseguren un proceso justo y equitativo. En la legislación
ecuatoriana estas garantías básicas están tipificadas en la constitución las que analizaremos en
su momento.
1.3.1.2 Definición de aprehensión
Según el diccionario de la lengua española señala que la aprehensión es “la acción de
capturar y detener a alguien que ha cometido un delito, o su vez capturar un motín o
mercancía de contrabando” (Rae, 2005)
Ante esta definición podremos deducir que la aprehensión en derecho penal es una figura
jurídica que se utiliza para captura o detener a una persona que está o acaba de cometer un
delito; así también este mismo termino se puede utilizar en las cosas como mercancías o
sustancias psicotrópicas /estupefacientes que de manera ilegal ingresan a un país. En las
cosas o mercancías en razón que pueden ser aprehendidas por encontrarse en el control
aduanero sin ser declarados sus impuestos.
1.3.1.3 Aprehensión en delito flagrante
Con la definición anterior podemos afirma que la aprehensión en delito flagrante se da
cuando se le sorprende a una persona cometiendo un acto delictivo, o minutos después de
haberlo cometido, siempre y cuando se le encuentre en su poder evidencias relativas a la
infracción cometida, pudiendo ser estas instrumentos, huellas, armas, documentos entre otros
que tenga vinculación directa con el delito cometido.
En casos de delitos de acción pública, cualquier persona puede aprehender al individuo que
comete infracción flagrante, quien debe entregarlo inmediatamente a los agentes del orden.
26
Los policías también tienen la facultad de hacerlo, incluso es su deber detener a la persona
que comete delito flagrante de acción pública, caso contrario pueden ser procesados
penalmente por incumplimiento de su obligación jurídica.
Cuando se trate de una contravención flagrante, de acuerdo al artículo 526 del Código de
Integral penal , el contraventor debe ser aprehendido por cualquier persona y entregarlo
inmediatamente a los agentes de policía y estos a través del fiscal de turno ponerlo
inmediatamente a órdenes del juez, para que este en dentro del término de 24 horas en la
audiencia oral califique la legalidad de la aprehensión . Sin embargo, no se detendrá a
quienes gocen de fuero de Corte, en este caso solamente podrán ser citados para que
comparezcan.
No se requiere de ninguna orden para detener a quien es sorprendido en infracción flagrante,
siempre que se trate delitos de acción pública o contravenciones. Incluso si el presunto
infractor ingresa a su domicilio pretendiendo evadir la acción policial, los agentes pueden
ingresar al mismo para aprehenderlo.
El estudioso Ángel Meza López, en su ensayo Contravención Flagrante hace referencia sobre
la aprehensión en delito flagrante y señala “Cuando el presunto infractor es aprehendido por
civiles y luego entregado a la policía, se requiere la comparecencia de los aprehensores para
que testifiquen sobre el cometimiento de la infracción, puesto que la información policial en
este caso será referencial y no tendrá validez suficiente para el procesamiento penal.
Igualmente sucede cuando el policía recurre al llamado de auxilio, puesto que al llegar al
lugar no evidencian ninguna anomalía, sino que reciben información de las víctimas y
proceden a la detención del sospechoso. Si en este caso no comparecen los ofendidos,
difícilmente se calificará la flagrancia.” (López M. A., 2013)
En cambio, en los casos que la detención la efectuaron directamente los agentes de policía al
observar el cometimiento de la infracción flagrante, no es suficiente que remitan el informe
policial, se demanda de su comparecencia para que relaten oralmente las circunstancias de la
infracción. Por lo tanto para que se encuentre dentro de lo legal una aprehensión en delito
flagrante se debe cumplir los siguientes requisitos:
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Lectura de los derechos fundamentales en la aprehensión del sospechoso
Al momento de la detención, el agente debe informar al sospechoso las razones de la
detención, los nombres de quienes ejecutan la detención y la autoridad que conocerá el caso.
Se le informará sobre su derecho a permanecer en silencio, a solicitar la asistencia de un
abogado particular o defensor público, a comunicarse con algún familiar o con la persona que
indique. No podrá ser incomunicado ni obligado a declarar en su contra. (Art. 77 numerales
3, 4, 6 y 7 literal b) de la Constitución de la República. A fin de ratificar lo mencionado
señalaremos lo que manifiesta la constitución de la república:
“3. Toda persona, en el momento de la detención, tendrá derecho a conocer en forma clara y
en un lenguaje sencillo las razones de su detención, la identidad de la jueza o juez, o
autoridad que la ordenó, la de quienes la ejecutan y la de las personas responsables del
respectivo interrogatorio.
4. En el momento de la detención, la agente o el agente informará a la persona detenida de su
derecho a permanecer en silencio, a solicitar la asistencia de una abogada o abogado, o de una
defensora o defensor público en caso de que no pudiera designarlo por sí mismo, y a
comunicarse con un familiar o con cualquier persona que indique.
6. Nadie podrá ser incomunicado.
7. El derecho de toda persona a la defensa incluye:
a) Ser informada, de forma previa y detallada, en su lengua propia y en lenguaje sencillo de
las acciones y procedimientos formulados en su contra, y de la identidad de la autoridad
responsable de la acción o procedimiento. b) Acogerse al silencio. c) Nadie podrá ser forzado
a declarar en contra de sí mismo, sobre asuntos que puedan ocasionar su responsabilidad
penal.” (Constitución, 2008)
Concomitante con lo que establece la constitución nuestro COIP señala en su artículo 533 la
información sobre los derechos que tiene lugar la persona aprehendida mismos que al no
indicarse los derechos de estaría vulnerando los mismos, y el efecto jurídico cambiaria
En caso de tratarse de un extranjero, quien efectúa la detención debe informar
inmediatamente al representante consular de su país. Art. 77.5 Constitución de la República
“5. Si la persona detenida fuera extranjera, quien lleve a cabo la detención informará
inmediatamente al representante consular de su país.” (Constitución, 2008)
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La presunción de inocencia en delito Flagrante
Claramente lo determina el Art. 76 numeral 2 de la Constitución de la República, que una de
las garantías básicas del debido proceso es la presunción de inocencia mientras no exista
sentencia condenatoria ejecutoriada, por tanto, pese a calificarse positivamente la flagrancia,
no se desvirtúa la inocencia del sospechoso. Se requiere de prueba suficiente para demostrar
la existencia de la infracción y la responsabilidad del detenido en el acto delictivo.
“Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su
responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada” (Constitución, 2008)
La caducidad de la aprehensión en delito flagrante
El artículo 77 numeral 1 de la Constitución de la República, en caso de flagrancia estatuye
que no podrá mantenerse a la persona detenida sin fórmula de juicio por más de veinticuatro
horas, caso de sobrepasar dicho periodo de tiempo corresponde ordenar la libertad del
ciudadano en virtud que el permanecer más tiempo detenido, se estaría vulnerando su derecho
a la libertad.
Cuando se produzca la caducidad de la detención en flagrancia, el detenido puede concurrir
mediante acción constitucional de habeas corpus para recuperar su libertad. Por ende, todas
las diligencias tienen que ser cumplidas dentro de las veinticuatro horas siguientes a la
detención del ciudadano.
1.3.1.4 El debido proceso y derecho a la defensa en la aprehensión en delito flagrante
Debido proceso
Como ya habíamos mencionado que el debido proceso es un mecanismo legal, mediante el
cual se asegura el cumplimiento de las garantías constitucionales, para lograr un juico justo y
equitativo, quizá frente a los abusos de los operadores de justicia. en este sentido sabemos
que el debido proceso es un derecho constitucional traducido en garantías básicas a las que
todo proceso del poder público debe sujetarse, caso contrario estaríamos en contradicción
con el sistema jurídico del país. Si sabemos que la constitución de la república publicada en
el Registro Oficial en octubre del 2008 señala derechos y garantías que ponen limite a
ciertas arbitrariedades desarrolladas por el poder público.
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Además conocemos que el estado tiene la potestad para castigar a un infractor de la ley,
pero así mismo tiene el mismo estado que brindarle al imputado las garantías mínimas que
aseguren un proceso justo y debido.
Para el Dr. Patricio Baca Mancheno en su libro El Debido Proceso en las Acciones y
recursos Contencioso Electorales señala que “El debido proceso es un principio jurídico
procesal según el cual las personas tienen derecho a ciertas garantías mínimas, tendientes a
asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, que les permite tener la
oportunidad de ser oídos y hacer valer sus pretensiones legitimas frente al juez que conoce la
causa.” (Mancheno, 2014)
El autor antes mencionado al referirse al debido proceso nos da la pauta para pensar que el
debido proceso le obliga al juez a cumplir con las leyes y normas que se requieren para
darle al imputado un proceso equitativo, tutelando así el efectivo goce de los derechos y
garantías que el procesado posee.
El profesor John Rawls, sobre el debido proceso expresa que es aquel ¨…razonablemente
estructurado para averiguar la verdad, de formas consistentes con las otras finalidades del
ordenamiento jurídico, en cuanto a determinar si se ha dado alguna violación legal y en qué
circunstancias”. (Rowls, 1996)
Esto significa que aplicando las garantías y principios constitucionales a que tienen derecho
un imputado las autoridades tendrán el camino correcto para encontrar la verdad sobre un
hecho delictivo, propuesto desde dos posiciones el sujeto activo y el sujeto pasivo del delito.
Arturo Hoyos dice que, “El debido proceso es un derecho fundamental complejo de carácter
instrumental, continente de numerosas garantías de las personas, y constituido en la mayor
expresión del derecho procesal. Se trata de una institución integrada a la Constitución y que
posibilita la adhesión de unos sujetos que buscan una tutela clara de sus derechos.” (Hoyos,
1998)
Al autor al referirse a este tema nos hace notar que el debido proceso es una institución
jurídica del estado que busca tutelar el efectivo derecho de las personas para evitar posibles
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abusos del poder, considerando que el único que tiene potestad para castigar es el mismo
estado.
