Embed Size (px)
Citation preview
I. ANTECEDENTES
Como consecuencia inmediata del principio de que la ley ordinaria
debe ser conforme a las disposiciones constitucionales, afirma
Vladimiro Naranjo que la propia constitución debe prever mecanismos
tendientes a garantizar que ello ocurra así. De esta manera , se llegan
a establecer medios de defensa de la constitución, llamadas por dicho
autor control de la constitucionalidad de las leyes1.
Para lo cual en la búsqueda de dicha finalidad, se deberá crear un
órgano superior para tal control constitucional, existiendo dos tipos uno
el control por un cuerpo político, y un segundo que viene a ser el
control por un órgano jurisdiccional, aplicado este ultimo en el caso
peruano representado por el tribunal constitucional.
Este ultimo sistema, control jurisdiccional, tuvo su origen en la
diferenciación dada por Lord Edward Coke , en la época monárquica
inglesa , entre el Common Law o derecho común fundamental y el
Statury Law o derecho legal ordinario; consistente en que los jueces
dejaban de aplicar disposiciones de este cuando era contrarias a las
del Common Law , luego dicho control se traslado a Estados Unidos,
basados en dos principios fundamentales: a) “el poder judicial se
extenderá a todos los casos, en derecho y equidad, que srjan bajo la
constitución…”b) “Esta constitución … será la suprema ley del país….
Y los jueces de cada estado estarán obligados a observarla..” . El
sistema consiste en que un juez o tribunal a quien corresponde dicho
1 NARANJO, Vladimiro TEORIA CONSTITUCIONAL E INSTITUTOS POLITICOS, Editorial Temis 19971
control vele por la legalidad no solo entre los particulares , sino
también frente al estado, en este caso le corresponderá decidir si el
legislador a actuado o no dentro de los límites de su competencia
constitucional.
1. ANTECEDENTES EN EUROPA Y ESTADOS UNIDOS
Los orígenes del control de la constitucionalidad de las leyes
aparecen en el continente europeo (Inglaterra), como se preciso con
anterioridad, con la figura de E. Coke, en su sentencia emitida en el
año 1606, en el caso en que el doctor Thomas Bonham, médico de
profesión, al ser evaluado por el Royal College of Physician, fue
desaprobado para el ejercicio de la profesión de médico y prohibido de
ejercer la profesión; al hacer caso omiso de la decisión, Bonham fue
sentenciado a pena de privación de la libertad, en aplicación de una
Carta de Enrique VII que posteriormente fue convertida en ley.
Épocas en las que se daban los inicios de la lucha por la
independencia del Poder Judicial en Inglaterra, encontramos también
la influencia del Juez Coke dando una dura batalla, en una época en la
cual reyes como los Estuardo los tomaban como servidores suyos. La
posición de Coke sobre este tema finalmente triunfó y fue recogida en
el “Acto of Settlement" de 1701, mediante la cual se consagra y ratifica
la costumbre que se había venido desarrollando respecto de la
inamovilidad en el cargo del Juez y su posición como y aplicador casi
exclusivo de la ley.
2
El Juez Coke, investido como tal durante el reinado de Jacobo I,
fue la figura central de un proceso que resultará esencial para el
surgimiento de la facultad jurisdiccional de controlar la
constitucionalidad de las leyes, el llamado “Judicial Review” del
derecho anglosajón.
Si bien se encuentran los orígenes del control de la
constitucionalidad de las leyes en Europa, no es ahí donde se va a
desarrollar con nitidez, simplemente porque en la Europa de aquellos
tiempos primaba el pensamiento de que la ley era la voluntad
soberana del pueblo expresada por sus representantes en el
Parlamento y que los jueces eran los súbditos del príncipe o monarca;
lo contrario sucedía en Norteamérica, donde los jueces eran los que
protegían a los ciudadanos contra el abuso de poder de los
gobernantes.
Destacándose el célebre fallo del Juez Marshall en que se
establece que la Constitución es norma suprema en todo el
ordenamiento jurídico y que una ley contraria a ella debe ser ignorada;
este pensamiento norteamericano va nuevamente a regresar a sus
orígenes y ser inspiración de un nuevo modelo de control de la
constitucionalidad de las leyes, para ser determinante en algunas
codificaciones de Europa después de las guerras mundiales,
fundamentalmente de aquellas experiencias sufridas por el
pensamiento nazi-fascista.
3
2. ANTECEDENTES EN EL PERÚ
En nuestra historia constitucional, el tema sobre el
establecimiento de diversos mecanismos de Defensa Constitucional
de carácter político, paso por muchas constantes, advirtiendo a lo
largo de la historia que tales competencias eran siempre atribuidas al
poder legislativo, evidenciando la necesidad de asentar alguna forma
de control.
Observando el Artículo 10° de la Constitución de 1856 la cual
establecía que: "Es nula y sin efecto cualquier ley en cuanto se
oponga a la Constitución".
Esta fue la primera norma que prioriza la norma constitucional,
congruentemente Danos opina que este dispositivo fue el primer
dispositivo constitucional que de manera expresa consagraba el
principio de que sería inválido todo acto legislativo dictado en
contravención de las normas fundamentales. Sin embargo en las
siguientes Constituciones no fue reproducido, donde según GARCIA
BELAUNDE, por razones políticas, debido al predominio de la Teoría
de la Soberanía del Parlamento originaria de Francia2.
Será solo en hasta 1923 en que, con ocasión de las
discusiones de la Comisión Reformadora del Código Civil, se
examinara la posibilidad de estatuir legislativamente alguna forma de
revisión judicial de las leyes, inspirados en el modelo americano de
control a cargo del Poder Judicial. Luego de numerosas discusiones,
en que se debatió tanto la constitucionalidad de una medida de esta
2 GARCIA BELAUNDE, Domingo Derecho Procesal Constitucional Bogotá Temis 2001, segunda edición 4
naturaleza, como su amplitud y el órgano encargado de resolver, se
convino en elaborar una fórmula que facultara a todos los jueces a
declarar la inaplicabilidad de normas contrarias a la Constitución, la
que no alcanzó consagración legislativa, hasta promulgarse el Código
Civil de 1936.
El primer intento de expresar normativamente la institución del
control de inaplicabilidad en nuestro país data del proyecto de
Constitución presentado a la Asamblea Constituyente de 1919 por la
comisión presidida por don Javier Prado.
Los orígenes prácticos reales se pueden hallar en la
Constitución de 1920 y en la doctrina sentada en aquel año por la
Corte Suprema al establecer la primacía del texto constitucional por
sobre la normativa ordinaria, cuando sentenciaba: "A la Ley
Fundamental se encuentran fatalmente subordinadas todas las demás,
siempre secundarias, y en la administración de aplicación las leyes
inconstitucionales”.
En 1920 encontramos la primera experiencia jurisprudencial
referente a la supremacía del Texto Fundamental en que, con ocasión
del Habeas Corpus interpuesto por Cecilia Althaus de Pardo, la Corte
Suprema establece que a la Ley Fundamental se encuentran
fatalmente subordinadas todas las demás normas, siempre
secundarias, y en la administración de justicia carecen de aplicación
las leyes inconstitucionales.
5
En 1931 se emite el anteproyecto de Constitución de la
denominada "Comisión Villarán" que concibe esta figura con criterio
técnico e independiente. En este proyecto también se le atribuye a los
jueces el poder de no aplicar las normas contrarias a la Constitución,
con la particularidad de que, como "necesaria precaución", se disponía
la obligatoria revisión en última instancia por la Corte Suprema. El
anteproyecto Villarán no tuvo acogida. El Congreso Constituyente de
1931, que aprobó la Carta de 1933, prefirió, por el contrario, adoptar
como solución otorgar al Congreso la facultad de declarar la
inconstitucionalidad de las leyes y demás normas subordinadas, aun
cuando esto no fue suficientemente explicado. Así, en el Articulo 26°
de la Constitución de 1933 leemos: "Pueden interponerse
reclamaciones ante el Congreso por infracciones' de la Constitución".
Y el Articulo 123°, al enumerar las facultades del Poder Legislativo,
señalaba lo siguiente en su inciso 4: "Examinar las infracciones de la
Constitución y disponer lo conveniente para hacer efectiva la
responsabilidad de los infractores".
Se entiende que el primer control que adoptó el Constituyente de
1931 es un sistema político de control de la legalidad y
constitucionalidad, que es ejercido por el mismo Congreso. Para
García Belaunde, es muy difícil efectuar este control, porque las
Cámaras rara vez ponen en entredicho lo que ellas mismas han
acordado e incluso, por espíritu de cuerpo, es difícil que dejen sin
efecto lo aprobado por sus predecesores.
6
El Código Civil de 1936 introduce esta institución en su Titulo
Preliminar, Artículo XXII, consignando el siguiente principio: “Cuando
hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal,
se refiere a la primera”. El dispositivo promulgado introdujo un sistema
de control difuso atribuido a todos los jueces, que no requería de un
procedimiento especial para el ejercicio del control.
En 1963, la Ley orgánica del Poder Judicial - Decreto Ley 14605
– reitera esta situación, determinando inclusive el trámite que deberá
seguir el juez que proceda a aplicar esta disposición de
inconstitucionalidad de una norma legal.
El Articulo 236° de la Constitución de 1979 establecía: "En caso
de incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal
ordinaria, el juez prefiere la primera. Igualmente prefiere la norma legal
sobre toda norma subalterna".
Encontramos necesario resaltar la función del Tribunal, con
respecto a la inconstitucionalidad. De esta manera en el Artículo 204
de la actual carta maga, expresa:"Artículo 204.- La sentencia del
Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica
en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma
queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal
que declara inconstitucionalidad en todo o en parte, una norma legal".
Donde en la Constitución de 1979, a diferencia de la anterior la
norma ens sus siguientes artículos:
7
"Articulo 300.- No tiene efecto retroactivo la sentencia del
Tribunal que declara inconstitucional una norma en todo o en parte".
"Articulo 301.- El tribunal comunica al Presidente del Congreso
la sentencia de inconstitucionalidad de normas emanadas del Poder
Legislativo. El Congreso por el mérito del fallo aprueba una ley que
deroga la norma inconstitucional Transcurridos cuarenta y cinco días
naturales, sin que se haya promulgándola derogatoria, se entiende
derogada la norma inconstitucional. El tribunal ordena publicar la
sentencia en el diario Oficial".
Apreciando la importancia que le dan al establecer que la
sentencia del Tribunal no tiene efecto retroactivo.
En cuanto al procedimiento de invalidación. La Constitución de
1979 exigía una comunicación al Congreso de la sentencia que
declaraba la inconstitucionalidad de una Ley a fin de que derogara la
norma en un plazo de hasta cuarenta y cinco días. Luego , si tal cosa
no había ocurrido. Se publicaba la sentencia entendiéndose derogada
la norma. Donde la constitución de 1993, simplemente manda publicar
la sentencia y desde el día siguiente a la publicación, la norma queda
sin efecto3.
Finalmente en el actual texto constitucional el proceso de
inconstitucionalidad ha atravesado por muchas variantes las cuales las
podemos resumir en las siguientes etapas:
3 www.monografias .com8
Primera Etapa : Desde la entrada en vigencia de la
Constitución de 1993 (diciembre de 1993) hasta el inicio de
actividades del Tribunal Constitucional (junio de 1996).
