LA LEY APLICABLE

MG. CHARLES ALEXANDER SABLICH HUAMANI

PRINCIPIO Y FIN DE LA PERSONA HUMANA• El principio y fin de la persona natural se rige por

la ley de su domicilio.• En cuanto al principio debemos de ver cuando es

el principio de la persona natural para nuestra legislación y cuando se iniciará la vida en las legislaciones extranjeras. • En nuestro país la vida se inicia con la

Concepción.

• Las personas son todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones, mientras que por igual sentido, son persona de existencia visible todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes.

CONCEPCIÓN

• El fin de la persona humana, podemos señalar que el fin de la vida es la muerte, en cuanto a la muerte debemos diferenciar muerte biológica o muerte cerebral.• Nuestro país se rige por la teoría de la muerte

biológica.• El Código Civil peruano de 1894 se pone en el caso

de la conmoriencia entre las personas con leyes domiciliarias diferentes y las posiciones sobre quién murió primero y cómo se transfieren derechos.

MUERTE BIOLÓGICA

DECLARACIÓN DE AUSENCIA• La declaración de ausencia, se rige por la ley del último

domicilio del desaparecido o ausente, caso similar a los casos de la sucesión mortis causa.

• El juez peruano tenía competencia cuando el último domicilio conocido del ausente fue el Perú.

• Los bienes del ausente están regidos por la misma ley. Así por ejemplo, el régimen de los bienes adquiridos pro razón de matrimonio se rige por la ley del primer domicilio conyugal de las partes.

ESTADO Y CAPACIDAD DE LA PERSONA NATURAL

• Es la disciplina el tratamiento de las personas físicas nos lleva al interrogante de saber qué sistema de ley aplicable rige su estado y capacidad; contamos con las siguientes propuestas:

- Sistema de ley personal ya sea de la nacionalidad o del domicilio.

- Sistema de la ley del lugar de celebración del acto; es una variable que ofrece dificultades cuando se lo adopta como exclusivo pues sujeta la capacidad a la celebración de un acto jurídica de manera que puede ser capaz o no conforme a especie de acto y a ordenamiento.

- Sistema de la ubicación de los bienes, implica determinar la capacidad conforme a la ley del lugar de situación del bien siendo apto para aquellas relaciones que vinculan a las personas con los bienes adoleciendo de la misma objeción que el sistema anterior.

El Tratado de Montevideo es adherente al sistema domicialista.

El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 es el más amplio en cuanto al supuesto fáctico contemplado pues alude a existencia, estado y capacidad.

IRREVOCABILIDAD DE LA CAPACIDAD ADQUIRIDA

• El tema presenta la conservación o no de la Capacidad Adquirida por una persona física en un ordenamiento jurídico, ante un caso de mutación de domicilio. El principio que aquí rige es el de la irrevocabilidad, sin embargo, no en forma anterior o posterior al cambio de domicilio, ellas son:

- Continúa siendo de aplicación la ley anterior al cambio de domicilio.- Se aplica a la adquisición de la capacidad la ley del nuevo

domicilio.- Combinación de los sistemas vistos; elaboración de Savigny

por el cual se está a favor de la ley que otorga capacidad a la persona, ya sea la del anterior domicilio o la del nuevo.

INCAPACIDAD DERIVADA DE LA FALTA DE EDAD

• El inconveniente radica en los distintos límites cronológicos tomados por una u otra legislación para determinar la adquisición de capacidad de una persona física por mayoría de edad; así en Argentina se toman los 21 años como también en España; pero Bolivia y Chile toman los 25 y Alemania y Perú los 18 años.

• Esta patria potestad o tutela, si bien existen otros supuestos en el ordenamiento interno argentino como facultad de celebrar contrato se trabajo desde los 18 años; de ejercer la profesión al haber obtenido título habilitante por matrimonio.

LA INCAPACIDAD DERIVADA DE LA DECLARACIÓN DE AUSENCIA Y DE MUERTE PRESUNTA• La ausencia implica pérdida de contacto (desaparición) de una

persona con el lugar de su domicilio o residencia.

• Hacen a ésta figura, la carencia de noticias sobre la persona ausente y el no haber dejado apoderado ( a su vez el mandato acordado debe encontrarse vigente y ser de carácter amplio).

• la ausencia requiere la declaración judicial dando lugar a la designación de un curador si el caso lo requiere.

LA PATRIA POTESTAD• Representación necesaria que ejercen los padres (que se

encuentren con vida y hábiles para ejercerla) sobre sus hijos menores o incapaces.

• En caso de muerte de los padres o haberse incurrido en causales de privación de la patria potestad, la representación legal es otorgada a través de la tutela.

TUTELA (POR EXTENSIÓN: CURATELA) • Como se desprende de lo dicho en relación a patria potestad,

la tutela es la representación otorgada a menores sin padres vivos o vivientes, pero privados del ejercicio de la patria potestad.