Por su parte, Marín Agudelo Ramírez dice que el debido proceso “Es un derecho fundamental
que se integra generalmente a las partes dogmáticas de las constituciones escritas, reconocido
como un derecho de primera generación en cuanto hace parte del grupo de derechos
denominados como individuales, civiles y políticos, considerados como los derechos
fundamentales por excelencia.” (Ramirez M. A., 2007)
1.3.1.5 El debido proceso en la Legislación Ecuatoriana
En nuestro sistema jurídico ecuatoriano el debido proceso se encuentra tipificado en el entre
otros en los artículos 1, 11, 76, 77, 426, 427 y 428 de la Constitución de la República.
En mi particular criterio sabemos que la constitución es la norma suprema que prevalece
sobre cualquier otra ley del ordenamiento jurídico, y que por lo tanto las normas y actos
públicos deben estar en armonía con la constitución, caso contario carecerá de eficacia
jurídica.
Manifestamos que el debido proceso es un derecho consagrado en la constitución por esa
razón hemos de citar el artículo 1 que señala que “El Ecuador es un Estado constitucional de
derechos y justicia, social…..” al decir justicia social estamos hablando del pueblo que radica
en el estado ecuatoriano mismo que debe gozar de estos derechos en cualquier proceso.
De la misma manera citamos al artículo 11 numeral:
2. Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y
oportunidades.
3. Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante
cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de
parte.
4. Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías
constitucionales.
5. En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos,
administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan
su efectiva vigencia.
7. El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos derivados
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de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios
para su pleno desenvolvimiento.
Como observamos en los artículos transcritos sus conceptos están radicados en los derechos
que tiene cualquier ciudadano común, mismo que son inalienables, irrenunciable indivisibles
y de igual jerarquía dice la misma constitución, por lo tanto son de directa aplicación.
Por otra parte citaremos el artículo 76 que manifiesta que En todo proceso en el que se
determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido
proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:
1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las
normas y los derechos de las partes.
2. Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare
su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada.
3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de
cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra
naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá
juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite
propio de cada procedimiento.
4. Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán
validez alguna y carecerán de eficacia probatoria.
5. En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones
diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aún cuando su promulgación
sea posterior a la infracción. En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la
aplicará en el sentido más favorable a la persona infractora.
6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones
penales, administrativas o de otra naturaleza.
1.3.1.6. Garantías del debido proceso en la constitución
Garantías del debido proceso que concede este derecho son:
Principio de legalidad y de tipicidad
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La formulación clásica del principio de legalidad en el Derecho penal se debe a Feuerbach,
quien indica que
1º. Toda aplicación de una pena supone una ley previa anterior
2º.- La aplicación de una pena presupone la realización de la infracción prevista en la figura
legal
3º.- La infracción viene determinada por la pena legal
Fundamenta este autor el principio de legalidad en el hecho de su doctrina de la coacción
psíquica: para Feuerbach, “toda pena jurídica pronunciada por el Estado es una consecuencia
–jurídica- de una ley fundada en la necesidad de conservar los derechos exteriores y que
contiene la amenaza de un mal sensible frente a una lesión del Derecho.”
El jurista José García Falconi hace un manifiesto respecto al principio de tipicidad y
legalidad “La Corte Constitucional de Transición que en materia penal, juega un papel
primordial el principio de estricta legalidad, que constituye una norma meta legal dirigida al
legislador, a quien prescribe una técnica específica de calificación penal idónea para
garantizar la taxatividad de los presupuestos de la pena, la decibilidad de la verdad de su
enunciación, ya que el principio de mera legalidad es una norma dirigida a los jueces, a los
que se ordena que consideren delito cualquier acto calificado por tal por la ley”(Falconi,
2014)
En síntesis los autores antes indicados mencionan que la legalidad corresponde
específicamente al juez, ya que este tiene no que interpretar sino, más bien aplicar la norma
estricta, garantizando así literalmente lo que manifiesta la ley.
Esto significa que para que exista sanción penal en primer lugar la conducta reprochable tiene
que estar escrita en la ley; la sanción debe estar escrita en la ley.
b) Presunción de inocencia, el derecho a ser juzgado de acuerdo con la ley preexistente.
En Cuanto a este principio el Jurista García Falconi en su obra: La presunción de inocencia
manifiesta, “se debe demostrar la existencia de un delito y la participación de una persona en
el mismo, y para que se pueda declarar su culpabilidad debe previamente existir una pena
privativa de libertad o medidas cautelares de privación de libertad, sin que quede exento de
requerir medidas sustitutivas” (Falconi J. , 2013)
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Si desglosamos la palabra presunción estamos hablando de una sospecha o conjetura por lo
tanto ninguna persona puede ser tratada como autora o cómplice de un delito mientras no
exista una sentencia. Pero a mi criterio muy particular debo indicar que en nuestro medio que
este principio se está violentando cuando se detiene a una persona con el término prisión
preventiva como medida cautelar.
En la constitución ecuatoriana la presunción de inocencia se distingue de la siguiente
manera “Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se
declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada” (Constitución,
2008)
El estudioso del derecho Jesús Alberto López en su artículo sobre la Presunción de Inocencia
manifiesta “La presunción de inocencia es una garantía constitucional reforzada por los
tratados de Derechos Humanos suscritos por el Ecuador, por la cual ninguna persona podrá
ser tratada como autora o partícipe de un hecho delictivo, esto mientras no exista contra ella
una resolución firme o sentencia ejecutoriada” (López J. A., 2011)
El principio in dubio pro reo
Los principios y aplicación de la norma más favorable al reo que se encuentran tipificadas
en el artículo 76, No. 5 de la Constitución de la República que dice “En caso de conflicto
entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo
hecho, se aplicará la menos rigurosa, aún cuando su promulgación sea posterior a la
infracción. En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones se la aplicará en sentido
más favorable a la persona infractora” (Constitución, 2008)
Este principio constitucional guarda relación con lo que manifiesta el Código Orgánico
Integral Penal en su artículo 13 en cuanto a la interpretación de la ley, siendo que primero
supone que la interpretación del código se ajustara a la constitución, que los tipos penales
se aplicara en forma estricta en el sentido literal de la norma, y que queda prohibida a los
operadores de justicia la utilización de analogías para crear infracciones.
José García Falconi en su artículo Análisis Jurídico sobre la Duda recalca sobre el tema y
manifiesta “Hay que recalcar que el principio del in dubio pro reo, beneficia al acusado,
34
cuando al momento de dictar sentencia que potencialmente descritica el derecho
constitucional de la presunción de inocencia ante elementos afirmativos e informativos que
no permiten estructurar con certeza la responsabilidad penal.” (Falconi, 2012)
De lo mencionado por el autor el principio in dubio pro reo se puede deducir que es un
principio constitucional que literalmente favorece al reo en caso que los operadores de
justicia tenga duda sobre aspectos relevantes de la ley o a falta de elementos que prueben
afirmativamente o negativamente sobre la responsabilidad del sospechoso en el
cometimiento del delito.
Derecho a que las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley
no tengan validez alguna y carezcan de eficacia probatoria
Para empezar a dar un criterio respecto a las pruebas obtenidas con violación a la ley, primero
empezare por decir que las pruebas son un reflejo de un acontecimiento, y que por lo tanto
estas pruebas son elementos que le dan fuerza a la investigación de un delito, por lo tanto
deben ser obtenidas conforme la ley lo dispone.
Hay que distinguir entre hecho constitutivo del delito, las circunstancias relacionadas con el
mismo y los medios que suministrarán la suficiente información para establecer una real
presunción sobre lo que verdaderamente ocurrió en el acto delictivo y quiénes son los
responsables del ilícito. Generalmente en el lugar del comedimiento del delito existen
vestigios y circunstancias que ayudan a armar mentalmente lo que posiblemente sucedió, es
decir ayudan a establecer presunciones que posteriormente concursaran en la construcción del
nexo causal; cada una de estas presunciones, son creadas por los sujetos procesales, los
cuales intentan vender una idea al juzgador de los que realmente sucedió; de ahí es de donde
nace la intriga de cuál es la teoría que aceptará el tribunal juzgador para dictar su sentencia.
De la misma manera analizaremos aquellas pruebas que son obtenidas con violación a la
norma constitucional, para ello citaremos a Diego Fernando Chimbo estudioso de derecho
mismo que hace una reflexión al respecto y manifiesta “a Prueba Ilícita, entendida en su
significado primario como aquella prueba que viola derechos fundamentales o garantías
constitucionales, significa que toda prueba así obtenida carece de validez legal, y por ende es
nula de pleno derecho, y este efecto tiene fundamento expreso en nuestra Constitución, que
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establece que “Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley, no
tendrán validez alguna”; por lo tanto al existir una prueba que carece de eficacia probatoria
ya que tanto los fiscales como los abogados de los procesados tienden a modificar las
pruebas, para que como mencioné, se pueda armar mentalmente un hecho que no sucedió, es
decir los sujetos procesales tienden a crear una teoría ajena a la realidad.” (Chimbo, 2012)
El autor antes mencionado hace hincapié que estas pruebas obtenidas con ilegalidad no
deben ser admitidas en los tribunales de garantías penales. En este caso citamos un ejemplo
extraído del artículo escrito por el Jurista Diego Fernando Chimbo : Por ejemplo, “sin un
oficial de policía, realiza un allanamiento sin orden judicial y en lugar encuentra fundas con
cocaína, esta evidencia carecerá de eficacia probatoria, por cuanto el oficial de policía realizó
el allanamiento sin orden judicial; es decir, la prueba se obtuvo con violación a la norma
legal, por lo mismo se aplicará la doctrina del fruto del árbol envenenado.
Hay que recalcar que la doctrina del fruto del árbol envenenado, aplica únicamente para las
pruebas documentales y materiales, toda vez que las pruebas testimoniales no constituyen
evidencia en si misma ya que el testigo está sujeto al interrogatorio y al contrainterrogatorio
de las partes, siempre que no se obtengan declaraciones con violación a la norma procesal y
constitucional "una investigación que conduzca a un resultado exitoso, pero dicho resultado,
se lo obtuvo con vulneración de los derechos constitucionales, el resultado exitoso no
enmienda aquella inconstitucionalidad inicial, por lo tanto carece de valor probatorio.