En este período no se registra ninguna sentencia sobre demandas de
inconstitucionalidad, por cuanto todavía no se encontraba en funciones
el Tribunal Constitucional
Segunda Etapa : Desde el inicio de actividades del Tribunal
Constitucional (junio de 1996) hasta la destitución de tres de
sus magistrados (mayo de 1997)
En este período el Tribunal Constitucional realizó sus labores con
normalidad y emitió quince sentencias y una resolución sobre
demandas de inconstitucionalidad.
El 28 de mayo de 1997 el Congreso de la República decidió destituir a
tres magistrados del Tribunal.
Tercera etapa : Desde la destitución de tres magistrados del
Tribunal (mayo de 1997) hasta su reincorporación (noviembre
del 2000).
Durante este período el Tribunal Constitucional no pudo resolver
ninguna demanda de inconstitucionalidad ya que sólo contaba con
cuatro de sus siete integrantes.
9
- En noviembre del 2000, el Congreso peruano aprobó una resolución
mediante la cual restituyó en sus cargos a los magistrados destituidos
en 1997.
Cuarta etapa : Desde la reincorporación de los magistrados
destituidos (noviembre del 2000) hasta la actualidad (mayo del
2003).
En este período el Tribunal ha vuelto a contar con el quórum necesario
para resolver las demandas de inconstitucionalidad y ha venido
realizando sus actividades con normalidad.
II. CONCEPTO
La acción de inconstitucionalidad es la garantía constitucional que
procede contra las normas de rango de ley, cuando estas contravienen
la constitución en la forma o en el fondo, tal como indica nuestra carta
magna en el art. 200 inc. 4 y la ley 26435, art. 20 .
La declaratoria de inconstitucionalidad tiene efectos anulatorios y
retroactivos a la fecha de emisión del acto o norma impugnados no
obstante , la sala puede dimensionar esos efectos, tanto en el tiempo
como en la materia, para evitar que, con la declaratoria retroactiva se
produzcan serios disloques de la seguridad, la justicia o la paz
sociales.
10
Una de las más importantes innovaciones que trajo la
Constitución de 1979fue la consagración de un sistema jurisdiccional
de protección a la Constitución y los Derechos Humanos. La carta de
1993 reitero la formula señalada por la Constitución anterior.
La idea de que la ley es la manifestación de la voluntad popular
articulada por medio del parlamento no deja de ser un aspecto crucial
de la teoría constitucional. Fue concebida en los albores del
constitucionalismo con la finalidad de garantizar la primacía del
parlamento y de la ley escrita, como garantía de la libertad burguesa.
1. NATURALEZA DEL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD
Como se sabe, uno de esos procesos que se desarrollan a
exclusividad en sede del tribunal constitucional es el de
inconstitucionalidad. Según Soehn se trata de un control abstracto
de normas que se origina no es fundación de un conflicto de
intereses concretos, para cuya solución sea menester dilucidar con
carácter previo el acomodo a la Constitución de la norma de
decisión, sino simplemente en una discrepancia abstracta sobre la
interpretación de un texto constitucional en relación a su
compatibilidad con una ley singular. Afirmando con el concepto de
Mesia, quien señala en su “Exégesis del Código Procesal
Constitucional" estamos ante un procedimiento unilateral y no de
contienda que busca fundamentalmente el respeto de la regularidad
del ordenamiento jurídico4.
4 MESIA RAMIREZ, Carlos Exegesis del Código Procesal Constitucional Lima Editorial Gaceta Jurídica 200411
En consecuencia, se trata de un proceso objetivo ya que los
legitimados no adoptan la posición estricta del demandante que
llega a la instancia a pedir la defesa de un derecho subjetivo, sino
que por el contrario actúan de alguna manera como defensores
neutros de la constitución. Es decir, estamos ante un procedimiento
que necesariamente no reproduce una contienda intersubjetiva, sino
que tiene como propósito fundamentalmente el respeto de la
regularidad, en la producción normativa al interior del ordenamiento
jurídico, regularidad que solo se produce si se respeta la
supremacía de la Constitución, de la ley sobre las normas de inferior
jerarquía y así sucesivamente
2. FINALIDAD
La finalidad inmediata de esta garantía constitucional es la
defensa del principio de la supremacía constitucional, por ende, se
busca que se declare inconstitucional toda disposición de rango de
ley que contravenga nuestra carta magna. Sin embargo es
considerado de igual manera que, La acción de Inconstitucionalidad
se interpone con el fin de que esta al ser declarada, deje sin efecto
la norma hacia la cual va dirigida, esto quiere decir que se produzca
un acto análogo a la derogación.
Así podemos colegir que en la actualidad las decisiones emitidas
en el marco del mismo han contribuido sustancialmente a la
interpretación de las normas constitucionales y en especial a los
derechos fundamentales. Ergo la Constitución y el Código Procesal
Constitucional son parte del marco normativo para el estudio y
12
análisis del proceso de Inconstitucionalidad, dado que un conjunto
de reformas sustantivas a este proceso requeriría cambios previos a
nivel constitucional.
La Constitución de 1993 le asigna al Tribunal Constitucional la
competencia para conocer y resolver como instancia única, las
demandas de Inconstitucionalidad.
3. CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO DE
INCONSTITUCIONALIDAD:
Según Carlos Mesía el proceso de Inconstitucionalidad tiene las
siguientes características5.
- Se realiza a posteriori, quiere decir que no es posible declarar la
inconstitucionalidad de proyectos de ley ni de tratados que
todavía no forman parte del orden interno.
- El proceso de inconstitucionalidad tiene una doble dimensión,
aun cuando se trata de un proceso fundamentalmente objetivo,
también para impedir que se apliquen normas con posibilidad de
generar afectaciones concretas (subjetivas) a los derechos
fundamentales de los individuos. De ahí que en algunos casos
la sentencia puede tener efectos retroactivos.
- No proceden las medidas cautelares.
5 MESIA RAMIREZ, Carlos Exegesis del Código Procesal Constitucional Lima Editorial Gaceta Jurídica 200413
- Una vez interpuesta la demanda se impulsa de oficio. No es
posible el abandono ni e desistimiento. Tampoco el allanamiento
del demandado. El proceso solo terina por sentencia.
4. CLASES DE INCONSTITUCIONALIDAD
En conformidad con el artículo 65 del Código Constitucional, en
el expediente 0020-2005-PI/PC el Tribunal Constitucional ha
interpretado que las seis clases de inconstitucionalidad deben
atenderse del siguiente modo6:
Directa: Cuando la afectación de la Constitución tiene
lugar sin que haya necesidad de apreciarse, previamente
en compatibilidad de la norma enjuiciada con las que
forman el llamado bloque de inconstitucionalidad. Se trata
de aquellos puestos en los que el parámetro de control de
constitucionalidad, se reduce únicamente a la norma
fundamental.
Indirecta: Acontece cuando la invalidez de la norma
impugnada no puede determinarse por su simple
compatibilidad con la Constitución, sino que se hacen
necesario el concurso de su disconformidad como una
norma legal perteneciente al bloque de constitucionalidad.
La concepción de la inconstitucionalidad indirecta por parte del
Tribunal Constitucional nos parece discutible. En primer lugar,
porque siempre es posible analizar la validez de la norma desde una
6 Expediente 0020-2005-PI/PC del Tribunal Constitucional14
apreciación directa con la Constitución sin necesidad de interposito
legislatoris.
La apreciación de la validez constitucional de una norma por la
vía de su compatibilidad con otras normas de su propio rango, es
siempre una apreciación de forma, nunca de fondo. Cuando el
Código Procesal Constitucional incorpora la tipología de la
inconstitucionalidad indirecta, en nuestra opinión se refiere a la
inconstitucionalidad del decreto o del reglamente que se expide en
los espacios vacios dejados por la omisión del legislador. En este
caso la vía es el proceso de Acción Popular.
Total: Y la totalidad de la norma impugnada resulta
inconstitucional.
Parcial: Contrario sensu, la ley es parcialmente
inconstitucional si solo una parte de ella es incompatible
con la Constitución. El Tribunal ha señalado que si el vicio
parcial recae sobre su contenido, es decir, sobre la norma
serán dejados sin efecto las palabras o frases que en él
reciban. Si el vicio recae en parte de su contenido
normativo, es decir, interpretaciones, todo poder publico
quedara impedido por la sentencia del Tribunal
Constitucional, de aplicarlo en dicho sentido interpretativo.
De Fondo: Cuando la ley regulada tiene un contenido que
es contrario o incompatible con algunos de los derechos,
principios y o valores constitucionales.
15
De Forma: Según el Tribunal Constitucional se produce en
tres supuestos:
1. Cuando se produce el quebrantamiento del
procedimiento legislativo, dicho evento tendría
lugar si fueran las excepciones previstas en el
reglamento del Congreso, un proyecto de ley es
sancionado sin haber sido aprobado
previamente por la respectiva comisión
dictaminadora, tal como lo exige el reglamento
105 de la Constitución.
2. Cuando sea ocupado de una materia que la
Constitución ha reservado a otra específica
fuente formal del derecho.
Cuando es expedida por un órgano que constitucionalmente
resulta incompetente para hacerlo, ello tendría lugar por ejemplo si
el poder legislativo expidiera decretos de urgencia pues esta es la
facultad del Presidente de la República (articulo 118 inciso 19 de la
Constitución)7.
5. LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD Y LA EXCEPCIÓN
DE INCONSTITUCIONALIDAD.
El sistema aplicado, control jurisdiccional , puede revestir formas
diferentes , tales como el control por vía de acción o acción de
7 MONTES ROSAS, Martin Constitución Política del Perú de 1993 Libros de Derecho y Educación 16
inconstitucionalidad, y, el control por via de excepción o excepción
de inconstitucionalidad
a) Control por vía de acción: como se vio con anterioridad, consiste
en que se establece un proceso cotra la ley ante un tribunal
determinado, al cual se le solicita la verificación validez
constitucional o inconstitucional. Este proceso según la doctrina
puede ser iniciado por alguna autoridad, ante un tribunal
especial. De esta el libro colombiano Observatorio de Justicia
Constitucional observa: “…que con estas acciones públicas se
intenta expulsar del ordenamiento jurídico una norma
determinada, pueden ser ejercida por cualquier persona y sus
efectos son generales…”
Puede ejercitarla cualquier persona y el fallo produce efectos
erga onmes, es decir generales.
b) Control por vía de excepción: entendiendo a la excepción como
un medio de defensa, ya no será ofensivo a diferencia del
anterior. Para invocar la inconstitucionalidad es necesario que
esta haya sido aplicada , es decir que no interviene sino a
propósito de un proceso . En este caso si el juez encuentra
fundada la demanda de inconstitucionalidad, dejara de aplicar la
ley , pero únicamente para quien lo solicito, siendo su objeto no
la anulación sino la no aplicación de la ley en el proceso
establecido .Agrega el libro colombiano: “…la excepción de
inconstitucionalidad, con la cual se intenta inaplicar una norma
que viola la constitución para el caso particular, únicamente
17
procede por solicitud de la parte afectada y sus efectos se
restringen al caso concreto que la suscito…”
Solo la puede interponer la persona interesada dentro del litigio,
y solo produce efectos individuales, esta no requiere de tribunales
especiales, sino que puede ser conocida por los tribunales
ordinarios.
