BOLETÍN JURÍDICO No. 1 ENERO 2018

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BOLETÍN JURÍDICO No. 1

ENERO 2018


TABLA DE CONTENIDO

Jurisprudencia 3 Sentencias Corte Constitucional 4 Sentencia T – 399 de 2017 5 Normativa 26 Resoluciones 27 Resolución 55 de 2018 28 Conceptos 31 Vigencia de las autorizaciones de servicios médicos 32 Creación de nuevas alianzas o asociaciones de usuarios al interior de una ESE 34 Vigencia Decreto 1011 de 2006 40 Posibilidad de implementar la figura de fideicomiso sobre los recursos de las cuentas maestras de las EPS 42 Integrantes de Junta de Profesionales de la Salud 46 Consulta sobre Junta Directiva-ESE 50 Negación del pago de prestaciones económicas como efecto de la mora en el pago de aportes al SGSSS. 54 Termino máximo para el pago de prestaciones económicas derivadas de incapacidades médicas 60


I. JURISPRUDENCIA


II. SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL


Sentencia T 399 de 2017

Referencia: Expediente T-6.052.567 Acción de tutela interpuesta por Lina María Marín Álvarez en representación de su hijo menor de edad contra la EPS SURA. Magistrada Ponente: CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil diecisiete (2017) La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Cristina Pardo Schlesinger, quien la preside, Alberto Rojas Ríos y Diana Fajardo Rivera, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo del treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciséis (2016) proferido por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Sabaneta Antioquia, en el trámite de la acción de tutela interpuesta por Lina María Marín Álvarez en representación de su hijo menor de edad contra la EPS SURA.

I. ANTECEDENTES

De acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), el Decreto 2591 de 1991 (art. 33) y el Acuerdo 02 de 2015 (art. 55), la Sala de Selección Número Tres (3) de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión,1 la acción de tutela de la referencia. Así, de conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente. 1. Solicitud y hechos

La señora Lina María Marín Álvarez, en nombre y representación de su hijo menor de edad, interpuso el 18 de octubre de 2016, acción de tutela contra la EPS SURA, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la integridad física, al negar el suministro de insumos y tratamiento integral requerido como consecuencia de la enfermedad huérfana que padece, bajo el argumento de que lo solicitado no se encuentra contemplado en el Plan Obligatorio

1 Sala de Selección Número Tres, conformada por los Magistrados Iván Humberto Escrucería Mayolo y Aquiles

Arrieta Gómez, mediante Auto proferido el treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017).


de Salud y que no existe prescripción médica, desconociendo la especial atención que otorga la normativa vigente a este tipo de enfermedades. La accionante funda su solicitud de tutela en los siguientes hechos: 1.1. Refiere que su hijo, que en la actualidad tiene un año de edad, fue operado in útero de Espina Bífida (Mielomeningocele), enfermedad que es considerada como huérfana según lo establecido en la Resolución 2084 de 2015. En la actualidad el menor está siendo tratado por diversas patologías, tales como: herniorrafia inguinal bilateral, displasia de rodilla y cadera, pie equino varo bilateral y vejiga neurogénica. Esta última implica la aplicación de una sonda vesical cada 6 horas. 1.2. Su pequeño hijo presenta secuelas que implican la realización continua y permanente de con-sultas y procedimientos que deben ser prestados por diferentes especialistas como pediatría, nefro-logía, neurocirugía, ortopedia, cirugía vascular, fisioterapia, terapia de lenguaje y nutricionista, entre otros. Advierte que el cumplimiento de las diferentes citas, implica un alto costo en el transporte, el cual considera que asciende a cuatrocientos cincuenta mil pesos ($450.000) mensuales. 1.3. Afirma que en copagos y cuotas moderadoras cancela aproximadamente cien mil pesos ($100.000) mensuales. Además de los gastos periódicos correspondientes a insumos, los cuales suman aproximadamente seiscientos dieciséis mil pesos ($616.000), que discrimina de la siguiente manera: pañales, setenta y cinco mil pesos ($75.000), pañitos y crema antipañalitis, sesenta y tres mil pesos ($63.000) y leche ENFAMIL, cuatrocientos setenta y ocho mil, cuatrocientos pesos ($478.400). 1.4. Sostiene que el ingreso mensual de su núcleo familiar, compuesto por ella y su esposo, as-ciende a un millón ciento setenta mil pesos ($1.170.000), con lo que escasamente logran cubrir sus gastos básicos, sin que puedan asumir el costo del tratamiento que requiere su hijo. 1.5. Indica que la normativa vigente reconoce un especial interés en las enfermedades huérfanas, señalando entre otras la Ley 1392 de 2010, en la cual se establece en relación con estas enferme-dades, que las prestaciones no incluidas en el plan obligatorio serán financiadas con cargo a los recursos del FOSYGA. Igualmente el Acuerdo 260 de 2004, que establece exenciones de copagos a los pacientes de alto costo, donde considera, se incluyen las enfermedades huérfanas en virtud de lo establecido en el Decreto 1954 de 2012.

1.6. Por lo anterior, solicita al juez de tutela ordenar que: (i) su hijo sea eximido permanentemente de copagos y/o cuotas moderadoras por cualquier servicio de salud, (ii) el suministro mensual de insumos (pañales, pañitos húmedos, crema antipañalitis y cualquier medicamento o tecnología NO POS que sea requerido por sus patologías), (iii) garantizar el transporte hasta el lugar de las tera-pias, citas médicas, controles o procedimientos, y (iv) el suministro de leche ENFAMIL, la cual fue recomendada por el pediatra perteneciente al programa bebé canguro, por no producir cólico ni estreñimiento al niño.


2. Contestación de la demanda2 El Representante Legal Judicial de la EPS SURA contestó la acción de tutela y solicitó negar las pretensiones, al no presentarse vulneración de algún derecho fundamental. Inicialmente, advirtió que al menor se le ha brindado un tratamiento integral teniendo en cuenta sus patologías, sin que se haya presentado negación o dilación injustificada en la prestación de los servicios que se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS). En relación con la solicitud de pañales, indica que no pueden ser autorizados, pues sin el suministro de los mismos no se pone en riesgo la vida del usuario, al ser un insumo considerado de carácter “suntuario y no funcional”. En el mismo sentido, indicó que el POS no incluye el servicio de transporte para asistir a terapias o consultas ambulatorias, razón por la cual no puede ser autorizado. 3. Pruebas que obran en el expediente

En el expediente obran como pruebas, entre otros, los siguientes documentos: 3.1. Copia del Registro Civil de Nacimiento del hijo de la accionante, en el cual se señala como fecha de nacimiento el 19 de marzo de 2016.3 3.2. Copia de la historia clínica de la señora Lina María Marín Álvarez, en la que consta que en la semana 25 de embarazo le fue diagnosticado al feto Espina Bífida Lumbar sin Hidrocéfalo, siendo candidata a reparación intrauterina.4 3.3. Copia de la historia clínica del menor, en la que se señala que se trata de un paciente con Mielomeningocele y vejiga neurogénica. Así mismo, se diagnostica Talipes Equinovarus y luxación congénita de la cadera bilateral, en donde se prescriben consultas de control con medicina genética, neurocirugía, ortopedia, cirugía vascular y nefrología.5 Igualmente, se ordenan exámenes y se prescriben medicamentos y sondas para realizar cateterismo 4 veces al día.6

4. Decisión de única instancia

El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Sabaneta, Antioquia, mediante fallo del treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciséis (2016), declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que no existe evidencia de vulneración o amenaza a los derechos fundamentales deprecados. Indicó que de los documentos aportados por la accionante, no se allegó ninguno que diera cuenta

2 El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Sabaneta, Antioquia, mediante Auto del dieciocho (18) de

octubre de dos mil dieciséis (2016), avocó conocimiento de la acción de tutela y corrió traslado a la entidad

accionada a fin de que hiciera las manifestaciones pertinentes en defensa de sus intereses. 3 Folio 3 del cuaderno principal de tutela. 4 Folios 5 al 7 del cuaderno principal de tutela. 5 Folios 8 al 40 del cuaderno principal de tutela. 6 Folio 32 del cuaderno principal de tutela.


de la existencia de una orden médica que no hubiera sido atendida o autorizada por la EPS accionada y que tuviera relación con las pretensiones de la demanda. En relación con el suministro de la leche ENFAMIL, destacó que no existe concepto médico que dé cuenta de la intolerancia del menor a otras fórmulas o suplementos alimentarios. En el mismo sentido, frente al suministro de pañales, pañitos y crema antipañalitis, señaló que no existe orden médica que los prescriba. Respecto a la solicitud de reconocimiento de transporte, afirmó que el traslado a las citas de control se realiza en interregnos de un mes y de hasta 6 meses, situación que no transgrede la economía familiar, pues los padres del menor trabajan y hacen parte del régimen contributivo, motivo por el cual se deduce pueden asumir los gastos de transporte del menor y de un acompañante. Por último, sobre la pretensión de exoneración de copagos y cuotas moderadoras, resaltó su improcedencia, pues en la actualidad, al llegar al tope máximo de cobros, no se están efectuando dicho pagos.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia. 2. Problema jurídico En consideración a los antecedentes planteados, corresponde a la Sala de Revisión responder el siguiente problema: ¿desconoce la EPS SURA los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la integridad física y a la seguridad social de un menor, al negarle el suministro de insumos, servicio de transporte y exoneración de copagos y cuotas moderadoras, bajo el argumento de no existir orden médica y encontrarse excluidos del Plan Obligatorio de Salud, desconociendo que padece una enfermedad catalogada como huérfana y la manifestación de sus padres de no contar con los recursos económicos para asumir el costo del tratamiento? Para resolver la cuestión planteada, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas analizará: primero, el derecho a la salud de los niños, su acceso y atención preferente, segundo, la naturaleza jurídica de los copagos y de las cuotas moderadoras y las hipótesis en las que cabe su exoneración, tercero, el cubrimiento de los gastos de transporte para los pacientes y sus acompañantes por parte de las Entidades Prestadoras de Salud, y cuarto, se analizará el caso concreto. 3. El derecho a la salud de los niños, su acceso y atención preferente En el ordenamiento jurídico colombiano los derechos a la seguridad social y a la salud se encuentran consagrados en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, donde se señala que los mismos son servicios públicos que deben ser prestados conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.


Tratándose de menores de edad, el derecho a la salud cobra mayor importancia, pues se refiere a sujetos de especial protección en consideración a su temprana edad y a su situación de indefensión. En este sentido, el artículo 44 de la Constitución establece que “son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud, y la seguridad social, […]” Por su parte, la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño7 reconoce expresamente el derecho de los menores de edad al disfrute del más alto nivel posible de salud y de servicios para el tratamiento de las enfermedades que padezcan, así como la rehabilitación de su salud. De esta manera, señala que: “Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho, y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (…) b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud”8. Así mismo, el artículo 3.1 de la Convención incorpora el principio de interés superior de los niños, al exigir que en “todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” En esta misma línea de protección, la Ley Estatutaria 1751 de 2015,9 promulgada el 16 de febrero del año 2015, consagra por un lado, el derecho a la salud como un derecho fundamental autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. En este sentido, en su artículo 2º dispone que el goce del derecho a la salud comprende el acceso a los servicios de manera oportuna, eficaz y con calidad, para lo cual establece que el Estado debe adoptar “políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas”. Por otro lado, frente al derecho a la salud de los menores de edad, el artículo 6º de esta ley enumera los elementos y principios esenciales que deben regir la prestación del derecho, dentro de los que se encuentra el principio de prevalencia de derechos, en virtud del cual le compete al Estado “implementar medidas concretas y específicas para garantizar la atención integral a niñas, niños y adolescentes. En cumplimiento de sus derechos prevalentes establecidos por la Constitución Política. Dichas medidas se formularán por ciclos vitales: prenatal hasta seis (6) años, de los (7) a los catorce (14) años, y de los quince (15) a los dieciocho (18) años”.10 A su vez, el artículo 11 establece como sujetos de especial protección a los niños, niñas y adolescentes, mujeres embarazadas, desplazados, víctimas de violencia y conflicto armado, adultos mayores, personas que padecen enfermedades huérfanas y personas en condición de discapacidad, cuya atención no podrá ser “limitada por ningún tipo de restricción administrativa o económica”. En este orden, se reitera el enfoque diferencial y la atención prioritaria que deben tener los niños, niñas y adolescentes.

7 Adoptada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991 8 Ley 12 de 1991, artículo 24. 9 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones” 10 Ley 1751 de 2015, artículo 6º, literal f.


El artículo 8º de esta misma ley señala que el servicio de salud debe ser suministrado de manera integral, con el fin de prevenir, paliar o curar la enfermedad tratada, sin que se pueda fragmentar la responsabilidad en la prestación de dicho servicio “en desmedro de la salud del usuario”. Y respecto de los servicios y tecnologías que se encuentran excluidos de la prestación del servicio de salud, el artículo 15 de la Ley Estatutaria de Salud indica claramente que son aquellos:

“a) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas; b) Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica; c) Que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica; d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente; e) Que se encuentren en fase de experimentación; f) Que tengan que ser prestados en el exterior.”11

De conformidad con lo expuesto, puede concluirse, como regla general, que todo está cubierto por el plan de salud a excepción de aquellas prestaciones que cumplan con los criterios referidos. No obstante, debe tenerse en cuenta que el parágrafo 1° del citado artículo 15 establece un plazo de dos años para que el Ministerio de Salud y Protección Social reglamente la materia descrita.12 Por lo anterior, esta Corporación ha indicado que con el fin de procurar la efectividad del derecho fundamental a la salud, la reglamentación anterior a la mencionada Ley Estatutaria continua vigente, en lo que no sea contrario a sus disposiciones.13 Bajo este entendido, y en relación con el caso ahora estudiado, resulta pertinente precisar los criterios utilizados por la jurisprudencia constitucional para el suministro de medicamentos, insumos o servicios que no están incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.