De no existir esta norma legal, que nos lleve a eliminar todo elemento probatorio que se
derive de una ilegalidad, me lleva de manera directa a las ideas de Maquiavelo, cuando el
mismo, plasmó en la historia su pensamiento, al manifestar en su obra “El Príncipe” la
recordada frase de incidencia legal, “El fin justifica los medios”, que aplicada en la
realidad del proceso penal y a la valoración de las pruebas de acuerdo a las reglas de la sana
crítica, no cubre ni la mínima parte de lo que refleja una verdadera protección.
Proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales
Para empezar a dar mi criterio jurídico primero empezare desmenuzando la palabra
proporcionalidad, y es que según del Diccionario Enciclopédico Cite, significa la relación
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o correspondencia de las partes con el todo de una cosa con otra, así también esta palabra se
utiliza en matemáticas para calcular proporciones. Partiendo de este concepto daré mi
humilde criterio sobre la proporcionalidad en derecho penal, y es un princiopio
constitucional orientado a velar por los derechos fundamentales del ser humano,
relacionados directamente entre la infracción penal y la sanción, es decir que conforme a la
gravedad del acto típico, punible y antijurídico corresponde una sanción. Por otro lado
también la doctrina dice que a la hora de aplicar la proporcionalidad los operadores de
justicia deben diferenciar entre los que son normas de estructura legal y los que son
principios por ejemplo una ley especial deroga a la general, una ley superior deroga a al
inferior, por lo tanto se aplicará la que mas favorezca a los derechos fundamentales del ser
humano.
El jurista Roberth Alexy, al referirse a este principio manifiesta “ constituye el más
importante principio del derecho constitucional material, que se aplica con claridad, a través
de reglas que lo constituyen un sistema de controles precisos de evaluación de
constitucionalidad de las medidas restrictivas de derechos fundamentales para declarar la
inconstitucionalidad o eventual declaración de admisibilidad constitucional, aplicada a través
de una lógica gradual esto significa que se va aplicando sucesivamente los controles que hace
cada una de las reglas que se encuentran cronológicamente concatenadas, se requiere conocer
la estructura del principio y de sus reglas para comprender su modo de aplicación o
procedimiento estandarizado de razonamiento, el que esencialmente consiste en seguir los
pasos establecidos para cada una de las reglas, lo cual permite reconstruir el razonamiento
seguido y advertir tanto las fortalezas como las posibles deficiencias en el proceso de
argumentación de la decisión, lo cual permitirá generar una mejor justicia y un mayor disfrute
de los derechos fundamentales, que constituyen uno de los pilares del ordenamiento jurídico
en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia.” (Alexi, 1993)
En nuestra legislación este principio se encuentra señalado en el artículo 76 numeral 6
“La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales,
administrativas o de otra naturaleza.” (Constitución, 2008)
El derecho a la defensa que incluye:
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contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su defensa, ser
escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones, los procedimientos deben
ser públicos, prohibición de ser interrogado sin la presencia de un abogado particular o un
defensor público, ni fuera de los recintos autorizados para el efecto, ser asistido gratuitamente
por un traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma en el que se sustancia el
procedimiento, ser asistido por un abogado de su elección o por defensor público.
La Constitución es la que pone límites al poder punitivo del Estado, es la que diseña el
espacio dentro del que tiene validez el derecho penal y procesal penal, referente a esto, el
autor Claus Roxin manifiesta “con la aparición de un derecho de persecución penal estatal,
surgió también, a la vez, la necesidad de erigir barreras contra la posibilidad del abuso del
poder estatal. El alcance de esos límites es, por cierto, una cuestión de la respectiva
Constitución del Estado.” (Roxin, 1993)
Este límite es el derecho al debido proceso, el cual asiste al individuo para exigir el
cumplimiento de las garantías que involucra. La Constitución por ser la norma suprema del
Estado consagra ciertas garantías para que la persona que es parte en un proceso pueda
salvaguardar sus derechos fundamentales y conseguir el restablecimiento de la “paz jurídica
quebrantada”, es por esto que la aplicación de dichas garantías constitucionales es obligatoria
aún cuando existan normas que discordaren con aquellas.
Es así, que ese conjunto de principios constitucionales ¨el debido proceso¨, reconocido por
nuestra Constitución, ofrece a las partes procesales equilibrio y seguridad jurídica.
El derecho a la defensa como principio del debido proceso.
En materia penal este derecho está más enfocado al procesado, siempre y cuando se
encuentren comprometidos sus derechos, de tal suerte que deba participar para proteger
dichos derechos. Radicando en el derecho que tiene toda persona de intervenir en un proceso
penal desde el inicio hasta la culminación del mismo.
Según Abarca Luis al referirse al derecho a la defensa como principio dice que “Las víctimas
de infracciones penales gozarán de protección especial, se les garantizará su no re
victimización, particularmente en la obtención y valoración de las pruebas, y se las protegerá
de cualquier amenaza u otras formas de intimidación. Se adoptarán mecanismos para una
reparación integral que incluirá, sin dilaciones, el conocimiento de la verdad de hechos y
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restitución, indemnización, rehabilitación, garantía de no repetición y satisfacción del
derecho violado.” (Abarca, 2009)
Cuando se habla del derecho fundamental a la defensa en los medios que se hallan
directamente relacionados con la aplicación del derecho, es factible encontrar verdades
sobreentendidas que difícilmente resisten un análisis teórico y mucho menos uno práctico; en
este sentido, se puede afirmar que el derecho a la defensa se instaura en el ordenamiento
legal, no solo del Ecuador sino del resto de países en el mundo, como una directriz básica que
no puede y no debe ser conculcada bajo ningún concepto, esto, como consecuencia de que la
noción de defensa no puede ser considerada de manera aislada al ámbito de aplicación del
derecho y la responsabilidad del Estado.
El penalista Humberto Salgado expresa que: “Las víctimas de la comisión de un delito, que
son aquellas que han sufrido un daño, una lesión física o mental, sufrimiento emocional o
menoscabo de sus derechos fundamentales, como consecuencia de una acción u omisión que
viole la ley penal, la Constitución de la República, los tratados y convenios internacionales y
la ley, les garantiza el acceso a la justicia y un trato justo, respetando siempre su dignidad
humana.” (Salgado, 2013, pág. 78)
La doctrina determina de forma acertada que la defensa como instrumento recurrente para
efectivizar la protección de un individuo, debe ser instaurada con el carácter de vinculante al
ordenamiento legal vigente, puesto que esta constituye la única alternativa para que se
configure de manera adecuada la autoridad estatal y una organización social eficiente que se
sustente en el Derecho; partiendo del planteamiento referido en el párrafo precedente, vale
decir que, por una parte, la falta de coherencia o ruptura que se produce respecto de la
aplicación de la noción de defensa y por otra, los parámetros que protegen la integridad
personal y material de un individuo y que se hallan regulados en el marco jurídico.
El derecho de toda persona a la defensa incluye:
a) Ser informada, de forma previa y detallada, en su lengua propia y en lenguaje sencillo de
las acciones y procedimientos formulados en su contra, y de la identidad de la autoridad
responsable de la acción o procedimiento.
b) Acogerse al silencio.
c) Nadie podrá ser forzado a declarar en contra de sí mismo, sobre asuntos que puedan
ocasionar su responsabilidad penal.
Para que este derecho se haga efectivo, no es necesario que se dé inicio, a la instrucción
fiscal, sino que basta con la imputación que se haga en contra de una persona.
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Para Patricia Guaicha Ramírez, estudiosa del derecho penal menciona que:“El derecho a la
defensa o derecho de defensa es un derecho humano fundamental, es la base sobre la que se
erige el debido proceso, válido para todo tipo de procedimiento, pero esencialmente aplicable
en el proceso penal, que se consiguió por la lucha de las clases pobres frente a las poderosas.
Este derecho humano de carácter universal es la base del constitucionalismo actual, presente
además en las legislaciones internas de los países y para el caso ecuatoriano en el Código de
Procedimiento Penal. Derecho a la defensa a favor del investigado, procesado o acusado,
desde el inicio de la investigación penal, por esta razón, este derecho está rodeado de una
serie de garantías como aquellas de ser informado, de tener acceso a los documentos y
actuaciones, asistencia de un abogado defensor, presentar pruebas, contradecir la prueba, ser
informado en su lengua materna, no ser interrogado si no está presente su defensor, no ser
obligado a auto incriminarse, motivación de la sentencia, garantía de apelar de la sentencia,
etc.” (Ramirez P. G., 2010)
En conclusión, el derecho de defensa ampara al procesado desde la etapa pre procesal hasta la
sentencia que resuelve la situación del acusado. Concluiré diciendo, que el derecho a la
defensa no puede ser limitado por el órgano jurisdiccional por cuanto constituye un requisito
preponderante para la plena validez del proceso.
1.3.1.7 Función de Fiscalía y la Policía Judicial en la aprehensión en delito flagrante
El tratadista Vaca Patricio respecto a la función del fiscal dice que, “La Fiscalía dirigirá de
oficio o a petición de parte la investigación pre procesal y procesal penal, y durante el
proceso ejercerá la acción pública con sujeción a los principios de oportunidad y mínima
intervención penal, con una atención especial al interés público y a los derechos de las
víctimas.” (Vaca, 2007)
Según la Constitución de la República el artículo 194 responsabiliza a la Fiscalía General del
Estado que es un órgano autónomo de la Función Judicial, único e indivisible, funcionará de
forma desconcentrada y tendrá autonomía administrativa, económica y financiera, el Fiscal
General es su máxima autoridad y representante legal y actuará con sujeción a los principios
constitucionales, derechos y garantías del debido proceso.
Así mismo nuestra legislación le da atribuciones al fiscal que se traducen generalmente en:
Recibir denuncias escritas o verbales en los delitos en los que procede el ejercicio público de
la acción, reconocer los lugares, huellas, señales, armas, objetos e instrumentos con la
40
intervención del personal del Sistema especializado integral de investigación, medicina legal
y ciencias forenses o personal competente en materia de tránsito, conforme con lo dispuesto
en este Código, formular cargos, impulsar y sustentar la acusación de haber mérito o
abstenerse del ejercicio público de la acción, disponer al personal del Sistema
especializado integral, de investigación, medicina legal y ciencias forenses o al personal
competente en materia de tránsito, la práctica de diligencias tendientes al esclarecimiento del
hecho, salvo la recepción de la versión del sospechoso.