III. TRAMITACIÓN
1. ETAPAS EN EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD
El proceso de inconstitucionalidad, congruentemente que otros
procesos tiene las siguientes etapas:
o Etapa postulatoria o expositiva. Se da con la
presentación de la demanda que contiene la pretensión de
inconstitucionalidad de una norma con rango de ley.
También denominada informativa, es aquella que se desarrolla
desde el ejercicio del derecho de acción, con la interposición de
la demanda de manera expresa con las pretensiones que
contenga, con el objeto de integrar la relación jurídico procesal.8
o Etapa probatoria. En este proceso no existe la etapa
probatoria ya que se trata de un proceso de puro derecho al
8 GONZALES LINARES, Nerio Derecho Procesal Civil Teoría del Derecho Civil Universidad Andina del Cusco, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
18
confrontarse una norma con rango de ley y la Constitución,
además, es principio que el derecho nacional no es objeto de
prueba; en todo caso, seria una etapa de exposición de
argumentos.
o Etapa conclusiva. Se realizan los alegatos y conclusiones
sobre todo lo actuado en el proceso.
o Etapa resolutoria. Expedición de la sentencia o decisión
judicial de la pretensión.
o Etapa de ejecución. Cumplimiento de la decisión judicial.
Usualmente no hay etapa impugnativa en este tipo de proceso.
También llamada ejecutiva por Nerio Gonzales Linares, quien
dice que, como consecuencia de la conclusión de la etapa
decisoria del proceso, se tiene la declaración jurisdiccional final
(sentencia firme) en consecución del fin perseguido por el actor.9
En algunos casos en esta etapa del proceso se puede llegar al
cumplimiento coactivo o forzoso de la sentencia.
La nueva Constitución amplía la base de legitimados para iniciar el
proceso de lnconstitucionalidad. Otro aspecto positivo que prevé la
Constitución es que por el sólo mérito de la publicación de la sentencia
que declara la inconstitucionalidad de una norma, esta última se
9 GONZALES LINARES, Nerio Derecho Procesal Civil Teoría del Derecho Civil Universidad Andina del Cusco, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
19
entiende que ha quedado derogada, con lo cual se elimina el
incomprensible requisito de su envió al Congreso para su derogatoria
como lo contemplaba la anterior Constitución.
2. NORMAS OBJETO DE CONTROL:
El art. 200, inciso 4 de la Constitución de 1993 señala que el
proceso de Inconstitucionalidad proceda contra las leyes, decretos
legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del
congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas
municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el
fondo10.
La validez de una norma puede ser impugnada mediante la
garantía de Inconstitucionalidad.
Las normas que tienen rango de ley son:
- LA LEY: Es una norma aprobada por el congreso de la
República, es promulgada y publicada, porque solo cumpliendo
estos requisitos es una ley perfecta que queda sujeta a la
garantía de Inconstitucionalidad.
- EL DECRETO LEGISLATIVO: Este es aprobado directamente
por el Poder Ejecutivo, al habérsele delegado a este la facultad
legislativa del congreso o en el caso del Presupuesto o la Cuenta
General. El término "Decretos Leyes" es empleado en nuestro
10 HUERTA GUERRERO, Luis Alberto y CASTRO MUÑOZ, Carlos Aplicación de control difuso por los tribunales administrativos (curso del la PUCP)
20
país para hacer referencia a las normas emitidas durante los
períodos de interrupción democrática por las autoridades que
detentan el poder estatal en forma ilegítima. Como ha señalado
el Tribunal Constitucional, los Decretos Leyes son "disposiciones
de naturaleza jurídica sui generis dictadas por un poder de facto
que ha reunido para sí -contra lo establecido en el ordenamiento
constitucional- las funciones parlamentarias y ejecutivas. Se trata
de disposiciones surgidas de la voluntad de operadores del
órgano ejecutivo que carecen de título que los habilite para
ejercer la potestad legislativa, las mismas que, con
prescindencia de las formalidades procesales establecidas en la
Constitución, regulan aspectos reservados a la ley. Son pues,
expresiones normativas de origen y formalidad espurios, que,
empero, se encuentran amparadas en la eficacia de una acción
de fuerza" 6.
En este sentido, los Decretos Leyes son normas completamente
ajenas al ordenamiento constitucional, por lo que no deberían
formar parte del sistema jurídico ni producir efecto alguno. Sin
embargo, en nuestro país las interrupciones democráticas ha sido
frecuentes y prolongadas, lo que ha originado que se expidan una
gran cantidad de Decretos Leyes, los que han pasado a formar
parte de nuestro sistema jurídico en forma abrupta y han mantenido
6 . Sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente 010-2002-AI/TC), publicada el 4 de enero del 2003, párrafo 9.
21
su vigencia aun después de culminados los períodos de
interrupción democrática 7.
Si bien los Decretos Leyes no se encuentran mencionados en el
artículo 200 inciso 4 de la Constitución, pues son normas ajenas al
ordenamiento constitucional, el Tribunal Constitucional ha
establecido que tiene competencia para analizar si estas
disposiciones son compatibles con la Constitución, lo cual resulta
razonable por cuanto se trata de normas que aún se encuentran
vigentes. En el desarrollo de sus actividades, el Tribunal ha emitido
tres sentencias respecto a este tipo de normas:
Sentencia del Expediente 007-96-I/TC (publicada el 26 de abril
de 1997): En este proceso fueron impugnadas varias normas del
Decreto Ley 25967 (artículos 7, 8, 9, 10 y Disposición Transitoria
Unica), relacionadas con la seguridad social. La demanda fue
declarada fundada en parte, pues sólo se declaró
inconstitucional el artículo 10 del citado Decreto Ley.
Sentencia del Expediente 021-96-I/TC (publicada el 23 de mayo
de 1997): En este proceso fue impugnado el Decreto Ley 25662,
que establecía sanciones penales agravadas para los miembros
de la Policía Nacional del Perú. La demanda fue declarada
improcedente por sustracción de la materia, por cuanto la norma
7 Sobre las opciones respecto a la vigencia de los Decretos Leyes en el sistema jurídico nacional se puede revisar la sentencia del Tribunal mencionada en la nota anterior, párrafos 10-16.
22
impugnada fue derogada antes de que el Tribunal se
pronunciara sobre ella.
Sentencia del Expediente 010-2002-AI/TC (publicada el 4 de
enero del 2003): En este proceso se impugnaron los Decretos
Leyes 25475, 25659, 25708 y 25880, y sus normas
complementarias y conexas, relacionadas con la legislación
antiterrorista. La demanda fue declarada fundada en parte.
De estas tres sentencias, sólo en la última el Tribunal Constitucional
se pronunció en forma expresa sobre su competencia para conocer
procesos de inconstitucionalidad contra Decretos Leyes, aunque
estas normas no se encuentren mencionadas en el artículo 200
inciso 4 de la Constitución. En términos generales, el Tribunal
señaló:
- los Decretos Leyes "deben considerarse como actos con jerarquía
de ley y, por lo tanto, susceptibles de ser modificados o derogados
por otras normas del mismo valor y rango; y por ende, sujetos al
control de la constitucionalidad"8.
- las normas comprendidas en el inciso 4) del artículo 200 de la
Constitución "sólo tienen un carácter enunciativo y no taxativo de
las normas que son susceptibles de ser sometidas al control en una
acción de inconstitucionalidad"9.
8 Sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente 010-2002-AI/TC), párrafo 19.9 Sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente 010-2002-AI/TC), párrafo 21.
23
- EL DECRETO DE URGENCIA: Es emitido por el Poder Ejecutivo
en materia económica o financiera, según los requisitos
establecidos en los art. 118, inciso 19; y 125, inciso 2 de la
Constitución Política del Perú.
- LOS TRATADOS: Según Enrique Bernales Ballesteros hay una
evidente falta de concordancia entre este y los art. 56 y 57 de la
Constitución, porque según los dos últimos existen dos y no solo
un tipo de tratados en cuanto a la aprobación; los de las materias
indicadas por el articulo 56 por el Congreso y los demás, del
articulo 57 por el Presidente de la República11.
Si bien es cierto la función legislativa reside en el congreso,
esto según el art. 102 de la Constitución y el Poder Ejecutivo
solo la ejerce cuando esta es delegada de acuerdo al artículo
104 de la Constitución o cuando esta misma lo establece,
artículos 80 y 81.
Estando esta garantía destinada a impugnar normas con
rango de ley, según su propio texto, se deduce que por ella solo
se impugnarán tratados que apruebe el congreso según el
artículo 56. Los que apruebe el Presidente serán impugnados
mediante la garantía de Acción Popular.
Los tratados indicados en el segundo párrafo del artículo
57 de la Constitución por su trámite de aprobación es de rango
de constitucionales. En efecto por referirse al tratado de materia
11 BERNALES BALLESTEROS, Enrique con OTARDA PEÑARANDA, Alberto La constitución de 1993, análisis comparado EDITORA RAOZ quinta edición 1999, pág. 828 a 830
24
constitucional, se pide que sea aprobado mediante reforma
constitucional, de manera que si hubiera alguna incompatibilidad
primaria la norma del tratado que no solo es posterior, sino
también un acuerdo con otros Estados que no puede ser
impugnado por razones constitucionales internas.
- LOS REGLAMENTOS DEL CONGRESO: Según el artículo 94
de la Constitución, estos reglamentos tienen rango de ley y es
razonable incluirlos en el grupo de las normas sujetas a la
garantía de acción de inconstitucionalidad. El hecho de que hoy
en día e la Constitución se expresen los “reglamentos” de
manera plural, para Enrique Bernales Ballesteros parece ser un
error de redacción, ya que actualmente solo existe un
reglamento, porque anteriormente existían dos; uno para el
congreso y uno más para cada cámara.12
- LAS NORMAS REGIONALES DE CARÁCTER GENERAL: Son
normas generales dictadas por los consejos de coordinación
regional, establecidos en el segundo párrafo del art. 198 de la
Constitución. En materia de organización y atribuciones de las
regiones habrá que esperar las leyes respectivas porque la
Constitución es confuso, con respecto a todo el asunto regional
referido a la organización del Estado.
- LAS ORDENANZAS MUNICIPALES: Tienen rango de norma
general del organismo legislativo del gobierno local. Hay que
12 BERNALES BALLESTEROS, Enrique con OTARDA PEÑARANDA, Alberto La constitución de 1993, análisis comparado EDITORA RAOZ quinta edición 1999, pág. 828 a 830
25
tener en cuenta que el art. 23, inciso 5 de la Constitución
establece un requisito de firmas más flexible, para que los
ciudadanos ejerzan esta garantía contra las ordenanzas de los
municipios de pocos habitantes.
Por su parte, el artículo 21º de la Ley Organica del Tribunal
Constitucional dispone:
"Son inconstitucionales las normas, en la totalidad o en parte de
sus disposiciones, en los siguientes supuestos:
- Por la forma: Referida al procedimiento de aprobación de la
norma, ocurre cuando no se cumplen los requisitos o
procedimientos debidos, por ejemplo si se dicta un decreto de
urgencia sin que lo apruebe el Consejo de Ministros, conforme lo
establecido en el inciso 2 del art. 125 de la Constitución.Este
trámite se realiza fuera de las coordenadas señaladas en la
Constitución.
- Por el fondo: Referida al contenido de la norma, ocurre cuando
la norma con rango de ley es incompatible con la Constitución en su
contenido.
En este caso se trasgreden disposiciones o conculcan derechos
expresamente señalados en el Código Político.