11 Ley 1751 de 2015, artículo 15. 12 Mediante el boletín de prensa del 7 de febrero de 2017, el Ministerio de Salud y Protección Social informó

sobre los avances en relación con la implementación de la Ley Estatutaria de Salud. Destacó que “debido a la

amplitud de los temas de que trata, ponerla en marcha ha demandado esfuerzos en distintos niveles, que van

desde la introducción de herramientas novedosas hasta el seguimiento a procesos anteriores a su expedición;

desde cambios de fondo hasta simples ajustes normativos”. De esta manera, precisó que las novedades en

materia de salud, a la fecha, son: (i) la eliminación de los comités técnico-científicos (CTC) y la puesta en

marcha del aplicativo en línea Mi Prescripción (Mipres), mediante el cual el médico tratante elabora la

prescripción y la envía a la EPS para que realice el suministro al paciente y este pueda reclamar los servicios o

tecnologías así no se encuentren incluidos en el POS, sin necesidad de que la opinión del galeno esté sometida

a otra instancia; (ii) actualización de la reglamentación relacionada con los procesos de afiliación y acreditación

de derechos de los afiliados, mediante el Decreto 2353 de 2015, el cual reduce trámites y procesos para los

ciudadanos y crea el Sistema de Afiliación Transaccional, el cual permitirá actualizar, en línea y en tiempo real,

la base de datos de afiliados; y (iii) las barreras de acceso– han sido fuertemente sancionadas por la

Superintendencia Nacional de Salud. (https://www.minsalud.gov.co/Paginas/Ley-Estatutaria-de-Salud-la-

implementacion.aspx). 13 Corte Constitucional, Sentencia T-299 de 2015 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez).

https://www.minsalud.gov.co/Paginas/Ley-Estatutaria-de-Salud-la-implementacion.aspx

https://www.minsalud.gov.co/Paginas/Ley-Estatutaria-de-Salud-la-implementacion.aspx


En principio, el derecho fundamental a la salud es exigible por vía de tutela solamente respecto de los contenidos del Plan de Beneficios. Sin embargo, dicha regla no es absoluta, pues esta Corporación ha señalado que en ciertos eventos se pueden amparar prestaciones no incluidas en el Plan de Beneficios, con el fin de atender los mandatos de orden constitucional, por lo que “el juez Constitucional [al] examinar el caso concreto, y, de acuerdo con el examen al que llegue, estimará si la negativa de la entidad pone o no en peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida del interesado, o algún otro derecho fundamental, que tenga relación con ellos”14. En este sentido, ha sido reiterativa la jurisprudencia en considerar que se vulnera el derecho fundamental a la salud cuando se niega al paciente un medicamento excluido del POS, en los siguientes eventos:

“(i) que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado (ii) que se trata de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente (iii) que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.).[;] (iv) que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante”15

Ahora, tratándose de la prestación del servicio de salud requerida por menores de edad, ha señalado la Corte que el examen de los requisitos para el otorgamiento de prestaciones en salud debe realizarse de forma flexible, en aras de garantizar el ejercicio pleno de los derechos de los niños.16 Así, esta Corporación ha sostenido que cualquier afectación a la salud de los menores reviste una mayor gravedad, pues compromete su adecuado desarrollo físico e intelectual.17 En este sentido, ha señalado que “En una aplicación garantista de la Constitución, y de los distintos instrumentos que integran el Bloque de Constitucionalidad. La jurisprudencia ha señalado que el derecho a la salud de los niños, niñas y adolescentes debe ser garantizado de manera inmediata, prioritaria,

14 Corte Constitucional. Sentencia T-595 de 1999 (MP ), reiterada en la Sentencia T-200 de 2014 (MP Alberto

Rojas Ríos; AV María Victoria Calle Correa). 15 Estas reglas han sido señaladas, entre muchas otras, en las Sentencias SU-480 de 1997 (MP Alejandro

Martínez Caballero), T-236 de 1998 (MP Fabio Morón Díaz), SU-819 de 1999 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-

1204 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero) T-683 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett), T-1331

de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-1083 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-760 de 2008 (MP

Manuel José Cepeda Espinosa), T-355 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-020 de 2013 (MP Luis

Ernesto Vargas Silva) y T-180 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) 16 Corte Constitucional, Sentencia T-121 de 2015 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez). 17 Corte Constitucional, Sentencia T-557 de 2016 (MP Alberto Rojas Ríos).


preferente y expedita, sin obstáculos de tipo legal o económico que dificulten su acceso efectivo al Sistema de Seguridad Social en Salud”.18 (Subrayado fuera del texto original) En relación con el suministro de medicamentos que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud, la Sentencia T-681 de 201219 manifestó que: “[Dado] que la salud y particularmente la de niños, niñas y adolescentes ha sido reconocida como derecho fundamental, siendo manifiesto el deber de protección especial cuando padecen de alguna situación de discapacidad, por virtud de los artículos 13, 44 y 47 de la carta, es posible reafirmar que el estudio que el juez de tutela efectúe sobre la viabilidad jurídica del otorgamiento de un tratamiento integral y/o especializado no incluido en el POS, encaminado a lograr la recuperación del niño en sus condiciones de salud, resultará mucho menos estricto respecto del que se haría en caso de tratarse de un sujeto de derecho de otras condiciones.” (Subrayado fuera del texto original) Con fundamento en estas consideraciones hacia los menores, la Corte Constitucional, en reiteradas ocasiones, ha tutelado los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de niños, frente a la negativa de las Entidades Promotoras de Salud -E.P.S- de conceder insumos o medicamentos por no estar incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud. Así por ejemplo, en la Sentencia T-244 de 200320 se amparó el derecho a la salud y a la vida digna de una menor de edad que padecía una insuficiencia de la hormona del crecimiento, por lo que su médico tratante ordenó tratamiento con medicamento que suplía dicha hormona pero que se encontraba excluida del POS. La Sala en esa ocasión, ordenó a la EPS demandada la entrega del medicamento, porque a juicio de esta Corporación, la enfermedad que padecía la menor, comprometía el desarrollo de una vida digna en condiciones de igualdad respecto de otras menores Igualmente, la Sentencia T-069 de 200521 estudió el caso de una tutela interpuesta por el padre de un niño al cual le fue diagnosticada sensibilidad auditiva severa periférica comprometida de tipo sensorial severo, por lo que le fue ordenada la utilización permanente de audífonos, los cuales fueron negados por la EPS, indicando que no era un tratamiento contemplado en el Plan Obligatorio de Salud. El actor afirmó que no contaba con los recursos necesarios para acceder a los audífonos. En esa ocasión la Corte afirmó que:

“la negativa de las entidades de salud en suministrar tratamientos, elementos y medicamento excluidos del POS a menores de edad, configura una vulneración a derechos fundamentales esenciales, más aún cuando se trata de menores de edad que se encuentran en condición de discapacidad. En esa situación, se está ante una persona sobre la cual se predica un doble deber de protección; “por una parte, por ser un menor de edad, cuyo derecho a la salud adquiere el carácter de fundamental y puede ser protegido mediante la acción de tutela; y por la otra, por sufrir de una discapacidad, lo que lo hace sujeto de que el Estado, directamente o a través de los medios

18 Corte Constitucional, Sentencia T-447 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa). 19 Corte Constitucional, Sentencia T-681 de 2012 (MP Nilson Pinilla Pinilla). 20 Corte Constitucional, Sentencia T-244-03 (MP Clara Inés Vargas Hernández). 21 Corte Constitucional, Sentencia T-069 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil).


correspondientes, le proporcione o facilite la protección especial a que tiene derecho, tal como lo consagra el artículo 13 de la Carta”.22

Con similares argumentos, en la Sentencia T-539 de 201323 la Corte tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de un menor de edad que padecía de insuficiencia renal y que requería para su tratamiento del suministro de un medicamento que se encontraba excluido del Plan Obligatorio de Salud, al considerar que la negación de medicamentos por parte de la Entidad Promotora de Salud, tornaba indigna la existencia del paciente debido a que no le permitía el goce de una óptima calidad de vida, impidiéndole desarrollarse plenamente. Así mismo, señaló respecto de los derechos del menor “que tanto las autoridades públicas y los particulares deben garantizar su desarrollo integral, teniendo especial cuidado de sus derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas” En conclusión, tanto la legislación colombiana como la jurisprudencia constitucional han sido claras en señalar el trato preferente que deben tener los menores de edad para la satisfacción de su derecho a la salud, razón por la cual todas las Entidades Prestadoras del Servicio de Salud deben respetar y garantizar de manera inmediata, prioritaria, preferente y expedita el acceso efectivo y continuo al derecho a la salud del cual son titulares. 4. La naturaleza jurídica de los copagos y de las cuotas moderadoras y las hipótesis en las que cabe su exoneración La Ley 100 de 1993, por medio de la cual se regula el Sistema de Seguridad Social Integral, en su artículo 187 contempla la existencia de pagos moderadores, lo cuales tienen por objeto racionalizar y sostener el uso del sistema de salud. Esta misma norma aclara que dichos pagos no pueden convertirse en barreras de acceso al servicio bajo ninguna circunstancia, razón por la cual se prevé que el monto de las mismas deberá ser estipulado de conformidad con la situación socioeconómica de los usuarios del Sistema. Sobre el particular, en la Sentencia C-542 de 199824 mediante la cual se declaró condicionalmente exequible el artículo 187 de la Ley 100 de 1993, se advirtió: “(…) de la misma manera como esta Corporación lo hizo en la Sentencia C-089 de 1.998, ya aludida, la exequibilidad del cobro de las cuotas moderadoras tendrá que sujetarse a la condición de que con éste nunca se impida a las personas el acceso a los servicios de salud; de tal forma que, si el usuario del servicio -afiliado cotizante o sus beneficiarios- al momento de requerirlo no dispone de los recursos económicos para cancelarlas o controvierte la validez de su exigencia, “ el Sistema y sus funcionarios no le pueden negar la prestación íntegra y adecuada de los servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos que requiera, sin perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas vigentes.” En igual sentido, la Corte Constitucional ha señalado que cuando una persona no tiene los recursos económicos para cancelar el monto de los pagos o cuotas moderadoras, la exigencia de las mismas

22 Corte Constitucional, Sentencia T-069 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil). 23 Corte Constitucional, Sentencia T 539 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). 24 Corte Constitucional, Sentencia C-542 de 1998 (MP Hernando Herrera Vergara).


limita su acceso a los servicios de salud, lo cual, teniendo en cuenta lo explicado en esta providencia, va en contravía de los principios que deben regir la prestación del servicio de salud. Al respecto, en la Sentencia T-328 de 199825 la Corte expresó:

“El conflicto se presenta cuando aquellos que no tienen el dinero suficiente para cubrir las cuotas moderadoras, copagos o no han completado las semanas mínimas de cotización prescritas en la legislación para acceder a los tratamientos de alto costo, los requieren con tal urgencia que sin ellos se verían afectados los derechos constitucionales fundamentales mencionados y, no obstante, con el argumento de cumplir la legislación señalada anteriormente, las Empresas Promotoras de Salud les niegan la atención médica necesaria. No cabe duda de que los derechos fundamentales de las personas priman sobre cualquier otro tipo de derechos26 y cuando el conflicto anteriormente descrito se presenta, esta Corporación ha sido enfática y clara en la decisión de protegerlos, inaplicando para el caso concreto la legislación y ordenando la prestación de los servicios excluidos, cumpliendo así con lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución Política pues, ni siquiera la ley puede permitir el desconocimiento de los derechos personalísimos de los individuos y, cuando so pretexto de su cumplimiento se atenta contra ellos, no solamente es posible inaplicarla, sino que es un deber hacerlo.”

Como desarrollo de lo establecido en la Ley 100 de 1993, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud expidió el Acuerdo 260 de 2004, en el que se definió el régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. De esta manera, se estableció: (i) las clases de pagos moderadores, (ii) la manera cómo estos se fijan, (iii) el objeto de su recaudo y (iv) las excepciones a su pago. En relación con las clases de pagos, el artículo 3º estableció la diferencia entre las cuotas moderadoras y los copagos, al señalar que las primeras, se aplican a los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios, mientras que los segundos se aplican única y exclusivamente a los afiliados beneficiarios. Sobre el particular, ha dicho esta Corporación que el citado acuerdo, por un lado, con el establecimiento de las cuotas moderadoras, atiende el propósito de racionalizar el acceso al Sistema General de Seguridad Social en Salud por parte de los afiliados y sus beneficiarios, evitando desgastes innecesarios en la prestación del servicio, y, por otro, con los copagos aplicables a los beneficiarios, pretende que una vez se haya ordenado la práctica de algún examen o procedimiento, se realice una contribución, de conformidad con un porcentaje establecido por la autoridad competente, con la finalidad de generar otro aporte al Sistema y proteger su financiación.27

25 Corte Constitucional, Sentencia T-328 de 1998 (MP Fabio Morón Díaz). 26 “Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, sentencia C-265 de 1994, M.P. Alejandro Martínez

Caballero y Sala octava de Revisión, sentencia T-639 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz”. 27 Corte Constitucional, Sentencia T-584 de 2007 (MP Nilson Pinilla Pinilla), reiterada en la Sentencia T-148

de 2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).


Sobre los montos que se deben cancelar por concepto de cuotas moderadoras y copagos, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado, el artículo 5º del citado Acuerdo establece los principios que deben respetarse para la aplicación de los mismos, los cuales son:

“1. Equidad. Las cuotas moderadoras y los copagos en ningún caso pueden convertirse en una barrera para el acceso a los servicios, ni ser utilizados para discriminar la población en razón de su riesgo de enfermar y morir, derivado de sus condiciones biológicas, sociales, económicas y culturales. 2. Información al usuario. Las Entidades Promotoras de Salud deberán informar ampliamente al usuario sobre la existencia, el monto y los mecanismos de aplicación y cobro de cuotas moderadoras y copagos, a que estará sujeto en la respectiva entidad. En todo caso, las entidades deberán publicar su sistema de cuotas moderadoras y copagos anualmente en un diario de amplia circulación. 3. Aplicación general. Las Entidades Promotoras de Salud, aplicarán sin discriminación alguna a todos los usuarios tanto los copagos como las cuotas moderadoras establecidos, de conformidad con lo dispuesto en el presente acuerdo. 4. No simultaneidad. En ningún caso podrán aplicarse simultáneamente para un mismo servicio copagos y cuotas moderadoras.”28

Por su parte, el artículo 4º dispone que las cuotas moderadoras y los copagos se aplicarán teniendo en cuenta el ingreso base de cotización del afiliado cotizante. Específicamente en relación con los copagos, que son los que tienen relevancia en el presente caso, el acuerdo, en su artículo 9º, establece que el valor por año calendario permitido por concepto de copagos se determinará para cada beneficiario con base en el ingreso del afiliado cotizante expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes, de acuerdo con los parámetros que, para cada evento, se fijan en la misma disposición.29 Ahora bien, en el caso específico de los copagos, el precitado Acuerdo 260 de 2004 señala la siguiente lista de servicios excluidos:

28 Acuerdo 260 de 2004, artículo 5º. 29 Acuerdo 260 de 2004, artículo 9º: “Monto de copagos por afiliado beneficiario. El valor por año calendario

permitido por concepto de copagos se determinará para cada beneficiario con base en el ingreso del afiliado

cotizante expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes, de la siguiente manera: // 1. Para

afiliados cuyo ingreso base de cotización sea menor a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes el

11.5% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS, sin que el cobro por un mismo evento exceda del 28.7%

del salario mínimo legal mensual vigente. // 2. Para afiliados cuyo ingreso base de cotización esté entre dos y

cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, el 17.3% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS,

sin que exceda del 115% de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por un mismo evento. // 3. Para

afiliados cuyo ingreso base de cotización sea mayor a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes,

el 23% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS, sin que por un mismo evento exceda del 230% de un (1)

salario mínimo legal mensual vigente. // Parágrafo. Para efectos del presente acuerdo se entiende por la

atención de un mismo evento el manejo de una patología específica del paciente en el mismo año calendario”.


“Artículo 7º. Servicios sujetos al cobro de copagos. Deberán aplicarse copagos a todos los servicios contenidos en el plan obligatorio de salud, con excepción de: 1. Servicios de promoción y prevención. 2. Programas de control en atención materno infantil. 3. Programas de control en atención de las enfermedades transmisibles. 4. Enfermedades catastróficas o de alto costo. 5. La atención inicial de urgencias. 6. Los servicios enunciados en el artículo precedente”.30 (Subrayado fuera del texto original)

De conformidad con la anterior lista, está claro que las enfermedades catastróficas o de alto costo constituyen una excepción a la aplicación del sistema de copagos. En este orden, se tiene que la Resolución 3974 de 2009,31 establece una lista de las enfermedades consideradas como de alto costo.32 A su vez el Acuerdo 029 de 201133 y la Resolución 5521 de 201334, aunque no incluyen una definición o un criterio determinante para establecer las enfermedades de alto costo, sí presentan un listado taxativo referente a los procedimientos considerados como tales.35 Es importante tener en cuenta que la Ley 1438 de 201136 señala como deberes del Gobierno Nacional garantizar, de una parte, (i) la actualización del POS, “una vez cada dos (2) años atendiendo a cambios en el perfil epidemiológico y carga de la enfermedad de la población, disponibilidad de recursos, equilibrio y medicamentos extraordinarios no explícitos dentro del Plan de Beneficios”37; y, de otra, (ii) la evaluación integral del Sistema General de Seguridad Social en Salud cada cuatro (4) años, con base en indicadores como “la incidencia de enfermedades crónicas

30 Acuerdo 260 de 2004, artículo 7. 31 “Por la cual se adoptan unas determinaciones en relación con la Cuenta de Alto Costo”. 32 Resolución 3974 de 2009 “Artículo 1°. Enfermedades de Alto Costo. Para los efectos del artículo 1°

del Decreto 2699 de 2007, sin perjuicio de lo establecido en la Resolución 2565 de 2007, téngase como

enfermedades de alto costo, las siguientes: a) Cáncer de cérvix, b) Cáncer de mama, c) Cáncer de estómago,

d) Cáncer de colon y recto, e) Cáncer de próstata, f) Leucemia linfoide aguda, g) Leucemia mieloide aguda,

h) Linfoma hodgkin, i) Linfoma no hodgkin, j) Epilepsia, k) Artritis reumatoidea, l) Infección por el Virus de

Inmunodeficiencia Humana (VIH) y Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA)”. 33 “Por medio del cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud”. . 34 “Por la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS)” 35 Acuerdo 029 de 2011, artículo 45 “Alto costo. Para efectos de las cuotas moderadoras y copagos, los eventos

y servicios de alto costo incluidos en el Plan Obligatorio de Salud corresponden a: 1. Trasplante renal, de

corazón, de hígado, de médula ósea y de córnea. 2. Diálisis peritoneal y hemodiálisis. 3. Manejo quirúrgico

para enfermedades del corazón. 4. Manejo quirúrgico para enfermedades del sistema nervioso central. 5.

