mircoles, 29 de febrero de 2012EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LA
PRCTICA MDICAEL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LA PRCTICA MDICA
ROBERTO A. VASQUEZ FERREYRA(*)
(*)Doctor en Ciencias Jurdicas de la Universidad de Buenos Aires
y Profesor de Derecho Civil en la UBA y UNR.
CONTENIDO: 1. La extensin del resarcimiento Qu dao es
indemnizable por la no obtencin del consentimiento informado?.- 2.
Jurisprudencia nacional en materia de consentimiento informado.- 3.
Todos de acuerdo con el consentimiento informado?.- 4. La
instrumentacin del consentimiento informado.
Pese a la abundante bibliografa y a varios pronunciamientos
judiciales existentes sobre el tema, los contornos del llamado
consentimiento informado an no han sido bien dibujados(1).
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(1) FRAGA MANDIAN, Antonio y LAMAS MEILAN, Manuel Mara. El
consentimiento informado (El consentimiento del paciente en la
actividad mdico-quirrgica) Edit. Revista Xurdica Galega, Espaa 1999
HIGHTON, Elena I. y WIERZBA, Sandra M. La relacin mdico-paciente:
el consentimiento informado Edit. Ad Hoc, Bs. As. 1991 - CASTAO DE
RESTREPO, Mara Patricia. El consentimiento informado del paciente
en la responsabilidad mdica Edit. Temis, Bogot 1997 SNCHEZ GMEZ,
Amelia. Contrato de servicios mdicos y contrato de servicios
hospitalarios Edit. Tecnos, Madrid 1998, en especial el captulo 2
referido al dever de informacin - GALN CORTS, Julio Csar. El
consentimiento informado del usuario de los servicios sanitarios
Edit. Colex, Madrid 1997 BRODY, Howard. El jefe de Clnica Mdica en
pg. 63 y sgtes. del libro de LUNA, Florencia y SALLES, Arleen.
Decisiones de vida y muerte Edit. Sudamericana, Bs. As. 1995-
KRAUT, Alfredo J. Responsabilidad civil de los psiquiatras Edit. La
Rocca, Bs. As. 1998, en especial captulos 11, 12 y 13.En
particular, no existe claridad respecto a los lmites de la
informacin que todo profesional debe dar al paciente, y esto
complica seriamente la relacin mdico paciente sobre todo si se
tiene en cuenta que la prctica mdica ms sencilla encierra siempre
todo tipo de riesgos para el paciente.
La constante evolucin jurdica y filosfica ha llevado a un
aumento considerable de los Derechos Humanos fundamentales.
En el mbito de la ciencias de la salud, ste desarrollo ha
repercutido de varias maneras. As por ejemplo: a) impulsando el
desarrollo de las cartas de los enfermos, b) potenciando la biotica
y c) poniendo en crisis el modelo tradicional paternalista.
Relata Aguiar Guevara que siempre hemos considerado la
existencia de un modelo vertical de la relacin mdico-paciente, en
la cual yo mdico, interpuesto entre lo terreno y lo divino, puedo
conocer de todo lo que est arriba y del ms all, e imponer mi
conducta y mi decisin sobre una persona que necesita ser
diagnosticada y tratada. Ante estas circunstancias, guardo todo el
conocimiento y por l decido y asumo toda la responsabilidad y, por
lo tanto, soy introvertido y callado en la relacin. Este modelo de
relacin mdico-paciente en sentido vertical, proteccionista,
paternalista y decisivo ha cambiado y, de hecho, tenemos una nueva
concepcin del modelo de relacin que debe ser transformado en un
modelo horizontal, en el cual dos sujetos de derecho, amparados y
titulados por el derecho, van a exponer en juego su libre
determinacin y autonoma de voluntad a los fines de que, ejerciendo
este derecho consciente, pueda conseguir de mi mdico tratante una
relacin en la cual dependa y en la cual yo pueda decidir sobre lo
que considere mejor para mi propia salud y mi cuerpo.(2)
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(2) AGUIAR GUEVARA, Rafael. Consentimiento Mdico en Derecho
Mdico Editorial B de F, Montevideo 2001, pg. 41 y 42.
Precisamente se ha dicho que es unnime la opinin que sita en la
exigencia del consentimiento informado uno de los puntos de
inflexin en el enfoque de la relacin mdico-paciente , que desde ese
momento pasar de basarse en el principio de beneficencia a
sustentarse en el de autonoma del paciente(3).
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(3) DE LORENZO, Ricardo y LOPEZ TIMONEDA, Francisco. La
responsabilidad profesional en anestesiologa y reanimacin Espaa
1999, pg. 108.
Se seala que el consentimiento informado es un principio ajeno a
la tradicin mdica, que lo ha desconocido a lo largo de su historia
y que ha llegado, precisamente, a la Medicina desde el Derecho,
debiendo ser considerado como una de las mximas aportaciones que el
Derecho ha realizado a la Medicina, por lo menos en los ltimos
siglos.(4)
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(4) MARTNEZ PEREDA RODRGUEZ, Jos Manuel. La Minora Adulta en IV
Congreso Nacional de Derecho Sanitario Asociacin Espaola de Derecho
Sanitario Espaa 1998, pg. 71.
Tal importancia ha cobrado el tema del consentimiento informado
que segn informa Beatriz Venturini , la Unin Internacional de
Magistrados, en su segunda comisin de estudios que aborda temas de
derecho civil y procesal eligi para el ao 2000 la consideracin del
tema del consentimiento informado en los pases miembros.(5)
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(5) VENTURINI, Beatriz. El Consentimiento en el Derecho
comparado del ao 2.000 en Derecho Mdico, Edit. B de F, Montevideo
2001, pg. 97.
Hoy en da, la Dignidad de la persona resulta indiscutible y es
fundamento de todo el ordenamiento. Su reconocimiento es expreso en
todas las leyes supremas. De ello se deriva que el derecho al
consentimiento informado est catalogado entre los ms importantes
derechos humanos.
En este camino, se dilatan los llamados derechos de los
pacientes y as se pasa de una medicina paternalista a una medicina
en donde prima el principio de autonoma.
La exposicin de motivos de la Ley Gallega reguladora del
Consentimiento informado y de la Historia Clnica de los pacientes
aprobada el 8 de mayo de 2.001 indica que El cambio de cultura
jurdica en la relacin mdico-paciente, evidenciado en la afirmacin
del principio de autonoma de la persona, supuso dejar al margen una
relacin caracterizada por un sentido paternalista y regida por el
principio de beneficencia, para llegar a una nueva situacin acorde
con los tiempos, en la que el paciente o sus derechos se configuren
como protagonistas.
Hasta hace algunos aos, ni siquiera se hablaba del
consentimiento informado y por lgica consecuencia, la
jurisprudencia ni lo tena en cuenta.
En esta lnea por cierto ya abandonada- podemos citar el fallo de
la Cm. Nacional Especial Civil y Comercial, sala IV de fecha 11 de
noviembre de 1985(6). En el caso se trataba de lo siguiente: el
hijo del actor, menor de 15 aos, despus de padecer distintos
trastornos mentales por los que fue objeto de atencin y cuidado en
diversos institutos psiquitricos, fue finalmente sometido a una
intervencin quirrgica a cargo del mdico demandado. La intervencin
consisti en una hipotalamotoma bilateral con ciruga estereotxica.
El padre del menor, en la demanda afirmaba que el mdico no lo haba
informado acerca de los riesgos y peligros de esa operacin.
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(6) Fallo dictado en los autos Piemonte, Agustn c/ Matera, Ral
publicado en La Ley 1986-B-77.
El tribunal, analizando la ley 17.132 de ejercicio de la
medicina en el orden nacional, consider que la ley no obliga
especficamente al profesional a informar al paciente acerca de los
riesgos de la operacin y si ello es as, no se alcanza a comprender
qu tipo de responsabilidad, culpa o negligencia puede ponerse en
cabeza del profesional que omite mencionar dichos riesgos. A
criterio del Tribunal la obligacin de informar no es exigible al
facultativo al extremo de imputarle culpa o negligencia grave en
caso de omitirla.
En el desarrollo del consentimiento informado, en un primer
momento apareci la necesidad de requerir el mero asentimiento del
paciente. El primer gran antecedente data en realidad de 1914 y fue
dictado en la causa Schoendorff vs/ Society of New York Hospital.
En dicho precedente judicial se sostuvo que todo ser humano adulto
y sano mentalmente, tiene derecho a determinar qu es lo que el har
con su propio cuerpo, debiendo responsabilizarse al cirujano que
practique una operacin sin el consentimiento de su paciente. En el
caso se trataba de una mujer operada de un fibroma. En realidad, en
el caso se haca alusin simplemente al mero asentimiento del
paciente. Como se puede ver, en este tema tambin encontramos el
origen del concepto en el Derecho Anglosajn.(7)
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(7) Segn explican HIGHTON, Elena I. y WIERZBA, Sandra M. en La
relacin mdico-paciente: el consentimiento informado de Edit.