-Por omisión: N o es reconocida por el ordenamiento jurídico
peruano, por lo que en nuestro país tiene un tratamiento
íntegramente doctrinario. Esta variante de inconstitucionalidad
26
existe cuando la norma constitucional señala una determinada
acción para el legislador o cualquier autoridad y éste no lo realiza
por ocio, desidia, negligencia o cualquier otra circunstancia.
Entre todos los temas propuestos para la Reforma de la
Constitución de 1993 no aparece la incorporación de la
Inconstitucionalidad por omisión. Una vez más, lo político se
superpone a lo estrictamente jurídico.
Asimismo el Tribunal puede declarar inconstitucionales por
contravenir el artículo 106 de la Constitución las normas de un
decreto legislativo, decreto de urgencia o ley que no haya sido
aprobada con el carácter de orgánica, en el caso de que dichas
disposiciones hubieren regulado materias reservadas a ley orgánica
o impliquen modificación o derogación de una ley aprobada con tal
carácter"13.
Sin embargo, tanto la contravención por la forma o por el fondo,
pueden llegar a contradecir el principio expreso en el art. 51 de la
Constitución, que dice: “La Constitución prevalece sobre toda
norma legal (…)”.
2.1 CONTROL POSTERIOR DE NORMAS:
El proceso de Inconstitucionalidad en el Perú ha sido
previsto como un mecanismo de control posterior de normas, es
13 Constitución de 1993. Artículo 106°.- "Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también las otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución.
27
decir, solo a partir de su promulgación es posible impugnarlas a
través de una demanda de Inconstitucionalidad. Esto es acorde a
lo dispuesto en el Código Procesal Constitucional, art. 100, que
señala el plazo para presentar una demanda de
Inconstitucionalidad se empieza a contar desde la publicación de
la norma.
Para Huerta Guerrero el control posterior de normas
jurídicas a través del proceso de Inconstitucionalidad es una
opción asumida en nuestro ordenamiento jurídico14. Sin embargo
existen experiencias comparadas en donde se ha establecido el
control previo de determinadas normas como en el caso de
Colombia, por lo que resulta importante evaluar i resulta
conveniente la aplicación de este sistema en el ordenamiento
Constitucional peruano, mas aun porque hemos sido testigos,
durante el gobierno del ex presidente Fujimori, de la aprobación
de normas contrarias a los derechos fundamentales y los
mecanismos establecidos para su protección, algunas de las
cuales fueron sometidas a un control posterior a través de un
proceso de Inconstitucionalidad, pero que generaron efectos
inmediatos en contra del texto constitucional.
Así ocurrió en el caso de la Ley Nº 26592, que estableció la
necesidad de contar con el voto favorable de los 2/5 del número
legal de miembros del congreso (48 votos) como requisito para
que se realice un referéndum, norma que fue aprobada con el
14 HUERTA GUERRERO, Luis Alberto El proceso de Inconstitucionalidad en el Perú Código Procesal Constitucional comentado Trujillo, normas legales 2005 pág. 1089
28
objetivo de limitar al referéndum promovido contra la Ley Nº
26657, que permitía una nueva reelección del ex presidente
Fujimori para el año 2000.
Ese ejemplo muestra que existen situaciones en donde se
aprueban normas manifiestamente contrarias a la Constitución,
cuyos respectivos proyectos de Ley podrían ser sometidos a un
control previo ante el Tribunal Constitucional, esto evitaría que si
el Tribunal se pronuncia por su inconstitucionalidad, que tales
normas entren en vigor y originen perjuicios en asuntos de
especial trascendencia.
El control previo de proyectos de Ley de especial
importancia resulta particularmente interesante, en tanto refuerza
el control que debe existir sobre normas sustancialmente
trascendentes para el desarrollo de un Estado de Derecho, como
las normas sobre Derechos Fundamentales y sus mecanismos
de protección. A nuestro entender, el control previo de
determinadas normas no debe ser una opción a descartar
fácilmente.
2.2 EL CONTROL PREVIO
Sobre este tema es importante señalar que en otros países
se ha previsto la posibilidad de que sus respectivos tribunales
constitucionales realicen una revisión previa de la
constitucionalidad de determinadas normas, es decir, luego de
que han sido aprobadas y antes de su promulgación. Este
29
control no se hace necesariamente a través de un proceso de
inconstitucionalidad sino que se realiza de acuerdo a un trámite
previamente establecido.
Al respecto resulta ilustrativo mencionar el caso de Colombia,
que en su artículo 241º inciso 8º de la Constitución, establece
como competencia de la Corte Constitucional "decidir
definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de
leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por
vicios de procedimiento en su formación" . En este país, las leyes
estatutarias se distinguen de las leyes ordinarias por su
contenido y por los mayores requisitos que se exigen para su
aprobación.
En cuanto al contenido, el artículo 152º de la Constitución
de Colombia señala que los siguientes temas sólo pueden ser
desarrollados a través de leyes estatutarias:
a. Derechos y deberes fundamentales de las personas y los
procedimientos para su protección;
b. Administración de justicia;
c. Organización y régimen de los partidos y movimientos
políticos, el estatuto de la oposición y las funciones
electorales;
d. Instituciones y mecanismos de participación ciudadana; y
e. Estados de excepción. 30
En cuanto a los requisitos, la aprobación, modificación o
derogación de las leyes estatutarias exigen la mayoría absoluta
de los miembros del Congreso y deberá efectuarse dentro de
una sola legislatura (artículo 153º de la Constitución de
Colombia).
El control previo que realiza la Corte Constitucional de Colombia
consiste en la revisión integral de cada una de las disposiciones
de las leyes estatutarias. Esta revisión se produce una vez
aprobado el proyecto de ley en el Congreso. Si la Corte
considera que el proyecto es constitucional, éste se envía al
Presidente de la República para su promulgación. Si es
declarado total o parcialmente inconstitucional, el proyecto se
remite a la Cámara de origen. Si la inconstitucionalidad es parcial
y no ha terminado la legislatura correspondiente, la Cámara de
origen puede rehacer las disposiciones afectadas en
concordancia con el dictamen de la Corte. Una vez cumplido
este trámite, se remite el nuevo proyecto a la Corte para el fallo
definitivo (Decreto 2067, artículos 41º y 33º)15.
2.3 PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN
El control de las normas a través del proceso de
inconstitucionalidad no solo se efectúa tomando como
parámetros de referencia al texto de la Constitución, sino
15 El Decreto 2067 de 1991 (4 de setiembre de 1991) es la norma que regula "el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional".
31
también se deben tomar en cuenta otras disposiciones. En este
sentido el Código Procesal Constitucional anhela en su artículo
7916:
“Para apreciar la validez constitucional de las normas el tribunal
constitucional considerara, además de las normas
constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional,
se hayan dictado para determinar la competencia o las
atribuciones de los órganos del estado o el ejercicio de los
derechos fundamentales de la persona”.
Esta norma amplia el parámetro para evaluar la
constitucionalidad de las normas jurídicas, pues la anterior
legislación (ley orgánica del tribunal constitucional, artículo 22)17,
solamente se referirá a las leyes relacionadas con la estructura y
funcionamiento de los órganos estatales. Ahora se incorpora
también a las leyes sobre derechos fundamentales, pero además
el tribunal hace anhelado en su jurisprudencia que deben
tomarse en cuenta para tal efecto las normas y decisiones
internacionales relacionadas con los derechos humanos, criterio
que ha sido recogido en titulo preliminar del Código Procesal
Constitucional.
2.4 MOTIVOS PARA DECLARAR UN NORMA COMO
INCONSTITUCIONALIDAD, POR EL FONDO O POR LA
FORMA
16 HUERTA GUERRERO, Luis Alberto El proceso de Inconstitucionalidad en el Perú Código Procesal Constitucional comentado Trujillo, normas legales 2005 pág. 108917 Ley Nº 28301 Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
32
En un proceso de inconstitucionalidad un norma puede ser
declarada contraria a la Constitución, por razones de forma o
fondo, así lo establece la manera expresa del articulo 200, inciso
4 de la Constitución.
El Código Procesal Constitucional aborda ese tema en el articulo
75 y establece al respecto:
“El proceso de inconstitucionalidad tiene por finalidad la defensa
de la constricción frente a infracción contra su jerarquía
normativa. Esta infracción puede ser directa o indirecta, de
carácter total o parcial tanto por la forma como por el fondo.
Por contravenir al articulo 106 de la Constitución se puede
demandar la inconstitucionalidad de forma total o parcial de un
decreto legislativo, decreto de urgencia o ley que no haya sido
aprobada como orgánicas, si estas deposiciones hubieran
regulado materias reservadas a ley orgánica complican
modificación o derogación de una ley aprobada como tal”.
Finalmente debemos mencionar que si una demanda de
inconstitucionalidad contra una norma es desestimada por
razones de forma, eso no impide cuestionarla posteriormente por
razones de fondo.
3. LA DEMANDA
En el proceso civil no existen demandas de oficio, todo es a
iniciativa de parte, en el proceso civil la demanda constituye el acto
procesal típico de iniciación del proceso y de fuerte trascendencia para 33
la declaración del derecho de fondo. Para Nerio Gonzales Linares esta
es la llave maestra para abrir todas las puertas del proceso.18
Se afirma que su estudio encuentra sobrada justificación en la
generalidad que reviste. La demanda como acto procesal debe
situarse entre los actos de petición, de los mas relevantes en l vida de
los ciudadanos, porque esta destinada a obtener un servicio de justicia
por parte del Estado. Debemos aclarar que además no se trata de una
petición cualquiera, sino de la que va a iniciar el proceso judicial, estas
son razones para no confundir la demanda con una solicitud.19
3.1 INADMISIBILIDAD E IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA
La inadmisibilidad es una medida transitoria que consiste en el
rechazo de la demanda cuando le falta algún requisito que puede
ser subsanable en el plazo de ley20.
El Tribunal resuelve la inadmisibilidad de la demanda, si
concurre alguno de los siguientes supuestos:
Que la demanda se hubiera omitido alguno de los
requisitos previstos en el artículo 101 ° del Código Procesal
Constitucional.
Que no se acompañe los anexos a que se refiere el
artículo 102° del Código Procesal Constitucional21.
El Tribunal Constitucional concederá un plazo no mayor de cinco
días si el requisito omitido es susceptible de ser subsanado. Si 18 GONZALES LINARES, Nerio Derecho Procesal Civil Teoría del Derecho Civil Universidad Andina del Cusco, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas.19 IDEM20 MESIA RAMIREZ, Carlos Exegesis del Código Procesal Constitucional Lima Editorial Gaceta Jurídica 200421 Código Procesal Constitucional Ley Nº 28237 del 07 de junio del 2004
34
vencido el plazo no se subsana el defecto de inadmisibilidad, el
Tribunal, en resolución debidamente motivada e inimpugnable,
declara la improcedencia de la demanda y la conclusión del
proceso.
Así mismo el Tribunal declara Improcedente la demanda cuando
concurre la demanda cuando concurre alguno de los siguientes
supuestos:
La demanda se haya interpuesto vencido el plazo previsto
en el artículo 100° del Código Procesal Constitucional.
Cuando el Tribunal hubiere desestimado una demanda por
defecto formal de la demanda, y se interpone una nueva
demanda fuera del plazo de seis meses señalado.
Cuando el Tribunal carezca de competencia para conocer
la norma impugnada.