Reemplazos articulares. 6. Manejo médico-quirúrgico del Gran Quemado. 7. Manejo del trauma mayor. 8.

Diagnóstico y manejo del paciente infectado por VIH. 9. Quimioterapia y radioterapia para el cáncer. 10.

Manejo de pacientes en Unidad de Cuidados Intensivos. 11. Manejo quirúrgico de enfermedades congénitas. 36 "Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras

disposiciones". 37 Ley 1438 de 2011, artículo 25.


no transmisibles y en general las precursoras de eventos de alto costo”38, con el objeto de complementarlas. En este orden, esta Corporación ha resaltado que la definición y alcance de las enfermedades de alto costo no es un asunto completamente resuelto dentro de la normatividad nacional, en la medida en que si bien existe reglamentación que hace referencia a algunas de estas enfermedades, dicha enumeración no puede considerarse taxativa y cerrada en atención a que su clasificación se encuentra supeditada a la vocación de actualización impresa en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.39 Por ejemplo, teniendo en cuenta el caso ahora estudiado, se observa que las enfermedades huérfanas también se consideran enfermedades de alto costo y, en ese orden, se encuentran incluidas en la cuenta encargada de administrar los recursos de las enfermedades catalogadas como de Alto Costo. Así se concluye de lo estipulado en el artículo 4 del Decreto 1954 de 2012 "Por el cual se dictan disposiciones para implementar el sistema de información de pacientes con enfermedades huérfanas", el cual establece un reporte inicial y por única vez de los datos del censo de pacientes con enfermedades huérfanas a la Cuenta de Alto Costo. Esta cuenta fue creada mediante el Decreto 2699 de 200740, siendo el organismo encargado de administrar financieramente los recursos que las Entidades Promotoras de Salud, de los Regímenes Contributivo y Subsidiado y demás Entidades obligadas a compensar (EOG), destinen para el cubrimiento de la atención de las enfermedades ruinosas y catastróficas, denominadas de alto costo.41 Recientemente, el Decreto 1370 de 2016 amplió el porcentaje que las EPS y las EOC deben destinar para la operación, administración y auditoría de la Cuenta de Alto Costo. Por su parte, la Resolución 2048 de 2015,42 realiza una lista de las enfermedades consideradas como huérfanas y les asigna un número con el cual se identifican. En corolario, se tiene que conforme a lo previsto en la Ley 100 de 1993 y en el Acuerdo 260 de 2004, por regla general, toda persona que padezca una enfermedad calificada como de alto costo, en las que se incluye las enfermedades denominadas huérfanas, adquiere el estatus de sujeto de especial protección constitucional y se encuentra eximida de la obligación de realizar el aporte de copagos, cuotas moderadoras o cuotas de recuperación, independientemente de si se encuentra inscrito en el régimen contributivo o subsidiado. 5. El cubrimiento de los gastos de transporte para los pacientes y sus acompañantes por parte de las Entidades Prestadoras de Salud

38 Ley 1438 de 2011, artículo 2º. 39 Corte Constitucional, Sentencias T-612 de 2014 y T-676 de 2014 (MP Jorge Iván Palacio Palacio). 40 “Por el cual se establecen algunas normas relacionadas con el Sistema General de Seguridad Social en

Salud y se dictan otras disposiciones”. 41 Decreto 2699 de 2007, artículo 1º. 42 "Por la cual se actualiza el listado de enfermedades huérfanas y se define el número con el cual se identifica

cada una de ellas en el sistema de información de pacientes con enfermedades huérfanas."


El servicio de transporte, aunque no es calificado como una prestación médica en sí, tanto el ordenamiento jurídico como la jurisprudencia constitucional lo han considerado como un medio que permite el acceso a los servicios de salud, pues en ocasiones, de no contar con el traslado para recibir el tratamiento médico establecido, se impide la materialización del mencionado derecho fundamental.43 La Resolución 5521 de 2013 del Ministerio de Salud, “por medio de la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud”, establece en su artículo 124 que se procede a cubrir el traslado acuático, aéreo y terrestre de los pacientes, en los siguientes casos: (i) cuando se presenten patologías de urgencias desde el sitio de ocurrencia de la misma hasta una institución hospitalaria, incluyendo el servicio prehospitalario y de apoyo terapéutico en unidades móviles, (ii) entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible en la institución remisora, y (iii) el traslado en ambulancia del paciente remitido para atención domiciliaria si el médico así lo prescribe. En este orden de ideas, en principio, solo en los eventos descritos el servicio de transporte debe ser cubierto por las EPS, por lo que en cualquier otra circunstancia, los costos que se generen como consecuencia de los desplazamientos deben ser asumidos directamente por el paciente o por su núcleo familiar. No obstante lo anterior, tal como se dijo en precedencia, esta Corte ha sostenido que el servicio de salud debe ser prestado de manera oportuna y eficiente, libre de barreras u obstáculos de acceso, por lo tanto, si se presentan inconvenientes con la movilización del paciente, y esto se convierte en una traba para acceder a los servicios de salud, dicha barrera debe ser eliminada siempre que el afectado o su familia no cuenten con los recursos económicos para sufragar el gasto que implica el transporte, correspondiéndole entonces a la EPS asumir dicho servicio, en la medida en que, de no hacerlo, se pueden generar graves perjuicios en relación con la garantía del derecho fundamental a la salud. En estos eventos, la jurisprudencia constitucional ha señalado que le corresponde al juez de tutela analizar en cada caso concreto el cumplimiento de dos requisitos, a saber: “(…) que (i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario”44. En lo que respecta a la capacidad económica del afiliado, esta Corporación ha indicado que cuando éste afirma que no cuenta con los recursos necesarios para asumir los servicios solicitados, lo cual

43 Al respecto, ver entre otras, las Sentencias T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-352 de

2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) y T-148 de 2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 44 Sobre el particular, se puede consultar entre otras, las Sentencias T-1079 de 2001 (MP Alfredo Beltrán Sierra

Sentencia), T-900 de 2002 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-197 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-039

de 2013 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), T-154 de 2014 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez) y T-148 de 2016

(MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).


puede ser comprobado por cualquier medio, se invierte la carga de la prueba y por tanto, le corresponde a la EPS entrar a desvirtuar tal situación.45 Además, hay casos en los que el paciente necesita de alguien que lo acompañe a recibir el servicio, como es el caso de las personas de avanzada edad, de los niños y niñas, o que el tratamiento requerido causa un gran impacto en la condición de salud de la persona. En estos eventos, si se comprueba que “el paciente es totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento y que requiere de atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas”,46 la obligación de cubrir el servicio por parte de la EPS, también comprende la financiación del traslado de un acompañante.47 Así las cosas, si bien el ordenamiento jurídico prevé los casos en los cuales el servicio de transporte se encuentra cubierto por el Plan Obligatorio de Salud, existen otros eventos en los que, pese a encontrarse excluidos, el traslado se torna de vital importancia para poder garantizar la salud de la persona. Por lo anterior, el juez de tutela debe analizar la situación particular de cada caso concreto, a fin de evidenciar si ante la carencia de recursos económicos tanto del afectado como de su familia, sumado a la urgencia de la solicitud, es obligatorio para la EPS cubrir los gastos que se deriven de dicho traslado, en aras de evitar imponer barreras u obstáculos a la garantía efectiva y oportuna del derecho fundamental a la salud. Conforme con lo dicho, pasa esta Sala de Revisión a resolver el caso concreto. 6. Caso concreto 6.1. Cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela 6.1.1. Legitimación por activa La presente acción de tutela es presentada por la señora Lina María Marín Álvarez, quien actúa en defensa de los derechos de su hijo menor de edad. Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que existen diferentes formas para que se configure la legitimación por activa a saber: “ a) cuando la interposición de la acción se realiza a través de apoderado judicial; b) cuando el que interpone la tutela es el representante legal, ya sea de una empresa o de un menor

45 Al respecto, ver entre otras las Sentencias T-1019 de 2002 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-906 de 2002 (MP

Clara Inés Vargas Hernández), T-861 de 2002 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-699 de 2002 (MP Alfredo

Beltrán Sierra), T-447 de 2002 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-279 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett),

T-113 de 2002 (MP Jaime Araujo Rentería), T-048-12 (MP Juan Carlos Henao Pérez) y T-148 de 2016 (MP

Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 46 Corte Constitucional, Sentencia T-350 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño), reiterada en la Sentencia T-

154 de 2014 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y 148 de 2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 47 Al respecto, ver entre otras las Sentencias T-962 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-

459 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-233 de 2011 (MP Juan Carlos Henao Pérez), T-033 de

2013 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez), y T-154 de 2014 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).


de edad, de un interdicto, etc.; c) cuan do el afectado de manera directa propugna por sus derechos; d) y cuando se realiza a través de agente oficioso”.48 (Subrayado fuera de texto original). Por lo anterior, la señora Lina María Marín se encuentra legitimada para presentar el amparo constitucional. 6.1.2. Legitimación por pasiva La EPS SURA se encuentra legitimada como parte pasiva en la presente acción, en la medida en que se le atribuye la presunta vulneración de los derechos fundamentales en discusión. 6.1.3. Inmediatez En cuanto al requisito de inmediatez, la Sala observa que se encuentra acreditado, toda vez que la situación de salud del menor persiste, por lo que el tratamiento y los insumos solicitados por su madre son requeridos en la actualidad, y debido a su corta edad (1 año) su suministro se extiende en el tiempo mientras se obtenga un diagnóstico de recuperación. 6.1.4. Subsidiariedad El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela, como mecanismo de protección de derechos fundamentales, “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Tal como se desarrolló en la parte motiva de esta sentencia, la jurisprudencia constitucional, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1º y 2º de Ley 1751 de 2015, reconoce el carácter fundamental y autónomo del derecho a la salud, por lo que es sujeto de protección directa por vía de acción de tutela en el evento en que se considere vulnerado o amenazado. Adicionalmente, en el presente asunto se encuentra comprometido el derecho fundamental a la salud de un menor de edad, quien es un sujeto de especial protección, al que se le debe prestar de manera prioritaria el servicio de salud. De acuerdo con los hechos de la acción de tutela, el menor padece actualmente de herniorrafia inguinal bilateral, displasia de rodilla y cadera, pie equino varo bilateral y vejiga neurogénica, enfermedades que requieren de una atención permanente y continua, lo que hace que el niño esté sometido a distintos procedimientos y tratamientos, así como a frecuentes controles médicos pediatras. Lo anterior, le exige al juez de tutela, definir con prontitud la controversia plateada a efectos de garantizar la continuidad en la prestación del servicio para tratar las patologías antes descritas.

48 Corte Constitucional, Sentencia T-950 de 2008 (MP Jaime Araujo Rentería), reiterada en las Sentencia T-

044 de 2013 (MP Mauricio González Cuervo; AV Luis Guillermo Guerrero Pérez) y T-541A de 2014 (MP

Gloria Stella Ortiz Delgado)


6.2. Presentación del caso La señora Lina María Marín Álvarez interpuso acción de tutela en nombre de su hijo de un año de edad, contra la EPS SURA, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la integridad física, al negar la exoneración de copagos y cuotas moderadoras, el servicio de transporte y el suministro de insumos requeridos para el tratamiento integral de las diversas patologías que presenta como consecuencia del padecimiento de una enfermedad catalogada como huérfana. La EPS SURA argumentó que siempre ha brindado de manera oportuna todos los servicios que se encuentran contemplados dentro del Plan Obligatorio de Salud. Frente a la solicitud de insumos como pañales y pañitos húmedos, así como el servicio de transporte, resaltó que los mismos no están incluidos dentro del POS, motivo por el cual no han sido brindados. En relación con la solicitud de exoneración de copagos y cuotas moderadoras no emitió ningún pronunciamiento. Por su parte, el juez de instancia consideró la improcedencia de la acción de tutela, al no percibir la vulneración o amenaza de algún derecho fundamental. En este sentido, precisó que la EPS accionada ha brindado todo el tratamiento requerido por el menor agenciado. Destacó que no existe orden médica que prescriba la leche ENFAMIL y los insumos solicitados. Sobre el servicio de transporte, afirmó que el cubrimiento del mismo no trasgrede la economía familiar, puesto que los padres del menor hacen parte del régimen contributivo, de lo que se infiere pueden asumir dicho costo. Finalmente, señaló que la solicitud de exoneración de copagos y cuotas moderadoras es improcedente, teniendo en cuenta que para la fecha de resolución de la acción de tutela, ya se había llegado al tope máximo de cobro, por lo que no se estaban efectuando. 6.2.1. Dentro de las pretensiones planteadas por la señora Lina María Marín se encuentra la exoneración de copagos durante el tratamiento de su hijo, de un año de edad, que presenta diversas patologías tales como herniorrafia inguinal bilateral, displasia de rodilla y cadera, pie equino varo bilateral y vejiga neurogénica. Para abordar el presente asunto, inicialmente la Sala determinará si la enfermedad padecida por el menor se adecúa a los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico y en la jurisprudencia para conceder la exoneración de copagos o cuotas moderadoras, y así verificar si la EPS SURA ha actuado de manera adecuada durante la prestación del servicio de salud. Teniendo en cuenta la historia clínica aportada al expediente, se observa que el hijo de la accionante fue diagnosticado durante su gestación de Espina Bífida Lumbar, lo que para los médicos conlleva a unos efectos secundarios tales como “defecto en el funcionamiento de esfínteres, limitación completa en la motalidad (sic) de las extremidades y la necesidad de derivación ventrículo-peritoneal temprana”49. Esta circunstancia condujo a la necesidad de realizar una cirugía al feto, para conseguir una reparación a nivel intrauterino y disminuir así las posibilidades de la ocurrencia de los efectos secundarios descritos.

49 Folio 6 del cuaderno principal de tutela.


Encuentra la Sala que la enfermedad Espina Bífida hace parte de la lista de enfermedades huérfanas contenida en la Resolución 2048 de 2015, designada con el número 1154, por lo tanto, en atención a lo dicho en la parte motiva de esta providencia, es considerada como una enfermedad de alto costo. Así, en virtud de lo previsto en el artículo 7º del Acuerdo 260 de 2004, los pacientes que presenten una enfermedad catastrófica o de alto costo están exentos tanto de copagos como de la cancelación de cuotas moderadoras durante su tratamiento. Adicionalmente, de la historia clínica se desprende que el menor padece de unas patologías específicas (vejiga neuropatica, talipes equinovarus, y cadera luxada)50, las cuales requieren seguir un plan rutinario de actividades de control, motivo por el cual también opera la excepción contemplada en el parágrafo 2º del artículo 6º del Acuerdo 260 de 2004, que indica lo siguiente:

“Si el usuario está inscrito o se somete a las prescripciones regulares de un programa especial de atención integral para patologías específicas, en el cual dicho usuario debe seguir un plan rutinario de actividades de control, no habrá lugar a cobro de cuotas moderadoras en dichos servicios”.