Además recibir las versiones de la víctima y de las personas que presenciaron los hechos o de
aquellas a quienes les conste algún dato sobre el hecho o sus autores, solicitar a la o al
juzgador, en los casos y con las solemnidades y formalidades previstas en este Código, la
recepción de los testimonios anticipados aplicando los principios de inmediación y
contradicción, así como de víctimas de delitos contra la integridad sexual y reproductiva,
trata de personas y violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar, impedir, por un
tiempo no mayor de ocho horas, que las personas cuya información sea necesaria, se ausenten
del lugar, en la forma establecida en este Código, disponer que la persona aprehendida en
delito flagrante sea puesta a órdenes del órgano judicial correspondiente.
Así como también disponer al personal del Sistema especializado integral de investigación,
medicina legal y ciencias forenses o autoridad competente en materia de tránsito, la
identificación del sospechoso o de la persona procesada cuando la víctima o los declarantes
no conozcan su nombre y apellido pero aseguren que la identificarían si vuelven a verla, de
acuerdo con las disposiciones previstas en este Código, solicitar al juzgador que dicte las
medidas cautelares y de protección que considere oportunas para la defensa de las víctimas y
el restablecimiento del derecho; igualmente podrá pedir la revocatoria o cesación de dichas
medidas cuando estime que la investigación practicada ha permitido desvanecer los indicios
que las motivaron, ordenar el peritaje integral de todos los indicios que hayan sido levantados
en la escena del hecho.
Agentes de aprehensión
En nuestra legislación específicamente en el Código Orgánico Integral Penal, se señala
estrictamente los agente de aprehensión a cualquier persona siempre que sorprenda a alguien
cometiendo una infracción, y éste tendrá que entregarlo inmediatamente ala policía; a la
Policía Nacional en materia de transito siempre que sea su competencia; a los miembros de
41
las fuerzas Armadas cuando sorprendan en delito flagrante quienes deberán informar los
motivos de la aprehensión y entregarlos inmediatamente a la policía.
1.3.1.8 Estudio comparativo en otras legislaciones sobre la aprehensión en delito
flagrante
1.3.1.9 Legislación Hondureña
La legislación hondureña en cuanto a derecho penal también parte del derecho Romano
que es el origen del derecho para Latinoamérica y otras partes del viejo continente, en la
legislación hondureña al igual que en nuestro país suponen a l delito flagrante como aquel
que surge de la inmediatez temporal e inmediatez personal en razón de la persecución, por lo
tanto existe similitud en la forma de aprehender al sospecho en delito flagrante. Citaremos un
artículo de su código de procedimiento penal hondureño
“La flagrancia propiamente dicha, no es más allá del momento mismo de la comisión del
hecho delictivo o en su caso un momento inmediatamente posterior ligado en forma directa a
la ejecución, o bien cuando la persona perseguida inmediatamente después del momento en
que se dio el hecho delictivo.” (CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL, 2015
HONDURAS)
Así también indicaremos los principales requisitos para que se dé la flagrancia:
Fuese sorprendida y detenida en la ejecución o tentativa de un acto delictivo de orden público
Cuando sea perseguido y detenido a continuación de estos actos
Cuando sea sorprendida o fuese detenida en posesión de objetos que constituyan indicios
incriminatorios evidentes de la comisión de un delito
En cuanto el debido proceso en aprensión en delito flagrante n honduras según el jurista
hondureño José Gregorio Hernández dice: “es un conjunto de garantías que buscan asegurar a
los interesados que han acudido a la administración de justicia o jueces una recta y cumplida
decisión sobre sus derechos”
En su artículo 2 del Código de Procedimientos de este país nos menciona que “constituye
que las partes tienen derecho a que el proceso se desarrolle por los trámites previstos
legalmente, a que se respeten sus derechos procesales establecidos en la constitución”
42
Con lo mencionado puedo analizar que tanto en Honduras como en nuestro país tiene una
constitución que garantiza el debido proceso como mecanismos de defensa para aquellos que
son parte de un proceso como sujetos pasivos de un delito.
1.3.1.10 Legislación Argentina
Raúl Palomino Amru un estudios argentino del derecho penal manifiesta que “Existe delito
flagrante cuando el autor es sorprendido en el momento mismo de cometerlo.” Por lo tanto es
perentorio indicar que en este país latinoamericano también utilizar el postulado doctrinario
del delito flagrante.
La legislación argentina en su Código de Garantías de Detención, arresto y sistema
penitenciario en su artículo 10 manifiesta “Detención en estado flagrante. Todo delincuente
“in fraganti” puede ser aprehendido, aun sin mandamiento, por cualquier persona, para el
único objeto de ser conducido ante la autoridad o el juez competente, quien deberá tomarle su
declaración en el plazo máximo de veinticuatro horas.” (CODIGO DE DETENCION, 2006)
Dándonos lugar a pensar que al igual que en Ecuador la aprehensión por esta clase de delitos
solo puede durar 24 horas mientras se realizar la audiencia de formulación de cargos tal como
pasa en nuestro país.
El arresto ciudadano importa, en concordancia con los dispuesto por el Art. 260 del C.P.P.
2004, la posibilidad de que cualquier persona proceda a arrestar en flagrancia delictiva al
infractor. Debiendo el arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo del delito ser
entregados a la Policía más cercana. El aludido Código entiende por “entrega inmediata”, el
tiempo que demanda el dirigirse a la dependencia policial más cercana o al Policía que se
halle por las inmediaciones del lugar. En ningún caso, precisa la norma arriba aludida, el
arresto autoriza encerrar o mantener privada de su libertad en un lugar público o privado
hasta su entrega a la autoridad policial. La Policía redactará un acta donde se haga constar la
entrega y las demás circunstancias de la intervención.
De la misma manera hacer referencia respecto a los agentes de detención, sucediendo lo
mismo que ocurre en nuestro país que cualquier persona puede arrestar en delito flagrante y
entregarlos inmediatamente a las autoridades competentes.
En cuanto al debido proceso en Argentina tenemos doctrinariamente como un conjunto de
garantías sin embargo existe algunas diferencias en relación al proceso y al cumplimiento
del debido proceso en este país. No se incluye el derecho al defensa.
43
EL DEBIDO PROCESO (ART 18 C.N.) El debido proceso es un conjunto de garantías
procesales que tienen por objeto asistir a los individuos durante el desarrollo del proceso, y
así protegerlos de los abusos de las autoridades y permitirles la defensa de sus derechos.
a) Juicio previo;
b) intervención del Juez Natural;
c) Ley anterior (irretroactividad de la ley);
d) Inviolabilidad de la defensa en juicio;
e) Declaración contra sí mismo.
2.3.1.11 Legislación Española
Luego de analizar los postulados constitucionales de España, daré mi particular criterio
respecto a los derechos y garantías que se aplican en este país Vasco, como primer
testimonio tenemos que el objetivo constitucional, es el bien común y la paz social que se
traduce en alcanzar el máximo desarrollo espiritual y material de las personas. Lo que
significa que la constitución española ha dado grandes pasos respecto a los postulados de la
carta magna, en razón que no supone una serie de principios aplicables sino mas bien en
primer lugar esta una serie de valores y que como añadidura a esto se cumplirá los
postulados señalados en la constitución que indica que es esencial respetar la constitución y
los Tratados Internacionales.
Respecto a los derechos y garantías individuales la constitución establece derechos y
garantías mínimas procesales con respecto al derecho a la libertad y a la seguridad
individual.
En relación al delito flagrante, la norma legal española manifiesta que “la detención in
fraganti en la comisión de un delito en forma excepcional, el mandado del constituyente, en
atención a que la detención, se debe producir por orden de funcionario público competente y
que al momento de verificarse ésta, le debe ser intimada la orden en forma legal, siendo de
manera excepcionalísima que se pueda realizar tal detención sin la orden, para el sólo efecto
de ser presentado ante el Juez competente en el plazo de 24 horas.”
Lo que quiere decir que en último de los casos se aprehenderá a un sospecho por delito
flagrante, para acto seguido ofrecer una orden de detención por la autoridad competente.
44
He tomado el artículo 125 del código procesal español que manifiesta “Procedencia de la
detención. Ninguna persona podrá ser detenida sino por orden de funcionario público
expresamente facultado por la ley y después que dicha orden le fuere intimada en forma
legal, a menos que fuere sorprendida en delito flagrante y, en este caso, para el único objeto
de ser conducida ante la autoridad que correspondiere".
Por lo tanto, ocurren procesos similares el que se desarrolla en ecuador en delitos relativos
a la flagrancia. El articulado faculta a toda persona, no haciendo la diferencia entre la
Policía, Funcionarios Públicos o Particulares, todo individuo puede efectuar una detención, la
pregunta es ¿cuándo se puede hacer?, la respuesta implica temporalidad y espacio, cuando
sea sorprendido cometiendo un delito en flagrancia, más adelante en los articulados se
expresa en números clauxus, pero en hipótesis legales abiertas las situaciones en que se
pueden encontrar una sujeto en delito flagrante.
Además la hipótesis legal expresa que la detención se efectúa con un fin claro,
consistente para el sólo efecto de ser puesto a disposición de la autoridad judicial más
próxima que es distinta a juez competente, no expresándose que ésta fuese la que en derecho
es exclusiva y excluyente, esto es el juez competente (normas del Código Orgánico de
Tribunales en relación a la Constitución Política del Estado, referida al Poder Judicial), por lo
que el que efectúa la detención puede conducir al detenido a Carabineros, a la Policía, al
Ministerio Público o Juez de Garantía, para que se inicie y active la tutela jurisdiccional sobre
esta detención en flagrancia.
En los casos de que trata este artículo, la policía podrá ingresar a un lugar cerrado, mueble o
inmueble, cuando se encontrare en actual persecución del individuo a quien debiere detener,
para el solo efecto de practicar la respectiva detención".