Ad-Hoc, 1991, en pg.21, es probable que el xito y rpido desarrollo
de la doctrina en los Estados Unidos, en comparacin a otros pases
del mundo se haya debido a razones de ndole cultural y a la propia
idiosincracia del pueblo norteamericano.
Se ha dicho que el consentimiento informado implica una
declaracin de voluntad suficiente efectuada por un paciente, por la
cual, luego de brindrsele una suficiente informacin referida a la
dolencia, al procedimiento o intervencin que se le propone como
mdicamente aconsejable, ste decide prestar su conformidad y
someterse a tal procedimiento o intervencin. (8)
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(8) HIGHTON, Elena I. y WIERZBA, Sandra M. La relacin
mdico-paciente: el consentimiento informado Edit. Ad-Hoc, 1991, pg.
11.
La edicin de 1984 del Manual de tica del Colegio de Mdicos
Americanos define al consentimiento informado de la siguiente
manera: El consentimiento informado consiste en la explicacin a un
paciente atento y normalmente competente de la naturaleza de su
enfermedad, as como del balance entre los efectos de la misma y los
riesgos y beneficios de los procedimientos teraputicos
recomendados, para a continuacin solicitarle su aprobacin para ser
sometido a esos procedimientos. La presentacin de la informacin al
paciente debe ser comprensible y no sesgada; la colaboracin del
paciente debe ser conseguida sin coercin; el mdico no debe sacar
partido de su potencial dominancia psicolgica del paciente.
Galn Cortes ensea que dentro del marco de la autodeterminacin y
libre desarrollo de la personalidad, el consentimiento informado es
el proceso gradual que tiene lugar en el seno de la relacin
sanitario-usuario, en virtud del cual el sujeto competente o capaz,
recibe del sanitario informacin bastante, en trminos comprensibles,
que le capacita para participar voluntaria, consciente y
activamente en la adopcin de decisiones respecto al diagnstico y
tratamiento de su enfermedad.(9) Lo ms significativo del concepto
transcripto es que pone de resalto que lo referido al
consentimiento informado se trata de una actividad informativa de
tracto sucesivo o ejecucin continuada que no se agota por lo
general en un acto nico.
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(9) GALN CORTS, Julio Csar. El consentimiento informado del
usuario de los servicios sanitarios Edit. Colex, Madrid 1997, pg.
19.
La Ley Gallega reguladora del Consentimiento Informado y de la
Historia Clnica de los pacientes aprobada el 8 de mayo de 2001 en
su art. 3 expresa: A los efectos de esta ley, se entiende por
consentimiento informado la conformidad expresada por el paciente,
manifestada por escrito, y tras la obtencin de una informacin
adecuada, para la realizacin de un procedimiento diagnstico o
teraputico que afecte a su persona y que comporte riesgos
importantes, notorios o considerables.
El mismo artculo destaca que la prestacin del consentimiento
informado es un derecho del paciente y su obtencin es un deber del
mdico.
Obviamente que la exigencia del consentimiento informado supone
que alguien puede negarse a ser sometido a un tratamiento mdico,
tal como qued visto con anterioridad. La exigencia del
consentimiento informado y la validez de la negativa del paciente a
someterse a una prctica mdica son cara y contracara de un mismo
fenmeno.
El consentimiento informado, salvo casos especficos como el del
art. 13 de la Ley 24.193 de Trasplantes de rganos(10) o del art. 19
inciso 3 de la ley 17.132., no viene impuesto en forma expresa por
norma jurdica de carcter general, no obstante ello, puede decirse
que en la actualidad, la exigencia del consentimiento informado
forma parte de la lex artis mdica.
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(10) Sobre el particular ver de SAGARNA, Fernando Alfredo. Los
trasplantes de rganos en el Derecho, Edit. Depalma, Bs. As. 1996
RABINOVICH, Ricardo David. Rgimen de trasplantes de rganos y
materiales anatmicos, Edit. Astrea, Bs. As. 1994.
En la actualidad, los tribunales exigen por parte de los
profesionales de la salud que cumplan con la exigencia del
consentimiento informado.
Frente a la pregunta de para qu se debe informar al paciente, se
responde entre otras cosas afirmando que : 1) para que el paciente
tenga acceso a los datos sobre si mismo en razn de los derechos
sobre su propia persona, 2) la informacin es un requisito
imprescindible para poder otorgar un consentimiento adecuado a los
requerimientos ticos y legales, 3) la informacin es necesaria para
conseguir la colaboracin y participacin activa del paciente en su
tratamiento y 4) la informacin tiene una vertiente teraputica al
actuar calmando la angustia y la incertidumbre del paciente y actua
como refuerzo positivo en las relaciones mdico paciente
consolidando la confianza mutua entre ambos.(11)
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(11) LUNA MALDONADO, Aurelio. Conflictos en la informacin
sanitaria al enfermo y sus familiares en Revista Latinoamericana de
Derecho Mdico y Medicina Legal Memorias del primer Congreso
Latinoiberoamericano de Derecho a la Salud, Costa Rica, diciembre
de 1999, pg. 92.
Respecto a la informacin teraputica, resulta fundamental pues
est dirigida a asegurar la cooperacin del paciente en el marco del
tratamiento mdico. Busca obtener del paciente la colaboracin
necesaria para el xito curativo del tratamiento, y preservarlo de
los posibles efectos adversos que se pueden derivar del mismo. Se
trata de instruir al paciente sobre las conductas ms apropiadas a
las concretas necesidades de la terapia. As por ejemplo, el mdico
tiene la obligacin de informar al paciente de los posibles efectos
secundarios que pueden derivar del tratamiento, obligacin que cobra
especial significacin en la prescripcin de medicamentos, siendo en
tal caso imprescindible comunicar la dosis necesaria, sus
incompatibilidades y sus efectos secundarios (por ej.
Somnolencia).(12)
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(12) Se cita un caso en que un mdico prescribi a una joven de 15
aos una solucin compuesta de arsnico. El mdico le dijo lo
siguiente: te receto gotas de arsnico. El arsnico es un veneno y en
cantidades pequeas tambin un medicamento. Compr las gotas y no
tomes ms de las que yo te he indicado. Si notas que las gotas no te
sientan bien, deja inmediatamente de tomarlas y ponte en contacto
conmigo. Transcurridos dos meses la paciente requiri asistencia
mdica a causa de un envenenamiento por arsnico. El Tribunal Supremo
Alemn consider que la informacin a la paciente de 15 aos no era
suficiente, a la vista de que la terapia exiga un cumplimiento
estricto de la dosis individualizada y diaria por el carcter
venenoso del medicamento. Si bien no existen reparos a la alegacin
de que la paciente haba entendido las instrucciones y su
fundamento, no se puede considerar sin ms que una persona de su
edad comprenda con seriedad y en toda su extensin el peligro que
corre en caso de que no respete de forma estricta las instrucciones
mdicas, y de que no se comporte conforme a ellas. El mdico tena que
haber informado tanto a los padres como a la paciente no slo la
dosis individual y diaria, sino tambin de que la totalidad de la
solucin encierra un gran peligro para la salud, y que en ningn caso
podan superar la cantidad ordenada. Sentencia de 1970 citada por
BLANCO CORDERO, Isidoro en Una nueva responsabilidad la informacin
teraputica? en IV Congreso Nacional de Derecho Sanitario Asociacin
Espaola de Derecho Sanitario.- 1998, pg. 101.
En cuanto a la obtencin del consentimiento informado, debe
partirse de la base de la ignorancia del paciente y de ah que el
mdico no debe esperar a ser interrogado por el paciente sino que la
informacin debe fluir de l.
El mdico deber tambin cuidarse de manipular al paciente. Ello le
resulta en principio relativamente fcil pues goza de una posicin de
superioridad que viene dada por sus conocimientos.
Advierta el lector que en todo momentos hablamos de la obligacin
que tiene el mdico de obtener el consentimiento informado, aunque
es necesario sealar que para algn sector de opinin, esta obligacin
en realidad pesa sobre el ente asistencial. As por ejemplo, la
Audiencia Provincial de Barcelona(13) entendi que la
responsabilidad por falta de informacin al paciente es imputable al
centro sanitario. Segn la sentencia citada ..en el tratamiento e
identificacin de enfermedades, que por la dificultad de su
diagnstico y la complejidad de las tcnicas a emplear, intervienen
diversos equipos pluripersonales, no cabe exigir a todos y cada uno
de los que lo integran la reiteracin de la informacin. Se revela
as, no la existencia de una omisin, imputable individualmente a los
miembros del cuadro mdico, sino al funcionamiento de la entidad en
la que prestan sus servicios.(14)
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(13) Audiencia Provincial de Barcelona, seccin 15, sentencia del
22 de abril de 1994.
(14) Ver Responsabilidad Legal del Profesional Sanitario
Coordinador General Ricardo De Lorenzo y Montero, Edi. Asociacin
Espaola de Derecho Sanitario, Madrid 2000. Pg. 103.