Por lo expuesto, se concluye que en este caso el amparo invocado por la señora Lina María Marín Álvarez contra la EPS SURA, en relación a la exoneración de la cancelación de copagos y cuotas moderadoras, resulta procedente, pues de acuerdo a la normatividad legal vigente, la Espina Bífida es considerada una enfermedad catastrófica o de alto costo, por lo que debe exonerarse de todo copago o cuota moderadora que se requiera para su tratamiento integral. En consecuencia, se ordenará a la entidad demandada EPS SURA que, de manera inmediata a la notificación del presente fallo, asuma prestar los servicios de salud que en adelante requiera el menor hijo de la señora Lina María Marín Álvarez para enfrentar las enfermedades que padece, sin que le sean exigidos copagos por la atención médica que le sea brindada, necesaria para garantizar sus derechos a la vida digna y a la salud. 6.2.2. Una vez resuelto lo anterior, procederá la Sala a establecer si en el presente caso hay lugar a conceder la pretensión de ordenar a la EPS SURA sufragar todos los costos de transporte para que el menor pueda asistir a los diferentes tratamientos, práctica de exámenes y citas médicas de control, requeridas en atención a sus patologías. Sobre este punto, la Sala considera pertinente reiterar que el Plan Obligatorio de Salud establece ciertos casos específicos en los que dicho servicio debe prestarse a cargo de la EPS y que, en principio, un caso que no se enmarque dentro de dichos supuestos conlleva a que la prestación deba ser asumida directamente por el paciente o su núcleo familiar. No obstante, según lo visto en párrafos anteriores, no es de recibo interponer obstáculos que impidan el acceso a los servicios de salud y, por consiguiente, la materialización de este derecho fundamental. Por lo tanto, a una persona que no cuente con los recursos económicos para sufragar dicho traslado se le debe autorizar la prestación, independientemente de que se adecúe a los casos

50 Folio 24 del cuaderno principal de tutela.


planteados por el POS, siendo la EPS la llamada a correr con los gastos derivados, tanto del paciente y, de requerirlo, de su acompañante, si el médico tratante así lo prescribe o el juez de tutela evidencia su necesidad. En el caso ahora estudiado, la madre del menor manifiesta que su condición económica no es suficiente para cubrir los gastos de transporte, el tratamiento médico de su hijo y además suplir sus otras necesidades básicas como el pago de arriendo, servicios y alimentación. Al respecto, sostiene que los ingresos que percibe junto con los de su esposo ascienden a la suma de un millón ciento setenta mil pesos ($1.170.000), lo cual no es suficiente para suplir todos los gastos familiares. En estos eventos, ante la manifestación de la accionante de que su situación económica no es suficiente para asumir todos los costos que acarrea el tratamiento de su hijo y los gastos básicos familiares, tal como se expuso en la parte considerativa de esta providencia, la carga de la prueba se invierte, lo que implica que la EPS es quien debe demostrar que en efecto el paciente o su núcleo familiar tienen la capacidad económica para solventar dichos gastos. Sobre este aspecto, la entidad accionada no realizó ninguna consideración tendiente a controvertir lo expresado por la accionante. Por lo anterior, esta Sala de Revisión aplicará el principio de la buena fe en relación con la incapacidad económica del núcleo familiar del menor representado para sumir su traslado, con el objetivo de recibir el tratamiento adecuado para las enfermedades que padece. Ahora, observa la Sala que es evidente que los traslados del paciente requieren de acompañamiento, pues al tratarse de un niño de un año de edad, se concluye que es totalmente dependiente de un tercero para todos sus desplazamientos. Así las cosas, la Sala procederá a ordenará a la EPS SURA que, siempre que haya lugar a su desplazamiento, autorice el traslado o viáticos correspondientes del menor y de su acompañante, desde su lugar de residencia hasta el lugar en el que deba acceder al tratamiento, exámenes y citas médicas. 6.2.3. Finalmente, frente a la solicitud del suministro de insumos tales como, pañales, pañitos húmedos y crema antipañalitis, así como de leche ENFAMIL, considera esta Sala de Revisión que lo requerido hace parte del desarrollo normal de todo niño en sus primeros años de vida, siendo elementos esenciales que todos los menores necesitan para su adecuado desarrollo y alimentación, sin importar que presenten alguna patología especifica. De esta manera, se destaca que en el expediente no existe prueba que demuestre que el uso de los mismos haya sido prescrito por algún especialista de la salud, en atención a las enfermedades del menor. Por tanto, ante la ausencia de justificación que permita inferir la necesidad excepcional de cubrir en el presente caso dichos insumos, considera la Sala que no es procedente mediante el amparo de tutela ordenar la entrega de los mismos, pues, se reitera, es un gasto connatural que deben asumir todos los padres frente a sus hijos. Lo anterior, no obsta para que, si transcurrido el tiempo biológica y médicamente normal, y el menor representado, como consecuencia de alguna patología, requiera extender en el tiempo el uso de


estos insumos, sus padres puedan solicitar ante la EPS el suministro de los mismos, como parte del tratamiento integral requerido. 6.2.4. Teniendo en cuenta lo expuesto, se concluye que la EPS demandada vulneró los derechos fundamentales del menor agenciado, pues al no autorizar el transporte y efectuar el cobro de copagos y cuotas moderadoras, afectó los elementos del derecho fundamental a la Salud referentes a la disponibilidad, por cuando se abstuvo de ofrecer lo necesario para alcanzar el máximo nivel de salud posible requerido por el menor; y a la accesibilidad, ya que la ausencia de capacidad económica de la accionante y de su núcleo familiar implica un obstáculo para acceder al tratamiento de su hijo. Igualmente, se afectó el principio de prevalencia de derechos de un sujeto de especial protección constitucional, así como el principio de integralidad, al no brindar todo lo requerido con necesidad por el menor para superar una condición en la cual no alcanza el máximo nivel de salud posible. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia del dieciocho (18) de octubre de dos mil dieciséis (2016), proferida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Sabaneta, Antioquia y, en su lugar, concederá el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la integridad física del menor hijo de la señora Lina María Marín Álvarez. En consecuencia, ordenará a la EPS SURA que de manera inmediata a la notificación del presente fallo, asuma prestar los servicios de salud que en adelante requiera el menor para enfrentar las enfermedades que padece, sin que le sean exigidos copagos o cuotas moderadoras por la atención médica que le sea brindada. Igualmente, ordenará a la EPS SURA que, siempre que haya lugar a su desplazamiento, autorice el traslado o viáticos correspondientes del menor y de su acompañante, desde su lugar de residencia hasta el lugar en el que deba acceder al tratamiento, exámenes y citas médicas.

III. III. DECISIÓN IV.

Una Entidad Promotora de Salud vulnera los derechos fundamentales de un menor de edad, sujeto de especial protección, que presenta diversas patologías como consecuencia de una enfermedad de alto costo que padece, al desconocer la normativa vigente y la jurisprudencia constitucional que contempla la exoneración de copagos y cuotas moderadoras a los pacientes con enfermedades de alto costo, así como al negar el servicio de transporte requerido para asistir al tratamiento del menor, pese a la manifestación de su núcleo familiar de no contar con los recursos económicos necesarios para asumir dicho costo, obstaculizando con ello el acceso efectivo al servicio de salud. En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE PRIMERO.- REVOCAR, por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia de tutela proferida el dieciocho (18) de octubre de dos mil dieciséis (2016) por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Sabaneta, Antioquia. En su lugar, CONCEDER PARCIALMENTE el amparo de los


derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la integridad física del menor hijo de la señora Lina María Marín Álvarez. SEGUNDO.- ORDENAR a la EPS SURA que, de manera inmediata a la notificación del presente fallo, asuma prestar los servicios de salud que en adelante requiera el menor para enfrentar las enfermedades que padece, sin que le sean exigidos copagos o cuotas moderadoras por la atención médica que le sea brindada. TERCERO.- ORDENAR a la EPS SURA que, siempre que haya lugar a su desplazamiento, autorice el traslado o viáticos correspondientes del menor y de su acompañante, desde su lugar de residencia hasta el lugar en el que deba acceder al tratamiento, exámenes y citas médicas. CUARTO.- LIBRAR las comunicaciones –por la Secretaría General de la Corte Constitucional–, así como DISPONER las notificaciones a las partes –a través del Juez de tutela de primera instancia, previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.


III. NORMATIVA


IV. RESOLUCIONES


Resolución 55 de 2018

Por medio de la cual se modifica la Resolución 024 de 2017.

EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL

En uso de sus atribuciones legales, en especial de las conferidas por los artículos 11 de las Leyes

1276 de 2009 y 1315 de 2009 y

CONSIDERANDO

Que este Ministerio, a través de la Resolución 024 de 2017, estableció los requisitos mínimos esenciales que deben acreditar los Centros Vida y las condiciones para la suscripción de convenios docente-asistenciales. Que por iniciativa de la Oficina de Promoción Social de este Ministerio, se realizaron jornadas de trabajo en 17 departamentos, con el fin de implementar la Resolución 024 de 2017, en las que se identificó la necesidad de ajustar algunas de las exigencias previstas en el anexo técnico de la mencionada resolución, así como incluir los Centros de Día para Adulto Mayor en su ámbito de aplicación y ampliar el período de transición, por lo que es pertinente modificar ese acto administrativo. En mérito de lo expuesto,

RESUELVE Artículo 1. Modificar el artículo 2 de la Resolución 024 de 2017, el cual quedará así:

“Artículo 2. Ámbito de aplicación. El presente acto administrativo será aplicable a los Centros Vida y a los Centros de Día del Adulto Mayor, los cuales en adelante se denominarán los Centros, así como a las entidades territoriales del nivel departamental, distrital y municipal, de acuerdo con sus competencias”. Parágrafo. Lo previsto en esta resolución respecto de los Centros Vida, se entenderá aplicable a los Centros de Día del Adulto Mayor”.

Artículo 2. Modificar el artículo 3 de la Resolución 024 de 2017, el cual quedará así:

“Artículo 3. Autorización de funcionamiento. Para obtener la autorización de funcionamiento, en los términos de la presente resolución, el representante legal del Centro deberá:


1. Presentar la solicitud ante la secretaría de salud o la entidad que haga sus veces del nivel municipal o distrital, a través de su representante legal, adjuntando la documen-tación de que trata el siguiente artículo.

2. Cumplir con los requisitos mínimos esenciales definidos en el anexo que hace parte integral del presente acto administrativo”.


“Artículo 4. Documentación y visita. El representante legal del Centro deberá presentar los siguientes documentos:

1. Nombre, dirección, teléfonos y correo electrónico del Centro; 2. Nombre, identificación y domicilio del representante legal; 3. Documentos que acrediten el dominio del inmueble o de los derechos para ser utilizados

por parte del establecimiento a través de su representante legal; 4. Plano o croquis a escala de todas las dependencias; 5. Documento en el que manifieste que cumple con los requisitos de prevención y protección

contra incendios, y condiciones sanitarias y ambientales básicas que establece la Ley 9 de 1979 y demás disposiciones relacionadas con la materia;

6. Certificación de las condiciones eléctricas y de gas del inmueble, emitida por un instalador autorizado, según el caso;

7. Identificación del director responsable con copia de su título de formación tecnológica o profesional, carta de aceptación del cargo y horario en que se encuentra o se encontrará en el establecimiento;

8. Planta del personal con que funciona o funcionará el Centro y sistema de turnos. 9. Reglamento interno del establecimiento en el que se estipulen los derechos y deberes de

ambas partes y las causales de exclusión del usuario, así como formulario o documento donde conste que cada usuario conoce y se compromete a cumplir sus derechos y deberes;

10. Plan de evacuación ante emergencias; 11. Libro foliado para sugerencias o reclamos.

La secretaría de salud municipal o distrital evaluará la información allegada por el solicitante dentro del término de un (1) mes, contado a partir de la radicación de la solicitud por parte del representante legal. En caso de que considere que la información es insuficiente requerirá, dentro del mismo plazo, la información complementaria, otorgando al efecto el plazo máximo de un (1) mes. De no atenderse el requerimiento, se expedirá acto administrativo ordenando el archivo del expediente, en los términos del inciso 4 del artículo 17 de la Ley 1437 de 2011 sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.


Una vez recibida la información complementaria y de considerarla suficiente, la secretaría de salud programará y ejecutará la visita de verificación de requisitos mínimos esenciales en un plazo máximo de un (1) mes. Parágrafo. La secretaría de salud municipal o distrital brindará, por solicitud de los Centros, asistencia técnica que oriente el cumplimiento de los requisitos mínimos esenciales”.


“Artículo 12. Transitoriedad. Los Centros que actualmente se encuentren funcionando dispondrán hasta el 15 de enero de 2019 para dar cumplimiento a lo previsto en esta resolución; en todo caso, la secretaría de salud distrital o municipal o quien haga sus veces, verificará el estado de avance, mediante una visita preparatoria que se llevará a cabo en el primer semestre de 2018. Como producto de esa visita, el representante legal del Centro remitirá, dentro del mes siguiente a esta, un cronograma para dar cumplimiento a los requisitos mínimos esenciales de que trata este acto administrativo. Las personas que desempeñen los perfiles de director o coordinador, técnico laboral auxiliar en enfermería o en salud pública, y los responsables de brindar los servicios de 1) actividades físicas y de interacción social, 2) actividades cognitivas y productivas, 3) actividades recreativas y culturales, podrán homologar el componente teórico de formación para la atención integral de personas adultas mayores, previstos en los numerales 1.13, 1.14 y 1.15, acreditando 320 horas adicionales de atención, hasta el 15 de enero de 2020”.

Artículo 5. Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación, modifica los artículos 2, 3, 4 y 12 de la Resolución 024 de 2017 y sustituye el anexo técnico de la misma. Ver anexos en la página www.minsalud.gov.co

http://www.minsalud.gov.co/


V. CONCEPTOS


Bogotá D.C.,

URGENTE

ASUNTO: Respuesta radicado 201742402654242 – Vigencia de las autorizaciones de servicios

médicos Respetado señor: Hemos recibido su comunicación, por medio de la cual pregunta: “Que norma, resolución o decreto determina la vigencia (tiempo de vigencia) de las autorizaciones de servicios médicos (por ejemplo toma de TAC-RNM, medicina interna, etc) expedidas por la IPS-EPS”. Al respecto, se señala lo siguiente: Frente al particular, se informa que la norma que hace referencia al tema objeto de consulta es la Resolución 4331 de 201251, en particular su artículo 10, el cual establece:

“Artículo 10.—Las autorizaciones de servicios contenidos en el plan obligatorio de salud tendrán una vigencia no menor de dos (2) meses, contado a partir de su fecha de emisión. Para los casos que se mencionen a continuación se establecen las siguientes reglas: 1. Las fórmulas de medicamentos tendrán una vigencia no inferior a un (1) mes, contado a partir de la fecha de su expedición y no requieren autorización adicional, excepto aquellos que no hacen parte del plan obligatorio de salud. 2. Para pacientes con patologías crónicas con manejo farmacológico, las entidades responsables de pago garantizarán la continuidad en el suministro de los medicamentos, mediante la prescripción por periodos no menores a 90 días con entregas no inferiores a un (1) mes. 3. Las autorizaciones asociadas a quimioterapia o radioterapia de pacientes con cáncer que sigan guías o protocolos acordados, se harán una única vez para todos los ciclos in incluidos en la guía o protocolo. Para aquellos casos en que el oncólogo tratante prescriba la quimioterapia o radioterapia por fuera de las guías o protocolos acordados, la autorización deberá cubrir como mínimo los ciclos a realizar durante los siguientes seis (6) meses, contados a partir de la fecha de la solicitud de autorización.

51 “Por medio de la cual se adiciona y modifica parcialmente la Resolución 3047 de 2008, modificada por la Resolución 416 de 2009”.


4. La autorización de oxígeno domiciliario para pacientes con patologías crónicas, se expedirá una única vez y solo podrá ser desautorizada cuando el médico tratante disponga que este no se requiere.”

El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 201552.

52Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.