El artículo en comento señala diversas directrices en relación a la persona que detiene,
realizándose la diferencia entre particulares y la policía, pero omite la posibilidad de la
detención por funcionario público que no fuere la policía, v. g. Juez, Gendarmería de Chile o
cualquier miembro de la administración del Estado o que tenga la calidad de funcionario
publico
El particular que proceda a la detención, deberá poner a disposición de la autoridad que se
señala en el articulado al detenido inmediatamente, lo que significa en su sentido literal a la
brevedad posible, situación que juzgara la autoridad judicial en la audiencia de control de la
detención, so pena de no cumplir con esta disposición declarar que la misma medida cautelar
45
no se ajustó a la constitución ni a la ley que autoriza la detención en flagrancia, trayendo
consecuencias jurídicas al particular que la llevo a cabo.
No nos debemos alarmar sobre el tema, sino mas bien, reflexionar que tanto
que Carabineros como la Policía de Investigaciones trabajan conjunta y coordinadamente,
recibiendo las órdenes de detención recabadas por el ente persecutor ante el Juez de Garantía.
Además de estar plena y profesionalmente preparados para proceder con el mayor celo de la
justicia ante situaciones de flagrancia y respetando las garantías básicas que la constitución y
la ley aseguran a la persona del detenido, por ello es que hemos escuchado que la Policía
frente al delito flagrante, lo que les interesa, es el tiempo de respuesta, esto es, desde que es
denunciado el delito ante ellos y el movimiento de todos los recursos y medios a su alcance
para constituirse en el sitio del suceso procediendo a la o las detenciones de los antisociales
que se encuentran en las hipótesis de flagrancia, que es el segmento más amplio del espectro
comitivo u omisivo del delito que provoca mayor alarma social.
Por último con respecto a este inciso la técnica legislativa es poco feliz al omitir la diferencia
existente en la entrega de la persona del detenido, si se trata de un particular, de la Policía o la
autoridad pública, tiempo que son diversos, debiendo haber sido abordados conjuntamente en
este inciso para un orden lógico y racional
El inciso 2 contiene la orden perentoria para la policía de proceder a la detención del
delincuente sorprendido en las hipótesis de flagrancia, no amerita mayor comentario su
infracción a los vertidos en párrafos anteriores. Siendo entonces interpretada a contrario
sensu que los particulares no están obligados a detener al sorprendido infraganti en la
comisión de un delito.
En cuanto a la Situación de flagrancia. He recogido lo que manifiesta el artículo 130 del
Código Procesal Penal Español que dice “Se entenderá que se encuentra en situación de
flagrancia:
a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito;
b) El que acabare de cometerlo;
c) El que huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por el ofendido u otra
persona como autor o cómplice;
d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos
procedentes de aquél o con señales en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar
su participación en él, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para
cometerlo, y
46
e) El que las víctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos presenciales, señalaren
como autor o cómplice de un delito que se hubiere cometido en un tiempo inmediato.[36]
Para los efectos de lo establecido en las letras d) y e) se entenderá por tiempo inmediato todo
aquel que transcurra entre la comisión del hecho y la captura del imputado, siempre que no
hubieren transcurrido más de doce horas".
Lo que significa que hay una diferencia significativa en cuanto a la inmediatez temporal en
cuanto nuestra constitución determina 24 horas de persecución ininterrumpida, mientras
que la española alega 12 horas de persecución.
1.3.1.11 Legislación Costa Rica
Tomando de la doctrina de David Hernández Suarez Jurista Costa Rícense, manifiesta que
endosándole a la flagrancia la saturación de las cárceles en el país, se hace imprescindible
darle un tratamiento diferente a muchos delitos que por no presentar mayor complejidad en
la investigación, se cree un equipo de trabajo compuesto por los operadores de justicia y darle
el nombre de tribunales de flagrancia, mismo que nace como un plan piloto en el país de
Costa Rica.
Lo que significa que concomitante con este tribunal de flagrancia también la norma procesal
cambia respecto a la aprehensión en delito flagrante con un proceso más ágil y acelerado
conocido como procedimiento abreviado.
Respecto a la doctrina de la flagrancia es menester indicar que se considera ciertos
requisitos doctrinarios para determinar actos flagrantes. Mientras que la parte legal de la
flagrancia he tomado el artículo “… el autor del hecho punible sea sorprendido en el
momento de cometerlo o inmediatamente después o mientras sea perseguido o cuando tenga
objetos o presenta rastros que haga presumir vehementemente que acaba de participar en un
delito.”
Lo que quiere decir que la flagrancia de costa rica presenta los mismos requisitos del ecuador.
En cuanto a la garantía constitucional del país en investigación, respecto a la aprehensión en
delito flagrante dice que “nadie podrá ser detenido sin ningún indicio comprobado de haber
cometido un delito, y sin mandato escrito del juez o autoridad encargada del orden público,
excepto cuando se trate de reo prófugo o delincuente infraganti pero en todo caso deberá ser
puesto a disposición del juez dentro del término perentorio de veinte y cuatro horas” como
podemos ver son garantías análogas entre países.
47
Respecto Principios complementarios del Debido Proceso Penal el país en investigación
señala los siguientes:
Principio de legalidad: Este se refiere a que las personas no podrán ser juzgadas sin
observancia de los procedimientos que la ley establezca. Implica que el proceso se
desenvuelve desde el inicio al fin de forma ordenada fija, y predeterminado por la ley
procesal. Según lo planteado anteriormente se deduce que todo acto procesal deberá cumplir
con los requisitos estructurales que determine la ley, esto es que deberá ser compatible con el
ordenamiento jurídico, en caso contrario será irregular, y la categoría y característica de dicha
irregularidad estará regulada por la misma ley.
Derecho de defensa: Este contiene:
a) Comunicación previa dentro de un plazo y método razonable la acción del demandante o la
acusación penal que pesa en contra de cualquier particular.
b) Como contrapartida del derecho de petición del actor (Acción Procesal) el demandado
tiene la facultad de refutar las pretensiones y de argumentar libremente lo que crea
conveniente a sus pretensiones y de argumentar libremente lo que crea conveniente a sus
intereses (derecho de defensa).
c) ambas partes deben tener las mismas posibilidades en igualdad de condiciones de probar
los hechos que aleguen en su favor.
d) Principio de equidad, que comporta igualdad de armas, definido como la posibilidad
razonable de exponer su causa en una situación no desventajosa con respecto a la otra
parte. Se debe aplicar en todos los procesos y a todos los litigantes, incluyendo al Estado
mismo. Exige del mismo modo que las partes tengan las mismas posibilidades de realizar
sus pruebas.
Prohibición de contradicción: El derecho a un proceso contradictorio establecido
implícitamente en la Constitución, es considerado por algunos autores como el elemento
fundamental del proceso justo e implica tomar conocimiento y discutir las observaciones o
piezas producidas por la otra parte. El litigante debe tener facultad de discutir, consultar o
criticar el expediente con el Juez, y en ningún asunto debe ser resuelto sin que las partes
tengan cabal conocimiento de los documentos que lo conforman. Pertenece a todas las
personas sean físicas o morales y tiene una desmembración denominada derecho de acceso
directo al expediente. Se encuentra como principio orgánico de todos los procesos en varias
disposiciones legales en nuestro país y tiene su apreciación más directa en el derecho que
tienen las partes de comparecer a audiencia y de litigar su causa ante un Juez.
48
Motivación de las sentencias: tiene su fundamento en que cuando un Juez expresa las razones
de su decisión, los litigantes tienen la oportunidad de verificar que ha examinado sus
pretensiones y medios, alegados, permitiendo a la parte interesada ejercer los recursos que
considere pertinente.
Ahora bien, no es un derecho absoluto e irracional consagrado a los actores del proceso, ya
que el Juez solo debe responder los medios formulados de manera clara y precisa, apoyados
en medios de prueba y que no ostenten un grado marcado de impertinencia. La
motivación debe ser expresa, pero podría ser implícita cuando se pueda desprender del
contexto general de la misma, así como sucede en los casos en que los Tribunales de Segundo
grado hacen suyas las motivaciones de la sentencia impugnada.
En la República Dominicana comporta ciertas atenuaciones en donde la propia constitución
faculta al legislador a eliminar la publicidad de las audiencias en los casos de que resulte
perjudicial al orden público o las buenas costumbres, por lo que se podría perfectamente
establecer que se trata en la especie de un derecho inminente relativo. Esta publicidad debe
afectar los fallos aun cuando las audiencias hayan sido celebradas a puertas cerradas, ya
que esta situación refuerza en gran medida cada uno de los principios y conceptos que
constituyen el debido proceso.
Conclusiones parciales del capitulo
Del presente trabajo de investigación se desprende las siguientes conclusiones:
Que nuestra legislación ecuatoriana es garantista, en razón que en todos proceso ya
sea penal o administrativo se debe tomar en cuenta el debido proceso, que no es más
que un mecanismo legal mediante el cual obliga a los operadores de justicia la
aplicación directa de las garantías mínimas tendientes asegurar un juicio justo y
equitativo.
La aprehensión en delito flagrante no se puede detener al sospechoso por más de
veinte y cuatro horas sin formula de juicio, porque estaríamos violando el derecho a
la libertad, sin embargo el juez podrá ordenar medidas cautelares distintas a la prisión
preventiva.
49
Para calificar la flagrancia el juez dentro del las veinte y cuatro horas en audiencia
oral determinara su calificara la legalidad de la aprehensión tomando en cuenta los
requisitos de la flagrancia que son: inmediatez temporal que se refiere al momento del
cometimiento; e inmediatez personal que se refiere a la presencia del sospechoso en el
momento de hecho delictivo.
El cumplimiento del debido proceso en relación con otros países de Latinoamérica
son análogos, en razón que las legislaciones estudiadas proponen una serie de
principios y garantías que permiten un juicio justo y equitativo.
Para la aprehensión en delito flagrante nuestra legislación determina que cualquier
persona puede hacerlo y entregarlo inmediatamente a la policía competente, pero mi
pregunta es si esa no es una forma de violar los derechos y garantías que tiene un
sospechoso aprehendido en delito flagrante? En qué momento les leen los derechos
fundamentales en el momento de detener a una persona?.
50
CAPITULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1. Modalidad de la Investigación
La presente tesis se desarrolló mediante la aplicación de una investigación bibliográfica,
científico – jurídica y de campo, la misma que tiene como característica preponderante el
estudio sobre la anunciación oportuna de la prueba por parte del fiscal en el delito de
peculado en la legislación nacional; la metodología que se utilizó, como procedimiento para
la obtención de resultados deseados fue ajustada y valorada en un proceso de trabajo
investigativo relacionado con la legislación nacional, en especial la Constitución de la
República y en el Código Orgánico Integral Penal.
