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8/16/2019 ESTUDIOS SOBRE LA NULIDAD PROCESAL.pdf

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Estudios sobre la

Nulidad Procesal



NulidadProcesal

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Presentación

No le faltó razón a Galeno Lacerda cuando armó ue la parte más importante de un código procesal es la relativa a las nulidades. Ciertamente,dándole un vistazo a las reglas ue atañen a dicha materia es posible deter -minar con bastante certeza si dicho proceso es capaz de cumplir con las na-lidades ue se ha propuesto y –esto es lo más importante– vericar cómo seconjugan los valores que lo inspiran.

Si hallamos reglas ue permiten la conguración de la nulidad porcausa del más mínimo incumplimiento de una formalidad se concluye ueel proceso no es otra cosa ue una misa jurídica, como sugirió el inolvidable

maestro Eduardo J. Couture. Afortunadamente, esta no es la realidad de losordenamientos procesales contemporáneos. Nos encontramos en una etapade evolución del proceso –sea este jurisdiccional (civil, penal, laboral, etc.),estatal no jurisdiccional (administrativo o legislativo) o no estatal– en dondesu razón de ser es cumplir con sus nes; de ahí ue su esencia sea instrumen-tal o teleológica. Así, su estructuración y funcionamiento deberán encontrar -se inspirados en los nes a los ue aspire a conseguir (en mi opinión, estossiempre deben estar inextricablemente vinculados con la Constitución), entanto que sus instituciones que le dan vida deben ser siempre concebidas y

empleadas acorde con ellos. Esta es una orientación que los principales responsables por la idónea conguración del proceso –legislador y juez– jamás pueden ignorar ni olvidar.

Y considero, sin temor a equivocarme, que este es también el pensa-miento que inspiró a los autores a escribir los trabajos que componen estaobra colectiva, cada uno desde la materia de su especialidad. A través deldiscurrir de dichos ensayos el lector podrá apreciar no solo propuestas teó-ricas, críticas y reexiones, sino tambin la preocupación por concebir la



PRESENTACIÓN

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verdadera dimensión de la nulidad procesal: la de ser una técnica indispen-sable para el correcto desarrollo del proceso, pero que debe producirse solocuando sea absolutamente necesaria. Es que el inexorable retroceso que toda

declaración de nulidad presupone hace ue el cumplimiento de los nes del proceso se retrase; es por ello ue su aparición –causada siempre por la vio-lación de la forma preestablecida por ley– debe ser muy restringida.

La presente obra se divide en dos partes: la nulidad procesal en elDerecho peruano y la nulidad procesal en el Derecho Comparado. La prime-ra cuenta con diversos ensayos que tratan sobre la nulidad en el proceso civil,

penal y contrataciones con el Estado, partiendo de la regulación prevista ennuestra normativa procesal. Ahí se encuentran los ensayos de las doctoras

Eugenia Ariano Deho y Karina Vilela Carbajal (Derecho Procesal Civil), delos doctores Percy Velásuez Delgado, Alcides Chinchay Castillo y CarlosMachuca Fuentes (Derecho Procesal Penal) y de los doctores CristhiamLeón Orosco y César Rubio Salcedo (Contrataciones con el Estado). Por sulado, la segunda parte está compuesta por un importante artículo de legisla-ción comparada del profesor Lorenzo Zolezzi Ibárcena y por cuatro trabajos

–inditos en nuestro idioma– de autorizada doctrina brasileña contemporá-nea. Me reero a los destacados procesalistas Daniel F. Mitidiero, FredieDidier Júnior, Augusto Tanger Jardim y Eduardo Scarparo, quienes con gran

cordialidad y amistad me autorizaron la traducción y publicación de susensayos ue, sin duda alguna, constituyen una fuente bibliográca impor -tantísima para profundizar en la compleja teoría de la nulidad procesal, aúninexplorada en nuestro país. Aprovecho estas líneas para agradecerles su en-tusiasmo de compartir su pensamiento con los lectores peruanos.