Bogotá D.C., URGENTE

ASUNTO: Radicado 201742302594302 – Creación de nuevas alianzas o asociaciones de usuarios al interior de una Empresa Social del Estado - ESE

Respetado doctor: Hemos recibido su comunicación, por medio de la cual plantea una serie de interrogantes relacionados con la conformación de alianzas o asociaciones de usuarios en la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, toda vez que afirma que al interior de este ya opera una agremiación de usuarios, sin embargo para el año 2017, un grupo de ciudadanos radicaron ante la Personería Municipal de Neiva y la Secretaría de Gobierno la solicitud, para que se les reconozca como una nueva asociación de usuarios y a su vez estas remitieron el asunto al hospital para que avocar conocimiento y procediera de conformidad. Al respecto, se señala lo siguiente, en el mismo orden propuesto: En primer lugar, frente a la viabilidad de reconocer una nueva asociación de usuarios, existiendo ya una al interior de la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, es preciso traer a colación el derecho a la participación en salud, previsto en el artículo 49 de la Constitución Política, el cual consagra:

“ARTICULO 49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. (…) Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. (…).” (Subrayado fuera de texto)

Ahora bien, en virtud de la participación que la Constitución confiere a la comunidad, es decir a los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, en su momento fue expedido el Decreto 1757 de 199453, norma que en la actualidad se encuentra compilada en el Decreto 780 de 201654, el cual dispone en su artículo 2.10.1.1.9, que las instituciones del SGSSS, garantizarán

53 por el cual se organizan y se establecen las modalidades y formas de participación social en la prestación de servicios de salud, conforme a lo dispuesto

en el numeral 1del artículo 4del Decreto-ley 1298 de 1994. 54 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social


la participación ciudadana, comunitaria y social en todos los ámbitos que corresponda, conforme a las disposiciones legales aplicables. En consecuencia y conforme lo prevé el último de los citados decretos en el artículo 2.10.1.1.10, fueron reguladas las alianzas o asociaciones de usuarios, así:

“Artículo 2.10.1.1.10. Alianzas o asociaciones de usuarios. La Alianza o Asociación de Usuarios es una agrupación de afiliados del régimen contributivo y subsidiado, del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que tienen derecho a utilizar unos servicios de salud, de acuerdo con su sistema de afiliación, que velarán por la calidad del servicio y la defensa del usuario. Todas las personas afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud podrán participar en las instituciones del Sistema formando Asociaciones o alianzas de Usuarios que los representarán ante las instituciones prestadoras de servicios de salud y ante las Empresas Promotoras de Salud, del orden público, mixto y privado. Parágrafo 1. Las instituciones prestadoras de servicios de salud, sean públicas, privadas o mixtas, deberán convocar a sus afiliados del régimen contributivo y subsidiado, para la constitución de Alianzas o Asociaciones de Usuarios.”

Así las cosas y en los términos que prevé la anterior transcripción normativa, tenemos que las alianzas o asociaciones de usuarios son agrupaciones integradas por los afiliados de los regímenes Contributivo y Subsidiado del SGSSS, que se conforman con el fin de velar por la calidad del servicio y la defensa del usuario ante las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud - IPS y las Empresas Promotoras de Salud - EPS, del orden público, mixto y privado, imponiendo además a las EPS e IPS, el deber de convocar a los afiliados de dichos regímenes para que integren tales asociaciones. De igual manera, son importantes las previsiones contenidas en los artículos 2.10.1.1.11 y 2.10.1.1.12, del citado Decreto 780, pues establecen:

“Artículo 2.10.1.1.11. Constitución de las asociaciones y alianzas de usuarios. Las Asociaciones de Usuarios se constituirán con un número plural de usuarios, de los convocados a la Asamblea de Constitución por la respectiva institución y podrán obtener su reconocimiento como tales por la autoridad competente, de acuerdo con las normas legales vigentes. La Alianzas garantizarán el ingreso permanente de los diferentes usuarios. Artículo 2.10.1.1.12. Representantes de las alianzas de usuarios o asociaciones de usuarios. Las alianzas o asociaciones de usuarios elegirán sus representantes en asamblea general, y entre los elegidos de estas si hubieren varias asociaciones o alianzas de usuarios, para períodos de dos (2) años. (…)” (Subrayado fuera de texto)


Tal y como se observa, en estos artículos se evidencia que existe una puerta abierta para el ingreso constante de integrantes a las alianzas o asociaciones de usuarios, como también, la posibilidad de que coexistan varias de estas agremiaciones al interior de una IPS o EPS. En conclusión y en uso del derecho de participación del cual gozan los usuarios del SGSSS, se tiene que no existe restricción que prohíba, que en una EPS o IPS se formen varias alianzas o asociaciones de usuarios. Resuelto el tema de la coexistencia de alianzas o asociaciones de usuarios en una ESE, a continuación responderemos al cuestionario propuesto: Pregunta 1:

De ser procedente la pluralidad de Asociaciones de Usuarios y/o Alianzas de Usuarios, hasta cuántos de estos esta la E.S.E., en el deber de reconocer? (Sic)

Respecto a este punto, se tiene que la normativa en materia de participación ciudadana en las Empresa Sociales del Estado – ESE, no establece un límite de alianzas o asociaciones de usuarios que puedan coexistir al interior de una ESE. Preguntas 2 y 3:

Como se surte el proceso legal y administrativo de reconocimiento de una segunda alianza de usuarios? Que trámite jurídico y administrativo debe surtir la nueva Alianza de Usuarios para que se le reconozca como tal?

Frente al proceso de reconocimiento, la normativa que desarrolla la materia, esto es, los artículos 2.10.1.1.9 a 2.10.1.1.12 del Decreto 780 de 2016, no contemplan dicho aspecto como tal, sin embargo la Superintendencia Nacional de Salud en el numeral 2.1.1., del capítulo 2 (Participación Ciudadana) de su Circular Única, impartió una serie de instrucciones frente al asunto, así:

“2.1.1 Conformación de Asociaciones de Usuarios En cada Departamento del país podrá existir una Asociación, Liga o Alianza por cada Entidad Administradora de Planes de Beneficios y Prestadora de servicios de Salud, donde ésta tenga presencia. Representantes de ellas conformarán la Asociación, Liga o Alianza del orden nacional. Cada Asociación, Liga o Alianza, tiene la facultad de promover la conformación de comités especializados (enfermos de alto costo, enfermedades ruinosas, etc.), en cumplimiento de la función específica para la cual fue creada y se someterá a los estatutos y reglamento interno de cada Asociación, Liga o Alianza.


La conformación de las asociaciones de usuarios deberá ser promovida y realizada por las entidades administradoras y prestadoras del servicio de salud mediante convocatoria pública, a través de un medio de alta divulgación local, regional o nacional, durante los sesenta (60) días calendario siguientes a la expedición de la presente Circular. En caso de que la entidad administradora o prestadora del servicio no convoque su conformación dentro del término señalado, los afiliados por iniciativa propia lo podrán hacer y así lo comunicarán a la Entidad y a la Superintendencia Nacional de Salud. En la conformación se elaborará un acta de constitución en la que se relacionará el nombre de sus integrantes y la Junta directiva conformada por presidente, secretario y tesorero; también deberá nombrarse un revisor fiscal que no hará parte de dicha Junta. El acta también deberá contener la identificación de la asociación, liga o alianza, la identificación de sus integrantes, calidad de afiliado, dirección de residencia, contacto telefónico y el periodo para el que se haya constituido. Copia escaneada del acta deberá ser remitida a la Superintendencia Delegada para la Protección al Usuario y Participación Ciudadana de la Superintendencia Nacional de Salud, a través de un medio magnético, en formato técnico que se anexa a ésta Circular. Las entidades administradoras o prestadoras del servicio deberán reportar a través del enlace que para tal fin se disponga en la página de la Superintendencia www.supersalud.gov.co la información de las asociaciones de usuarios conformadas durante los primeros 10 días de los meses de enero, abril, julio y octubre, y sus modificaciones inmediatamente suceda el cambio. (Inciso modificado por la Circular Externa 052 de 2008). Igualmente los representantes de las EAPB reportaran a través de este enlace copia de las actas de reuniones mensuales con las asociaciones, así mismo informará los correctivos pertinentes y el resultado de esta gestión de acuerdo con las problemáticas y/o acciones de mejoramiento en la prestación de servicios consignados en las actas. (Inciso modificado por la Circular Externa 052 de 2008)”

Pregunta 4:

La ESE debe intervenir en el proceso de convocatoria para la conformación de dicha alianza? Respecto a este interrogante y ciñéndose a las disposiciones normativas transcritas a lo largo del presente texto, las ESE intervienen en el proceso de conformación de las alianzas o asociaciones de usuarios, únicamente para la convocatoria, pues su constitución parte del acuerdo de voluntades que expresa un grupo de usuarios de los servicios de salud. Pregunta 5:

http://www.supersalud.gov.co/


Debe haber consenso entre la E.S.E., y el grupo de usuarios que se agrupan para Asociaciones de Usuarios y/o Alianzas de Usuarios? (Sic)

Al igual que los puntos anteriores, la norma no establece que deba haber un consenso entre los usuarios que pretenden conformar la alianza o asociación y la ESE, pues su constitución opera por la simple voluntad de quienes quieren conformarla. Pregunta 6:

La E.S.E., que participación debe tener en la convocatoria y cuál sería el cronograma que se debe adelantar para llevarla a cabo, y quien define el cronograma de la convocatoria?

Frente al particular, se reitera que la ESE participa únicamente en la convocatoria para la conformación de la alianza o asociación de usuarios, ahora, en lo concerniente al cronograma de la convocatoria, debe ser la entidad quien establece las circunstancias de modo, tiempo y lugar, para que se desarrolle a buen término la reunión de los usuarios que pretenden formar la agremiación. Pregunta 7:

A parte de la E.S.E., y los usuarios asociados que más autoridad administrativa o gubernamental debe participar en dicho proceso?

Sobre el asunto, tenemos que en su momento, ni el Decreto 1757 de 1994, ni el actual Decreto 780 de 2016, determinan qué otra autoridad administrativa debe intervenir en la conformación de las alianzas o asociaciones de usuarios, no obstante, se resalta que conforme las instrucciones de la Superintendencia Nacional de Salud, impartidas en su Circular Única, debe informarse al citado ente de control, acerca de la conformación de la alianza o asociación, en los siguientes términos:

“En la conformación se elaborará un acta de constitución en la que se relacionará el nombre de sus integrantes y la Junta directiva conformada por presidente, secretario y tesorero; también deberá nombrarse un revisor fiscal que no hará parte de dicha Junta. El acta también deberá contener la identificación de la asociación, liga o alianza, la identificación de sus integrantes, calidad de afiliado, dirección de residencia, contacto telefónico y el periodo para el que se haya constituido. Copia escaneada del acta deberá ser remitida a la Superintendencia Delegada para la Protección al Usuario y Participación Ciudadana de la Superintendencia Nacional de Salud, a través de un medio magnético, en formato técnico que se anexa a ésta Circular.” (Subrayado fuera de texto)

Pregunta 8:


Que conforme al parágrafo 1 y 2 del artículo 10 del Decreto 1757 de 1994, determina como término máximo para la E.S.E., el de seis (6) meses después de promulgada la normativa en mención, para realizar las respectivas convocatorias de las Asociaciones y/o Alianzas de Usuarios, por tal motivo ¿es procedente que después del todo el tiempo trascurrido entre la entrada en vigencia del Decreto ibídem (3 de agosto de 1994) y la nueva solicitud de una alianza de usuarios parar la E.S.E, se deba reconocer?

Por último, debe anotarse que la norma que en la actualidad reglamenta el sector salud y seguridad social, es el Decreto 780 de 2016, normativa que derogó el Decreto 1757 de 1994, pero que compiló sus disposiciones. Así las cosas, debe precisarse que lo contemplado en el artículo 10 del Decreto 1757 de 1994, donde en sus parágrafos hace referencia a un término de 6 meses, para que las ESE convocaran a los afiliados a conformar las alianzas o asociaciones de usuarios, fue suprimido en el artículo 2.10.1.1.10, dejando vigente la obligación de las ESE de convocar a sus afiliados para la constitución de dichas agremiaciones. Por tal razón, es procedente que puedan ser creadas más asociaciones al interior de una ESE, más aun, cuando conforme lo instruido por la Circular Única de la Superintendencia Nacional de Salud, se permite que por iniciativa propia de los usuarios, estas sean conformadas cuando la entidad no haga la respectiva convocatoria. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 201555.

55Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.



Asunto: Vigencia Decreto 1011 de 2006 – radicado 201742302495392 Respetado doctor: Hemos recibido su comunicación, mediante la cual consulta: “(…) si el Decreto 780 de 2016 derogó el Decreto 1011 de 2006”. Al respecto, nos permitimos señalar: En primer lugar, vale la pena precisar que el Decreto 780 de 201656, es una disposición compilatoria de normas reglamentarias preexistentes, el cual se expidió con el fin de racionalizar las normas de carácter reglamentario que regían en el sector salud y protección social, y así contar con un instrumento jurídico único para el mismo. Hecha la precisión anterior y frente a lo consultado, debe señalarse que el Decreto 1011 de 200657, fue derogado por el artículo 4.1.1 del Decreto Único del Sector Salud, el cual reza:

“Artículo 4.1.1 Derogatoria integral. Este Decreto regula íntegramente las materias contempladas en él. Por consiguiente, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 153 de 1887, quedan derogados todos los decretos de naturaleza reglamentaria relativos al Sector Salud y Protección Social que versan sobre las mismas materias. (Negrilla fuera de texto) Los actos administrativos expedidos con fundamento en las disposiciones compiladas en el presente decreto mantendrán su vigencia y ejecutoriedad bajo el entendido de que sus fundamentos jurídicos permanecen en el presente decreto”.

En este sentido, las disposiciones aplicables al Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud, SOGCS, de que trataba el Decreto 1011 de 2006 y que se encontraban vigentes antes de la expedición del Decreto 780 de 2016, se mantienen vigentes al haber sido incorporadas en este último, sin que con ello pueda entenderse que el Decreto 1011 de 2006, a la fecha se encuentre vigente. No obstante y en el marco de lo previsto en el inciso segundo del artículo 4.1.1 del Decreto 780 de 2016, los actos administrativos expedidos con fundamento en el Decreto 1011 de 2006, como lo es

56 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social 57 Por el cual se establece el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud.


la Resolución 2003 de 201458, siguen manteniendo su vigencia y ejecutoriedad, toda vez que no desaparecieron los fundamentos jurídicos que motivaron su expedición.

El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 201559.

58 Por la cual se definen los procedimientos y condiciones de inscripción de los Prestadores de Servicios de Salud y de habilitación de

servicios de salud. 59 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.



Asunto: Consulta sobre la posibilidad de implementar la figura de fideicomiso sobre los recursos de las cuentas maestras de las EPS – Radicado 201742302519392 Respetada señora: Hemos recibido su comunicación, mediante la cual en calidad de representante legal de la Fiduciaria Colpatria S.A, solicita a este Ministerio se pronuncie frente a la viabilidad jurídica de implementar la figura de fideicomiso sobre los recursos de las cuentas maestras de las Entidades Promotoras de Salud – EPS. Al respecto, nos permitimos señalar:

En primer lugar, debe anotarse que con miras a dar respuesta a lo consultado, se solicitó concepto técnico a la Dirección de Financiamiento Sectorial de este Ministerio, quien mediante escrito con radicado No. 201732000314673 del pasado 21 de diciembre, frente a la posibilidad de estructurar esquemas fiduciarios que faciliten el desarrollo de negocios entre las IPS y EPS, señaló:

“(…) RÉGIMEN CONTRIBUTIVO El Decreto 4023 de 2011 en sus artículos 5 y 8, establece no se permite la constitución de fideicomisos por parte de las EPS. Igualmente se define que las cuentas maestras registradas se manejaran exclusivamente para el recaudo de las cotizaciones y deben ser independientes de las cuentas que manejen los recursos de cada entidad. 1. Cuentas maestras “Artículo 5°. Recaudo de las cotizaciones del Régimen Contributivo del SGSSS. El recaudo de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud se hará a través de dos cuentas maestras que registraran las EPS y las EOC ante el Fosyga. Las cuentas registradas se manejaran exclusivamente para el recaudo de cotizaciones del Régimen Contributivo de Salud y serán independientes de las que manejen los recursos de la entidad. Su apertura y selección de la entidad financiera se hará por la EPS o por la EOC a nombre del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga). (…)”

2. Manejo de las cuentas maestras

“Artículo 8. Manejo de las cuentas maestras registradas para el recaudo de los aportes del Régimen Contributivo de Salud. Las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y demás Entidades Obligadas a Compensar (EOC) deberán observar para la administración y manejo de los recursos provenientes del recaudo de los aportes del Régimen Contributivo, lo siguiente:

1. Las cuentas maestras de recaudo deberán abrirse por las EPS y por las EOC en entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia.

https://orfeo.minsalud.gov.co/orfeo/cuerpo.php?PHPSESSID=150223021548o172171024JMAYORGAA&adodb_next_page=1&fechah=230215_1424718948&nomcarpeta=Entrada&carpeta=0&tipo_carpt=0&adodb_next_page=1#2


2. Las cuentas maestras recibirán exclusivamente los aportes del Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

3. Las cuentas maestras aceptaran únicamente operaciones debito a las cuentas de las EPS y de las EOC en los montos que se deriven del proceso de compensación; a los aportantes, cuando procedan reintegros de acuerdo con las reglas previstas en el presente decreto; a las EPS y las EOC por la apropiación de rendimientos financieros y a las subcuentas del Fosyga. Estos movimientos debito deberán ser autorizados por el Fosyga y realizarse por transferencia electrónica.