3.2 PLAZO PARA PRESENTAR UNA DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD
El Código Procesal Constitucional aborda el tema del plazo para
presentare una demanda de inconstitucionalidad en su artículo 100
y señala que el mismo es de 6 años a partir de la publicación de la
norma y de 6 meses del caso de los tratados. La segunda
disposición final establece que al entrar en vigencia el código, los
procesos en trámite continuaran rigiéndose por las normas
anteriores a efectos de que entre otros aspectos el cómputo de los
plazos que hubieran empezado.
35
El artículo 100 del código precisa así mismo que una vez vencido
el plazo para presentar la demanda de inconstitucionalidad prescribe
la pretensión sin perjuicio de lo dispuesto por el articulo 51 y por el
segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución, es decir, sin
perjuicio de que los jueces puedan hacer uso de su facultad de
control difuso de la constitucionalidad de las normas jurídicas, la
cual confirma el carácter mixto de nuestro sistema de control
constitucional abstracto de normas.
Así mismo la Ley Orgánica del Tribunal constitucional establece
el plazo para presentar una demanda de inconstitucionalidad, el cual
ha sido objeto de las siguientes modificaciones:
El texto original del artículo 26 de la Ley 26435 (LOTC),
publicada el 11 de enero de 1995, estableció que la demanda de
inconstitucionalidad podía interponerse dentro del plazo de seis
(6) años contados a partir de la publicación de la norma22.
La Ley 26618, publicada el 8 de junio de 1996, redujo el plazo
original y señaló que la demanda de inconstitucionalidad podía
interponerse dentro del plazo de seis (6) meses contados a partir
de la publicación de la norma.
La Ley 27780, publicada el 12 de julio del 2002, modificó
nuevamente el plazo y volvió a establecer que la demanda de
inconstitucionalidad podía interponerse dentro del plazo de seis
22 Ley Nº 28301 Ley Orgánica del Tribunal Constitucional36
(6) años contados a partir de la publicación de la norma. Este
plazo es el que actualmente se encuentra vigente.
Si bien el plazo para presentar una demanda de
inconstitucionalidad se empieza a contar desde la fecha en que fue
publicada la norma, la Tercera Disposición Final y Transitoria la ley
antes mencionada dispuso que en el caso de aquellas normas
emitidas antes de que el Tribunal Constitucional iniciara sus
actividades, el plazo para impugnarlas se contaba a partir "(del) día
en que quede constituido el Tribunal", siempre que tales normas no
hubiesen agotado sus efectos a esa fecha.
4. COMPETENCIA Y LEGITIMACIÓN
La demanda de inconstitucionalidad se interpone ante el Tribunal
Constitucional y sólo puede ser presentada por lo órganos y sujetos
sindicados en el articulo 203° de la Constitución.
Y según el artículo 203° de la Constitución Política están
facultados para iniciar el proceso de inconstitucionalidad:
El Presidente de la República.- para interponer una
demanda de inconstitucionalidad requiere el voto
aprobatorio del Consejo de ministro, así tenemos que el
Ministro designado puede delegar su representación en un
procurador Público.
37
El Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo interponen
directamente la demanda.
Los Congresistas actúan en el proceso mediante
apoderado nombrado al efecto.
Los ciudadanos deben actuar con patrocinio de letrado y
conferir su representación a uno solo de ellos.
Los Presidentes de Región con acuerdo del Consejo de
Coordinación Regional o los Alcaldes Provinciales con
acuerdo se su Consejo, actúan en el proceso por si o
mediante apoderado y con patrocinio de letrado.
Los Colegios Profesionales para interponer la desmanda
deben actuar con el patrocinio de abogado y conferir
representación a su Decano.
En comparación con la Carta de 1979, la de 1993 amplió el número de
sujetos legitimados para presentar una demanda de
inconstitucionalidad, como se aprecia en el siguiente cuadro
Constitución de 1979 (art. 299) Constitución de 1993 (art. 203)
Estaban legitimados para
interponer una demanda de
inconstitucionalidad:
- El Presidente de la República;
- La Corte Suprema de Justicia;
Están legitimados para interponer
una demanda de
inconstitucionalidad:
- El Presidente de la República;
- El Fiscal de la Nación;
38
- El Fiscal de la Nación;
- Sesenta Diputados,
- Veinte Senadores; y
- 50,000 ciudadanos.
- El Defensor de Pueblo;
- El 25% del número legal de
Congresistas;
- 5,000 ciudadanos o, en el caso
de las ordenanzas y normas
regionales de alcance genera, el
1% de ciudadanos del respectivo
ámbito territorial;
- Los presidentes de región, sobre
materias de su competencia ;
- Los alcaldes provinciales, sobre
materias de su competencia ; y
- Los colegios profesionales, sobre
materias de su especialidad.
FUENTE: Constitución Política y Derechos Humanos23
4.1 LEGITIMACIÓN PASIVA:
El Congreso o la Comisión Permanente, en caso de receso del
Congreso, si las normas impugnadas son leyes o Reglamentos
del Congreso.23 Constitución Política y Derechos Humanos Instituto de Derecho y Ciencias Políticas A.F.A. Editores importadores S.A. primera edición 1994- Perú
39
El Congreso o la Comisión Permanente, en caso de receso del
Congreso, y el Poder Ejecutivo, si la norma impugnada es un
Tratado Internacional, Decreto Legislativo o Decreto de
Urgencia.
El Gobierno Regional, si la norma impugnada es de carácter
regional.
La Municipalidad emisora de la Ordenanza Municipal, cuando la
norma impugnada es una Ordenanza.
Otro cambio que trajo consigo la Constitución de 1993 fue el retiro de
la legitimidad para dar inicio a un proceso de inconstitucionalidad a la
Corte Suprema24. Asimismo, se redujo el número de firmas necesarias
para que los ciudadanos puedan presentar una demanda.
4.2 REPRESENTACIÓN
Para efectos de la interposición de la acción y de la participación a
lo largo del proceso, se han establecido las siguientes reglas sobre
representación.25
24 Es discutible la supresión de esta legitimidad. Cuando un juez hace uso de la facultad de control difuso de la constitucionalidad de las normas jurídicas, prevista en el segundo párrafo del artículo 138º de la Constitución, debe elevar su decisión a consulta ante la Corte Suprema, requisito señalado en la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículo 14º). Por este motivo, la Corte Suprema posee un conocimiento privilegiado respecto de las normas que puedan atentar contra la Constitución, por lo que podría dejarse abierta la posibilidad para que este órgano judicial, en caso de conocer alguna norma atentatoria contra dicho cuerpo normativo, pueda interponer la demanda respectiva ante el Tribunal Constitucional.
25 Ley Nº 26435, art 2740
Para el ejercicio de la acción por el Presidente de la República,
este de designar a uno de sus miembros, con el voto aprobatorio del
consejo de ministros. El ministro designado no solo plantea la
demanda de inconstitucionalidad, sino también representa al
Presidente de la República en el proceso, pudiendo delegar dicha
representación en un procurador público.
Para el ejercicio de la acción por el fiscal de la nación o por el
defensor del pueblo, estos deben interponer la demandad de
inconstitucionalidad directamente, pudiendo luego actuar durante el
proceso mediante apoderado.
Para el ejercicio de la acción por los congresistas y para la
actuación a lo largo del proceso, estos deben designar apoderado que
los representan.
Para el ejercicio de la acción por los 5 000 ciudadanos y para la
actuación a lo largo del proceso, estos deben designar apoderado que
los representen y actuar con patrocinio de abogado.
Para el ejercicio de la acción por los presidentes de región o por
los alcaldes provinciales y para su actuación a lo largo del proceso,
estos deben actuar por si mismos o mediante apoderado que los
representantes, debiendo contar con patrocinio de abogado.
Para el ejercicio de la acción por los colegios profesionales, previo
acuerdo de su junta directiva, y para la actuación a lo largo del
proceso, estos deben otorgar representación al decano
correspondiente y actuar con patrocinio de abogado.
41
5. SENTENCIA
Las sentencias en los procesos de inconstitucionalidad pueden ser de
diferente tipo.
Las decisiones más comunes son aquéllas en donde se declara la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma.
Pero existe además otro tipo de decisiones que, ante normas que se
presentan como incompatibles con la Constitución, buscan evitar que
se declare su inconstitucionalidad, a fin de no crear vacíos normativos,
garantizar la seguridad jurídica, etc; lo cual se consigue a través de
una interpretación creativa de las normas impugnadas. Como ha
señalado el Tribunal Constitucional del Perú, "el uso de ese tipo de
sentencias radica en el principio de la conservación de la ley y en la
exigencia de una interpretación conforme a la Constitución, a fin de no
lesionar el principio básico de la primacía constitucional; además,
(tienen en cuenta) el criterio jurídico y político de evitar en lo posible la
eliminación de disposiciones legales, para no propender a la creación
de vacíos normativos que puedan afectar negativamente a la
sociedad, con la consiguiente violación de la seguridad jurídica"26.
En esta sección expondremos los alcances generales de estas
novedosas decisiones, a las que se les denomina generalmente como
"sentencias interpretativas"27, aunque también existen otras formas de
26 Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú (Expediente 010-2002-AI/TC), fundamento 35.
27 Un texto de especial interés sobre este tema es el del jurista español Francisco Javier Díaz Revorio, "La interpretación constitucional de la ley –Las sentencias interpretativas del Tribunal
42
identificarlas, lo cual depende del contenido de la sentencia que se
emita. Aquí les damos una denominación general, en razón de su
contenido, a fin de evitar confusiones basadas en su nomen juris.
5.1 SENTENCIAS QUE CONDICIONAN A UNA
DETERMINADA INTERPRETACIÓN, LA COMPATIBILIDAD DE UNA
NORMA CON LA CONSTITUCIÓN
En este tipo de sentencias se establecen pautas de cómo debe ser
interpretada una norma para que sea considerada compatible con la
Constitución. En estos casos, la constitucionalidad de una norma
queda condicionada a que sea interpretada de una manera
determinada; por lo que si es interpretada de otra manera, la norma
será considerada inconstitucional.
Estas sentencias son muy frecuentes en el derecho comparado. Así
por ejemplo, la Corte Constitucional de Colombia tuvo oportunidad de
analizar una demanda de inconstitucionalidad presentada contra una
norma que permite al Presidente de la República utilizar, para dirigirse
al país, los servicios de televisión, "en cualquier momento y sin
ninguna limitación". En su decisión, la Corte declaró compatible con la
Constitución la expresión "en cualquier momento", siempre que se
interprete que el sentido de la intervención del Presidente en la
televisión será sobre asuntos urgentes de interés público relacionados
con el ejercicio de sus funciones. Para la Corte, una interpretación
Constitucional-. Lima: Palestra editores, 2003, 445 páginas.43
distinta implicaría permitir un abuso del Jefe de Estado en el uso de
los medios de comunicación, lo que afectaría la libertad de expresión28.
El Tribunal Constitucional peruano, al referirse a este tipo de
sentencias, ha precisado que a través de ellas se dispone que una
disposición legal no es inconstitucional si es que puede ser
interpretada conforme a la Constitución; como tal, presupone la
existencia, en una disposición legal, de al menos dos opciones
interpretativas, una de las cuales es conforme con la Constitución y la
otra incompatible con ella. En tal caso, el Tribunal Constitucional
declara que la disposición legal no será declarada inconstitucional en
la medida en que se le interprete en el sentido que es conforme con la
Constitución29.