Por otro lado, permítaseme unas líneas respecto a la traducción delos artículos originalmente escritos en portugus. Al traducir un texto enotro idioma buscando la mayor rigurosidad posible, siempre se encuentraninconvenientes difíciles de superar (inclusive siendo el portugus una len-gua tan cercana al castellano), cuya solución no estriba necesariamente enun profundo conocimiento de la lengua foránea. En efecto, por lo general se

presentan palabras de orden técnico en donde el traductor, para expresar suverdadero signicado, no debería identicarla con algún trmino de su cul-tura jurídica, sino consignar auellas palabras o frases ue mejor se adaptena las necesidades de la traducción. Este es el caso, en la presente obra, delos términos deconstituição y decretação, estrechamente vinculados al temade la invalidez procesal. En el primer caso, la literal equivalencia en caste-llano (deconstitución) no existe; y en el segundo, el trmino “decretación”



ESTUDIOS SOBRE LA NULIDAD PROCESAL

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aduiere un signicado tcnico distinto al colouial. No obstante ello, he de-cidido emplear un neologismo y una nueva acepción del vocablo, pues solode esa manera el lector podrá apreciar, junto con el sentido del texto, lo ue

el autor desea expresar.En efecto, es deseable referirse a “deconstitución” para señalar cómo

es ue opera la nulidad frente a los efectos sobre los cuales recaerá (la nu-lidad deconstituye los efectos de los actos viciados). Así, se busca aludir auna eliminación o supresión de tales efectos. Por otro lado, considero quees conveniente aludir a “decretación” y no a decreto, pues podría confundir -se con auella resolución de mero trámite contemplada en nuestro CódigoProcesal Civil. Más aún, en la doctrina brasileña se habla de decretación y

no de declaración de nulidad, precisamente porque dicho pronunciamientono se limita a declarar, sino a extinguir actos y situaciones acontecidos en el proceso.

Existen otros tecnicismos presentes en algunos de los artículos tradu-cidos. Algunos han permanecido como en el original con la nalidad de serel al idioma y por ser su traducción inadecuada, como por ejemplo la ter -minología de los recursos del ordenamiento procesal civil brasileño (agravoregimental , embargos de declaração); pero otros sí han sido traducidos y seencuentran con su respectiva nota del traductor [N. del T.], como sería el

caso de las expresiones juntada o falar nos autos.

Para terminar, solo me resta señalar ue este libro no tiene otra inten -ción ue ser una peueña contribución en la búsueda ue el proceso (ue esel Derecho al nal del día) se convierta en lo ue todos ueremos: un instru-mento ético que traiga paz con justicia a la sociedad.

RENZO I. CAVANI BRAIN

Coordinador de la obra





PARTE I

LA NULIDAD PROCESAL EN

EL DERECHO PERUANO





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LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO

Sumario: I. A manera de justicación. II. Proceso y derecho material desde la Cons-titución. 1. Proceso y Constitución: la renovación de los estudios procesales; 2. Las“nuevas” relaciones entre derecho material y derecho procesal; 3. La instrumentali-dad del proceso. 4. El formalismo en el proceso civil. Un vistazo a la propuesta deCarlos Alberto Àlvaro de Oliveira. 5. El principio de instrumentalidad de las formascomo rector de una teoría de las nulidades procesales. 6. La opción del Código ProcesalCivil peruano. 7. Conclusiones parciales. III. Vicio, nulidad e inecacia procesal. 1.Inecacia estructural, inecacia funcional. 2. Primeros alcances de la teoría; 3. Vicioy nulidad; 4. La sanabilidad del vicio; 5. “Filtros” de la declaración de nulidad; 6.Inadmisibilidad e improcedencia en la teoría de la inecacia procesal: los actos de las partes. 7. La inexistencia procesal; 8. Conclusiones nales.

I. A manera de justicación

El presente trabajo no tiene otra intención que ser apenas una pro-puesta. No existe ningún afán de dar por sentado algún tema controver-tido; por el contrario, la idea es propiciar algunas reflexiones adicionalessobre una de las situaciones más importantes –pero sin duda la más do-lorosa– que puede acontecer en un proceso: la nulidad.