2.2 Tipo de investigación
Es muy puntual indicar que para la ejecución de la investigación me apoye de los distintos
métodos y técnicas que la investigación científica proporciona; así como en el estudio teórico
de pertinentes doctrinarios y legales, se analizó normas nacionales, instrumentos
internacionales y el conocimiento teórico práctico sobre el tema por parte de funcionarios
judiciales y ciudadanía en general, todo ello sobre la anunciación oportuna de la prueba por
parte del fiscal en el delito de peculado en la legislación nacional, este tipo de investigación
fue aplicada a una población muestral, como: fiscales y abogados del libre ejercicio; es decir
que en éste capítulo detallo el proceso de investigación y las decisiones tomadas en función
de los objetivos.
2.3. Cálculo de la muestra de la población de profesionales del Derecho
La población sobre la cual se desarrolló esta investigación fue a:
Jueces de la función judicial
Fiscales
Abogados en el libre ejercicio
Policías Nacionales
Usuarios en general
51
Cálculo muestral
n= N .
(E) ² (N-1) + 1
n= Tamaño de lá muestra
N= Población o Universo
E= Error máximo admisible (0.1)
Abogados en libre ejercicio, jueces de la función judicial, fiscales, Policía Nacional
funcionarios judiciales y usuarios en general.
n = 800
(0.1)² (799) + 1
n = 800
0.01 (799) + 1
n = 800
80.99
n = 98,77 = 99
Tabla Nº 1 Muestra
Composición Número
Universo 800
Tamaño de la muestra 99
Elaborada por: Jova Susana Gómez Flores
2.4. Métodos de investigación
Los métodos de investigación que se aplicaran en el presente trabajo de investigación son:
52
2.4.1. Método inductivo – deductivo
El método inductivo deductivo, es un procedimiento científico que considera que la
conclusión se halla implícita dentro de las premisas; esto quiere decir que las conclusiones
son una consecuencia necesaria de las premisas, cuando las mismas resultan verdaderas, el
razonamiento deductivo tiene validez, no hay forma que la conclusión no sea verdadera; este
método se aplicó en la elaboración del marco teórico ya que se empezó por recabar
información tanto en cuerpos legales como en la doctrina relacionada al tema.
2.4.2. Método analítico – sintético
Este método implica el análisis, esto es la separación de un todo en sus partes o en sus
elementos constitutivos, se usó para hacer posible la compresión de todo hecho, fenómeno,
idea, caso; el analítico correspondió para analizar los aspectos concretos de la presente
investigación, la cual permitió conocer, comprender y aplicar, sobre la base de la
descomposición del todo en sus partes, y el sintético se empleó para realizar la síntesis de los
conceptos descriptivos y de los cuadros de frecuencias.
2.4.3. Método histórico lógico
Considerando que para poder descubrir las leyes fundamentales de los fenómenos, el método
lógico debe basarse en los datos que proporciona el método histórico, de manera que no
constituya un simple razonamiento especulativo, de igual modo lo histórico no debe limitarse
sólo a la simple descripción de los hechos, sino también debe descubrir la lógica objetiva del
desarrollo histórico del objeto de investigación; por lo tanto en la presente investigación se
estudió la trayectoria y evolución de la aprehensión en delito flagrante y sus efectos jurídicos
así como también el cumplimento del debido proceso.
2.4.4. Método científico – jurídico
Este método es la habilidad con la que se proyecta describir las propiedades del objeto de
estudio, es un proceso de razonamiento que intenta no solo detallar las propiedades del objeto
de estudio sino también exponerlas; este método fue aprovechado para la realización de la
observación sistemática, medición y experimentación, formulación, análisis y modificación
de la hipótesis en el presente tema.
2.5. Técnicas e instrumentos de investigación
53
2.5.1. Técnicas
La encuesta.- Es una técnica que sirvió para recolectar información, consistió en la
formulación de una serie de preguntas a personas que respondieron sobre la base de un
cuestionario, esta técnica se destinó principalmente a Abogados en libre ejercicio, jueces de
la función judicial, fiscales, funcionarios judiciales, Policías Nacionales y usuarios en
general.
2.5.2. Instrumentos
Cuestionario.- Es un documento formado por un conjunto de preguntas, redactado de forma
coherente, organizado, secuenciado y estructurado de acuerdo a una determinada
planificación, a fin de que sus respuestas nos puedan ofrecer toda la información requerida.
2.5.3. Procedimiento en la investigación
2.5.3.1. Estudio bibliográfico
Se acudió a bibliotecas de universidades como: Universidad Central de Quito, Pontificia
Universidad Católica de Ibarra y Quito, Universidad Andina Simón Bolívar, Universidad
UNIANDES extensión Ibarra a consultar doctrina y jurisprudencia sobre el tema en
investigación.
2.6. Diseño de la investigación
La presente investigación es de carácter descriptiva porque se trata de una investigación
concluyente, el objetivo principal es el cumplimiento del debido proceso en la aprehensión
en delito flagrante, también la investigación fue de carácter bibliográfica porque hubo que
recurrir a la doctrina, nacional, e internacional, para cumplir con los objetivos de esta
investigación.
2.7. Encuesta
Se realizó a 100 personas entre Abogados en libre ejercicio, fiscales, jueces de la función
judicial, funcionarios judiciales, Policías Nacionales y usuarios en general.
54
1.- ¿Conoce usted si la aprehensión en delito flagrante se encuentra tipificado en el Código
Orgánico Integral Penal?
Tabla Nº 2en referencia a la pregunta nº 1
Indicadores Frecuencia Porcentajes
Si 77 77%
No 23 23%
Total 100 100%
Gráfico Nº 1 en referencia a la pregunta nº 1
ELABORADA POR JOVA SUSANA GOMEZ FLORES
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
De los resultados de las encuestas, el 77% de encuestados afirman que si conocen que la
Aprehensión en delito flagrante se encuentra tipificado en el Código Orgánico Integral
Penal y el 23 % consideran que no se han enterado en razón que no conocen sobre el nuevo
marco legal.
77%
23%
Si No
55
2.- ¿Sabe usted cuáles son las garantías básicas del debido proceso que tiene derecho una
persona detenida en delito flagrante?
Tabla Nº 3en referencia a la pregunta nº 2
Indicadores Frecuencia Porcentajes
Si 70 70%
No 30 30%
Total 100 100%
Gráfico Nº 2en referencia a la pregunta nº 2
ELABORADA POR JOVA SUSANA GOMEZ FLORES
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
Tanto la tabla como el gráfico nos demuestran que el 70 % de los encuestados en relación a la
pregunta si sabe cuáles son las garantías básicas a que tienen derecho las personas
aprehendidas en delito flagrante respondieron que sí y el 30 % no saben porque desconocen
de las competencias de estos funcionarios judiciales.
70% 30%
Si No
56
3.- ¿Conoce usted cuáles son los efectos legales si no se da cumplimiento al debido proceso
en la detención de una persona por delito flagrante?
Tabla Nº 4 en referencia a la pregunta nº 3
Indicadores Frecuencia Porcentajes
Si 72 72%
No 28 28%
Total 100 100%
Gráfico Nº 3en referencia a la pregunta nº 3
ELABORADO POR JOVA SUSANA GOMEZ FLORES
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
En un porcentaje considerable, es decir el 72 % de los encuestados responden que si conocen
cuáles son los efectos legales si no se da cumplimiento al debido proceso en la detención
por delito flagrante y el 28% manifestaron que no están informados de cuáles son los efectos
jurídicos respecto al tema.
72%
28%
Si No
57
4.- ¿Conoce cuales son los derechos fundamentales que se deben dar lectura en la
aprehensión en delito flagrante?
Tabla Nº 5en referencia a la pregunta nº 4
Indicadores Frecuencia Porcentajes
Si 75 75%
No 25 25%
Total 100 100%
Gráfico Nº 4en referencia a la pregunta nº 4
ELABORADA POR JOVA SUSANA GOMEZ FLORES
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
En un porcentaje considerable, es decir el 75 % de los encuestados conocen los derechos
fundamentales que se deben dar lectura en el momento de la aprehensión en delito, y el 25%
manifestaron que desconocen de tales derechos por eso se vulneran.
75%
25%
Si No
58
5.- ¿Cómo calificaría el rol que cumplen los agentes de aprehensión en el efectivo
cumplimiento de las garantías básicas del debido?
Tabla Nº 6en referencia a la pregunta nº 5
Alternativas Frecuencia Porcentajes
BUENO 50 50%
MUY BUENO 10 10%
MALO 40 40%
TOTAL 100 100%
Gráfico Nº 5en referencia a la pregunta nº 5
ELABORADA POR JOVA SUSANA GOMEZ FLORES
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
De los resultados que se obtuvo con respecto a cómo calificaría el rol que cumple los agentes
de aprehensión en el efectivo cumplimiento de las garantías básicas del debido proceso el
50% respondieron qué es bueno, el 40 % de los encuestados es malo y el 10 % es muy bueno
por cuanto la actuación de los agentes de aprehensión debe garantizar los derechos
fundamentales del aprehendido.
BUENO 50%
MUY BUENO 10%
MALO 40%
BUENO
MUY BUENO
MALO
59
6.- ¿Con qué frecuencia se ha aprehendido a un sospechoso en delito flagrante?
Tabla Nº 7en referencia a la pregunta nº 6
Alternativas Frecuencia Porcentajes
SIEMPRE 56 56%
RARA VEZ 40 40%
NUNCA 4 4%
TOTAL 100 100%
Gráfico Nº 6en referencia a la pregunta nº 6
ELABORADA POR JOVA SUSANA GOMEZ FLORES
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
La mayoría de los encuestados compuestos por un 56% sostuvieron que las detenciones por
delito flagrante se dan siempre por contravenciones, el 40% coinciden que rara vez se
aprehende por flagrancia y el 4% que nunca por cuanto no se ha ofrecido estar en estos
problemas y tampoco se han enterado.
56% 40%
4%
SIEMPRE RARA VEZ NUNCA
60
7.- ¿Cómo la calificaría usted el cumplimiento del debido proceso en los casos de
aprehensión por delito flagrante?