4. Los aportes no podrán mantenerse en cuentas que no generen rendimientos financieros o que ellos no correspondan a las condiciones del mercado para depósitos de esta naturaleza.

5. En todos los casos se suscribirán convenios de recaudo, en los que deberán establecerse con precisión los rendimientos financieros y los costos de los servicios financieros, con independencia de su fuente de financiación. Copia de todos los convenios, deberán remitirse al Fosyga.

6. Se considerara práctica no permitida, el convenir con las entidades financieras a través de las cuales se realiza el recaudo, reciprocidades a favor de las Entidades Promotoras de Salud y de las Entidades Obligadas a Compensar.

7. Los convenios de recaudo se podrán revisar cuando las EPS y las EOC lo requieran, con el fin de mejorar las condiciones financieras y la oportunidad de la información.

8. No se podrán recaudar o depositar aportes en cuentas diferentes a las registradas y autorizadas por el Fosyga; se considerara practica no permitida cualquier transacción por fuera de esta regla.

9. Las entidades financieras, en las cuales se abran las cuentas maestras, deberán reportar la información al Fosyga de acuerdo con la estructura que defina el Ministerio de la Protección Social o la entidad que haga sus veces.

10. El Fosyga tendrá acceso en línea a la información de los extractos de las cuentas de recaudo. 11. La consulta de información de las cuentas maestras y la autorización de los debitos, deberá contar

con un manual operativo de manejo, que consulte protocolos de seguridad. 12. Las EPS y las EOC registraran ante el Fosyga la cuenta a la cual este deberá autorizar las

transferencias de recursos del proceso de compensación y los demás a que hace referencia el presente decreto

RÉGIMEN SUBSIDIADO La reglamentación de las cuentas maestras, especialmente la Resolución 3042 de 2007 y sus resoluciones modificatorias: 4204 de 2008 y 991 de 2009, 1805 y 2421 de 2010, 353 de 201, 1127 de 2013 se establecen reglas específicas de operación de las cuentas maestras y sus beneficiarios, las cuales se citan a continuación:

De acuerdo al artículo 15 de la Resolución 3042 de 2007 se definen las cuentas maestras como las cuentas registradas para la recepción de los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud y a las cuales ingresarán la totalidad de los recursos de las subcuentas de régimen subsidiado, de prestación de servicios de salud en lo no cubierto con subsidios a la demanda y de salud pública colectiva de los Fondos de Salud de las entidades territoriales, y solo aceptan como operaciones débito aquellas que se destinan a otra cuenta bancaria que pertenece a una persona jurídica o natural beneficiaria de los pagos y que se encuentre registrada en cada cuenta maestra, de acuerdo con los conceptos de gasto previstos en la presente resolución. Por lo tanto, existirá una cuenta maestra por cada subcuenta y toda transacción que se efectúe con cargo a las cuentas maestras, deberá hacerse por transferencia electrónica.

En cuanto a los reglas de operación, la Resolución 3042 de 2007, establece:


ARTICULO 18. REGLAS DE OPERACIÓN DE LA CUENTA MAESTRA DEL REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD. Para efectos de los pagos que se deben efectuar desde la cuenta maestra del régimen subsidiado de salud, se deberán cumplir las siguientes reglas: 1. Registro del nombre o razón social de los beneficiarios de la cuenta maestra. 2. Registro del tipo y número de las cuentas de los beneficiarios. 3. Pago por transferencia electrónica a la cuenta del beneficiario. Sólo podrán ser beneficiarios de las cuentas maestras de régimen subsidiado, las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado EPS-S, las Entidades que efectúen la interventoría del régimen subsidiado de acuerdo con la reglamentación que expida el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud. Inciso modificado por el artículo 2 de la Resolución 1127 de 2013, el cual quedará así: “Sólo podrán ser beneficiarios de la Cuenta Maestra del Régimen Subsidiado: Las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado EPS-S; las Entidades que efectúen la interventoría y/o auditoría del Régimen Subsidiado; la Superintendencia Nacional de Salud; los Prestadores de Servicios de Salud en el marco de lo establecido en los artículos 29 y 31 de la Ley 1438 de 2011 y el artículo 2 de la Ley 1608 de 2013 y las normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan; la cuneta de la entidad territorial o las cuentas de las entidades financieras a través de la cuales se cumplan las obligaciones tributarias con recursos que deben der objeto de retención a los beneficiarios de este cuenta; el Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA para efectos de los reintegros a que haya lugar en cumplimiento del Decreto 2240 de 2010 y los departamentos y distritos para efectos de los giros de los recursos de saldos de liquidación de los contratos del Régimen Subsidiado, destinados a cubrir las prestaciones en salud no cubiertas con subsidios a la demanda de que trata la Ley 1393 de 2010 y las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.” ARTÍCULO 31. RESPONSABILIDAD EN EL CONTROL DE LOS RECURSOS Y EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS DISPOSICIONES SOBRE FLUJO DE RECURSOS. Las cuentas maestras y demás cuentas para el manejo de recursos de los Fondos de Salud, deberán ser abiertas bajo la responsabilidad del respectivo representante legal, ordenador del gasto o responsable de cada fondo, atendiendo criterios de seguridad y eficiencia en el manejo de los recursos públicos. En conlusión, al consultar la norma no se contempla la posibilidad de constituir fideicomisos con los recursos de las cuentas maestras de los regímenes contributivo y subsidiado, toda vez que la extensa reglamentación de estas cuentas respecto de la apertura, operación, responsabilidad, administración entre otros aspectos, es limitada y restringido a lo dispuesto en la norma . (…)”

Teniendo en cuenta lo antes expuesto, nos permitimos mencionar que esta Dirección, comparte la posición de la Dirección de Financiamiento Sectorial de este Ministerio, como quiera que la normativa que establece las reglas para el manejo de las cuentas maestras, es clara en establecer las pautas que se deben seguir para la administración de las mismas, sin que en ella se determine la posibilidad de constituir fideicomisos.


Finalmente, vale la pena resaltar que las disposiciones contenidas en el Decreto 4023 de 201160, ahora se encuentran compiladas en el Decreto 780 de 201661.

El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 201562.

60 Por el cual se reglamenta el proceso de compensación y el funcionamiento de la Subcuenta de Compensación Interna del Régimen Contributivo del Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga, se fijan reglas para el control del recaudo de cotizaciones al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. 61 Decreto Único del Sector Salud 62Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo.


Bogotá D.C., URGENTE ASUNTO: Radicado No. 201742402630382- Consulta sobre integrantes de Junta de Profesionales

de la Salud Respetado señor: Hemos recibido su comunicación en donde consulta lo siguiente: “EL PROFESIONAL PRESCRIPTOR PUEDE HACER PARTE INTEGRAL DE LA JUNTA DE PRO-FESIONALES QUE EVALUARÁ LA TECNOLOGIA NO PBS SOLICITADA? O ESTÁ EXCLUIDO DE LA MISMA.” Al respecto nos permitimos señalar que: La Ley Estatutaria 1751 de 2015, “por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”, previó lo siguiente, frente a la autonomía profesional:

“Artículo 17. Autonomía profesional. Se garantiza la autonomía de los profesionales de la salud para adop-

tar decisiones sobre el diagnóstico y tratamiento de los pacientes que tienen a su cargo. Esta autonomía será

ejercida en el marco de esquemas de autorregulación, la ética, la racionalidad la evidencia científica.

Se prohíbe todo constreñimiento, presión o restricción del ejercicio profesional que atente contra la autonomía

de los profesionales de la salud, así como cualquier abuso en el ejercicio profesional que atente contra la

seguridad del paciente.

La vulneración de esta disposición será sancionada por los tribunales u organismos profesionales competen-

tes y por los organismos de inspección, vigilancia y control en el ámbito de sus competencias.

Parágrafo. Queda expresamente prohibida la promoción u otorgamiento de cualquier tipo de prebendas o

dádivas a profesionales y trabajadores de la salud en el marco de su ejercicio laboral, sean estas en dinero o

en especie por parte de proveedores; empresas farmacéuticas, productoras, distribuidoras o comercializado-

ras de medicamentos o de insumos, dispositivos y/o equipos médicos o similares.”

Por su parte, la Resolución 3951 de 2016 del Ministerio de Salud y Protección Social, "Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC y se dictan otras disposiciones", modificada por la Resolución 532 de 201763, determina:

63 “Por la cual se modifica la Resolución 3951 de 2016, modificada por la Resolución 5884 de 2016 y se dictan otras

disposiciones.”


"Artículo 20. Juntas de Profesionales de la Salud. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud que se encuentren habilitadas de conformidad con la normativa vigente, deberán conformar una Junta de Profesionales de la Salud en caso de que presten servicios o tecnologías en salud no cubiertos por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, con el fin de aprobar bajo criterios médicos, técnicos y de pertinencia, únicamente aquellas prescripciones de servicios o tecnologías complementarias, de soporte nutricional prescritas en el ámbito ambulatorio, de medicamentos de la lista de Medicamentos de Usos No Incluidos en Registros Sanitarios - UNIRS o del listado conformado a partir de los reportes presentados por las Sociedades Científicas a este Ministerio y validados por la Dirección de Medicamentos y Tecnologías en Salud de la Entidad. Parágrafo. El Ministerio de Salud y Protección Social podrá determinar otros servicios y tecnologías en salud no cubiertas en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, para que sean evaluados y analizados por la Junta de Profesionales de la Salud, de que trata la presente resolución, bajo criterios médicos y técnicos de conformidad con los protocolos establecidos por cada Institución Prestadora de Servicios de Salud. Artículo 21. De los integrantes de las Juntas de Profesionales de la Salud. Las Juntas de Profesionales de la Salud estarán conformadas por al menos tres (3) profesionales de la salud que se encuentren inscritos en el Registro Único Nacional del Talento Humano en Salud - ReTHUS y al menos uno (1) de sus miembros deberá ser profesional par del prescriptor. Parágrafo 1. Las Juntas de Profesionales de la Salud que evalúen medicamentos que se encuentren reportados por las Sociedades Científicas con indicaciones no incluidas en el registro sanitario o que hagan parte de la lista UNIRS, deberán ser conformadas en su totalidad por médicos y uno de ellos debe ser par del médico prescriptor. Parágrafo 2. Las Entidades Promotoras de Salud no podrán exigir a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud actas de constitución o integración de sus Juntas, toda vez que las mismas se realizarán con la disponibilidad de personal que exista en dichas Instituciones. Artículo 22. Responsabilidad de la Institución Prestadora de Servicios de Salud (IPS). Cuando se trate de una IPS que preste servicios o tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios con cargo a la UPC, deberá conformar la Junta de Profesionales de la Salud de que trata el presente capitulo. A las IPS les corresponderá: 1. Disponer los mecanismos necesarios para garantizar el funcionamiento de la Junta de Profesiones de la Salud, de conformidad con los integrantes establecidos en la presente Resolución, para dar la respuesta, de cada caso particular, en los tiempos previstos en esta Resolución. 2. Reportar oportunamente la decisión tomada por la Junta en el aplicativo que el Ministerio de Salud y Protección dispondrá para ello. 3. Garantizar que bajo ninguna circunstancia el personal administrativo de las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS), hagan parte de Juntas, así sean profesionales de la salud. 4. Instaurar mecanismos para evitar que los miembros de las Juntas de Profesionales de la Salud reciban reconocimientos en especie o económicos de compañías productoras y distribuidoras de tecnologías en salud. Artículo 23. Criterios de análisis de la Junta de Profesionales de la Salud. Cuando los profesionales de la salud realicen solicitudes de servicios o tecnologías en salud complementarias, de soporte nutricional en al ámbito ambulatorio, o medicamentos reportados por las Sociedades Científicas, o


de aquellos del listado UNIRS, mediante el aplicativo dispuesto para ello, las Juntas recibirán la solicitud y tendrán en cuenta al analizar cada caso en particular los siguientes criterios: 1 La correlación de la solicitud efectuada con la condición clínica del paciente. 2 El servicio solicitado no se considere suntuario o cosmético, de acuerdo con el análisis del caso clínico particular. 3 La solicitud del servicio o tecnología a realizar se preste en el territorio colombiano. 4 La solicitud de acuerdo con la evidencia científica disponible para el caso clínico objeto del análisis. 5 El servicio prescrito tenga autorización para su comercialización o realización por la autoridad competente en el país. 6 En caso de tratarse de medicamentos reportados por las Sociedades Científicas o los del listado UNIRS, que exista el consentimiento informado firmado por parte del paciente o su representante. 7 La pertinencia clínica de las cantidades prescritas o ajustes de las mismas. Parágrafo. Las decisiones adoptadas por la Junta de Profesionales deberán ser concordante con los criterios jurisprudenciales señalados por la Honorable Corte Constitucional sobre el tema. Artículo 25. Contenidos del acta de las Juntas de profesionales de la salud. Las decisiones de las Juntas de Profesionales de la Salud se registrarán en un acta que deberá contener como mínimo: 1. Fecha de elaboración y número de acta. 2. Nombre, tipo y número de identificación del usuario. 3. Diagnóstico con la codificación internacional de enfermedades— CIE 10. 4. Servicio o tecnología complementaria, soporte nutricional en el ámbito ambulatorio, medicamentos reportados por las Sociedades Científicas o los de la lista UNIRS prescrita por el profesional de la salud. 5. Si se trata de un servicio o tecnología complementaria, soporte nutricional en el ámbito ambulatorio, o medicamentos reportados por las Sociedades Científicas o los del listado UNIRS única o sucesiva. 6. La justificación médica, técnica y de pertinencia acerca del uso del servicio o tecnología complementaria prescrita. 7. La decisión de aprobación, ajustes en las cantidades prescritas o negación adoptada por la Junta. 8. Nombre y firma de todos los integrantes de la Junta.” (resaltos fuera de texto)

De la normativa reseñada, se extrae que si bien el médico tiene autonomía en la prescripción, la misma, debe ser verificada por la Junta de Profesionales en Salud que, según el artículo 20 de la Resolución 3951 de 2016, modificado por el artículo 8 de la Resolución 532 de 2017, de este Ministerio, tiene la función de APROBAR bajo criterios médicos, técnicos o de pertinencia, aquellas prescripciones de servicios o tecnologías complementarias no incluidas dentro del Plan de Beneficios, es decir, es una instancia superior con respecto del profesional que prescribe. Al punto, si bien es cierto que en la Resolución 3951 de 2016, no existe prohibición expresa con respecto a que el “prescriptor” participe dentro de la Junta de Profesionales en Salud que tiene como finalidad aprobar o no, la prescripción, es evidente que, de la interpretación contextual de la norma, en especial de sus artículos 20, 21 y 22, el prescriptor NO puede hacer parte de esa Junta, en la medida en que una misma persona, no puede ser a la vez quien ordena y quien verifica o “aprueba”; en otras palabras, no se consideraría viable que quien funge como primera instancia, también pueda hacer parte de la segunda, entender lo contrario, sería contrariar los principios básicos del derecho al debido proceso. Por tanto, quien diagnostica y aprueba en esa primera oportunidad, no podría pensarse que, actuando como verificador, vaya adoptar una decisión contraria a la que ya asumió inicialmente, es


decir, su voto no podría ser distinto a aprobar lo que ya ordenó en un principio, circunstancia que trae como consecuencia el que no se garantice la imparcialidad de los miembros de la Junta de Profesionales en Salud que, a todas luces, pretende proteger el artículo 22 ibidem. Por último, se tiene que el artículo 21 de la Resolución 3951, expresa puntualmente cómo debe ser conformada la Junta de Profesionales en Salud, allí, por las razones ya expuestas, no se tiene como un miembro de dicha junta al prescriptor, todo lo contrario, estipula que al menos uno de los miembros tiene que ser un profesional par del prescriptor, más no el prescriptor mismo. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.