Si bien en esta sede buscamos desarrollar y fundamentar la base teó-rico-dogmática del complejísimo panorama que nos ofrece esta apasio-nante materia en el proceso civil, admitimos que en modo alguno puedeagotarse en un ensayo de las dimensiones como el que presentamos. En

Hacia la construcción de una teoría de lainecacia procesal en el proceso civil peruano*

Renzo I. Cavani Brain** ***

* “El poder no se tiene sino ue se recibe en la obediencia del otro”. MATURANA, Humberto. El sentido de lohumano.

** A la memoria de mi amigo Juan Carlos Lanao Gablanovich, a quien tanto le debo.

*** Las traducciones del portugués han sido realizadas libremente por el autor.



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efecto, un estudio completo de las nulidades procesales –incluyendo alos actos procesales como necesaria fase preliminar– podría demandarcuando menos dos voluminosos tomos. En ese sentido, este espacio no

es el adecuado para realizar tamaña empresa; sin embargo, en la medidade lo posible, hemos querido abarcar con cierta profundidad las catego-rías más relevantes sobre las cuales podría ser construida una teoría delas nulidades procesales, aún precaria en nuestro país. Es por esta razónque hemos sacrificado –y esperamos que nos sea perdonado– el desarro-llo jurisprudencial que implica una visión de la ineficacia procesal en eldía a día.

Asimismo, como se verá en su oportunidad, del fenómeno de la ine-

ficacia procesal –que no solo se restringe a la nulidad–, nuestro trabajogirará en torno a esta y al vicio, y no tanto respecto de los llamados prin-cipios de la nulidad, los cuales son abordados aquí no en toda su magni-tud, sino apenas como una serie de reflexiones con que se pretende justi-ficar nuestra posición teórica. Por nuestra parte, creemos que para entrarde lleno al tema de los principios es preciso partir de algunos cimientosque posean cierta firmeza; por ello es que dejaremos para otro momentosu acucioso examen. Por su parte, también dedicaremos algunas pági-nas a la inexistencia, a manera de opinión sobre su incorporación en el

proceso.

Hemos divido el ensayo en dos partes, la primera de las cuales sedenomina “Proceso y derecho material desde la Constitución”. Conside-rando el avance que ha tenido el proceso civil en los últimos cuarenta ocincuenta años creemos que ninguna institución o categoría procesal (yespecialmente la nulidad) puede desligarse de las finalidades del pro-ceso civil, de su función política y social en el ordenamiento jurídico,ni tampoco de su innegable contenido axiológico. Es por ello que nos

hemos permitido comenzar nuestra exposición con el fenómeno de larenovación de los estudios procesales producto de su vinculación conel Derecho Constitucional que, a su vez, fue producto de la enormeimportancia que se le dio a la Constitución a partir de la posguerra. ElDerecho Procesal, que había quedado entrampado entre innumerablesy complejas teorías que se sucedían unas a otras, recibió una bocanadade aire fresco y surgió nada menos como el mecanismo mediante el cualse tutelan los derechos fundamentales agraviados y, además, a través deaquel la Constitución consagra su supremacía normativa.



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Asimismo, haremos una reafirmación –pues lo hemos venido sos-teniendo en anteriores trabajos– de nuestra profunda convicción que elproceso no es solo un instrumento mediante el cual las partes tutelan

sus derechos sino, por el contrario, una verdadera herramienta de pacifi-cación social. El proceso tiene una innegable función social: la resoluciónpacífica y justa de cada uno de los conflictos que llegan a la jurisdicción,en su conjunto, busca promover un clima de armonía y respeto en la so-ciedad. Y si esto es lo que la sociedad espera del proceso jurisdiccional(pensar que cada individuo solo le importa su conflicto es una percep-ción egoísta y decimonónica), ni qué decir qué es lo que Estado preten-de con aquel: como bien demostró Dinamarco, el Estado-juez ostenta elpoder estatal, que es impuesto a los gobernados, y el poder jurisdiccio-

nal (que no es un “poder del Estado”, sino una manifestación del poder,que es uno solo) que consiste en la potestad para resolver conflictos enforma excluyente y definitiva.