• En lo referente a la curatela, tratase de la representación legal específica para mayores de edad que encontrasen incapacitados (demente y sordomudo que no sabe leer ni escribir) e inhabilitados en sus variantes.

PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LAS PERSONAS FÍSICAS• Bajo ésta premisa existen diversas vertientes y son todas

manifestación del Derecho Internacional de los derechos Humanos.

• La protección internacional de personas apronta, además, como exteriorización del auxilio o cooperación entre Estados.

• Hace al tema la asistencia brindada refugiados, a condenados, a diplomáticos y sobre todo la destinada a menores.

PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LAS PERSONAS FÍSICAS• La Convención de los Derechos del Niño ha comprometido a

los Estados parte a respetar el derecho del niño a preservar las relaciones familiares y a mantener las relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, cuando esté separado de uno o ambos, salvo si ello es contrario al interés personal del menor.

• Es así, como bien dice Oswaldo Onofre Álvarez, «que el instituto de la patria potestad no puede ser reducido ni minimizado a la categoría o rango de un mero derecho subjetivo, sino que por el contrario se trata de un complejo indisoluble de responsabilidades y obligaciones».

EL NOMBRE DE LAS PERSONAS FÍSICAS• El nombre de las personas físicas se presenta en dos vertientes

por cierto bien definida una de otra, o también como zona gris de fusión entre ambas.

• Es así como participa el derecho público, ya que el nombre hace a la identificación de los individuos existiendo por parte de los Estados un interés tutelar y de contralor en función de él, teniendo como destinatarios tanto a nacionales como a extranjeros y transeúntes dado el fenómeno migratorio, pero no debemos olvidar que aquí el nombre se encuentra muy ligado a la nacionalidad sea ésta de origen o por opción y que la misma constituye un lazo político y jurídico de las personas hacia la Nación a la cual pertenecen.

EL NOMBRE DE LAS PERSONAS FÍSICAS• Ahora bien, su incursión en el área del derecho privado

apronta ensamblada con una basta gama denominada «derechos de la personalidad» invistiendo el rango de atributo de la persona.

• Se dice el nombre es el medio de identificación de las personas dentro da la comunidad de pertenencia, integrándose por el prenombre o nombre de pila por el apellido a lo cual debe añadirse la intervención registral para su plena validación jurídica siendo el punto de partida y el basamento del derecho y de su protección tanto en su faz pública como privada.

EL NOMBRE DE LAS PERSONAS FÍSICAS• Empero el nombre de las personas físicas no es intangible, a él

lo afectan diversos institutos como el matrimonio, la filiación sea biológica o por adopción, o simplemente haber cambios, modificaciones que pueden devenir de homonimia, de ser dificultosa pronunciación o atentatorio a la moral y buenas costumbres sólo algunos ejemplos.

• A su vez su uso será susceptible de regulación pormenorizada por cada legislación nacional llegando a supuestos como ejercicio de una profesión o haber cobrado notoriedad pública con un nombre y apellido diferente al de origen.

EL MATRIMONIO EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL• Se trata de lograr una caracterización del matrimonio lo más

próximo posible a la realidad de cada pueblo. • Siguiendo Smith se define al instituto como un acto jurídico

bilateral constitutivo del estado de familia; de éste concepto participan la mayoría de los países sudamericanos que reconocen sus fuentes en ordenamientos europeos con raíz continental romanista.

• Pero hay un concepto primario al cual atinadamente alude a Martín Wolf que es el llamado matrimonio regular refiriéndose a aquella uniones que encuadradas en su comunidad de origen (nación, estado, casta, tribu, comunidad religiosa) revisten mayor solidez por lo efectos legales que revisten.

EL MATRIMONIO EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL• La proyección internacional del matrimonio se manifiesta a

través de dos condiciones emergentes del mismo:1. Condiciones Extrínsecas: Se refieren a la forma que se celebra el acto matrimonial. Estas formas pueden ser: Formas consensuales, religiosas, civiles.

2. Condiciones Intrínsecas: Se refieren a los requisitos necesarios para contraer un matrimonio válido que se exterioriza bajo una de las formas vistas; añaden especialmente a los contrayentes y son: Diversidad de sexos, unión de dos personas, consentimiento otorgado válidamente, capacidad de los contrayentes.

MATRIMONIOS A DISTANCIA• Aquí no existe representación sino que por motivos

contundentes los esposos comparecen ante distintas autoridades competentes en forma personal y ante ella vierten su consentimiento quedando convalidada la unión con el último vuelco de voluntad; observamos que se llevaron a cabo dos ceremonias.

• Esta variante fue introducida por algunos códigos, podemos mencionar al Código Argentino en el C.C. por la ley 23.515 en sus artículos 174 y 175.

TRATADOS Y CONVENCIONES SOBRE ADOPCIÓN INTERNACIONAL• Actualmente el análisis o puede efectuarse en virtud de su

aparición en el tiempo sino de aquella normativa que ocupa la cúspide de la pirámide.