Este razonamiento del Tribunal concuerda con lo dispuesto en la
Segunda Disposición General de la LOTC, en virtud de la cual "los
jueces y tribunales sólo inaplican las disposiciones que estimen
incompatibles con la Constitución cuando por vía interpretativa no sea
posible la adecuación de tales normas al ordenamiento constitucional".
Aunque redactada para precisar los alcances de la aplicación del
control difuso de la constitucionalidad de las normas jurídicas, prevista
en el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución, esta
disposición de la LOTC deja en claro que los tribunales deben optar
por buscar garantizar la vigencia de las normas y sólo dejarlas sin
28 Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-1172/2001, del 8 de noviembre del 2001.29 Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú (Expediente 010-2002-AI/TC), fundamento 29.
44
efecto cuando no sea posible encontrar una interpretación que permita
hacerlas compatible con el ordenamiento constitucional30.
En su pronunciamiento sobre la demanda de inconstitucionalidad
contra la legislación antiterrorista, el Tribunal Constitucional ha hecho
uso de este tipo de decisiones. En este proceso, por ejemplo, el
Tribunal interpretó los alcances del delito penal de terrorismo previsto
en el Decreto Ley 25475, a efectos de que sea compatible con el
principio de legalidad consagrado en el artículo 2, inciso 24, literal f) de
la Constitución31. Al finalizar su análisis sobre este tema el Tribunal
señaló:
"Así precisado el alcance de la norma bajo análisis, presenta un grado
de determinación razonable, suficiente, para delimitar el ámbito de la
prohibición y para comunicar a los ciudadanos los alcances de la
prohibición penal, por lo que, a juicio del Tribunal Constitucional, no
vulnera el principio de legalidad. Desde luego, una interpretación
distinta de la que se acaba de exponer, que amplíe el alcance de la
prohibición penal por encima de los límites trazados (malam parten),
resultaría contraria al principio de legalidad"32.
5.2 LAS SENTENCIAS ADITIVAS
En algunos procesos la norma impugnada resulta inconstitucional
porque en ella se omitió señalar algo, motivo por el cual el Tribunal 30 Ley Nº 28301 Ley Orgánica del Tribunal Constitucional31 El artículo en mención señala: "Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible32 Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú (Expediente 010-2002-AI/TC), párrafo 59.
45
incorpora dentro de dicha norma la palabra o frase omitida, salvando
de esa forma la inconstitucionalidad.
Eguiguren define estas sentencias, también denominadas
"acumulativas", como aquellas que resultan "del examen que realiza el
Tribunal Constitucional de una norma cuya redacción cuenta con un
contenido normativo menor del exigible constitucionalmente"33. Por su
parte, Díaz Revorio considera que este tipo de sentencias "introducen
la regulación que el legislador ha omitido, o extienden la regulación
resultante de la disposición a otros supuestos"34. Sobre estas
sentencia, el Tribunal Constitucional peruano ha señalado:
"mediante las sentencias denominadas aditivas, se declara la
inconstitucionalidad de una disposición o una parte de ella, en cuanto
se deja de mencionar algo que era necesario que se previera para
que ella resulte conforme con la Constitución. En tal caso, no se
declara la inconstitucionalidad de todo el precepto legal, sino sólo de la
omisión, de manera que, tras la declaración de inconstitucionalidad,
será obligatorio comprender dentro de la disposición aquello omitido".
Eguiguren menciona tres reglas a seguir para que pueda dictarse una
sentencia aditiva35:
33 Eguiguren Praeli, Francisco. Efectos de las sentencias sobre inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional. En: Estudios Constitucionales. Lima: ARA editores, 2002, página 402.34 Diaz Revorio, Francisco Javier. Valores Superiores y actividad interpretativa. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,1997, página 356.35 Eguiguren, Francisco. Ob. Cit., páginas 403-404.
46
- el enunciado legal sujeto a control no debe permitir que se deduzca
de su contenido distintas interpretaciones, entre las cuales se podría
escoger la adecuada;
- estas sentencias sólo deben utilizarse cuando la expulsión de la
norma pueda resultar demasiado gravosa para el ordenamiento
jurídico; y,
- estas sentencia no deben utilizarse cuando para llenar el "vacío
legal" existan diferentes alternativas normativas viables, pues en estos
casos corresponde al legislador ordinario esa elección.
En su sentencia sobre la legislación antiterrorista, el Tribunal
Constitucional ha hecho uso de este tipo de decisiones. En este
sentido, al considerar que la norma sobre el tipo penal de terrorismo
presentaba una grave omisión, el mismo Tribunal incorporó la palabra
"intencionalmente" a dicha norma, a efectos de salvar su
inconstitucionalidad. Al respecto señaló:
"(...) el Tribunal considera que es inconstitucional la norma implícita
que se deriva de la frase "El que provoca, crea o mantiene", en la
medida en que no prevé la responsabilidad subjetiva, esto es, la
intención del agente como la susceptible de reprocharse penalmente;
por lo que tal frase, (...) subsistirá con el mismo texto, con el
(siguiente) sentido interpretativo: "El que (intencionalmente) provoca,
47
crea o mantiene un estado de zozobra, alarma o temor en la población
o en un sector de ella (...)"36.
Las sentencias aditivas no han estado exentas de críticas en el
derecho comparado, sobre todo porque se considera que a través de
ellas, los órganos de control constitucional estarían asumiendo
funciones propias de los órganos legislativos. Una crítica similar ocurre
con las sentencias sustitutivas, que se mencionan a continuación.
5.3 LAS SENTENCIAS SUSTITUTIVAS
En estas sentencias se declara inconstitucional la norma impugnada y
se señala la regla que debe sustituirla para que sea conforme con la
Constitución. Sobre estas decisiones, el Tribunal Constitucional
peruano ha señalado que se componen de dos partes: "una que
declara la inconstitucionalidad de un fragmento o parte de la
disposición legal impugnada, y otra que la reconstruye"37.
Al igual que en el caso de las sentencias aditivas, las sentencias
sustitutivas han sido cuestionadas porque en ellas el Tribunal no se
limita a su rol tradicional de controlar la constitucionalidad de las
normas sino que además realiza una labor "normativa". Sin embargo,
36 Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú (Expediente 010-2002-AI/TC), párrafo 65. Algunos analistas sostienen que la incorporación de la expresión "intencionalmente" al tipo penal de terrorismo era innecesaria, por cuanto las normas generales del Código Penal señalan que todos los delitos son intencionales salvo cuando expresamente se establezca algo distinto. Ver al respecto la exposición de José Ugaz en el Foro "El Tribunal Constitucional y la legislación antiterrorista", publicada en la sección Jurisprudencia Constitucional del sitio web de la Comisión Andina de Juristas: www.cajpe.org.pe37 Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú ( Expediente 010-2002-AI/TC, del 3 de enero del 2003 y publicada el 4 de enero del 2003, fundamento 31).
48
para el Tribunal Constitucional peruano ambos tipos de decisiones "no
innovan el ordenamiento jurídico, si es que con ello se quiere expresar
el acto por el cual el Poder Legislativo innova el ordenamiento jurídico
"escribiendo" y poniendo en vigencia nuevas disposiciones legales,
pues evidentemente, el Tribunal Constitucional no tiene capacidad
para hacerlo"38
5.4 SENTENCIAS QUE EXHORTAN LA APROBACIÓN DE
UNA NUEVA LEGISLACIÓN (SENTENCIAS EXHORTATIVAS)
El Tribunal Constitucional peruano ha señalado que en virtud de este
tipo de sentencias, "al advertirse una manifestación de
inconstitucionalidad en un determinado dispositivo legal, el Tribunal
sólo declara su mera incompatibilidad y exhorta al legislador para que,
en un plazo razonable, introduzca aquello que es necesario para que
desaparezca el vicio meramente declarado (y no sancionado)"39
En este sentido, se trata de casos en donde existe una norma que es
inconstitucional pero la sentencia respectiva no dispone su expulsión
del ordenamiento jurídico, dado que tal medida podría originar graves
perjuicios, optándose por exhortar al Congreso para que realice las
modificaciones normativas respectivas de acuerdo a los lineamientos
que se señalen en la sentencia. De acuerdo a Landa, la mayoría del
Congreso debe ser receptiva a tales directrices, "para que los
38 Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú (Expediente 010-2002-AI/TC), fundamento 31.39 Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú (Expediente 010-2002-AI/TC), fundamento 32.
49
legisladores configuren mejor la norma cuestionada, que aún sigue
vigente"40
Como ejemplo de este tipo de sentencias se puede citar el caso de la
decisión del Tribunal Constitucional en la que se pronunció sobre la
cadena perpetua. En su sentencia, el Tribunal consideró
inconstitucional esta sanción penal pero entendió que esto no lo
autorizaba a declarar la invalidez de la disposición en cuestión, "pues
tal incompatibilidad podría perfectamente remediarse si es que el
legislador introdujese una serie de medidas que permitan que la
cadena perpetua deje de ser una pena sin plazo de culminación.
Además porque, so pretexto de declararse la inconstitucionalidad de
tal disposición, podrían generarse mayores efectos inconstitucionales
que los que se busca remediar". En este sentido, el Tribunal exhortó al
Congreso para que, dentro de un plazo razonable, dicte una
legislación sobre la cadena perpetua, a fin de que la misma, entre
otros aspectos, pueda tener un límite, dado que su carácter atemporal
fue una de la principales críticas en su contra41
Con posterioridad a esta sentencia se expidió el Decreto Legislativo
921, por medio del cual el Poder Ejecutivo, en uso de las facultades
delegadas por el Congreso mediante la Ley 27913, realizó una serie
de cambios al régimen jurídico de la cadena perpetua, estableciendo
40 Landa Arroyo, César. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. Lima: Fondo Editorial PUCP, 1999. página 147.
41 Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú (Expediente 010-2002-AI/TC), fundamento 190.
50
un procedimiento de revisión de la pena cuando el condenado haya
cumplido 35 años de privación de libertad.
5.5 PLAZO PARA DICTAR SENTENCIA
El Tribunal dicta sentencia dentro de los treinta días posteriores
de producida la vista de la causa, se entiende que estos días son días
hábiles y conforme lo estipula el articulo 50 de la Ley 28301 de la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional que para dictar sentencia se
exigen cinco votos conformes y en ningún caso el Tribunal puede dejar
de resolver ni los magistrados abstenerse de votar debiendo hacerlo a
favor o en contra en cada oportunidad.
5.5.1 LA VACATIO SENTENTIAE O POSTERGACIÓN
DE LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA
La Constitución de 1993 (artículo 204) señala:
"La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una
norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación,
dicha norma queda sin efecto".
Una disposición similar se encuentra en el artículo 35 de la LOTC, el
cual señala:
"Las sentencias recaídas en los procesos de inconstitucionalidad
tienen autoridad de cosa juzgada, vinculan a todos los poderes
públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la
fecha de su publicación"
51
Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha establecido que puede
postergar los efectos de su decisión en el tiempo, lo cual se deduce de
su sentencia sobre la legislación antiterrorista, en la cual declaró
inconstitucional el tipo penal de "traición a la patria". En este caso, los
efectos de la sentencia del Tribunal no se produjeron al día siguiente
de la publicación de la sentencia. De haber ocurrido esto, las personas
condenadas por el delito declarado inconstitucional podrían haber
salido en libertad, pues dicho ilícito penal habría dejado de formar
parte del ordenamiento jurídico. Al respecto, el Tribunal dispuso una
"vacatio sententiae", es decir, una postergación de los efectos de su
decisión, a fin de que "el legislador democrático regule en un plazo
breve y razonable, un cauce procesal que permita una forma racional
de organizar la eventual realización de un nuevo proceso para los
sentenciados por el delito de traición a la patria"42.