De fundamental importancia resulta registrar el consentimiento
informado en algn documento escrito que el da de maana pueda ser
presentado como prueba en juicio. En este sentido resultan de
fundamental importancia las anotaciones registradas en la historia
clnica o ficha mdica del paciente. Estas anotaciones formuladas de
puo y letra tienen mucho ms valor que los tpicos formularios
preimpresos que se hacen firmar al paciente con carcter genrico
ante cualquier internacin.
Debe tenerse en cuenta que por lo general los tribunales ponen
sobre las espaldas de los profesionales demandados la carga de la
prueba de la obtencin del consentimiento informado. En este
sentido, en el derecho comparado encontramos la sentencia del
Tribunal Administrativo de Estrasburgo dictada el 21 de abril de
1994 que entiende que la prueba de que la informacin fue
suficiente, recae sobre el mdico.
"En la actualidad existe una cierta psicosis en la clase mdica
por dejar documentado el consentimiento de todo paciente que va a
ser sometido a una intervencin quirrgica, por lo que desde ciertos
sectores se preconiza el uso de protocolos especficos de informacin
y consentimiento, estimando que les protegern, a modo de paraguas,
contra futuras reclamaciones".(15)
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(15) FRAGA MANDIN, Antonio y LAMAS MEILN, Manuel Mara. "El
consentimiento informado..." op. Cit. pg. 61.
En la informacin que se da al paciente se deben incluir tanto
los riesgos como las ventajas de la prctica mdica. El gran problema
frente al cual se puede encontrar el mdico es que si informa
absolutamente todo, es muy posible que el paciente lisa y
llanamente se asuste y no quiera asumir el tratamiento mdico
propuesto. Esto se complica si se tiene en cuenta que hasta el
tratamiento mdico ms simple tiene sus riesgos.
Por otra parte, la informacin tampoco debe entenderse en un
sentido unidireccional. El mdico proporciona informacin al
paciente, pero con solo cargar de informacin al paciente, lo que en
realidad se est haciendo es abandonarlo a su propia decisin. Por
ello, el mdico debe explicar las ventajas e inconvenientes de una y
otra posibilidad diagnstica y teraputica, pero manifestando su
opinin sobre las razones por las que se inclinara hacia una de
ellas. Lo contrario supone abandonar al paciente en su
desconocimiento, el flujo de informacin ha desembocado en el
enfermo, pero carece de su finalidad: que ste puede decidir
disponiendo sobre su propio cuerpo pero con conocimiento sobre su
decisin(16).
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(16) OSUNA CARRILLO DE ALBORNOZ, Eduardo. Calidad de la
informacin sanitaria como requisito para el consentimiento
informado. Revista Latinoamericana de Derecho Mdico y Medicina
Legal Memorias del Primer Congreso Latinoiberoamericano de Derecho
a la Salud - Costa Rica, junio de 2.000, pg. 61.
En definitiva, el mdico deber informar al paciente respecto de
todas las circunstancias que puedan incidir de forma razonable en
la toma de decisiones sobre el tratamiento y las diversas
alternativas posibles.
Se ha sealado que la informacin a dar al paciente debe
incluir:
descripcin del procedimiento propuesto, tanto de sus objetivos
como de la manera en que se llevar a cabo,
riesgos, molestias y efectos secundarios posibles,
beneficios del procedimiento a corto, mediano y largo plazo,
posibles procedimientos alternativos y sus riesgos y
ventajas
efectos previsibles de la no realizacin de ninguno de los
procedimientos posibles,
comunicacin al paciente de la disposicin del mdico a ampliar
toda la informacin si lo desea, y a resolver todas las dudas que
tenga,
comunicacin al paciente de su libertad para reconsiderar en
cualquier momento la decisin tomada, y
los costes del tratamiento
La Ley Gallega de Consentimiento informado antes citada en su
art. 5 se refiere a las caractersticas de la informacin previa al
consentimiento. En este sentido dispone: 1) La informacn ser
habitualmente verbal y constar por escrito en aquellos actos
diagnsticos y teraputicos que entraen un riesgo considerable para
el paciente. 2) La informacin ser comprensible, continuada,
razonable y suficiente. 3) La informacin se facilitar con antelacin
suficiente para que el paciente pueda reflexionar y decidir
libremente. 4) La informacin ser objetiva, especfica y adecuada al
procedimiento, evitando los aspectos alarmistas que puedan incidir
negativamente en el paciente. 5) La informacin deber incluir:
identificacin y descripcin del procedimiento, objetivo de ste,
beneficios que se esperan alcanzar, aternativas razonables a dicho
procedimiento, consecuencias previsibles de su realizacin,
consecuencias de la no realizacin del procedimiento, riesgos
frecuentes, riesgos poco frecuentes, cuando sean de especial
gravedad y estn asociados al procedimiento de acuerdo con el estado
de la ciencia. Riesgos personalizados de acuerdo con la situacin
clnica del paciente.
La informacin debe ser dada en forma comprensible. Esto
significa que el lenguaje, y la comunicacin en general, debe
acomodarse al entorno cultural de la persona que tenemos adelante.
Si es un colega, el lenguaje podr adoptar la terminologa cientfica,
pero si no loes, deber formularse de otra manera: de manera
aproximativa, leal e inteligible, como dijera hace tiempo la
jurisprudencia francesa. Por ejemplo, en el caso de un conductor de
autobs, con dolor en la columna, no se le puede decir que tiene una
espondiloartrosis anquilopoytica, por que esto significara la
continuacin del primer modelo por otras vas.(17)
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(17) SNCHEZ CARO, Javier. El consentimiento informado ante el
Derecho: una nueva cultura en V Congreso Nacional de Derecho
Sanitario, Op. Cit. pg. 307.
En un intento de clasificar los riesgos y su necesidad de ser
informados, se lo ha hecho de la siguiente manera: (18)
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(18) Ver CASTAO DE RESTREPO, Mara Patricia. El consentimiento
informado del paciente en la responsabilidad mdica op. cit., pg.
195 y sgtes.
Riesgos insignificantes pero de comn ocurrencia : deben ser
informados
Riesgos insignificantes y de escasa ocurrencia: no es necesario
que sean informados.
Riesgos de gravedad y comn ocurrencia: deben ser detalladamente
informados
Riesgos graves de escasa ocurrencia: deben ser informados.
En Estados Unidos se han elaborado algunos criterios para
determinar el grado de informacin que el mdico debe brindar al
paciente:
El criterio del mdico razonable que fue usado en 1960 en la
causa Natanson c/ Kline. Atiende a lo aceptado por la comunidad
mdica. Este criterio tiene un marcado tinte paternalista y responde
al ejercicio de la medicina propio de la dcada del 60.
El criterio de la persona razonable, que fue utilizado a partir
de 1969 en la causa Berkey vs/ Anderson. Conforme esta tesis, el
mdico deber revelar al paciente lo que una hipottica persona
razonable deseara conocer en esas mismas circunstancias.
El criterio subjetivo segn el cual el Juez pregunta al paciente
que riesgos y qu complicaciones deseara haber conocido.
Otro autor ensaya la siguiente tesis. Sostiene que un formulario
de consentimiento informado debe respetar al menos los siguientes
criterios de informacin: a) naturaleza de la intervencin: en qu
consiste, qu se va a hacer (la palabra intervencin se entiende aqu
como todo acto mdico que se realiza sobre el cuerpo de un paciente
con el fin de diagnosticar o tratar un proceso patolgico), b)
objetivos de la intervencin : para qu se hace, c) beneficios de la
intervencin: qu mejora espera obtenerse, d) riesgos, molestias y
efectos secundarios posibles, incluidos los derivados de no hacer
la intervencin, e) alternativas posibles a la intervencin
propuesta, f) explicacin breve del motivo que lleva al sanitario a
elegir una y no otras, g) posibilidad de retirar el consentimiento
de forma libre cuando lo desee.
El mismo autor y en relacin a la informacin sobre los riesgos,
considera que debe abarcar: a) consecuencias seguras de la
intervencin, b) riesgos tpicos de la intervencin: aquellos cuya
produccin debe normalmente esperarse, segn el estado y conocimiento
actual de la ciencia, c) riesgos personalizados: aquellos que se
derivan de las condiciones peculiares de la patologa o estado fsico
del sujeto, as como de las circunstancias personales o
profesionales relevantes, d) contraindicaciones y e) disponibilidad
explcita a ampliar toda la informacin si el sujeto lo
desea.(19)
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(19) SNCHEZ CARO, Javier. El consentimiento informado ante el
Derecho: Una nueva cultura op. Cit. pgs. 310 y 311.
En cuanto a las excepciones, es decir a los supuestos en los
cuales el mdico queda eximido de requerir el consentimiento
informado, se enumeran las siguientes causas, que deben ser
interpretadas en forma restrictiva:
grave peligro para la salud pblica
situacin de urgencia
incompetencia del enfermo (en cuyo caso se deber recurrir a un
familiar cercano)
privilegio teraputico
imperativo legal
rechazo expreso de toda informacin por parte del paciente en
forma voluntaria.