Ya en los años posteriores a este replanteamiento de la visión delproceso adquirieron especial relevancia los estudios sobre el derecho ala tutela jurisdiccional efectiva, el acceso a la justicia y el debido proce-so legal, junto a los principios de efectividad y seguridad jurídica. Pero,a la par de la proliferación de los estudios sobre este tema, ya se había

planteado en forma original la concepción del proceso desde una pers-pectiva de la ciencia política, concibiendo a la jurisdicción como una ma-nifestación del poder estatal y la instrumentalidad del proceso frente alos objetivos políticos, jurídicos y sociales del Estado y la sociedad1.

Luego, haremos un breve examen de la trascendental importanciadel formalismo en el proceso civil, tal como fue demostrado en la magis-tral tesis de Carlos Alberto Àlvaro de Oliveira, Do formalismo no proces-so civil (proposta de um formalismo–valorativo)2. Este tema será abordado

por tener incidencia directa en la concepción del vicio y de la nulidad

1 Esta postura es el reejo de una de los trabajos más importantes de los últimos años de la ciencia procesal:se trata de A instrumentalidade do processo de Cândido Rangel Dinamarco, que data de 1986. Existen variasediciones brasileñas de esta obra; sin embargo, entre nosotros tenemos una buena traducción de Juan JosMonroy Palacios, bajo el sello de la Editorial Communitas. Por ello, en este trabajo usaremos esta últimaedición.

2 Igualmente, trabajaremos con la edición castellana: ÀLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Del formalis-mo en el proceso civil (propuesta de un formalismo-valorativo). Trad. Juan José Monroy Palacios, Palestra,

Lima, 2007.



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procesal, así como el principio de instrumentalidad de las formas, líneavectorial que toda teoría de la nulidad debe seguir.

La segunda parte se titula “Vicio, nulidad e ineficacia procesal”,en donde graficaremos nuestra perspectiva dogmática de la teoría dela nulidad (la que, a nuestro criterio, debería ser de la inecacia proce-sal, y así la llamaremos en adelante) , recorriendo por las categorías dela ineficacia funcional y estructural, vicio, irregularidad, inexistencia,nulidad y los llamados principios de la nulidad. Estos tópicos son, na-turalmente, el corazón de nuestro ensayo, pues es aquí donde procura-remos delinear los conceptos y delimitar su aplicación práctica. Cabeafirmar aquí, desde ya, que nuestra intención en el desarrollo de estas

categorías es con miras a una progresiva construcción de una teoría dela ineficacia procesal –con particular relevancia en el proceso civil– quesea aplicable con nuestro sistema, con su orientación y normativa. Portal razón es que nos centraremos principalmente en lo concerniente ala nulidad y a la inexistencia, manifestaciones de la ineficacia estruc-tural, limitándonos a dar algunas luces sobre aquella ineficacia produ-cida por una situación sobreviniente a la creación del acto, esto es, laineficacia funcional.

Ahora bien, somos conscientes de que ambas partes bien podrían serensayos independientes. No obstante ello, nuestra intención es estable-cer las pautas que consideramos indispensables para nuestro cometidoen un plazo no muy lejano. En ese sentido, con la venia del lector, pasa-mos a desarrollar nuestra propuesta.

II. Proceso y derecho material desde la Constitución

1. Proceso y Constitución: la renovación de los estudios proce-sales

1.1. Autonomía y crisis del Derecho Procesal

Es sabido que el derecho procesal, como disciplina autónoma, co-menzó a gestarse recién en la segunda mitad del siglo XIX, productode la discusión en torno a la categoría de la actio romana y la funciónque tenía en los tiempos modernos de aquella época. El resultado fue laescisión del concepto de acción del derecho material, al cual perteneció



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desde la época romana3, y provocó que lo concerniente a ese ámbitodonde los particulares discutían sus derechos con la presencia del Es-tado para darle la razón a uno u otro –el proceso–, comience a no ser

visto como un apéndice del Derecho Civil, sino como una materia jurídi-ca con sus propias categorías e instituciones, que aún permanecía virgene inexplorada. Y los primeros vientos de la independización de la acciónse dieron con la conocida polémica entre Windscheid y Muther, y conti-nuaron con los estudios de Von Bülow, Degenkolb, Wach, entre otros4,hasta llegar a Giuseppe Chiovenda, uno de los padres de la ciencia delproceso.