Bogotá D.C., URGENTE ASUNTO: Radicado No. 201742402619042- Consulta sobre Junta Directiva-ESE Respetado señor: Hemos recibido su comunicación en donde consulta acerca de las Juntas Directivas de la Empresas Sociales del Estado-ESE, lo siguiente:

a. “¿Qué miembros pueden delegar su participación en una reunión de la Junta Directiva?” b. “¿Es posible que miembros de la Junta Directiva inviten a las reuniones de la junta a personal

externo?” Al respecto nos permitimos señalar que:

Las Empresas Sociales del Estado - E.S.E. de acuerdo con el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 son “una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso…”. Las mismas están dirigidas por un Gerente y una Junta Directiva, que se conforma, para las E.S.E. de primer nivel, de acuerdo con lo previsto por la Ley 1438 de 2011 en los siguientes términos:

"Artículo 70. De la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado. La Junta Directiva de las Empre-sas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de complejidad, estará integrada de la siguiente manera: 70.1 El jefe de la administración departamental, distrital o municipal o su delegado, quien la presidirá. 70.2 El director de salud de la entidad territorial departamental, distrital o municipal o su delegado. 70.3 Un representante de los usuarios, designado por las alianzas o asociaciones de usuarios legalmente establecidas, mediante convocatoria realizada por parte de la dirección departamental, distrital o municipal de salud. 70.4 Dos (2) representantes profesionales de los empleados públicos de la institución, uno administrativo y uno asistencial, elegidos por voto secreto. En el evento de no existir en la ESE profesionales en el área ad-ministrativa, la Junta Directiva podrá integrarse con un servidor de dicha área con formación de técnico o tecnólogo. Parágrafo 1°. Los representantes de los usuarios y de los servidores públicos de la entidad tendrán un periodo de dos (2) años y no podrán ser reelegidos para periodos consecutivos, ni podrán ser parte de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado en más de dos ocasiones. En los municipios de 6ª categoría, los representantes de los usuarios y los empleados públicos tendrán un periodo de 4 años. Parágrafo 2°. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado del nivel municipal que hagan parte de convenios o planes de desempeño suscritos o que se llegaren a suscribir entre el departamento y la Nación,


tendrá además de los miembros ya definidos en el presente artículo, tendrán como miembro de la Junta Directiva al gobernador del departamento o su delegado. Parágrafo 3°. Cuando en una sesión de Junta Directiva exista empate para la toma de decisiones, el mismo se resolverá con el voto de quien preside la Junta Directiva.”

Por su parte, el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud-DUR-Decreto 780 de 2016, establece sobre el particular y para ñas juntas directivas del segundo y tercer nivel, lo siguiente:

“ARTÍCULO 2.5.3.8.4.2.3. MECANISMO DE CONFORMACIÓN DE LAS JUNTAS DIRECTIVAS PARA LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DE CARÁCTER TERRITORIAL. Las Juntas Directivas de las Empre-sas Sociales del Estado tendrán un número mínimo de seis miembros. En este evento, la Junta se conformará de la siguiente manera:

1. El estamento político-administrativo estará representado por el Jefe de la Administración Departamental,

Distrital o Local o su delegado y por el Director de Salud de la entidad territorial respectiva o su delegado.

2. Los dos (2) representantes del sector científico de la Salud serán designados así: Uno mediante elección

por voto secreto, que se realizará con la participación de todo el personal profesional de la institución, del área

de la salud cualquiera que sea su disciplina. El segundo miembro será designado entre los candidatos de las

ternas propuestas por cada una de las Asociaciones Científicas de las diferentes profesiones de la Salud que

funcionen en el área de influencia geográfica de la Empresa Social del Estado.

Cada Asociación Científica presentará la terna correspondiente al Director Departamental, Distrital o Local de

Salud, quien de acuerdo con las calidades científicas y administrativas de los candidatos realizará la selección.

3. Los dos (2) representantes de la comunidad serán designados de la siguiente manera:

Uno (1) de ellos será designado por las Alianzas o Asociaciones de Usuarios legalmente establecidos, medi-

ante convocatoria realizada por parte de la Dirección Departamental, Distrital o Local de Salud.

El segundo representante será designado por los gremios de la producción del área de influencia de la Em-

presa Social; en caso de existir Cámara de Comercio dentro de la jurisdicción respectiva la Dirección de Salud

solicitará la coordinación por parte de esta, para la organización de la elección correspondiente. No obstante,

cuando estos no tuvieren presencia en el lugar sede de la Empresa Social del Estado respectiva, correspond-

erá designar el segundo representante a los Comités de Participación Comunitaria del área de influencia de la

Empresa. (…). (Artículo 7o del Decreto 1876 de 1994)

Artículo 2.5.3.8.4.2.6. Reuniones de la junta. Sin perjuicio de lo que se disponga en los estatutos internos y reglamentos de cada entidad, la Junta Directiva se reunirá ordinariamente cada dos (2) meses, y extraordi-nariamente a solicitud del Presidente de la Junta o del Representante Legal de la Empresa Social, o cuando una tercera parte de sus miembros así lo soliciten. De cada una de las sesiones de la Junta Directiva se levantará la respectiva acta en el libro que para tal efecto se llevará. El Libro de Actas debe ser registrado ante la autoridad que ejerza las funciones de inspección, vigilancia y control de la Empresa Social del Estado. Parágrafo. La inasistencia injustificada a tres (3) reuniones consecutivas o cinco (5) reuniones durante el año, será causal de pérdida del carácter del miembro de la Junta Directiva y el Gerente de la Empresa Social solicitará la designación del reemplazo según las normas correspondientes. (Artículo 10 del De-creto 1876 de 1994)

ARTÍCULO 2.5.3.8.4.2.7. FUNCIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA. Sin perjuicio de las funciones asignadas

a las Juntas Directivas por ley, Decreto, Ordenanza o Acuerdo u otras disposiciones legales, esta tendrá las

siguientes:

https://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/decreto_1876_1994.htm#7

http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=3356#10


1. Expedir, adicionar y reformar el Estatuto Interno.

2. Discutir y aprobar los Planes de Desarrollo de la Empresa Social.

3. Aprobar los Planes Operativos Anuales.

4. Analizar y aprobar el proyecto de presupuesto anual, de acuerdo con el Plan de Desarrollo y el Plan Oper-

ativo para la vigencia.

5. Aprobar las modificaciones de tarifas y cuotas de recuperación que proponga el Director o Gerente, para

ajustarse a las políticas tarifarias establecidas por las autoridades competentes en el Sistema General de

Seguridad Social en Salud, en sus distintos órdenes.

6. Aprobar la planta de personal y las modificaciones a la misma, para su posterior adopción por la autoridad

competente.

7. Aprobar los Manuales de Funciones y Procedimientos, para su posterior adopción por la autoridad compe-

tente.

8. Establecer y modificar el Reglamento Interno de la Empresa Social.

9. Analizar los Informes Financieros y los informes de ejecución presupuestal presentados por el Gerente y

emitir concepto sobre los mismos y sugerencias para mejorar el desempeño institucional.

10. Supervisar el cumplimiento de los planes y programas definidos para la Empresa Social.

11. Servir de voceros de la Empresa Social ante las instancias político-administrativas correspondientes y ante

los diferentes niveles de Dirección del Sistema de Salud, apoyando la labor del Gerente en este sentido.

12. Asesorar al Gerente en los aspectos que este considere pertinente o en los asuntos que a juicio de la Junta

lo ameriten.

13. Diseñar la política, de conformidad con las disposiciones legales, para la suscripción de los Contratos de

Integración Docente Asistencial por el Gerente de la Empresa Social.

14. Elaborar terna para la designación del responsable de la Unidad de Control Interno.

15. Fijar honorarios para el Revisor Fiscal.

16. Determinar la estructura orgánica-funcional de la entidad, y someterla para su aprobación ante la autoridad

competente.

17. Elaborar terna de candidatos para presentar al Jefe de la respectiva Entidad Territorial para la designación

del Director o Gerente.

(Artículo 11 del Decreto 1876 de 1994)”

Respuesta pregunta a.

De la normatividad que regla las Juntas Directivas de las ESE, se tiene que solamente se prevé la

figura del delegado para los casos del Jefe de la Administración Departamental, Distrital o Local y

del Director de Salud de la entidad territorial respectiva (artículo 70 de la Ley 1438 de 2011 y artículo

2.5.3.8.4.2.3 del DUR). En ninguna parte, las normas reseñadas previamente, autorizan a que los

otros miembros de la Junta Directiva tengan delegados, por tanto, los demás deben cumplir sus

funciones de manera personal y no por interpuesta persona, y de no poderlas cumplir así, se podría

aplicar lo contenido en el parágrafo del Artículo 2.5.3.8.4.2.6. del Decreto Único del Sector Salud.

Respuesta pregunta b.

https://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/decreto_1876_1994.htm#11


El permitir la asistencia de un externo a las sesiones de Junta Directiva de una ESE, es un asunto de competencia de la misma Junta Directiva que, si lo considera necesario para el ejercicio de sus funciones, bien puede contemplar dicha opción para su mejor proveer. La anterior, es una decisión de la Junta Directiva que, como tal, debe ser tomada de forma mayoritaria, y de haber empate debe aplicarse lo estipulado por el artículo 70, Parágrafo 3°, de la Ley 1438 de 2011, así: “Cuando en una sesión de Junta Directiva exista empate para la toma de decisiones, el mismo se resolverá con el voto de quien preside la Junta Directiva.”

De igual forma, no sobre anotar que, tal situación no está prohibida en la normatividad sobre el particular, a la que ya se hizo referencia.

El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.


Bogotá D.C. URGENTE Asunto: Negación del pago de prestaciones económicas como efecto de la mora en el pago de aportes al SGSSS. Radicado 201742302335522 Respetada señora: Hemos recibido la comunicación del asunto, mediante la cual plantea una serie de interrogantes, relacionados con los efectos de la mora en el pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS; adicionalmente, solicita información que le permita establecer la validez de las notificaciones realizadas a través del correo electrónico. Al respecto, previas las siguientes consideraciones, me permito señalar: En primer lugar, debe indicarse que conforme con lo dispuesto por el Decreto Ley 4107 de 201164, modificado en algunos apartes por el Decreto 2562 de 201265,, este Ministerio tiene como finalidad primordial, el fijar la política en materia de salud y protección social, sin que dicha norma ni ninguna otra nos haya atribuido competencias para determinar si le asiste o no, el derecho al reconocimiento y pago de prestaciones económicas a los afiliados del SGSSS, en circunstancias particulares. No obstante, frente a la primera pregunta de la consulta, referente a: “1. ¿Aplica la negación para el reconocimiento y pago de incapacidades del SGSSS, si un empleador genera mora por el no pago de la totalidad de sus trabajadores?”, se debe indicar, que dentro de las normas que regulan el SGSSS, en el artículo 2.1.9.1 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social - DUR, establecieron las consecuencias que acarrea el incumplimiento de los términos, frente al pago de los aportes al sistema de la siguiente manera:

“(…) Artículo 2.1.9.1 Efectos de la mora en las cotizaciones de trabajadores dependientes. El no pago por dos períodos consecutivos de las cotizaciones a cargo del empleador, siempre y cuando la EPS no se hubiera allanado a la mora, producirá la suspensión de la afiliación y de la prestación de los servicios de salud contenidos en el plan de beneficios por parte de la EPS. Durante el periodo de suspensión, el empleador en mora deberá pagar el costo de los servicios de salud que demande el trabajador y su núcleo familiar, sin perjuicio del pago de las cotizaciones adeudadas y de los intereses de mora correspondientes.

64 Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social.

65 Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una Comisión Asesora y se dictan otras disposiciones.


De acuerdo con el artículo 43 de la Ley 789 de 2002, cuando ha mediado el descuento del aporte del trabajador y el empleador se abstiene de efectuar el pago de los aportes y por ello se encuentre en mora, la EPS deberá garantizar la continuidad de la prestación de los servicios de salud al trabajador y a los integrantes de su núcleo familiar que se encuentren con tratamientos en curso, sea en atención ambulatoria, con internación, de urgencias, domiciliaria o inicial de urgencias. Los costos derivados de la atención en salud del afiliado cotizante y su núcleo familiar estarán a cargo del empleador que se encuentre en mora, para lo cual la EPS cubrirá los costos y repetirá contra el empleador. Para tal efecto, el trabajador deberá allegar el desprendible de pago o su documento equivalente en el que conste que le ha sido descontado el aporte a su cargo. Cuando el empleador no haya cumplido con la obligación de efectuar el descuento del aporte del trabajador y se encuentre en mora, durante el período de suspensión de la afiliación, la EPS en la cual se encuentre inscrito el trabajador no estará obligada a asumir la prestación de los servicios de salud, salvo que se trate de la atención de gestantes y de menores de edad. En este evento, los servicios que demanden el trabajador y su núcleo familiar serán cubiertos en su totalidad por el empleador, sin perjuicio de la obligación de pago de las cotizaciones adeudadas y de los intereses de mora correspondientes. La EPS podrá optar por suscribir acuerdos de pago con los empleadores por las cotizaciones en mora y en este evento no interrumpirá la prestación de los servicios de salud de los trabajadores y sus núcleos familiares. Una vez obtenido el recaudo de las cotizaciones adeudadas, la EPS tendrá derecho al reconocimiento de las respectivas UPC y siempre que demuestre que garantizó la prestación de los servicios de salud durante ese lapso. Si se incumplen las obligaciones establecidas en los acuerdos de pago, procederá la suspensión de la prestación de los servicios de salud de los afiliados comprendidos en el acuerdo y el costo de los servicios de salud que demanden los trabajadores y sus núcleos familiares estarán a cargo del empleador. En ningún caso la suscripción de acuerdos de pago podrá involucrar la condonación de cotizaciones o intereses de mora. Durante los periodos de suspensión por mora no habrá lugar al reconocimiento de las prestaciones económicas por incapacidad, licencias de maternidad y paternidad por parte del Sistema o de la EPS y su pago estará a cargo del empleador, salvo que haya mediado un acuerdo de pago. (Negrilla fuera de texto) Los efectos previstos en el presente artículo se aplicarán siempre y cuando la EPS no se hubiere allanado a la mora. Cuando en cumplimiento de una decisión judicial, la EPS deba prestar servicios de salud a los trabajadores y sus núcleos familiares que tengan suspendida la afiliación por causa de la mora de su empleador, repetirá contra este último los costos de los servicios de salud en que incurrió. Si al finalizar la vinculación laboral, el empleador se encuentra en mora, tal circunstancia no podrá constituir una barrera para que el trabajador se inscriba en una EPS a través de un nuevo empleador o como trabajador independiente, o acceda al período de protección laboral o al mecanismo de protección al cesante, o ejerza la movilidad en el régimen subsidiado con su núcleo familiar, si cumple los requisitos para ello. Cuando se cumpla lo previsto en el artículo 43 de la Ley 789 de 2002 o la norma que lo modifique, adicione o sustituya o se haya garantizado la prestación del servicio para mujeres gestantes o menores de edad, las cotizaciones en mora que se recauden, podrán ser compensadas siempre y cuando, se haya garantizado efectivamente el acceso a los servicios de salud de los afiliados por los que se


recaudó la cotización. En este evento, la EPS podrá apropiar los intereses por mora que se causen por estas cotizaciones. (…)”