En cuanto al privilegio teraputico, fue introducido por la
jurisprudencia de Estados Unidos en 1972 en la causa Canterbury
vs./ Spence.
En dicha causa se estableci el criterio segn el cual: El mdico
tiene un privilegio teraputico que le capacita para ocultarle
informacin al paciente respecto a los riesgos del procedimiento al
que va a ser sometido en el caso que fuera evidente que un
reconocimiento mdico por un profesional juicioso demostrara que tal
revelacin supondra una grave amenaza para la integridad psicolgica
del paciente.
De recurrir el profesional al privilegio teraputico, es
aconsejable que se deje constancia fundada de ello en la historia
clnica del paciente y se brinde la informacin del caso a los
familiares.
As como en las urgencias, el consentimiento informado se diluye
e incluso puede llegar a desaparecer; se hace ms necesario en las
cirugas programadas, y ms an cuando se trata de procedimientos
mdicos o intervenciones quirrgicas que pueden ser postergadas o
canceladas, como es el caso de algunas cirugas estticas. La
doctrina penal considera que el grado de precisin con el que debe
ser informado el paciente ha de estar en relacin inversa a la
urgencia con la que la intervencin ha sido mdicamente
indicada(20)
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(20) GALN CORTS, Julio Csar. El consentimiento informado del
Usuario de los servicios sanitarios op. cit. pg. 48.
La Corte de Apelacin de Rouen, en sentencia del 17 de marzo de
1993 conden a un cirujano esttico que facilit una informacin
insuficiente sobre los riesgos y secuelas de una tercera
intervencin esttica, cuando en este campo la informacin debe ser
particularmente rigurosa y comprender no slo los riesgos normales y
graves, sino tambin los benignos y excepcionales. Sostiene el fallo
que un cirujano, que no ha cometido ningn fallo personal, puede,
sin embargo, incurrir en responsabilidad profesional por haber
faltado a su deber de informacin al paciente".(21)
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(21) FRAGA MANDIN, Antonio y LAMAS MEILN, Manuel Mara. "El
consentimiento informado..." op. Cit. pg. 99.
Ms reciente en el tiempo encontramos el fallo de la Corte de
Casacin Civil de Italia, Seccin III, de fecha 6 de octubre de 1997
en la causa "Finocchiaro, Clelia. En dicha sentencia, entre otros
considerando se lee: Tratndose de una intervencin quirrgica
voluntaria, la validez del consentimiento del paciente depende de
que el profesional requerido le informe sobre sus beneficios y
modalidades, la eventual eleccin entre diferentes tcnicas y los
riesgos previsibles. El citado deber de informacin es obligatorio
en materia de ciruga esttica, supuesto en el que comprende tambin
la posibilidad del paciente de obtener una efectiva mejora del
aspecto fsico, que repercuta favorablemente en su vida profesional
y de relacin... La caracterizacin de la obligacin del mdico como de
medios slo tiene un efecto jurdico: el profesional no debe
garantizar al paciente el resultado que ste pretende lograr.
Empero, en el campo de la ciruga esttica, el deber de informacin
del mdico se extiende tambin al resultado consistente en obtener
una mejora de su aspecto fsico- con la finalidad de permitir al
paciente decidir si se someter o no a la operacin... Consistiendo
la intervencin quirrgica a la que fue sometida la actora, en la
extraccin de una masa adiposa de aproximadamente cinco kilogramos y
habindose verificado que la operacin fue practicada con esmero, las
importantes e inevitables cicatrices que quedaron en el cuerpo de
la paciente evidencian un dao resarcible, si no se le inform
previamente acerca de ellas. Ello, en tanto la violacin del deber
de informacin califica como dao a la integridad fsica a las
consecuencias an inevitables de la operacin.(22)
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(22) Ver el fallo in extenso en Revista de responsabilidad civil
y seguros La Ley, Ao I N 3 Mayo-Junio de 1999, pg. 245 con nota muy
interesante de PIZZETTI, Federico Gustavo titulada Ciruga Esttica y
responsabilidad profesional de los mdicos.
Debe tenerse en cuenta que en Europa la proporcin de
reclamaciones judiciales aumenta cuando el riesgo es bajo, y ello
porque en las intervenciones de alto riesgo (oncolgicas,
cardiovasculares, neurolgicas, etc.) el mdico suele mostrarse ms
exhaustivo en la informacin que suministra al paciente y a sus
familiares, y llevarse a efecto en grandes centros hospitalarios
que suelen tener protocolizadas sus actuaciones, siendo consciente
tanto el paciente como sus familiares del alto riesgo que la
actuacin mdica implica y de su ineludible necesidad.
1. LA EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO QU DAO ES INDEMNIZABLE POR LA
NO OBTENCIN DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO?.
En materia de consentimiento informado, uno de los problemas que
se presenta es el referido a la extensin del resarcimiento, es
decir al dao que debe ser reparado en caso de que el paciente haya
sido intervenido o tratado sin que previamente se le haya requerido
el consentimiento informado.
En otras palabras y ejemplificando. Un paciente es sometido a
una coronariografa sin que previamente sea informado respecto al
riesgo de que sufra algn tipo de incapacidad como consecuencia del
procedimiento.
Suponiendo que el estudio mdico se realiza siguiendo al pie de
la letra la lex artis, sin que pueda imputarse a los profesionales
culpa alguna. No obstante ello, el paciente sufre una dao que es
producto del propio riesgo de la intervencin mdica, perjuicio que
bien puede ser catalogado como un caso fortuito.
En este caso, cul es el dao que el mdico deber indemnizar. Deber
reparar todo el dao (la incapacidad) o slo el perjuicio de
naturaleza extrapatrimonial derivado de la falta de obtencin del
consentimiento informado?.
Es que la omisin de obtener el consentimiento informado, si bien
constituye una ofrenta a la autonoma del paciente y como tal una
lesin a los derechos de la personalidad, ello no quiere decir que
los mdicos hayan causado el dao pues la lesin no obedece a culpa de
los profesionales sino que constituye un riesgo propio (caso
fortuito) de esa intervencin. En estos casos bien se puede decir
que no existe relacin de causalidad adecuada entre la no obtencin
del consentimiento informado y el resultado final que obedece al
riesgo propio de del tratamiento.
En todo caso, la indemnizacin podr fijarse teniendo en cuenta
que la lesin ha recado sobre un derecho de la personalidad al que
podemos llamar como de autodeterminacin. Pero obviamente que no es
lo mismo indemnizar el resultado final o el dao final sufrido por
el paciente como consecuencia del tratamiento mdico (an cuando no
haya habido culpa profesional) que indemnizar la lesin al derecho a
la autodeterminacin.
Chistrian Larroumet, al referirse a la evolucin de la
responsabilidad mdica y con especial referencia al tema de la falta
de obtencin del consentimiento informado, seala que el dao que se
debe indemnizar consiste en la privacin de la posibilidad del
paciente de rechazar el acto mdico.(23)
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(23) Citado por CASTAO DE RESTREPO, Mara Patricia. Algunas
dificultades en el abordaje y aplicacin de la teora del
consentimiento informado del paciente en Derecho Mdico Edit. B de
F, Montevideo 2001, pg. 86.
En definitiva, de lo que se trata, es de averiguar cmo juega la
responsabilidad mdica de los profesionales cuando si bien han
realizado su actividad mdica en forma intachable desde el punto de
vista cientfico-tcnico, el nico reproche que se les puede hacer es
el de no haber informado debidamente al paciente y obtenido su
consentimiento.
Incluso los mdicos pueden llegar a probar vgr. a travs de una
pericial psicolgica, que el paciente de haber sido correctamente
informado y haberse obtenido as su consentimiento, igualmente se
hubiera sometido a dicha prctica.
Por nuestra parte, creemos que el tema debe ser abordado desde
los criterios tradicionales de la responsabilidad por daos,
teniendo muy en cuenta el anlisis de la cuestin causal.
No obstante todo ello, en la prctica tribunalicia, parece tener
primaca el criterio elaborado por Roger Dalq segn el cual, cuando
el mdico acta sin obtener la voluntad debidamente informada del
paciente, asume unilateralmente los riesgos propios de su
intervencin, an cuando no exista culpa en la produccin del
dao.(24)
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(24) Ver CASTAO DE RESTREPO, Mara Patricia. El consentimiento
informado del paciente en la responsabilidad mdica op. cit., pg.
65.
En este sentido el Tribunal Supremo Espaol, en sentencia del 23
de abril de 1992 tiene establecido que ..la no advertencia al
paciente de los riesgos de la intervencin y sus alternativas hace
que sea el cirujano quien asuma los riesgos por si solo, en lugar
del paciente o de la persona llamada a prestar su consentimiento
tras una informacin apropiada. De esta jurisprudencia se deduce que
al no haberse desarrollado adecuadamente la informacin, corresponde
a los profesionales cubrir las responsabilidades que la intervencin
conlleve.