Se acostumbra decir que la famosísima prolusión de 1903 (L’azione

nel sistema dei diritti), dada por Chiovenda en la Universidad de Bolo-nia, marca el inicio de la ciencia del proceso como rama autónoma dela ciencia jurídica. Sin embargo, la verdad es que en las últimas décadasdel siglo XIX ya estaba asentada la autonomía de la acción (y por ello delDerecho Procesal), y ya venían realizándose diversos trabajos científicossobre el proceso.

La escuela fundada por Chiovenda –conocida como histórico-dogmá-tica o sistemática, como Vittorio Denti la denominó–, de la cual fueron

parte grandes pensadores del proceso civil, se dedicó con furor a con-cretizar la autonomía del Derecho Procesal a través de la elaboración de

3 Como es sabido, la actio romana era el mismo derecho material, pero ejercitado en el proceso. Así, por ejemplo, cuando un sujeto pretendía ue su deudor le devuelva una cosa se presentaba ante el pretor, alegando suderecho de reivindicar la cosa de su propiedad. El pretor daba conocimiento al supuesto deudor del reclamodel actor, y con lo expresado por aquel elaboraba una fórmula (litiscontestatio), delimitando los puntos decontroversia, otorgándole una actio al actor y una exceptio al demandado para que puedan discutir ante eliudex privado nombrado por ellas mismas. Entonces, el actor, ue había alegado su derecho de reivindicar,tiene ahora una acción reivindicatoria, es decir, su derecho subjetivo transformado en actio para ejercitarlo

en el proceso. Era tan inextricable el vínculo de la actio con el derecho material ue si el actor perdía el proceso (por cualuier motivo, inclusive un rito mal realizado), se extinguía la actio y, consecuentemente, suderecho material. Sobre este tema se han escrito muchísimas páginas, pero podemos recomendar las siguien-tes: SCIALOJA, Vittorio. Procedimiento civil romano. Trad. Santiago Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires,1950; MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción al proceso civil. T. I, Temis-Estudio de Belaúnde & MonroyAbogados, Bogotá-Lima, 1996, pp. 24 y 25.

4 Sobre este tema se han escrito muchísimas obras, siendo una referencia casi indispensable por parte decualuier estudioso del derecho procesal. Sin embargo, una lectura muy profunda y crítica la encontramosen ÀLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Teoría y práctica de la tutela jurisdiccional. Trad. Juan JoséMonroy Palacios, Communitas, Lima, 2008. En esta obra bastante reciente, el profesor Àlvaro de Oliveirarecorre el camino de la evolución de la acción, realizando apreciaciones muy críticas a las teorías de la acciónconcreta, de la acción abstracta y de la teoría dualista, bastante arraigada en su país de origen, Brasil, pues el

principal propulsor de dicha teoría fue el gran jurista Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda y es aún segui-

da por autorizadas voces de allí (entre ellas, el recientemente desaparecido maestro Ovídio Baptista da Silva).



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teorías sobre el proceso, la acción, la jurisdicción, etc., así como la adap-tación y readaptación de un sinfín de categorías e instituciones que sir-vieron para edificar complejos castillos conceptuales que, ciertamente,

han sido su legado para nosotros.

No es posible negar que los esfuerzos de la Escuela Sistemática fue-ron encomiables: la autonomía de la ciencia del proceso quedó absoluta-mente demostrada, sin posibilidad alguna de sostener que el proceso eraun mero complemento del derecho material. Así, a pesar de las discre-pancias entre los partidarios de la teoría de la acción concreta y la acciónabstracta, se tenía por entendido que la acción era el medio por el cualse solicitaba tutela al Estado; de ahí que la acción era un derecho cuya

esencia era pública.Al respecto, dice acertadamente Cândido R. Dinamarco: “La escalada

de autonomía científica del derecho procesal, fruto de los estudios inicia-dos a mediados del siglo XIX, dejó fuera de duda que el derecho procesaltiene su vida propia y le corresponde una misión social y jurídica diferen-te, en relación al derecho sustancial. Sus fines, u objetivos propios (socia-les, políticos y jurídicos), son bien definidos y no se confunden con los deeste (…); se apoya en fundamentos metodológicos que no son los mismos