Tabla Nº 8en referencia a la pregunta nº 7
Alternativas Frecuencia Porcentajes
REGULAR 50 50%
MUY MALA 40 40%
MALA 10 10%
TOTAL 100 100%
Gráfico Nº 7en referencia a la pregunta nº 7
ELABORADA POR JOVA SUSANA GOMEZ FLORES
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
La mayoría de los encuestados sustenta que un 50% la califican de regular al cumplimiento
del debido proceso, el 40% coinciden que es mala y el 10% muy mala porque consideran que
no se les da derecho a defenderse.
REGULAR 50% MALA
40%
MUY MALA 10%
REGULAR
MALA
MUY MALA
61
8.- ¿Cree usted que la norma jurídica señalada en el Código Orgánico Integral Penal es
aplicado a las personas aprehendidas en delito flagrante?
Tabla Nº 9en referencia a la pregunta nº 8
Alternativas Frecuencia Porcentajes
SIEMPRE 52 52%
RARA VEZ 28 28%
NUNCA 20 20%
TOTAL 100 100%
Gráfico Nº 8en referencia a la pregunta nº 8
ELABORADA POR JOVA SUSANA GOMEZ FLORES
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
La mayoría de los encuestados compuestos por un 52% creen que siempre el Código
Orgánico Integral Penal como norma jurídica es aplicado a las personas aprehendidas en
delito flagrante, el 28% coinciden que rara vez se ha escuchado porque no se han informado,
y el 20% dicen desconocer lo que establece el Código en mención.
52% 28%
20%
SIEMPRE RARA VEZ NUNCA
62
9.- ¿Con que frecuencia los agentes de aprehensión como operadores de justicia vulneran
los derechos y garantías básicas del debido proceso en la aprehensión en delito flagrante?
Tabla Nº 10en referencia a la pregunta nº 9
Alternativas Frecuencia Porcentajes
SIEMPRE 52 52%
RARA VEZ 28 28%
NUNCA 20 20%
TOTAL 100 100%
Gráfico Nº 9en referencia a la pregunta nº 9
ELABORADA POR JOVA SUSANA GOMEZ FLORES
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
La mayoría de los encuestados compuestos por un 52% creen que siempre los Policías
Nacionales como administradores de justicia vulneran el derecho a la defensa contra el
sospechoso aprehendido en delito flagrante, respecto al 28% de los encuestados concuerdan
que rara vez se ha escuchado que vulneran los derechos fundamentales y el 20% menciona
que nunca, porque creen que actúan aplicando correctamente la ley.
52% 28%
20%
SIEMPRE RARA VEZ NUNCA
63
10.- ¿Considera usted que es necesario realizar un ensayo jurídico sobre la aprehensión del
sospechoso en delito flagrante?
Tabla Nº 11en referencia a la pregunta nº 10
Indicadores Frecuencia Porcentajes
Si 88 88%
No 12 12%
Total 100 100%
Gráfico Nº 10en referencia a la pregunta nº 10
ELABORADA POR JOVA SUSANA GOMEZ FLORES
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
En relación a la pregunta la mayoría de los encuestados compuesta por un 88% consideran
que si es necesario elaborar un ensayo jurídico sobre la aprehensión del sospechoso en delito
flagrante para garantizar el cumplimiento del debido proceso 12% consideran que no es
necesario, en razón que ya se encuentra en la ley.
2.8.- Verificación de la idea a defender
88%
12%
Si No
64
De los resultados de la presente investigación se desprende, de manera directa como
indirecta, que el marco propositivo del presente trabajo investigativo, en este caso la
realización de un ensayo científico – jurídico sobre la aprehensión del sospechoso en delito
flagrante, garantizará el cumplimiento del debido proceso, mismo que servirá como
referencia tanto para los usuarios cuanto para los agentes de aprehensión sobre la
importancia del cumplimiento del debido proceso que incluye el derecho a la defensa en
nuestra legislación nacional.
Es importante resaltar que los resultados de las encuestas arrojan cuestionamientos de
vulneración de derechos fundamentales en relación a la aprehensión en delito flagrante; y
que, por lo tanto los operadores de justicia competentes deben actuar conforme a derecho
sancionado particularmente a quienes incurran en tal violación de derechos.
2.9.- Conclusiones parciales del capítulo
Del presente capitulo se desprenden las siguientes conclusiones:
De los resultados obtenidos se puede inferir que los encuestados conocen tanto las
garantías como los derechos fundamentales que tienen todas las personas que por
cualquier razón pueden ser objeto de detención; y que sin embargo son derechos y
garantías que son vulnerados por algunos operadores de justicia al momento de
aprehender a un ciudadano común que quizá no goza de un buen nivel social.
De la misma manera los resultados arrojan que el cumplimiento del debido proceso se
ve amenazado en razón que quienes son competentes para aprehender a un ciudadano
no goza del estricto conocimiento de la ley, ni tampoco de buena conducta, hablando
específicamente de la policía nacional.
Es importante destacar que, de la investigación realizada, la aprehensión por delito
flagrante se da con mayor frecuencia por de contravenciones tanto de transito como
delitos de violencia intrafamiliar; aprehensiones que son alegadas por falta de lectura
de los derechos fundamentales.
Por otro lado es preciso indicar con los resultados extraídos de la investigación se
hace más que necesaria la elaboración de un ensayo científico jurídico sobre la
aprehensión del sospechoso en delito flagrante, mismo que servirá para que
especialmente los agentes de aprehensión no vulneren los derechos y garantías
básicas en el momento de detener a una persona.
65
CAPITULO III
DESARROLLO DE LA PROPUESTA
3.1. Tema
Ensayo jurídico sobre la aprehensión del sospechoso en delito flagrante.
3.2. Objetivo
Elaborar un ensayo científico jurídico sobre la aprehensión del sospechoso en delito
flagrante, para que los operadores de justicia aseguren el cumplimiento del debido proceso.
3.3. Justificación
Desde el año 2008 a la presente fecha el ecuador a experimentado cambios específicamente
con lo que tiene que ver con el sistema jurídico del país, en primer lugar se hizo una
asamblea constituyente para aprobar la constitución del 2008 en Montecristi, constitución
que como factor fundamental se basa en la igualdad de derechos y justicia social; de la
misma manera la carta magna se fundamenta en las garantías básicas del debido proceso que
incluye el derecho a la defensa. Posteriormente y concomitante con la constitución, en los
últimos años se aprueba el nuevo Código Orgánico Integral Penal, cuyo objetivo no es más
que garantizar los derechos y garantías a que tienen derecho los y las ecuatorianas.
Considerando los resultados obtenidos de la investigación realizada nos damos cuenta que
aun existe vulneración de derechos, en algunos casos por falta de aplicación directa de las
garantías básicas de la constitución en los procesos; y en otros quizá porque los operadores
de justicia o los agentes de aprehensión no le dan importancia aquellas garantizas que señala
la constitución como por ejemplo la lectura que deben dar los agentes de aprehensión en el
momento mismo de la detención.
Por ello se hace justificable la realización del presente ensayo científico jurídico, con el fin de
hacer llegar esta propuesta a todos los operadores de justicia que de alguna u otra manera
vulneran los derechos y garantías básicas del sospechoso en delito flagrante.
3.4 Procedimiento de la aplicación de los resultados de la investigación
Descripción de la propuesta
66
En este aspecto para la elaboración y desarrollo de la propuesta tomaré como punto de
partida los resultados arrojados en la presente investigación así como también la doctrina, la
ley, mismos que han sido investigados, recolectados y analizados para determinar que es
necesaria la elaboración de un ensayo científico jurídico, donde consten algunos parámetros
legales y doctrinarios que deben cumplir los agentes de aprehensión en el momento de
aprehender a un sospechoso. Estos parámetros legales que se encuentran en la Constitución,
en el Código Orgánico Integral Penal, deben cumplir directamente los operadores de
justicia como son: agentes de aprehensión, fiscalía, Policías Nacionales como requisitos
fundamentales en el momento de detener a un sospechoso, garantizando así el
cumplimiento del debido proceso.
3.4.1 Desarrollo del cuerpo central
Aprehensión del sospechoso en delito flagrante
Para poder dar mi criterio muy personal acerca de la aprehensión del sospechoso en delito
flagrante, voy a citar lo que manifiesta Guillermo Cabanellas respecto a la flagrancia “es lo
que se está ejecutando u haciendo en el momento actual. Se aplica sobre todo a los hechos
punibles en que el autor es sorprendido antes de huir, ocultarse o desaparecer” (Cabanellas,
Diccionario enciclopédico de derecho, 2008)
Luego de conocer científicamente el significado de la flagrancia daré mi particular criterio
respecto a la aprehensión en delito flagrante, que no es más que la detención que hace un
agente policial o una persona común y corriente al sospechoso de cometer un delito, en el
mismo momento de cometerlo.
Y para ello puedo manifestar que el agente de aprehensión debe fijarse si el sospechoso
cumple con los requisitos establecidos en la flagrancia como son:
a) Inmediatez temporal: Que se esté cometiendo un delito o que haya sido cometido instantes
antes;
b) Inmediatez personal.- consistente en que el delincuente se encuentre allí en ese momento
en situación tal con relación al objeto o a los instrumentos del delito que ello ofrezca una
prueba de su participación en el hecho
c) Necesidad urgente.- en este aspecto nuestro código mismo lo manifiesta que ante un
delito flagrante se hace necesaria la intervención inmediata de un agente a quienes la ley le
impone el deber de hacerlo, sin embargo para casos de flagrancia la ley faculta que
67
cualquier persona podrá aprehender e inmediatamente ponerlo a disposición de las
autoridades competentes o la Policía Nacional
Luego de establecer estos requisitos el agente de aprehensión deberá dar lectura de los
derechos fundamentales señalados en la constitución respecto a la aprehensión como son:
El derecho a conocer en forma clara las razones de su detención
El derecho a permanecer en silencio
A la asistencia de un abogado, o un defensor público si no tuviera los recursos económicos
para contratar uno.
A no ser forzado a declaran contra sí mismo
A comunicarse con un familiar o con una persona que el sospecho indique.