Precisamente un autor espaol relata que pese a que en alguna
resolucin judicial se ha llegado a exigir la relevancia causal de
la falta de informacin en la decisin adoptada, de modo que si no se
prueba que de haber recibido informacin la decisin adoptada por el
paciente hubiese sido distinta no podra entenderse subsistente la
necesaria relacin de causalidad, de la inmensa mayora de las
resoluciones se desprende que la cuestin no debe ser ventilada por
el expediente de la relacin de causalidad en trminos del binomio
informacin-decisin, sino por la teora del riesgo, y ms
concretamente por la del riesgo permitido, de forma que, como
afirma con rotundidad la STS de 23 de abril de 1992 el facultativo
que no informa adecuadamente asume los riesgos de su intervencin, y
la STS de 12 de febrero de 1988, que a fin de que el paciente
pudiera prestar libremente y con conocimiento bastante su
consentimiento a la intervencin, plenamente necesaria en caso del
litigio, corresponda a la cirujana demandada, especialista en
ciruga plstica, cumplir con el deber de conducta de informarle de
los riesgos inherentes, entre ellos el de la necrosis grasosa, en
cuanto peligro probable, corriente, no menor, significativo, al
fin, mdico y socialmente, pues bien, ese deber no consta cumplido y
por ello hay que concluir que la obligada contravino, en ese
extremo la regla negocial integrada por la buena fe, como estndar
de conducta aceptable por la sociedad, y de ah que deba indemnizar
los daos causados a su acreedora por tal infraccin, que son los
totales, pues al desconocer la demandante aquel riesgo ex ante, no
lo asumi, y el mismo qued solo de cargo de la demandada cirujano...
Segn este ltimo planteamiento es de exigir una relacin de
causalidad entre la intervencin y el dao, pero no entre la
informacin y la decisin en los trminos que quedan expresados,
siempre y cuando, claro est, que la informacin omitida sea de la
que ha de ser suministrada conforme a lo razonado ms arriba, pues
en otro caso no habra quebranto de deber alguno.(25)
--------------------------------
(25) SEOANE PRADO, Javier. La Informacin en el mbito sanitario
en V Congreso Nacional de Derecho Sanitario, Asociacin Espaola de
Derecho Sanitario, Madrid 1999, pg. 332.
Queda claro pues, que la precitada dificultad para establecer el
nexo causal entre la falta de informacin y el dao, ha favorecido la
adopcin de una postura segn la cual, la defectuosa informacin de
los riesgos de una intervencin, especialmente cuando es de alto
riesgo, supone tanto como la asuncin por parte del facultativo de
aqullos , adems de ser determinante del deber de responder, incluso
si la operacin se ha efectuado correctamente. Esta argumentacin
lleva implcita la idea de que dichos riesgos constituyen por s
mismos un dao, pero curiosamente, en caso de que se hubiera
proporcionado informacin suficiente al paciente respecto a stos, no
tendran tal carcter salvo, lgicamente, cuando la actuacin mdica se
hubiese efectuado sin la diligencia debida.(26)
-----------------------------------
(26) SNCHEZ GMEZ, Amelia. Contrato de Servicios mdicos y
contrato de servicios hospitalarios Edit. Tecnos, pg. 105.
Por nuestra parte creemos que no se pueden adoptar soluciones
generales y simplistas. Estimamos que como regla general, deber
estarse a la teora de la causalidad adecuada que recoge sabiamente
nuestro Cdigo Civil. En tal sentido, no cabe duda que la no
obtencin del consentimiento informado puede significar una lesin a
los derechos de la personalidad del paciente, pero de ah a
responsabilizar ntegramente a los profesionales por un resultado
daoso cuando ste no puede ser atribudo a culpa del profesional hay
un trecho muy largo.(27)
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(27) Sobre el particular recomendamos la lectura de la obra
Contrato de servicios mdicos y contrato de servicios hospitalarios,
SNCHEZ GMEZ, Amelia. Edit. Tecnos, Madrid 1998, pg. 101 y sgtes. En
donde analiza si el defecto de informacin es fuente de
responsabilidad per se , como tambin la necesaria relacin de
causalidad que debe existir entre ese defecto de informacin y el
dao causado.
En sentido semejante al que propiciamos, Castao de Restrepo
afirma que en nuestro concepto, el nexo de causalidad entre el
hecho culposo es decir la aplicacin del tratamiento o procedimiento
no informado adecuadamente o no asentido debidamente por el
paciente o por sus responsables (violacin de reglamentos,
imprudencia)- , y los daos generados por l, corresponde probarlo al
paciente, si nos atenemos a los principios tradicionales de la
responsabilidad civil mdica o por la prestacin de servicios de la
salud... Ser el juez en cada caso quien debe evaluar la
credibilidad de la versin del paciente al afirmar que, de haber
sabido los riesgos u otros aspectos relacionados con el tratamiento
o procedimiento y de habrsele preguntado sobre la aplicacin del
mismo, lo hubiese rechazado.(28)
-----------------------------------
(28) CASTAO DE RESTREPO, Mara Patricia. Algunas dificultades en
el abordaje y aplicacin de la teora del consentimiento informado
del paciente op. Cit. Pg. 86.
En todo caso, corresponder tambin evaluar (incluso a travs de
prueba pericial psicolgica) cual hubiera sido la decisin del
paciente de haber sido correctamente informado y teniendo por
supuesto en cuenta las particularidades del caso (gravedad de la
enfermedad, urgencia del tratamiento, etc.). Con esto quiero decir
que el mdico puede intentar probar que de haber informado
correctamente al paciente, ste hubiera dado su consentimiento para
el acto mdico en cuestin.
Por supuesto que tampoco se puede perder de vista la situacin en
la que probablemente se encontrara el paciente de no haber sido
asistido, an cuando dicha asistencia no ha sido prestada previo a
la obtencin del consentimiento informado.
De todas maneras, siempre se debe tener presente que el
consentimiento informado no legitima conductas negligentes.
Otro problema que puede presentar el tema propuesto es el del
hallazgo mdico. Este se presenta cuando en el curso de una
intervencin quirrgica, el cirujano encuentra que el paciente tiene
otra dolencia que requiere tambin su intervencin, siendo que sta
ltima no era conocida por el paciente y por supuesto no pudo haber
sido informado al respecto ni mucho menos dado su
consentimiento.
La solucin es extremadamente casustica. En su bsqueda habr que
tener especialmente en cuenta el criterio de beneficiencia segn el
cual el mdico debe hacer todo lo que est a su alcance para sanar al
paciente, sumado al respeto por la autonoma de ste y a la urgencia
de la nueva intervencin. De todas maneras siempre queda el recurso
de consultar a los parientes del paciente que muchas veces se
encuentran esperando fuera del quirfano.
La jurisprudencia francesa considera que cuando en el curso de
una intervencin quirrgica consentida, aparecen circunstancias
nuevas que hacen ineludible y urgente una actitud teraputica
distinta, que no permiten diferirla para una fase posterior, el
mdico est legitimado y obligado, en el inters del paciente, a
continuar y variar en su caso, el tratamiento inicialmente
previsto, lo que en este caso resulta vital y, por ende, urgente e
inaplazable .(29)
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(29) Sentencias de la Corte de Apelacin de Pars del 20 de
febrero de 1946, 28 de junio de 1923 y 18 de diciembre de 1980; del
Tribunal de Rouen del 17 de diciembre de 1970, del Tribunal de
Nimes del 20 de octubre de 1953, etc.. Todas ella citadas por GALN
CORTS, Julio Csar, en El consentimiento informado del usuario de
los servicios sanitarios op. cit. pg. 42.
2. JURISPRUDENCIA NACIONAL EN MATERIA DE CONSENTIMIENTO
INFORMADO
Si bien a esta altura de los tiempos, cada da son ms los fallos
de nuestros tribunales en los que se hace alusin al consentimiento
informado, podemos citar tres antecedentes que se constituyeron en
verdaderos leading cases. Son los que mencionaremos a
continuacin:
A- "Favilla, Humberto c/ Peeyro, Jos y otro"(30)
-------------------------------------
(30) Cam. Nacional Civil, Sala I, 25 de octubre de 1990
publicado en La Ley, diario del 5 de agosto de 1991 con nota de
ALBANESE, Susana titulada "Relacin mdico paciente: el derecho a
informar y el acceso a la historia clnica". De fundamental
importancia resulta el dictamen del Asesor de Menores Dr. Alejandro
Molina.
En este caso, la Cmara sostuvo que en una primera etapa, es
decir, antes de decidir la realizacin de un tratamiento o una
intervencin deber efectuar todos los estudios e investigaciones
necesarias para llegar a un diagnstico cierto. Debe tener en cuenta
los riesgos o secuelas que deriven del tratamiento o intervencin a
efectuar y hacer conocer al paciente dichos riesgos. Hay que tener
presente que su consentimiento es indispensable para justificar las
consecuencias graves de una atencin mdica, por ejemplo, una
mutilacin, y su ausencia torna ilegtimo el hecho mdico.