del derecho sustancial (es derecho público, formal, no participa de la crea-ción de derechos); y tiene su propio objeto material, que son las catego-rías jurídicas relacionadas con la actividad destinada a eliminar conflicto.Las categorías jurídicas procesales, aglutinadas en torno de sus institutosbásicos (jurisdicción, acción, defensa y proceso), son reconocidas univer-sales como realidades independientes del derecho sustancial y de las si-tuaciones regidas por él. Esas conquistas metodológicas empezaron conel reconocimiento de la autonomía de la acción frente al derecho subjetivomaterial (no es más habida por inherencia de este) y de la relación jurídi-

ca procesal frente a la relación sustancial controvertida entre los litigan-tes (ella difiere de esta en sus sujetos, en su objeto y en sus presupuestos:Oskar Von Bülow) (…). Hoy no hay margen para dudar de la autonomíadel derecho procesal y de su colocación en nivel distinto de aquel en quese sitúan las normas y relaciones jurídico-materiales”5.

5 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições do direito processual civil. T. I, 1ª ed., Malheiros, São Paulo,

2001, p. 15.



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Sin embargo, conforme transcurrían las primeras décadas del sigloXX, los estudios sobre el proceso aumentaban exponencialmente gene-rando como resultado un conjunto indiscriminado y caótico de teorías y

conceptos, a punto tal que cada autor tenía su propia concepción sobrela acción, el proceso y la jurisdicción, por solo mencionar tres de lostemas favoritos por los juristas de aquel entonces. Esto hizo que la jovenciencia se entrampe, sin poder progresar de manera uniforme, exacta-mente igual como sucede cuando un pueblo se convierte en ciudad sinningún tipo de planificación urbana.

Pero eso no fue todo. La ebullición de doctrinas y teorías que crea-ron en poquísimo tiempo un panorama excesivamente complejo y tenue

estuvieron orientadas al perfeccionamiento del procedimiento ordinario,heredero directo del ordo iudiciorum privatorum del Medioevo. Este pro-cedimiento o proceso ordinario desde su nacimiento representó el cauceprivilegiado por el cual debían discurrir todas las situaciones y relacio-nes jurídicas sobre las que debía recaer un pronunciamiento judicial. ¿Ycuál era la razón? Que este procedimiento consagraba la defensa plenadel demandado y, por lo tanto, constituía el único mecanismo que podíagenerar certeza en la resolución del conflicto6 7.

Tampoco hay que perder vista que el procedimiento ordinario fue elinstrumento legitimador de la ideología predominante por los estadioshistóricos que vio pasar y, sobre todo, con mayor fuerza, de la ideología

6 No profundizaremos en este tema porue nos extenderíamos demasiado. Para un desarrollo más detallado puede consultarse la magistral obra de SILVA, Ovídio Baptista da. Jurisdicción y ejecución en la tradiciónromano-canónica, trad. Juan Jos Monroy Palacios, Palestra, Lima, 2005, p. 170 y ss.; MARINONI, LuizGuilherme, “O procedimento comum clássico e a classicação trinaria das sentenças como obstáculo para a

tutela dos direitos“. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, V, Estudio Monroy Abogados, Lima, 2002, pp. 173-179, esp. pp. 177-179; MONROY GÁLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan Jos. “Del mitodel proceso ordinario a la tutela diferenciada. Apuntes iniciales”. En: La formación del proceso civil. Escritosreunidos, 2ª ed., Palestra, Lima, 2004, pp. 803-805.

7 Esto no puede ser desconocido para los peruanos, ue soportamos por 81 años el anacrónico Código deProcedimientos Civiles de 1912, una copia de la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881. Es decir,entrada la dcada del noventa nuestro proceso civil era regido por reglas de hace un siglo atrás, como si nadahubiera cambiado en una centuria. Así, entre el sinfín de cuestiones absolutamente nocivas y perniciosas ueel Código de 1912 y su viejo saurio, el proceso ordinario, generaban, estaba que la decisión en los juiciossumarios y ejecutivos podían ser cuestionadas en lo ue se denominaba el juicio contradictorio, ue no eraotra cosa ue el proceso ordinario. ¿Y cuál es la explicación para ello? Sencillamente, la el creencia de uesolo a travs del proceso ordinario podía llegarse a una “verdadera” decisión. Nótese ue ello es sinónimo deadmitir que un procedimiento que posee cognición sumaria no puede adquirir cosa juzgada, idea que muchos

aún siguen admitiendo.