Luego de dar lectura de éstos derechos fundamentales el policía que aprehendió al
sospechoso debe ponerle inmediatamente a órdenes del fiscal de turno mismo que en el
término de 24 horas realizará la audiencia oral en el juez o jueza quien calificará la
legalidad de la aprehensión. De ser necesario el fiscal en la misma audiencia formulará
cargos y solicitará medidas cautelares o de protección según el caso.
Debo de la misma manera dejar en claro que, los operadores de justicia en todo proceso
deben garantizar el cumplimiento del debido proceso aplicando directamente las garantías
básicas que señala la constitución. En tal razón no se exceptúan los procesos que son parte
del delito flagrante pues al sospechoso aprehendido en esta clase de delitos también se
otorga ciertas garantías como son:
Que se presuma su inocencia mientras no exista una sentencia en firme.
A no ser sancionado por un acto que al momento de cometerse no esté tipificado en la ley; ni
sancionado por una pena no establecida en la ley.
A que las pruebas deben ser actuadas conforme a la ley y la constitución.
A que en caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contengan sanciones
diferentes se le aplique al procesado la menos rigurosa.
A que en caso de duda sobre una norma que contenga sanciones se le aplique la que mas
favorezca el reo.
A que se aplique la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones.
Esto significa que, cuando se ha dado todo este proceso se está garantizando el cumplimiento
del debido proceso establecidos en la constitución y la ley.
68
3.5 Validación, aplicación y evaluación de los resultados de la aplicación de la
propuesta.
En el presente trabajo científico - jurídico se ha experimentado una validación con expertos
en el tema y con la revisión y el análisis de la ley, la constitución y la doctrina jurídica, para
determinar las condiciones en las que se encuentra nuestro país y poder tomar medidas
orientadas a mejorar el tratamiento y la aplicación jurídica de la legislación nacional.
Considero que el criterio de expertos es unánime al referirse que el sistema jurídico de un
país constituye una de las manifestaciones más tangibles de respaldo a la sociedad más
vulnerable de un estado, en razón que supone derechos y garantías por sobre todas las
cosas.
La aplicación de la presente propuesta materia de la investigación se la aplico primero a los
agentes de aprehensión, a los fiscales, a los empleados judiciales, a la ciudadanía en general
de la ciudad de Otavalo, para de ellos identificar los efectos jurídicos como consecuencia de
la no lectura de los derechos fundamentales en el momento de aprehender a un sospechoso en
delito flagrante que es el incumplimiento del debido proceso.
3.6 Impactos
3.6.1 Impacto social
En el desarrollo del presente trabajo especialmente en la segunda parte de la investigación
donde pude obtener el resultado que me orienta a dar solución al problema, puedo infererir
que la cultura de la sociedad otavaleña, está menoscabada todavía por ciertos aspectos de
orden jurídico, lo que quiere decir que no conocen algunos derechos que son fundamentales
en la vida del ser humano. De la misma manera puedo dar mi particular criterio a lo que
respecta a los operadores de justicia la mayor parte de la población otavaleña, que fue
cuestionada en este aspecto manifestó la vulneración de derechos por parte de los servidores
judiciales, la policía nacional en el momento de aprehender a un ciudadano, quedando
amenazada la garantía básica constitucional del debido proceso que incluye el derecho a la
defensa.
3.6.2 Impacto jurídico
69
De esta manera, es indispensable una incorporación de esta nueva institución jurídica en la
legislación penal ecuatoriana, la cual no pueden ni debe ser tratada con fines políticos,
económicos o sociales, pues debe presentar armonía en la Constitución de la República,
recordemos que su finalidad es de garantizar el cumplimiento del debido proceso, la igualdad
y protección de derechos fundamentales; como impacto jurídico del sistema jurídica dentro
de la legislación ecuatoriana, estaría relacionada con el Derecho Penal, puesto que es una
ciencia evolutiva que propende a dar protección y equilibrio armónico, a todos los integrantes
de una sociedad, así como proteger los bienes jurídicos protegidos por el estado.
Por consiguiente, la propuesta tiene como finalidad entregar su aporte teórico jurídico a las
ciencias penales, y al régimen penal jurídico positivo del país, pues, implica la sustentación
de una nueva institucionalidad penal dentro del marco contextual de la aprehensión en delito
flagrante, demás la tiene un contenido práctico objetivo, o concreto operativo, no solamente
para el conocimiento y la práctica de los operadores de justicia sino también para el
ciudadano común y corriente que a menudo se siente amenazado por quienes hacen la
justicia en el país.
Por su fundamentación legal servirá para la nueva comprensión jurídica de los elementos
estructurales del tipo penal en la nueva realidad del Derecho Penal ecuatoriano.
3.7 Conclusiones parciales del capítulo
Del presente capitulo se desprende las siguientes conclusiones:
Que es importante que los operadores de justicia apliquen de manera directa las garantías
básicas del debido proceso que se encuentran señaladas en la constitución.
Que con la presente propuesta los agentes de aprehensión deben tener bien claro cuáles
son los derechos fundamentales que se deben dar lectura en el momento de la
aprehensión.
Que para aprehender en delito flagrante son necesarios ciertos requisitos legales y
doctrinarios estudiando en el presente trabajo.
Que los derechos fundamentales y las garantías básicas constitucionales deben estar
presentes en todo proceso y en este caso en la aprehensión en delito flagrante.
70
CONCLUSIONES GENERALES
La finalidad del sistema jurídico de nuestro país es dotar a la justicia de mecanismos que
aseguren la aplicación directa de las garantías y derechos fundamentales señalados en la
constitución, mismos que garantizan el cumplimiento del debido proceso y derecho a la
defensa en materia penal.
Que pese a que tenemos una constitución garantista, aun se siguen vulnerando
derechos fundamentales en el momento de aprehender a un sospecho en delito flagrante.
La aprehensión por delito flagrante es un caso excepcional como medida para quitar el
derecho a la libertad de una persona, considerando que la norma constitucional es muy
clara, no debe estar detenido por más de 24 horas sin formula de juicio.
El debido proceso en materia penal es un mecanismo legal mediante el cual se asegura
el cumplimiento de derechos y garantías básicas, orientadas a obtener un juicio justo y
equitativo.
La falta de lectura y aplicación directa del derecho a la defensa, vulnera parcialmente del
debido proceso.
Tanto los agentes de aprehensión como los operadores de justicia son responsables
directos de la falta de aplicación directa de los derechos y garantías constitucionales en
los procesos que se dan en materia penal
Respecto al estudio comparativo sobre la aprehensión en delito flagrante con otras
legislaciones podemos deducir que la aprehensión en delito flagrante doctrinariamente
cumple una serie de requisitos en todos los países que han sido objeto de investigación, en
cuanto a la parte legal difiere la forma, mas el objetivo de la aprehensión es el mismo.
71
RECOMENDACIONES GENERALES
El estado atreves del organismo judicial, socialice de temas relacionados con el
debido proceso, el derecho a la defensa, como mecanismos para obtener un juicio
justo y equitativo.
Los operadores de justica incluyendo a los agentes de aprehensión deben capacitarse
permanentemente sobre aspectos legales de derecho penal en cuanto tiene que ver con
los derechos y garantías, con el fin de cumplir con el objetivo garantista
constitucional.
Por ser la aprehensión consecuencia del delito flagrante, mismo que viola el derecho
de libertad, debe respetarse la detención solo por 24 horas ni un minuto más ni un
minuto menos, cosa que no ha sucedido en nuestro medio.
Los agentes de aprehensión al momento de aprehender al sospechoso en delito
flagrante, necesariamente deben dar lectura de los aspectos legales que incluye el
derecho a la defensa.
Que los operadores de justicia como Jueces, Fiscales, Agentes de Aprehensión,
Abogados de libre ejercicio, deben velar por hacer aplicar directamente las
garantías constitucionales.
Los países especialmente de América Latina, deben unirse y velar por construir una
justicia equitativa, para los grupos más vulnerables de América.
72
Anexos
73
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
ENCUESTA APLICADA A ABOGADOS, POLICIAS NACIONALES,
FISCALES, USUARIOS.
La presente encuesta tiene la finalidad de recopilar información relacionada a la
aprehensión en delito flagrante.
Lea con atención cada pregunta y marque con un X según su criterio, sea sincer@
1. ¿Conoce usted si la aprehensión en delito flagrante se encuentra tipificado en el
Código Orgánico Integral Penal?
SI…….. NO……..
2. ¿Sabe usted cuáles son las garantías básicas del debido proceso que tiene
derecho una persona detenida en delito flagrante?
SI…….. NO……..
3. ¿Conoce usted cuáles son los efectos legales si no se da cumplimiento al
debido proceso en la detención de una persona por delito flagrante?
SI…….. NO……..
4. ¿Conoce cuales son los derechos fundamentales que se deben dar lectura en la
aprehensión en delito flagrante?
SI…….. NO……..
5. ¿Cómo calificaría el rol que cumplen los agentes de aprehensión en el efectivo
cumplimiento de las garantías básicas del debido?
BUENO…….. MUY BUENO …… MALO……..
6. ¿Con qué frecuencia se ha aprehendido a un sospechoso en delito flagrante?
SIEMPRES…….. RARA VEZ…………. NUNCA……….
7. ¿Cómo la calificaría usted el cumplimiento del debido proceso en los casos de
aprehensión por delito flagrante?
REGULAR……….. MUY MALO……….. MALO……….
74
8. ¿Cree usted que la norma jurídica señalada en el Código Orgánico Integral
Penal es aplicado a las personas aprehendidas en delito flagrante?
SIEMPRE…….. RARA VEZ……….. NUNCA………
9. .- ¿Con que frecuencia los agentes de aprehensión como operadores de justicia
vulneran los derechos y garantías básicas del debido proceso en la aprehensión
en delito flagrante?
SIEMPRE………. RARA VEZ…….. NUNCA……….
10. ¿Considera usted que es necesario realizar un ensayo jurídico sobre la
aprehensión del sospechoso en delito flagrante?
SI……….. NO…………
75
APLICANDO ENCUESTA A UN ABOGADO
76
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CUERPOS LEGALES
CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL
CONSTITUCIÓN DEL 2008
CODIGO ORGANICO DE LA FUNCION JUDICIAL