En su dictamen, el Asesor de Menores haba sostenido que "...todo
lo relativo a la informacin al paciente, a su autorizacin para
determinados tratamientos y a la aceptacin de muchos resultados
inesperados, tiene su fuente mediata en la pretensin de vasallaje
que se mantiene en el nimo del mdico que dispone sobre el enfermo
sin adecuada informacin de ste. Al da de hoy esta informacin, este
derecho a la informacin, hace a la esencia del contrato de
asistencia mdica porque la salud es un derecho personalsimo
relativamente indisponible cuyo titular es el nico legitimado para
aceptar determinadas terapias, especialmente cuando ponen en serio
riesgo la vida, importan mutilaciones u otros resultados
daosos..."
"Dezeo, Jos c/ Guido, Oscar y otros"(31)
------------------------------
(31) Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires,
15 de diciembre de 1992, publicado en La Ley, diario del 4 de mayo
de 1993 y en El Derecho, diario del 14 de julio de 1993.
A raz de un accidente callejero el Sr. Dezeo sufri una fractura
expuesta en su pierna. Por ello fue trasladado a un sanatorio
cercano a efectos de su curacin.
La clnica privada en cuestin, no tena convenio con la obra
social de Dezeo quien era un albail jubilado. Los mdicos
intervinientes informaron a Dezeo que no contaba con cobertura y
que por ende iba a tener que pagar de su bolsillo el costo de la
atencin mdica.
Frente a ese cuadro Dezeo decidi trasladarse a un hospital
pblico. A todo esto, haba transcurrido tiempo desde el accidente y
la herida presentaba infecciones que no haban sido tratadas. En
definitiva y debido a la infeccin, la pierna debi ser amputada.
Los mdicos de la clnica privada y sta fueron demandados y en su
defensa alegaron la negativa del paciente a ser atendido en
ella.
El tribunal hizo caso omiso de dicha excusa considerando que el
actor no fue informado del riesgo que implicaba la demora en la
realizacin de la "toilette quirrgica", que slo le advirtieron en
cambio, la inexistencia de cobertura en el establecimiento, de su
obra social, y que fue la imposibilidad de afrontar el alto costo
de dicha intervencin, lo que motiv su pedido de traslado.
Concluy el tribunal de segunda instancia que en las expresadas
condiciones, la excusa basada en la falta de consentimiento del
paciente no puede ser acogida, en tanto no constituy la expresin de
la libre voluntad del sujeto.
En otras palabras, el consentimiento del paciente para no ser
atendido en esa clnica no fue un consentimiento informado, pues
Dezeo slo fue puesto al tanto respecto del tema econmico, ms no del
riesgo que su pierna presentaba y la necesidad de una urgente
desinfeccin y tratamiento.
Llegados los autos a la Corte Bonaerense, y en lo relativo al
tema del consentimiento, al Alto Tribunal consider que la excusa
dada por la clnica respecto a la negativa del paciente a ser
atendido en sus instalaciones resultaba inatendible.
La cuestin era que si el paciente hubiera sido atendido de
urgencia y se hubiera realizado una limpieza quirrgica de la
herida, seguramente o probablemente la infeccin no hubiera avanzado
y de esta manera no hubiera sido necesaria la amputacin del
miembro.
Recordemos que la clnica privada donde -por la cercana- el
paciente fue llevado de urgencia aleg que no lo atendi en
salvaguarda del derecho personalsimo e invulnerable del damnificado
de elegir el lugar donde ser asistido.
La Corte juzg que la nica opcin que se present al herido fue la
de ser atendido con la correspondiente premura pero sin el amparo
de su obra social o elegir ser trasladado al establecimiento ms
cercano, oficial y gratuito. Por el contrario, se encontr probado
que al paciente no se lo anotici del riesgo de infeccin ni de la
extrema urgencia de atender su lesin.
El mximo Tribunal Bonaerense se pregunta si conforma una
conducta antijurdica la negativa del mdico a brindar la asistencia
en ese caso (cuyas pautas, por la misin social y de compromiso con
el inters pblico que distingue a la profesin, trascienden el mbito
contractual) a un enfermo portador de una lesin de extrema
gravedad, por no poder sta pagarle sus servicios, como en el sub
judice ocurri.
"Obvio resulta a mi juicio que la respuesta ha de ser afirmativa
por que continuando con la opinin de Mosset Iturraspe, estimo nos
hallamos, atento la denegacin de los cuidados mdicos, no slo frente
a una notoria falta tica, sino a un comportamiento pasivo abusivo
sancionado por el art. 1071 del Cdigo Civil, particularmente grave
(art. 902 C.C.), que contrara el ejercicio regular del derecho de
abstenerse, la buena fe, la moral y las buenas costumbres, y que ha
de generar responsabilidad civil fuera de un contrato, y
precisamente por tratarse de una negativa injustificada de
contratar con el paciente. Es por tanto una responsabilidad por
acto ilcito (art. 1109 C.C.), por abuso del derecho de no
contratar, siendo por otra parte, este ltimo precepto citado, el
que sustenta el resarcimiento por dao".
C- "P., R.H. c/ Estado Nacional, Ministerio de Defensa, Ejrcito
Argentino s/ responsabilidad mdica".(32)
------------------------------------
(32) Cmara Nacional Civil y Comercial Federal, Sala I, 28 de
diciembre de 1993 publicado en El Derecho, diario del 18 de
noviembre de 1994 con nota de Susana ALBANESE titulada "El derecho
de los pacientes a recibir informacin".
En el camino evolutivo hacia el pleno reconocimiento de la
autonoma del paciente y de la importancia del consentimiento
informado, cobra singular valor este precedente judicial en el que
si bien se juzg que no existi culpa en el accionar de los
profesionales, igualmente se conden a la institucin sanitaria por
no tener organizado un sistema que asegure la obtencin del
consentimiento informado de los pacientes en forma previa a
cualquier intervencin mdica.
El actor, un Coronel del ejrcito, estaba siendo atendido por el
servicio de cardiologa del Hospital demandado. El actor presentaba
una enfermedad arterial en varios sectores del organismo cuyas
principales expresiones clnicas eran su claudicacin arterial
intermitente de miembros inferiores, su enfermedad coronaria y la
presencia de soplo carotdeo que hace presumir lesin cerebral por
alteraciones anatmicas, arteriales de los vasos del cuello. Frente
a ese cuadro era necesario a criterio de los cardilogos tratantes,
la realizacin de la panarteriografa.
Fue as que se le indic la necesidad de realizarse una
arteriografa cerebral. La arteriografa fue practicada en el
servicio de hemodinamia del mismo hospital.
La arteriografa cerebral, segn el informe concordante de todos
los peritos presenta un riesgo del 0,5% de dejar serias secuelas
incapacitantes y hasta incluso producir la muerte del paciente, an
cuando sea realizada conforme la lex artis y poniendo los
profesionales la mayor diligencia.
Fue as que en el caso concreto, este mnimo riesgo del 5 por mil
(0,5%) se efectiviz y como consecuencia de ello, el paciente sufri
lesiones que lo incapacitaron en forma total.
Todos los peritos que intervinieron fueron concluyentes en
afirmar que ante la jerarqua del rgano involucrado -el cerebro- es
de correcta prctica diagnstica estudiar en forma objetiva el sector
de los troncos supraarticos, y que ante un paciente con una
enfermedad arterioesclertica con lesiones multifocales las
actitudes e indicaciones de los profesionales mdicos fueron las
adecuadas, por lo que ordenar una panarteriografa no fue una
conducta imprudente. Ms an; el estudio hemodinmico era necesario y
la mala conducta mdica hubiera consistido en no ordenarlo.
Tambin concluy el Tribunal, con fundamento en los dictmenes
periciales, que no hubo estrictamente mala praxis por parte de los
profesionales intervinientes.
Ahora bien, al no estar en duda el riesgo del procedimiento, el
Tribunal se pregunta si el paciente fue advertido de tal riesgo.
""No cabe duda de que el servicio de cardiologa o el de hemodinamia
deban advertir de ese riesgo al paciente, y la prueba de que el
aviso fue practicado incumba al hospital".
Seala el Tribunal que "un adulto tiene derecho de tomar por su
propia cuenta aquellas decisiones que signifiquen adoptar un
determinado plan de vida. Entre ellas figura la de elegir entre
detectar una enfermedad a costa de un gran riesgo, o la de evitar
ese riesgo y permanecer en la ignorancia. En este caso, ante la
ausencia de prueba, concluyo en que los mdicos -no se con precisin
cul de ellos- eligieron por el paciente. Como seal el Dr. Prez
Delgado en la causa que he citado, es un deber elemental del
prestador del servicio mdico el advertir al paciente de los
riesgos, pues ste es en definitiva quien debe decidir si vale la
pena afrontarlos. Puesto que algn mdico -todos ellos dependientes
del hospital- deba cumplir con esa obligacin y ninguno lo hizo, el
hospital debe responder".
Se explica tambin que el tema no pasa por explicarle al paciente
que va a ser sometido a un cateterismo, sino puntualmente -adems de
aquello- que entre los riesgos de ese cateterismo, a la luz de sus
antecedentes, poda quedar en la situacin que qued con una seria
incapacidad.