Al fundamentar esta decisión, el Tribunal Constitucional señaló que si
bien el artículo 40 de la LOTC permite la retroactividad benigna de sus
decisiones en materia penal, esta regla no "limita la posibilidad del
Tribunal Constitucional de modular los efectos en el tiempo de su
decisión". Asimismo señaló que su sentencia no anulaba
automáticamente "los procesos judiciales donde se hubiera condenado
por el delito de traición a la patria al amparo de los dispositivos
declarados inconstitucionales"32
42 Sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente 010-2002-AI/TC), fundamento 230, primer párrafo.32 Sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente 010-2002-AI/TC), fundamento 230, segundo párrafo.
52
5.6 FUERZA VINCULANTE DE LAS DECISIONES EN LOS
PROCESOS DE INCONSTITUCIONALIDAD
Las sentencias emitidas en los procesos de inconstitucionalidad
tienen carácter vinculante. Es así que si una norma es declarada
compatible con la Constitución sigue vigente y debe ser cumplida por
todos. Huerta Guerrero nos dice que por el contrario si una norma es
considerada incompatible con la Constitución se produce su expulsión
del ordenamiento jurídico y nadie puede invocarla para generar algún
efecto jurídico43.
El Código Procesal Constitucional aborda este tema al otorgar el
valor de “cosa juzgada” a las decisiones del Tribunal Constitucional en
los procesos de inconstitucionalidad (artículo 82, primer párrafo). Así
mismo señala dos precisiones importantes:
La declaratoria de inconstitucionalidad de una norma
impugnada por vicios formales no obsta para que esta sea
demandada ulteriormente por razones de fondo. En este
caso el Código presenta una redacción poco clara, pues si
una norma es declarada inconstitucional por vicios de
forma, la misma deja de formar parte del ordenamiento
jurídico, por lo que no tendría sentido cuestionarla
posteriormente por razones de fondo.
Quizás la intención del legislador fue establecer que si una
demanda de inconstitucionalidad contra una norma por
43 HUERTA GUERRERO, Luis Alberto El proceso de Inconstitucionalidad en el Perú Código Procesal Constitucional comentado Trujillo, normas legales 2005 pág. 1089
53
vicios de forma es desestimada eso no impide cuestionarla
después por razones de fondo.
La sentencia que declara infundada una demanda de
inconstitucionalidad es contra una norma impide la
interposición de una nueva demanda contra esta, fundada
en idéntico precepto constitucional. Es decir que si en un
proceso una norma es declarada compatible con una
determinada disposición de la Constitución eso no impide
que pueda ser en otro proceso considerada incompatible
con otra disposición constitucional. Esta situación se
encontraba en la anterior legislación que ha sido
mantenida en el Código Procesal Constitucional, pero de
un modo indirecto pues se desprende de una
interpretación al contrario del articulo 104, inciso 2,
establece que es posible rechazar de plano una demanda
de inconstitucionalidad, cuando el tribunal hubiere
desestimado una demanda de inconstitucionalidad
sustancialmente igual en cuanto al fondo.
Cabe señalar que en el caso de las sentencias que
declaran inconstitucional a una norma, el derecho
comparado nos da cuenta de ordenamientos jurídicos
donde se prohíbe emitir una nueva norma con un
contenido idéntico al de aquella que fue declara
inconstitucional.
5.7 EFECTOS DE LAS SENTENCIAS54
Las sentencias de inconstitucionalidad de una norma legal tiene
efectos para todos- erga omnes-y para el futuro-ex nunc; es decir
sentencia del Tribunal queda sin efecto la norma legal.
Además, se atribuye a las sentencias del Tribunal las siguientes
características:
Fuerza de ley. Se parte de romper con el principio positivista de
que una Ley sólo puede ser derogada por otra Ley, por cuanto
también una sentencia del TC que declare inconstitucional una Ley
tiene fuerza de ley Gesetzeskraft.
Cosa juzgada. Sobre la base del precepto constitucional, que
otorga a una sentencia del TC la eficacia derogatoria de una Ley
sobre otra, se deriva el carácter de cosa juzgada de las sentencias
que declaran inconstitucional una Ley -Rechtskraft-.
Aplicación vinculante a los poderes públicos. La afirmación de
que la sentencia del Tribunal Constitucional que declara
inconstitucional una ley, por su carácter de cosa juzgada, tiene
efectos vinculantes u obligatorios -Bindunswirkung- para los
poderes públicos, se deriva del carácter general que produce los
efectos derogatorios de su sentencia.
5.8 LOS EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS
SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD
Los efectos en el tiempo de una sentencia emitida en un proceso de
inconstitucionalidad constituye un tema de especial importancia,
55
respecto al cual cada ordenamiento jurídico asume una posición, ya
sea a nivel constitucional, legal o jurisprudencial.
La Constitución peruana de 1993 señala en el artículo 204 lo siguiente:
"La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una
norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación,
dicha norma queda sin efecto.
No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara
inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal."
Asimismo, en el artículo 35 de la LOTC se señala lo siguiente44:
"Las sentencias recaídas en los procesos de inconstitucionalidad
tienen autoridad de cosa juzgada, vinculan a todos los poderes
públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la
fecha de su publicación".
En consecuencia, las sentencias del Tribunal Constitucional peruano
no tienen efectos retroactivos (ex tunc) sino hacia el futuro (ex nunc).
Sin embargo, existen excepciones a esta regla general, las que han
sido establecidas a nivel legal y en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional.
5.8.1 LA RETROACTIVIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA
El último párrafo del artículo 74 de la Constitución de 1993 señala:
44 Ley Nº 28301 Ley Orgánica del Tribunal Constitucional56
"No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación del
principio de reserva de ley, de igualdad y respeto de los derechos
fundamentales de la persona".
De acuerdo a una interpretación literal de este artículo, si el Tribunal
declara inconstitucional una norma tributaria por afectar los principios
mencionados en el artículo 74 de la Constitución, se podría entender
que esa norma jamás debió generar efecto alguno, por lo que la
declaratoria de inconstitucionalidad debería tener efectos retroactivos.
Sobre este tema, la LOTC señala lo siguiente en el artículo 36º
(segundo y tercer párrafo):
"Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por
violación del Artículo 74 de la Constitución, el Tribunal debe
determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su
decisión en el tiempo.
Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurídicas
producidas mientras estuvo en vigencia".
A la vez, la LOTC señala en el primer párrafo de su artículo 40º lo
siguiente45:
"Las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad no permiten
revivir procesos fenecidos en los que se haya hecho aplicación de las
normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias previstas
en el último párrafo del artículo 74 de la Constitución".
45 Ley Nº 28301 Ley Orgánica del Tribunal Constitucional57
El Tribunal Constitucional peruano ha tenido oportunidad de
pronunciarse sobre este tema. En una ocasión consideró que las
especiales características del impuesto establecido a los juegos de
casino y máquinas tragamonedas, analizadas en forma conjunta,
hacían que éste resultase confiscatorio y, por lo tanto, contrario al
artículo 74º de la Constitución46. En su sentencia el Tribunal señaló los
alcances de su decisión respecto a los cobros realizados durante la
vigencia de la norma tributaria declarada inconstitucional. En este
sentido precisó:
"El Tribunal debe, además, pronunciarse respecto a los efectos de
esta declaración de inconstitucionalidad, en el lapso que dicho
régimen tributario estuvo vigente, conforme a lo dispuesto en el
artículo 36° Ley Orgánica y arreglando su decisión, especialmente, a
los principios de justicia, razonabilidad, igualdad y proporcionalidad, y
con pleno respeto a la función legislativa del Congreso de la
República.
Es obvio, por un lado, que la declaración de inconstitucionalidad del
régimen tributario aludido ocasionará un vacío legal. Por otro lado,
también resulta claro que el Congreso de la República suplirá ese
vacío con una nueva normatividad tributaria, ajustada a la Constitución
y a esta sentencia del Tribunal.
46 Entre otros aspectos, el artículo 74 de la Constitución señala que "ningún tributo puede tener efecto confiscatorio".
58
En consecuencia, las situaciones jurídicas y los efectos producidos por
el régimen tributario que este fallo declara inconstitucional, se
sujetarán a las reglas siguientes:
a. Las deudas acumuladas en relación con la alícuota del 20% del
llamado impuesto a la explotación (de los juegos de casino y máquinas
tragamonedas), se reducirán al monto que, según la ley que cubra el
vacío legal creado, resulte exigible.
b. Los montos pagados en aplicación de la mencionada alícuota que
excedieren el monto que la nueva ley establezca, serán considerados
como crédito tributario.
c. De concurrir, respecto del mismo contribuyente, deudas y créditos,
ellos se compensarán entre sí, y de quedar un saldo será considerado
como deuda acumulada o como crédito tributario, según el caso"47
La retroactividad benigna en materia penal
El segundo párrafo del artículo 103 de la Constitución de 1993 señala:
"Ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia
penal, cuando favorece al reo".
Por su parte, el artículo 40 de la LOTC señala:
"Las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad no permiten
revivir procesos fenecidos en los que se haya hecho aplicación de las
47 Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú, (Expediente 009-2001-I/TC), publicada el 2 de febrero de 2002, fundamento 16.
59
normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias previstas
en el segundo párrafo del Artículo 103 de la Constitución".
Una interpretación concordante entre ambas disposiciones permite
afirmar que la decisión del Tribunal por medio de la cual se declara
inconstitucional una norma puede tener efectos retroactivos respecto a
los procesos penales en donde fue aplicada, a fin de favorecer a las
personas involucradas en esos procesos. En este sentido, los efectos
de las sentencias del Tribunal pueden tener efectos retroactivos si se
trata de una retroactividad benigna en materia penal.
Al respecto resulta ilustrativo mencionar una norma similar que existe
en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de España, la misma
que podría servir como referencia para un próxima reforma a nuestra
legislación sobre la materia, por cuanto resulta más precisa y
completa. En el artículo 40,1, la mencionada ley señala:
"Las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de Leyes,
disposiciones o actos con fuerza de Ley no permitirán revisar procesos
fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que
se haya hecho aplicación de las Leyes, disposiciones o actos
inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos penales o
contencioso-administrativos referentes a un procedimiento
sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma
aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una
exclusión, exención o limitación de la responsabilidad".
60
Otro supuesto relacionado con la retroactividad benigna en materia
penal es el de las sentencias del Tribunal en las cuales no se declara
la inconstitucionalidad de una norma, sino que se establece la forma
en que la misma debe ser interpretada para que pueda considerarse
compatible con la Constitución48. En este sentido, los procesos
penales anteriores a la sentencia del Tribunal deberán adecuarse a la
interpretación realizada por este órgano de las normas aplicadas en
dichos procesos.