Así las cosas, se puede establecer que la norma, si bien no desarrolla puntualmente el tema de la mora del aportante respecto a la totalidad de los trabajadores, es deducible su aplicación en tal circunstancia. De otra parte, es importante indicar que la Superintendencia Nacional de Salud – SNS, a través del concepto jurídico número 4-2016-036824 y en respuesta a un planteamiento similar, hace alusión a lo dispuesto en los artículos 2.1.9.166 y 2.1.9.267 del DUR 780 de 2016, concluyendo:

“(…) 1. En un primer escenario, la afiliación al SGSSS podrá ser suspendida por la mora en el pago de aportes durante dos períodos consecutivos por parte del empleador, siempre y cuando la EPS no se haya allanado a la mora. Durante este período, el empleador en mora deberá pagar el costo de los servicios de salud del afiliado cotizante y su grupo familiar. 2. Si se verifica que el empleador ha realizado el descuento al trabajador por concepto de pago de seguridad en salud, y sin embargo, se ha abstenido de efectuar el aporte por lo cual se encuentre en mora, la EPS deberá garantizar la atención en salud del afiliado cotizante, y su núcleo familiar, en tratamientos que se hallen en curso durante la ocurrencia de la mora, atención ambulatoria, con internación, de urgencias, domiciliaria o inicial de urgencias. 3. Con ocasión de lo descrito en el numeral anterior, la EPS asumirá los costos de dichos servicios y realizará el recobro al empleador que haya incurrido en la mora. Para esto será necesario que el trabajador allegue el desprendible de pago o documento equivalente, en el que se pueda verificar el descuento del porcentaje de aporte realizado por el empleador, por concepto de seguridad social en salud. 4. Solamente cuando el empleador no haya cumplido con la obligación de realizar el descuento para el pago de los aportes al sistema de salud, y se encuentre en mora, estará exento de asumir los costos de la atención en salud del cotizante y su grupo familiar, salvo que se trate de atención para madres gestantes y menores de edad. 5. Finalmente, el trabajador cotizante que se encuentre en alguna de las situaciones antes mencionadas, y a quien se le haya negado la atención en salud por la mora del empleador, deberá ponerlas en conocimiento de la Superintendencia Nacional de Salud, con el fin de que ésta adopte las medidas dentro del marco de sus competencias (…)”

Adicionalmente, vale la pena resaltar que las EPS como agentes del SGSSS, son sujetos de inspección, vigilancia y control por parte de la Superintendencia Nacional de Salud – SNS, en tal sentido, corresponde a dicha entidad conocer y decidir sobre los conflictos que se presenten, entre

66 Artículo 2.1.9.1 Efectos de la mora en las cotizaciones de trabajadores dependientes. El no pago por dos períodos consecutivos de las cotizaciones a cargo del empleador, siempre y cuando la EPS no se hubiera allanado a la mora, producirá la suspensión de la afiliación y de la prestación de los servicios de salud contenidos en el plan de beneficios por parte de la EPS. Durante el periodo de suspensión, el empleador en mora deberá pagar el costo de los servicios de

salud que demande el trabajador y su núcleo familiar, sin perjuicio del pago de las cotizaciones adeudadas y de los intereses de mora correspondientes. 17 Artículo 2.1.9.2 Consecuencias de la negación de la atención en salud por la mora del empleador cuando haya mediado el descuento de los aportes. Cuando una EPS, a pesar de que el trabajador le haya acreditado que su empleador le practicó el descuento del aporte a salud, niegue la prestación de los servicios de salud del plan de beneficios al trabajador cotizante y su núcleo familiar que se encuentre con tratamientos en curso, sea en atención ambulatoria, con internación, de urgencias, domiciliaria o inicial de urgencias, no tendrá derecho a recibir las UPC correspondientes a los períodos de mora


las EPS y los aportantes, dada su función jurisdiccional, consagrada en el artículo 126 de la Ley 1438 de 201168, así:

“(…) Artículo 126. Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Adiciónense los literales e), f) y g), al artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, así: (…) g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador. (…)”

Así las cosas, la SNS es la entidad llamada a resolver los inconvenientes que se presenten entre los aportantes y los demás actores del sistema o en su defecto ejecutar las medidas sancionatorias a que haya lugar. De otra parte, en relación a la segunda y tercera pregunta de su escrito, acerca de: “2. ¿De acuerdo a las normas citadas se requiere saber si el correo electrónico que figura en la PILA, es válido para notificar a los empleadores desde las EPS, teniendo en cuenta que en este sentido las EPS no se estarían allanando a la mora y que es un medio idóneo de notificación?. “3. Teniendo en cuenta que las empresas informan un correo electrónico, ya sea de nómina, gestión humana o cartera, se entendería notificado por este medio el cobro de la mora que se presenta por parte de las empresas, indiferente que las mismas no le hagan lectura al correo electrónico”. Se debe indicar: Teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 17969 de la Ley 100 de 1993, las EPS, son entidades que prestan directamente o contratan los servicios de salud, con las instituciones prestadoras y los profesionales, en aras de brindar la atención en salud a sus afiliados y sus actuaciones son manifestadas a los demás agentes del SGSSS, mediante comunicaciones. En tal sentido, es preciso indicar que de conformidad con lo dispuesto en la Resolución 974 de 201670, se adoptó el Formulario Único de Afiliación y Registro de Novedades al Sistema General de Seguridad Social en Salud, con el fin de facilitar al afiliado su diligenciamiento y adecuado trámite de la afiliación y reporte de novedades; de tal manera que, para efectuar cualquier requerimiento, la entidad se servirá de la información suministrada por el usuario en el citado formulario. Ahora bien, aun cuando las EPS, prestan un servicio público en ejercicio de la función de aseguramiento en salud, es claro que también subsiste una relación particular entre el usuario – aportante y la entidad, materializada mediante un acuerdo de voluntades, en el que se encuentran consignados los datos de identificación y correspondencia de las partes, manifestando los medios idóneos de comunicación, razón por la cual, se presume que la información suministrada en el citado formulario es válida para efectuar los requerimientos necesarios.

68 Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. 69 Artículo. 177.-Definición. Las entidades promotoras de salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del fondo de solidaridad y garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes unidades de pago por capitación al fondo de solidaridad y garantía, de que trata el título III de la presente ley. 70


Por otro lado, es importante hacer aclarar que el acto de notificar es propio de las autoridades administrativas y judiciales de acuerdo con lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA71 y en el Código General del Proceso72, respectivamente, en virtud del principio del debido proceso. No obstante, es importante destacar que respecto al tema de las notificaciones mediante correo electrónico, el artículo 11 de la Ley 1581 de 201273, prevé todas las personas tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bases de datos y que los hagan susceptibles de tratamiento por entidades de naturaleza pública o privada; igualmente, hace referencia al uso del correo electrónico así:

“Artículo 11. Suministro de la información. La información solicitada podrá ser suministrada por cualquier medio, incluyendo los electrónicos, según lo requiera el Titular. La información deberá ser de fácil lectura, sin barreras técnicas que impidan su acceso y deberá corresponder en un todo a aquella que repose en la base de datos”.

Igualmente, es importante destacar que respecto al tema de las notificaciones mediante correo electrónico, en Sentencia C- 136 de marzo 17 de 2016, la Sala Plena de la Honorable Corte Constitucional, al resolver una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 59 (parcial) de la Ley 1476 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva, expresó:

“(…) 3.114. En articulación con lo anterior, entre sus principios, la Ley consagra el principio de la celeridad procesal, de la cual se deriva un mandato de oficiosidad de la actuación, de manera que la administración está obligada a impulsarla y a observar con rigurosidad lo previsto para cada etapa y, de otro lado, un mandato de cumplimiento estricto de los términos previstos en la regulación general del proceso. Por último cuando se requieran comunicar personalmente decisiones, se destaca el mecanismo de la notificación por conducta concluyente y la posibilidad de emplear, con la debida aquiescencia de los interesados, mecanismos electrónicos de notificación como el correo electrónico y el fax, los cuales permiten que la forma de dar a conocer las decisiones a los interesados sea eficaz.(…)” (Negrilla fuera de texto).

Así las cosas, se puede concluir que el correo electrónico es un medio de comunicación idóneo que se puede utilizar en la medida en que el usuario, permita su uso.

71 “(…) Artículo 3°. Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales. (…) 9. En virtud del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer al público y a los interesados, en forma sistemática y permanente, sin que medie petición alguna, sus actos, contratos y resoluciones, mediante las comunicaciones, notificaciones y publicaciones que ordene la ley, incluyendo el empleo de tecnologías que permitan difundir de manera masiva tal información de conformidad con lo dispuesto en este Código. Cuando el interesado deba asumir el costo de la publicación, esta no podrá exceder en ningún caso el valor de la misma. (…)” 72 “Artículo 289. Notificación de las providencias. Las providencias judiciales se harán saber a las partes y demás interesados por medio de notificaciones,

con las formalidades prescritas en este código”. 73 Por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales.


Finalmente, es importante reiterar lo expuesto líneas atrás, en cuanto a que esta Dirección no emite pronunciamientos sobre circunstancias particulares, haciendo referencia a las previsiones de los artículos 774 y 875 del Decreto Ley 4107. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 201576.

74 Artículo 7. Dirección Jurídica. Son funciones de la Dirección Jurídica las siguientes: (…) 16. Atender las peticiones y consultas relacionadas con asuntos de competencia del Ministerio, en coordinación con las direcciones técnicas.(…)” 75 Artículo 8. Subdirección de Asuntos Normativos. Son funciones de la Subdirección de Asuntos Normativos, las siguientes: “(…) 5. Responder consultas sobre normas, proyectos o materias legales que afecten o estén relacionadas con las competencias y funciones asignadas al Ministerio, en coordinación con las Direcciones Técnicas.(…)”

76 Por medio de la cual de regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo


Bogotá D.C.

URGENTE

Señora CRISTINA CASTILLO [email protected] Santiago de Cali – Valle del Cauca Asunto: Termino máximo para el pago de prestaciones económicas derivadas de incapacidades médicas. Radicado 201742402656042 Respetada señora Cristina: Hemos recibido la comunicación del asunto, mediante la cual solicita información que le permita establecer, el termino máximo que tiene la EPS o la EOC para realizar el pago de las prestaciones económicas derivadas de las incapacidades médicas, una vez han sido reconocidas por la respectiva entidad; adicionalmente, pregunta si dichas entidades pueden justificar el incumpliendo del pago, en la falta de disponibilidad presupuestal. Al respecto, previas las siguientes consideraciones, me permito señalar: En primer lugar y en aras de resolver su consulta es importante hacer las siguientes precisiones; el artículo 206 de la Ley 100 de 199377, establece que el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, reconocerá las incapacidades generadas por enfermedad general, de conformidad con las disposiciones vigentes. Ahora bien, el auxilio por incapacidad se define como el reconocimiento de la prestación de tipo económico y pago de la misma que hacen las Entidades Promotoras de Salud - EPS, a sus afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo que estén inhabilitados física o mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio habitual. Bajo este orden, el numeral 2 del artículo 2.1.1.3 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016 del Sector Salud y Protección Social - DUR, consagra en favor de los afiliados al Régimen Contributivo,

77 Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social integral y se dictan otras disposiciones.


el derecho a acceder tanto a los servicios de salud del Plan de Beneficios del mencionado Sistema, como a obtener las prestaciones económicas. De otra parte, la Honorable Corte Constitucional, ha señalado que el objetivo de la incapacidad es suplir el salario por el tiempo en que las personas lo perciben, lo lógico es que esa prestación se cancele con la misma periodicidad con que se paga el salario; en tal sentido, es pertinente traer en cita lo expresado por dicha Corporación en la Sentencia T-138 de 2014, Magistrado Ponente, doctor NILSON PINILLA PINILLA, así:

“(…) Se ha destacado la importancia del pago de incapacidades laborales, en tanto (i) sustituye el salario del trabajador durante el tiempo que por razones médicas está impedido para desempeñar sus labores, cuando las incapacidades laborales son presumiblemente la única fuente de ingreso con que cuenta para garantizarse su mínimo vital y el del núcleo familiar; (ii) el pago de las incapacidades médicas constituye también una garantía del derecho a la salud del trabajador, pues gracias a su pago la recuperación puede ser apacible, sin el apremio de la reincorporación anticipada con el fin de obtener recursos para su sostenimiento y el de su familia; y (iii) los principios de dignidad humana e igualdad exigen que se brinde un tratamiento especial al trabajador que, debido a su enfermedad, se encuentra en estado de debilidad manifiesta (…)”

En este orden de ideas, es preciso indicar que en el artículo 2.2.3.1 del Libro 2, de la Parte 2 del Título 3 del DUR 780 de 2016, se encuentran definidos los términos para que las EPS o las EOC, efectúen el pago de las prestaciones económicas derivadas de las incapacidades en los siguientes términos: “(…) Artículo 2.2.3.1 Pago de prestaciones económicas. A partir de la fecha de entrada en vigencia de

las cuentas maestras de recaudo, los aportantes y trabajadores independientes, no podrán deducir de las cotizaciones en salud, los valores correspondientes a incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad y/o paternidad.

El pago de estas prestaciones económicas al aportante, será realizado directamente por la EPS y EOC, a través de reconocimiento directo o transferencia electrónica en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles contados a partir de la autorización de la prestación económica por parte de la EPS o EOC. La revisión y liquidación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas se efectuara dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la solicitud del aportante. En todo caso, para la autorización y pago de las prestaciones económicas, las EPS y las EOC deberán verificar la cotización al Régimen Contributivo del SGSSS, efectuada por el aportante beneficiario de las mismas. Parágrafo 1. La EPS o la EOC que no cumpla con el plazo definido para el trámite y pago de las presta-ciones económicas, deberá realizar el reconocimiento y pago de intereses moratorios al aportante, de acuerdo con lo definido en el artículo 4 del Decreto Ley 1281 de 2002. Parágrafo 2. De presentarse incumplimiento del pago de las prestaciones económicas por parte de la EPS o EOC, el aportante deberá informar a la Superintendencia Nacional de Salud, para que de acuerdo con sus competencias, esta entidad adelante las acciones a que hubiere lugar. (…)”


Así las cosas, es claro que la norma en cita determinó los plazos que son perentorios y de obligatorio cumplimiento para que las EPS y las EOC, efectúen el pago de las incapacidades médicas, sin que se hayan contemplado excepciones en el cumplimiento de los mismos; no obstante, de presentar el pago extemporáneo, la entidad estará precisada a reconocer los intereses moratorios a que haya lugar y de existir controversia entre el empleador y dichas entidades frente a su reconocimiento y pago, será la Superintendencia Nacional de Salud - SNS, la entidad llamada a resolverla, en uso de las facultades jurisdiccionales asignadas en el literal g) del artículo 126 de la Ley 1438 de 201178. El presente concepto tiene los efectos determinados en el artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II por el artículo 1 de la Ley 1755 de 201579.

78 Artículo 126. Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Adiciónense los literales e), f) y g), al artículo 41 de la Ley 1122 de 2007,

así: "e) Sobre las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo; f) Conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud; g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador". Modificar el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, el cual quedará así: "La función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud se desarrollará mediante un procedimiento preferente y sumario, con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y contradicción.

La solicitud dirigida a la Superintendencia Nacional de Salud, debe expresar con la mayor claridad, la causal que la motiva, el derecho que se considere violado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como el nombre y residencia del solicitante. La acción podrá ser ejercida, sin ninguna formalidad o autenticación, por memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito, para lo cual se gozará de franquicia. No será necesario actuar por medio de apoderado. Dentro de los diez días siguientes a la solicitud se dictará fallo, el cual se notificará por telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento. Dentro de los tres días siguientes a la notificación, el fallo podrá ser impugnado. En el trámite del procedimiento jurisdiccional prevalecerá la informalidad". 79 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

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BOLETÍN JURÍDICO No. 1 ENERO 2018