Sentado lo anterior, el tribunal se pregunta cul de todos los
mdicos tratantes era el que tena el deber de informar al paciente
sobre los riesgos del estudio al que iba a ser sometido.
Al respecto en la sentencia se lee: "de modo que no puede
decirse con precisin quien era el mdico encargado de advertir al
paciente del riesgo que corra. Sin duda algn mdico del hospital
tena tal responsabilidad, pero no puedo decir que fuera el
cardilogo que orden el estudio ni que fuera quien lo practic. El
hospital -como entidad- responde por la omisin de advertir ese
riesgo, pero es imposible determinar con que mdico debe compartirla
en especial. Durante los ocho das que transcurrieron entre que el
examen fue ordenado y el mismo fue practicado el paciente permaneci
internado en el hospital. Alguno de los mdicos durante ese lapso,
debi advertirle el riesgo que correra -y, como luego veremos- omiti
hacerlo".
Lo que no pudo hacer el tribunal en base a las pruebas
recolectadas en la causa, fue determinar cul de todos los mdicos en
forma individual tena la obligacin de informar sobre los riesgos al
paciente.
No obstante ello, no cabe duda de que el servicio de cardiologa
o el de hemodinamia deban advertir de ese riesgo al paciente, y la
prueba de que el aviso fue practicado incumba al hospital.
La falta de individualizacin del profesional que deba informar
al paciente de los riesgos a que iba a ser sometido en el estudio
indicado (obtencin del consentimiento informado) hizo que la
demanda sea rechazada contra los profesionales en forma
individual.
Pero el Tribunal consider que "ambos servicios, en sus cabezas,
y el resto de los facultativos, conforman, en las especialidades
aludidas, la organizacin hospitalaria y si bien, como se seal,
legalmente no haba obligacin de asentar la conformidad por escrito
por que no se trataba de una mutilacin, s moral y humanitariamente,
ciertamente estaba la obligacin de informar y dar la posibilidad de
decidir al actor y/o su seora esposa, y la constancia escrita,
hubiera servido como prueba irrefutable".
En definitiva, si bien se rechaz la demanda contra los mdicos,
el hospital fue condenado por no tener organizados sus servicios de
manera tal que se asegure la obtencin del consentimiento informado
de todo paciente que va a ser sometido a una prctica mdica.
Pereyra, Miguel c/ B., J.M. s/ daos y perjuicios(33)
------------------------------------
(33) Fallo de la Sala 2 de la Cmara de Apelaciones Civil y
Comercial de la ciudad de Rosario, indito.
En este Fallo la Cmara, confirmando el pronunciamiento de
primera instancia seala que el tema de la no obtencin del
consentimiento informado debe integrar la demanda si se pretende
que sea tratado en la sentencia.
La parte actora, en su demanda nada haba dicho respecto de la no
obtencin del consentimiento informado por parte de los
profesionales demandados pues la imputacin de negligencia pasaba
por la eleccin de un tratamiento equivocado. A posteriori, en etapa
de alegar, pretendi introducir el tema del consentimiento
informado, lo que mereci acertada respuesta por parte del
Tribunal.
En este sentido se lee en el fallo que un reclamo por violacin
del deber de informacin necesariamente habra exigido defensas
especficas del demandado y necesariamente la prueba habra
transitado por otros carriles, tomando en consideracin que los daos
que tendran relacin de causalidad con esta infraccin pueden ser
distintos de los daos que se reclaman en esta causa.
3. TODOS DE ACUERDO CON EL CONSENTIMIENTO INFORMADO? Llegados a
esta parte, podemos afirmar que la teora del consentimiento
informado ha cobrado cuerpo y en la actualidad es aplicada en forma
constante por los tribunales de nuestro pas. Tan es as que como
quedo visto, existen precedentes judiciales en lo que si bien no ha
existido mala praxis mdica (culpa profesional y dao), igualmente la
institucin mdica ha sido condenada por cuanto no se cumpli con el
requisito de la obtencin del consentimiento informado del paciente
como paso previo a cualquier intervencin mdica.
Ahora bien, as como existen grandes defensores de la tesis del
consentimiento informado, por otras razones estn tambin quienes
siguen apegados a las viejas formas de ejercicio de la medicina, y
por cierto, tienen tambin sus fundamentos.
En un muy interesante trabajo Castao de Restrepo nos recuerda
que el tema del consentimiento informado o como ella la llama teora
del consentimiento informado del paciente, por su riqueza
filosfica, jurdica, social y cultural, histricamente ha dividido en
dos grupos a la humanidad: quienes desconocen estos derechos en el
paciente y legitiman la actuacin del mdico de acuerdo con su
arbitrio cientfico (paternalista), y quienes reconocen y estimulan
dichos derechos y no estn de acuerdo con que el mdico, por su sola
autoridad cientfica, pueda imponer el procedimiento o tratamiento
en el paciente, cuando ste se encuentra en condiciones de recibir
la informacin y decidir de acuerdo con sus mejores intereses
(antipaternalista). Cada uno de estos bloques de pensamiento ha
desarrollado diversos matices que van desde las posiciones ms
severas hasta las ms moderadas.(34)
------------------------------
(34) CASTAO DE RESTREPO, Mara Patricia. Algunas dificultades en
el abordaje y aplicacin de la teora del consentimiento informado
del paciente en Derecho Mdico, Edit. B de F, Montevideo, 2001, pg.
51.
En este sentido, nunca nos cansamos de recomendar el trabajo de
Howard Brody titulado El jefe de Clnica Mdica.(35)
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(35) Publicado en pg. 63 y sgtes. del libro Decisiones de vida y
muerte eutanasia, aborto y otros temas de tica mdica de LUNA
Florencia y SALLES, Arleen. Edit. Sudamericana, Bs. As. 1995,-
En el caso que narra Brody, se trataba de un paciente que
ingresa a un hospital debido a una serie de afecciones. El paciente
fue estudiado por un grupo de mdicos, pero stos no podan hacer un
diagnstico. No obstante ello, el paciente empeoraba da a da. A todo
esto, los mdicos todava no saban cul era la condicin clnica del
paciente.
Temiendo la reaccin de los parientes del paciente, ordenaron a
los mdicos residentes y a una estudiante de medicina que estaban
siguiendo el caso no dar informacin sobre el empeoramiento y sus
causas, ni al paciente ni a sus familiares. Cualquier pregunta
debera ser dirigida a los mdicos tratantes quienes dieron slo las
respuestas ms superficiales a los interrogantes de la familia, como
hacen generalmente los mdicos cuando estn aterrorizados por la
posibilidad de juicios por mala praxis, en resumen, actuaron
aumentando las posibilidades de que realmente los demanden.
No obstante las instrucciones recibidas, la estudiante de
medicina, que vena siendo formada en las nuevas escuelas y en base
a los nuevos principios bioticos de respeto por la autonoma de los
pacientes, un da se acerc a los parientes del paciente y les cont
la verdad, que nadie saba que tena el enfermo ni cmo curarlo y que
en realidad estaba cada vez peor, y a punto de fallecer.
Relata Brody que la estudiante mir a los familiares, amable y
tristemente, les tom las manos y les dijo: su padre se est
muriendo. Deben ir a verlo y estar con l para darle el ltimo
adis.
El tema lleg el Jefe de Clnica Mdica, quien ms que irritado por
la actitud de la joven estudiante la llam para reprenderla.
Comenz diciendo que haca ya algunos aos esperaba una situacin
como la ocurrida en que una joven profesional o estudiante aplique
las nuevas teoras segn las cuales se cuestiona a la autoridad, se
imaginan derechos y se piensa que cualquiera que est en el poder es
una amenaza.
Luego el Jefe le dijo a la estudiante quiero que comprenda la
enorme amenaza que usted significa para nosotros, a quienes nos
importa la medicina y quienes debemos protegerla y llevarla hacia
adelante.
A continuacin, el Jefe de Clnica sigui diciendo: Usted ha venido
a aprender cmo curar. Usted brindara esperanza y bienestar al
enfermo y al moribundo. Pero usted ha venido para ofrecer estos
grandes bienes slo a un pequeo nmero de privilegiados. Se sorprende
por ello? No pens que vena para servir a todos, al pobre y
desamparado como al rico e instruido?. Pero lo que le digo es as.