Esto ocurrió en el Perú a propósito de la sentencia del Tribunal
Constitucional sobre la legislación antiterrorista. En este caso, el tipo
penal de "terrorismo", previsto en el artículo 2 del Decreto Ley Nº
25475, fue considerado como compatible con la Constitución, siempre
y cuando se interprete de conformidad con los lineamientos señalados
por el Tribunal en su sentencia49. La legislación posterior que se emitió
sobre este tema, estableció el procedimiento a seguir para adecuar los
procesos anteriores a lo dispuesto en la decisión del Tribunal. En este
sentido, el Decreto Legislativo 922 (publicado el 12 de febrero del
2003) señala en el artículo 10:
"La Sala Nacional de Terrorismo, de oficio o a solicitud de parte, podrá
revisar las sentencias condenatorias que aplicaron el artículo 2 del
Decreto Ley Nº 25475, siempre que se haya adoptado una
interpretación de la citada norma contraria a la establecida en los
48 Sobre este tipo de sentencia, ver la sección VIII, numeral 1, del presente trabajo.49 Sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente 010-2002-AI/TC). La interpretación del Tribunal sobre el delito de terrorismo se encuentra entre los párrafos 43-78.
61
fundamentos Nº 55 a 78 de la Sentencia del Tribunal Constitucional
Expediente Nº 010-2002-AI/TC."
6. ESQUEMA:
62
7. FORMA DE ESCRITO
Exp: Sea:
Escrito: N° 1
Cuaderno Principal
Sumilla: Acción de Inconstitucionalidad
SEÑOR PRESIDENTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
AAA AAA, identificado con D. N. I. …………………, con dirección domiciliaria en ……………………… y con domicilio procesal en la casilla ……………… del Dpto. de Notificaciones del Colegio de Abogados de Lima; en representación de los cinco mil ciudadanos cuya identificación y firma se adjuntan a la presente demanda, según poderes otorgados con fecha ……………………….; a Ud. Atentamente digo:
Que, recurrimos a su despacho a fin de interponer la presente acción de inconstitucionalidad contra el Decreto de Urgencia Nro. ………………. Expedido por el Presidente de la República Don ………………………… y por los Ministros de ………………….. y de ……………………………….., a quienes notificara en …………………………………………………….., respectivamente, a fin de que se deje sin efecto el referido dispositivo legal por ser flagrantemente inconstitucional, atendiendo a los siguientes fundamentos de hecho y derecho:
I. FUNDAMENTOS DE HECHO:1. Con fecha ………….. el Poder Ejecutivo en las personas de los
emplazados expidió el Decreto de Urgencia Nro. …………….., por el cual se establece una suerte de impuesto a ………, el mismo que asciende a ………………. De la suma recaudada.
63
2. Como puede apreciarse, esta imposición tributaria no solo constituye una flagrante transgresión al Art. 74 de la constitución política que establece que los decretos de urgencia no pueden contener ni regulan materias de orden tributario, sino que además se trataría de una doble imposición ya que la actividad antes dexcrita se encuentra actualmente gravada con el impuesto a ……………………………….., creado por Ley Nro. ………………………………. .
3. Por estas consideraciones y no habiendo posibilidades de que el referido decreto de urgencia sea corregido o derogado, nos vemos obligados a iniciar la presente acción de inconstitucionalidad.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO:
1. La acción de inconstitucionalidad, conforme lo dispone el Art. 200 inc. 4) de la Constitución Política. La acción de inconstitucionalidad procede contra las normas con rango de ley de carácter general que contravienen la Constitución por la forma o por el fondo. Como quiera que en este caso se trata de decreto de urgencia que viola la Constitución, es perfectamente viable que invocamos como sustento de la presente demanda.
2. Prohibición de regular materias tributarias por decreto de Urgencia, conforme lo dispone el Art. 74 de la Constitución Política, los decretos de Urgencia no pueden contener materias tributarias, cosa que ocurre en el presente caso, en el Artículo …. Del Decreto de Urgencia Nro. ………. Impugnado, por lo que invocamos la supremacía del citado artículo constitucional.
POR TANTO
A Ud., Sr. Presidente, solicito admitir la presente acción, tramitarla de acuerdo a su naturaleza y en su oportunidad declararla fundada, ordenando se deje sin efecto la norma impugnada por inconstitucionalidad.
Lima, ……………………. De …………………… de ……….
64
FIRMA FIRMA DEL ABOGADO
8. EJEMPLO:
EXP. N°. 0015-2002-AI/TCCOLEGIO DE ABOGADOS DE ICA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 10 días del mes de junio de 2003, reunido el Tribunal
Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional con la asistencia de los señores Magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Acción de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de Ica contra los artículos 1° y 2° de la Ley N.° 27777, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 9 de julio de 2002. ANTECEDENTES El recurrente interpone acción de inconstitucionalidad contra los artículos 1° y 2° de la Ley N.° 27777, que deroga la Ley N.° 26274 que creó la Universidad Particular de Ciencia y Tecnología (UPACITEC), por considerar que violan la Constitución por la forma y por el fondo.
Alega que la mencionada ley ha sido emitida vulnerando el derecho al debido proceso, por las siguientes razones: a) la Asamblea Nacional de Rectores (ANR) no ha cumplido los artículos 7° y 92°, inciso g), de la Ley Universitaria N.° 23733, que establecen que la ANR tiene la responsabilidad intransferible de realizar durante cinco años las evaluaciones anuales de las nuevas universidades, la UPACITEC, creada por la Ley N.° 26274, del 5 de enero de 1994, una sola vez, en 1995, es decir, que de 1996 a 1998 no se efectuaron evaluaciones; b) la ANR, al nombrar una Comisión Especial de Evaluación Final, no tuvo en cuenta que no se habían llevado a cabo cuatro de las cinco evaluaciones y, por lo tanto, que la evaluación de 1995 no podía ser la quinta evaluación, esto es, la última, sino la segunda; c) el 4 de febrero de 1999, fecha de aprobación del Reglamento General de Evaluación de Universidades Creadas por Ley, la UPACITEC contaba con más de cinco años de funcionamiento, por lo que era de aplicación el párrafo segundo de la Primera Disposición Transitoria del mismo reglamento, el cual establece que las universidades que, a la fecha de aprobación del reglamento, cuenten con más
65
de cinco años de funcionamiento, deben acordar con la Dirección General de Desarrollo Académico un cronograma que, dentro de una plazo improrrogable y máximo de dos años, considere su adecuación al régimen de la Ley N.° 23733, y, en su caso, al Decreto Legislativo N.° 882. Por otro lado, aduce que se ha vulnerado su derecho de defensa, debido a que la Comisión de Evaluación Final emitió su informe el 26 de noviembre de 1999, fecha en la que el pleno de la ANR, en Sesión Extraordinaria, acordó remitir al Congreso de la República el informe de dicha Comisión, a fin de que se derogase la ley de creación de la UPACITEC, sin darse cumplimiento al artículo 24° del Reglamento de Evaluación. Agrega que nunca notificaron a la universidad los resultados de la referida evaluación, razón por la cual nunca pudo efectuar sus descargos. Manifiesta, además, que se ha violado el principio de igualdad, ya que el Congreso de la República no expidió una ley que otorgara un plazo adicional ampliatorio para la organización de la UPACITEC, en tanto que a otras universidades sí les prorrogó dicho plazo. Asimismo, sostiene que se han violado los derechos a la tutela jurisdiccional, así como a la educación y a la autonomía universitaria.
El apoderado del Congreso de la República contesta la demanda solicitando que se la declare infundada, con los siguientes argumentos: a) al Congreso de la República no le correspondía verificar la correcta aplicación de las normas en la evaluación previa; sin embargo, realizó su propia investigación a través de la Comisión de Educación, Ciencia y Tecnología, de cuyo resultado emergió la propuesta de derogación de la ley de creación de la UPACITEC; b) si, en el informe elaborado por la ANR, la universidad detectó una infracción contra sus derechos constitucionales, en su oportunidad debió interponer una acción de amparo ante el juez competente, ya que la acción de inconstitucionalidad no es el medio eficaz para pronunciarse sobre la validez o no del procedimiento administrativo previo seguido por la ANR contra ella; c) no existe violación del derecho a la educación; por el contrario, tal derecho se ha defendido, ya que la UPACITEC no cumplía los requisitos mínimos para ofrecer una educación integral y de calidad; d) en consecuencia, el Congreso decidió no prorrogarle el plazo de organización; en cambio, lo amplió a otras universidades que sí reunían los requisitos antes mencionados, por lo que no se ha violado derecho a la igualdad; e) la supuesta violación de los derechos al debido proceso y a la defensa en una instancia previa al Congreso, no afecta de ningún modo el proceso legislativo que dio origen a la ley que deroga la ley de creación de la UPACITEC; f) la demandante sí tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa ante el Congreso, pues presentó sus descargos a la Comisión de Educación, Ciencia y Tecnología del Congreso de la República, mediante una carta que se recibió el 23 de octubre de 2001; g) el segundo párrafo de la Primera Disposición Transitoria del Reglamento General de Evaluación de Universidades Creadas por Ley, no resulta aplicable a la UPACITEC, sino solo a aquellas universidades que ya habían sido sometidas a la evaluación final, ya que, pero, en el caso de la demandante, ésta recién entraba al proceso de evaluación final; h) la norma impugnada recoge una decisión que se ajusta a los principios y disposiciones
66
establecidos en la Constitución, puesto que respeta los derechos de la UPACITEC y de los alumnos. FUNDAMENTOS1. 1. El objeto de la presente acción de inconstitucionalidad es que se declare la
invalidez de la Ley N°. 27777, por violar los derechos al debido proceso, de defensa e igualdad.
2. 2. Con relación a que se violaron los derechos de defensa y al debido
proceso, porque la ANR habría incumplido diversas disposiciones de la Ley N.° 23733, la Ley N.° 26439 o del Reglamento de Evaluación para Universidades Creadas por Ley, aprobada mediante Resolución N°. 051-99-ANR, este Tribunal considera que dichos argumentos es, toda vez que, por un lado, en una acción de inconstitucionalidad se determina, en abstracto, si una ley es o no compatible con la Norma Suprema, y, por ende no se resuelven casos concretos de aplicación de leyes; y, por otro, porque la supuesta violación a los derechos constitucionales invocados no se imputa a la ley cuestionada, sino a un órgano estatal, como la ANR.
3. 3. El único argumento que podría defenderse, a juicio de este Colegiado, es
la alegada violación del derecho de igualdad, por haberse derogado la ley de creación de la UPACITEC, so pretexto de no haberse subsanado las irregularidades halladas por la Comisión Evaluadora de la ANR, mientras que a otras universidades sí se les habría otorgado una ampliación del plazo de funcionamiento.
Sucede, sin embargo, que ni el demandante ha acreditado la existencia del tertium comparationis, ni en autos hay evidencias de un trato desigual, es decir, a favor de otras universidades, por parte del Congreso de la República. Es más, el Congreso de la República no ha vulnerado el principio de igualdad al derogar una ley, pues ha actuado en el ejercicio de sus facultades. Valga recordar que el Tribunal Constitucional es competente para juzgar la validez constitucional de las leyes, y no la oportunidad de su dictado.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones
que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica, FALLADeclarando INFUNDADA la demanda interpuesta por el Ilustre Colegio de Abogados de Ica. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados. SS. ALVA ORLANDINI
67
BARDELLI LARTIRIGOYENREY TERRYAGUIRRE ROCAREVOREDO MARSANOGONZALES OJEDAGARCÍA TOMA
68