• Por ello, el espacio le pertenece a la Convención sobre los Derechos del Niño adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 20 de Noviembre de 1989.

• Esta convención constituye la Carta Magna de la Niñez, consagratoria de derechos y garantías que hacen del niño un sujeto de derecho.

TRATADOS Y CONVENCIONES SOBRE ADOPCIÓN INTERNACIONAL• En su artículo 3º se sustenta el que será principio rector de ésta y

de toda otra normativa que en su consecuencia se dicte, expresando que «el interés superior del niño debe regir cualquier tipo de interpretación judicial, legislativa y aún administrativa».

• Pero lo medular lo encontramos en el Artículo 20º y en el 21º; aquí no se legisla sobre adopción internacional sino que se sientan las bases primigenias de tutela; así será el estado quien deberá velar por la protección y asistencia del niño privado de su medio familiar o que cuenta con él pero éste no es apto para su pertenencia y permanencia; tengamos presente que la interacción existente entre el deber de asistencia del Estado y el derecho del menor: no obstante al aval que un ordenamiento preste a la adopción internacional, siempre que el eje sea el interés primordial del menor a lo que ha de sumarse el respeto por el derecho a su identidad.

RÉGIMEN INTERNACIONAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS PÚBLICAS Y PRIVADAS• No se duda acerca de la plena extraterritorialidad de la que

gozan los derechos atribuidos a una persona física con las únicas limitaciones de su capacidad de obrar.

• Sin embargo y aún teniendo una existencia propia y visible es necesario que la aludida capacidad sea regulada por la ley.

• Así, para saber cuando es mayor de edad, cuando se halla con capacidad plena y cuando tiene aptitud y facultad para contraer válidamente obligaciones y ejercitar derechos, la ley fija, condición a esta capacidad legal de las personas individuales.

RÉGIMEN INTERNACIONAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS PÚBLICAS Y PRIVADAS• Cuando de una persona jurídica se trata existen muchas mas

consideraciones para hacer; con mas motivo se requiere de ésta intervención de la ley; no tiene una existencia visible como la persona física, no viene a la vida de una manera corpórea, sino que se forma mediante un concierto de voluntades.

• La persona jurídica o ideal es un sujeto colectivo de derecho, reconocido como tal por la ley del Estado.

• El Estado no la crea, ésta tiene una existencia natural anterior y superior a la ley que la reconoce pero ejerce sobre ella claros fines de protección, de tutela para facilitar su desarrollo y garantizar su vida legal.

• En el ámbito internacional su reconocimiento y su actuación denotan peculiaridades que será menester analizar según se trate de personas jurídicas públicas o privadas y a su vez aspectos a diferenciar dentro del área civil y comercial.

RÉGIMEN INTERNACIONAL DE LOS BIENES

• El régimen jurídico perteneciente a los bienes en el Derecho Internacional Privado merece la consideración preliminar a que conduce el ordenamiento interno esto es el estudio de los derechos sobre bienes corporales y referido a los bienes inmateriales.

• En la segunda categoría hemos de encontrar a la propiedad intelectual.

• Los bienes se dividen en: objetos materiales o corporales y objetos inmateriales.

OBLIGACIONES CONTRACTUALES• Se trata de la búsqueda del juez competente y ley aplicable a

las obligaciones nacidas en virtud de un acuerdo de voluntades o bien sin él.

• Todos los temas de análisis pormenorizado recibirán como basamento a los preceptos contenidos dentro de los Códigos Civiles, de los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940, del Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las Obligaciones Contractuales y dentro de la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a las Obligaciones Contractuales.

OBLIGACIONES CONTRACTUALES• Sabido es que la función del derecho de los contratos no es

directiva sino facilitándola de los intercambios, más aún en el ámbito internacional y lo es con doble finalidad; una, la de otorgar «máxima seguridad» garantizando la vinculabilidad del acuerdo y asignación clara de derecho entre las partes; la restante es otorgar «previsibilidad» procurando minimizar costes de transacción en pos de la acción planificadora de los contratantes.

• La tarea del juez será entonces universalizar lo cual implicará igual solución para casos semejantes; cuando no hay acuerdo expreso ha de valerse de las presunciones como reglas «a priori» en tutela, precisamente, de claridad-previsibilidad y uniformidad.

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL• La responsabilidad extracontractual se regula por la ley del

país donde se realice la principal actividad que origina el perjuicio.

• En caso de responsabilidad por omisión, es aplicable la ley del lugar donde el presunto responsable debió haber actuado.

• Si la ley del lugar donde se produjo el perjuicio considera responsable al agente, pero no la ley del lugar donde se produjo la actividad u omisión que provocó el perjuicio, es aplicable la primera ley, si el agente debió prever la producción del daño en dicho lugar, como consecuencia de su acto u omisión.