Porque usted ofrece su particular forma de curar y su esperanza a
los pocos privilegiados que, en la enfermedad, quieren pensar y
actuar por s mismos. Busca al raro individuo que desea el poder
para hacer elecciones cuando su propia vida y su muerte estn en
juego, y a la persona aun ms rara que, habindosele concedido ese
poder, sabe cmo emplearlo. Sus facultades para comunicar, educar,
informar todas esas tareas de moda que tanto intrigan a los mal
encaminados tontos que se jactan de instruirla - estn dirigidas a
esos pocos privilegiados. Y, mientras usted ofrece comodidad y
esperanza a esos cientos o miles de privilegiados, los millones de
seres que no tienen ese poder irn a la tumba privados del consejo y
la esperanza que tanto necesitan. Porque usted no puede seguir
ambos caminos. Lo que es esperanza para unos pocos privilegiados,
para las masas significa una profunda desesperacin. Las masas temen
a la enfermedad y a la muerte, y quieren que el mdico anule esos
temores. El mdico que les dice que tienen el poder de elegir frente
a la enfermedad y la muerte, y que los alienta a optar, los llena
de angustia. El mensaje de la libertad, para los millones de
desesperados, es el ms vaco y carente de esperanza que podran
escuchar...El mdico que insiste en que el poder, la eleccin, la
libertad de todos modos no le pertenecen, destruye la ltima
esperanza de millones de seres sufrientes...Millones de personas
son muy felices de autoconsiderarse libres y ajustarse
estrictamente a sus propias elecciones y a su poder de realizarlas,
a pesar de nuestro consejo, vlido o pero slo cuando se sientan
sanas y acten en consecuencia...Conocemos la mirada de angustia que
aparece en los ojos del paciente al pedrsele que tome la ms simple
decisin y el alivio que muestran cuando el mdico parece tener poder
sobre la enfermedad...
Finalmente, la actitud asumida por la estudiante del relato, a
criterio del Jefe de Clnica hace perder a la medicina su propia
magia que se presenta en forma de milagro, misterio y autoridad y
que en ms de un caso ha permitido curas inexplicables.
Como se puede apreciar, en el tema del consentimiento informado,
no todo est dicho.
En definitiva, dos maneras de ver la medicina que tal vez habr
que compatibilizar por que ambas tienen algo de cierto.
4. LA INSTRUMENTACIN DEL CONSENTIMIENTO INFORMADOEn principio, y
salvo casos excepcionales, no existe obligacin de instrumentar por
escrito el consentimiento informado. No obstante ello, la eventual
necesidad de acreditar el cumplimiento del mismo en un futuro
juicio, hace aconsejable que se lo documente por escrito, an cuando
no exista obligacin legal al respecto.
Debe tenerse en cuenta que la carga de la prueba corresponde al
mdico, y ello de acuerdo con el criterio establecido en materia de
informacin, en el sentido de que pesa sobre quien lo afirma la
carga de la prueba de la prestacin, por cuanto de invertir tal
carga y desplazarla sobre el paciente, se le impondra a ste una
prueba diablica (probar un hecho negativo, esto es, que no se le
dio la necesaria informacin, ni otorg el preceptivo consentimiento
informado), mientras que para el mdico se trata de probar un hecho
positivo, del que podra dejar buena constancia en la historia
clnica...(36). Por su parte, el Tribunal Administrativo de
Estrasburgo, en sentencia dictada el 21 de abril de 1994, entiende
que la prueba de que la informacin fue suficiente recae sobre el
mdico.
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(36) GALN CORTS, Julio Csar. El consentimiento informado del
usuario de los servicio sanitarios op. cit. pg. 37.
Ahora bien, la instrumentacin del consentimiento informado no
puede pasar por esos formularios absurdos que generalmente se hacen
firmar a todo paciente en el mismo momento en que ingresa a un
establecimiento asistencial.
Por empezar el consentimiento informado es un proceso prolongado
que se va dando entre profesional y paciente y que luego deber
instrumentarse en algn documento. El documento por excelencia para
instrumentar el consentimiento informado es la historia clnica o la
ficha mdica del paciente.
Siempre insistimos que valen mucho ms unas lneas manuscritas en
la historia clnica confeccionadas por el mdico tratante en las que
se deja constancia de haberse informado al paciente de los riesgos
y ventajas de un tratamiento y sus alternativas, que un formulario
preimpreso de varias hojas que el paciente tuvo que firmar al
ingresar al establecimiento.
Se consideran de mucha mayor utilidad las anotaciones efectuadas
por el mdico en la historia clnica del paciente. Las Cortes suelen
atribuir gran importancia a estas anotaciones, especialmente cuando
las mismas son progresivas y resulta claro que fueron efectuadas
contemporneamente respecto de los hechos que registran. Asimismo,
se les da mucho crdito cuando identifican cuestiones o aspectos
especiales expresados por el paciente. Estas anotaciones no
necesitan ser voluminosas ni ocuparle mucho tiempo al profesional:
si en la historia clnica del hospital o consutorio se recogen
elementos relevantes de la conversacin con el paciente, ello puede
ser mucho ms creble que cualquier otra prueba aportada por las
partes involucradas en el juicio.(37)
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(37) HIGHTON Elena I. y WIERZBA Sandra M. La relacin
mdico-paciente: el consentimiento informado. Op. cit., pg. 141.
En sentido semejante se ha dicho que en ntima relacin con el
deber de informar, la historia clnica constituye un documento de
gran trascedencia a efectos probatorios, puesto que en l se refleja
todo lo relativo a la enfermedad del paciente.(38)
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(38) SANCHEZ GMEZ, Amelia. El contrato de servicios mdicos y el
contrato de servicios hospitalarios Edit. Tecnos, Madrid 1998, pg.
89.
Un verdadero especialista en estos temas como es el mdico espaol
Simn Lorda, nos da algunas recomendaciones respecto a la elaboracin
de formularios escritos de consentimiento informado.
En primer lugar, todo formulario debe asegurar una cantidad
inicial de informacin que sea adecuada y comprensible para el
paciente. Tambin debe hacer saber al paciente que tiene del derecho
de formular cuantas preguntas quiera para despejar dudas.
Tambin tiene que establecer claramente la libertad absoluta del
paciente para reconsiderar cualquier decisin que vaya a tomar.
El formulario debe dividirse en dos grandes partes. En la
primera se vuelca toda la informacin y en la segunda -de naturaleza
ms burocrtica- los datos del paciente.
Es fundamental que el formulario contenga estos puntos: a)
objetivos del procedimiento (para que sirve), b) forma en la que se
realiza (en qu consiste), c) beneficios esperados, d) molestias,
riesgos y efectos secundarios posibles, incluidos los derivados de
no hacer el procedimiento, e) alternativas posibles -incluida la de
no efectuar la tcnica-con sus problemas, y explicacin breve del
motivo que induce al sanitario a escoger este procedimiento y no el
o los alternativos, f) disponibilidad a ampliar toda la informacin
si el paciente lo desea, g) libertad total del paciente para
retirar el consentimiento cuando lo desee y sin tener que dar
explicacin alguna.
En la elaboracin de estos formularios se recomienda usar frases
cortas con abundantes puntos y aparte. Utilizar palabras sencillas
evitando tecnicismos. En lo posible incluir dibujos por que una
imagen vale ms que mil palabras. Propiciar una estructura
iconogrfica atractiva, utilizando varios tipos de letra, cajas de
texto, smbolos sombreados, negritas y subrayados, todo ello para
hacer que sea agradable la lectura del texto.
En todos los casos, los protocolos de consentimiento informado,
que son de base genrica, deben completarse en funcin de las
circunstancias propias de cada caso. De lo contrario no dejaran
nunca de ser un simple contrato de adhesin.
"Para obviar y destruir en caso de contienda judicial la
alegacin de que la informacin suministrada por el mdico a efectos
del consentimiento ha sido pobre o incomprensible, se han editado
en los EEUU unos folletos, profusamente ilustrados con vietas en
colores, a semejanza de un cmic, donde, paso a paso y en lenguaje
sencillo, ameno y claro, se explica al paciente la manipulacin
diagnstica o de tratamiento que va a recibir, si consiente. La
Asociacin Americana de Mdicos (A.M.A.) recomienda vivamente su
utilizacin como medio de proteccin contra demandas
infundadas".(39)
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(39) FRAGA MANDIN Antonio y LAMAS MEILN, Manuel Mara. "El
consentimiento informado..." op. Cit. pg. 95.
La importancia que ha tomado el tema del consentimiento
informado en Espaa es manifiesta. Tan es as que el Gobierno de
Navarra a travs de su Departamento de Salud y Servicio de
Asistencia Sanitaria, en el ao 1997 edit una "Gua prctica sobre el
Consentimiento Informado". Se trata de un folleto prolijamente
editado en cuya presentacin se dice "Tengo la satisfaccin de
presentar este documento, en el que se expone de forma clara, fcil
y prctica el modo de hacer efectivos dos de los derechos de los
usuarios de la asistencia sanitaria, que ms han contribuido en los
ltimos aos a un cambio en la concepcin de la medicina y de la tica
asistencial, el Derecho a la informacin y el Derecho a la
participacin, que en conjunto se ve reflejado en el Derecho al
consentimiento informado".(40)
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(40) Firma el prlogo de la obra CERVERA SOTO, Santiago.
Consejero de Salud del Gobierno de Navarra.
Debe tenerse en cuenta que por ms que se haya cumplido
estrictamente con el proceso de consentimiento informado, ello no
constituye una patente de corso para el profesional, en el sentido
de que siempre ser la actuacin mdica conforme la lex artis en cada
caso la que sirva para juzgar su completa actuacin.Publicado por
Ivan Ore en 10:31