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liberal surgida con la Ilustración8, esa que relegó al juez a un papel demero espectador en la discusión entre las partes.

De todas estas consideraciones podemos concluir que la Escuela Sis-temática consiguió, por fin, la ansiada autonomía del Derecho Procesal,con base en la creación de institutos jurídicos propios, sin que se “conta-minen” del derecho material. Sin embargo, el costo de la consecución dedicha meta fue dramático: la ciencia avanzaba –si se puede decir así– yse alimentaba a sí misma, hinchándose de teorías y abstracciones, y lascategorías procesales tenían como finalidad perfeccionar cada vez másel proceso ordinario en aras de la cientificidad. En consecuencia, bajo laconsigna de la autonomía y, por qué no, de un repudio al derecho mate-

rial, la finalidad del proceso se volvió él mismo. De pronto, la ciencia delDerecho Procesal había quedado postrada pues perdió completamenteel norte: había olvidado que el proceso, más allá del nivel de tecnicidadcon que está estructurado, era un instrumento estatal mediante el cual seventilan las diversas situaciones jurídicas que claman por una tutela delEstado. El proceso debía ser un medio de concreción de las normas dederecho material; por tanto, es inevitable concluir que la construcción dela ciencia del proceso debía estar orientada a generar un espacio propi-cio para que las situaciones del derecho sustantivo sean adecuadamente

tuteladas.

Luiz Guilherme Marinoni resume lo expuesto hasta el momento:

“(…) no es posible ignorar que la escuela sistemática, en sus ansiaspor redescubrir el valor del proceso y por dar contornos científicos al de-recho procesal civil, acabó excediéndose en su misión. La intención de depurarel proceso civil de su contaminación por el derecho sustancial, a él impuesta porla tradición jurídica del siglo XIX, llevó a la doctrina chiovendiana a erguir las

bases de un ‘derecho procesal civil’ completamente despreocupado del derechomaterial”9 (las cursivas son del original).

8 La perniciosa inuencia del pensamiento liberal en el proceso está estrechamente ligada a la legitimacióndel proceso ordinario como vehículo para atender las demandas de justicia. Algunas reexiones sobre eltema pueden encontrarse en MONROY GÁLVEZ, Juan. “Proceso y Constitución en el amparo peruano”.En: Archivo procesal, N° 1; CAVANI BRAIN, Renzo. “La nueva ideología del proceso civil y el principio deinmediación”. En: Revista Jurídica del Perú, N° 95, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2009, pp. 444-454.

9 MARINONI, Luiz Guilherme. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Trad. Aldo Zela

Villegas, Palestra, Lima, 2005, p. 45.



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No hay duda de que el Derecho Procesal es autónomo, pero nopuede ser indiferente a las necesidades del derecho material10. Entonces,aunque el principal e innegable logro de los procesalistas alemanes del

siglo XIX y de la Escuela Sistemática fue dejar sentada la autonomía delproceso frente al derecho material, se llegó al extremo de privilegiar aaquel en perjuicio de este, olvidando que son precisamente los preceptosdel derecho material los que buscan ser efectivizados por el proceso. Enuna palabra: se “olvidó” la esencia puramente instrumental del DerechoProcesal frente al derecho material.

Esto determinó que la novísima ciencia del Derecho Procesal ingre-se a un periodo de crisis que amenazó con sepultarla; sin embargo, la

Segunda Guerra Mundial y sus nefastas consecuencias ocasionaron unareformulación muy importante en la ciencia jurídica, y más concreta-mente en el Derecho Constitucional: la reformulación de la importanciade la Constitución y de los derechos fundamentales en un ordenamien-to jurídico. Y este movimiento –al que se le conoce bajo el nombre deneoconstitucionalismo– fue el factor clave para que el Derecho Procesal,por fin, encuentre el norte que no había hallado desde su fundación.

1.2. El neoconstitucionalismo y su inuencia decisiva

Podemos afirmar que el constitucionalismo fue una repercusión delmovimiento filosófico de la Ilustración en el ámbito jurídico, ocurridoentre los siglos XIX y XX. Se le denominó “constitucionalismo” por-que el vocablo “Constitución” fue comenzado a usar para aludir a undocumento donde se encontraban plasmados los principios jurídicos,políticos y sociales de la Ilustración y la ideología liberal. Como bienseñala Pizzorusso11, la idea de constitucionalismo se manifestó en dos

10 “No hay duda ue el proceso no se confunde con el derecho material. Sin embargo, la escuela sistemática, alconstruir las bases de la autonomía del derecho procesal civil, parece haber olvidado la diferencia entre auto-nomía e indiferencia.

El hecho de que el proceso civil es autónomo en relación al derecho material, no signica que él pueda serneutro o indiferente a las distintas situaciones de derecho sustancial.

Autonomía no es sinónimo de neutralidad o indiferencia. Por el contrario, la conciencia de la autonomía puede eliminar el miedo escondido atrás de una falsa neutralidad o de una indiferencia ue, en realidad, esmucho mejor medio de defensa ue el alejamiento en relación con lo ue acontece ‘lejos de las fronteras’”(MARINONI, Luiz Guilherme. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Ob. cit., p. 47, lascursivas son del original).

11 PIZZORUSSO, Alessandro. “La Constitución como documento político y como norma jurídica”. En: Justicia,

Constitución y pluralismo. Palestra-Ponticia Universidad Católica del Perú, Lima, 2005, p. 23 y ss.



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vertientes divergentes: i) la acontecida en Estados Unidos, donde laConstitución fue la norma jurídica más importante en el ordenamien-to, cuyo principal mecanismo de protección era la judicial review; y

ii) la ocurrida en Europa, donde la Constitución fue concebida como undocumento político que plasmaba los valores políticos de la sociedad,pero no era considerada propiamente una norma jurídica, es decir, noimportaba un cumplimiento obligatorio que pudiera ser exigido. ¿Y porqué Estados Unidos y Europa tomaron caminos separados? Sin dudaalguna, porque la elaboración de sus respectivas constituciones se dioen circunstancias bastante distintas: a diferencia de la naciente repúblicaamericana, los países europeos habían convivido por siglos con los prin-cipios del ancien régime –aunque obsoletos, aún presentes en la concien-

cia jurídica europea– por lo cual no pudo darse un cambio tan radicalcomo se hubiera querido12.

Para entender el constitucionalismo y la función de la Constituciónen la Europa continental de los siglos XVIII y XIX, no hay que olvidarque la ley, bajo la influencia de la Ilustración, fue considerada comola máxima expresión de la razón del hombre. La ley era el instrumen-to perfecto pues no hacía distinción entre gobernantes y gobernados, ygarantizaba la tan ansiada libertad del individuo al ser producto de la

soberanía popular (este es el eje central de la ideología liberal). Así, laprimacía plena y absoluta de la ley simbolizaba una reacción contra elarbitrio estatal característico del ancien régime, pero también satisfacíalos deseos de un sistema jurídico completo, sistematizado, unitario y co-herente por parte de los postulados filosóficos de la Ilustración. Por con-siguiente, este enorme prestigio dado a la ley por el positivismo decimo-nónico fue suficiente para que no exista posibilidad que “algo” (léase la

12 Rerindose al modelo constitucional norteamericano, Pizzorusso escribe: “La razón por la cual la inuenciade este modelo ha sido rara en la evolución constitucional de algunos países europeos se debe a la diferente

posición de partida, pues la constituciones europeas tuvieron que arreglar cuentas, en cualquier medida almenos, con los principios del ancien régime. Incluso cuando se propuso el cambio radical de tales principios,se condicionaron los proyectos de los reformadores, obligándolos en algunos casos a soluciones concilia -doras y, en otros, a modicaciones ue se limitaban a cambiar la atribución de algunos poderes, allí dondela adopción del modelo americano habría implicado su reestructuración” (PIZZORUSSO, Alessandro. “LaConstitución como documento político y como norma jurídica”. Ob. cit., p. 32). Sin embargo, es de notar ue,a excepción de Inglaterra, “(...) tanto en Francia como en los Estados Unidos de Amrica, ue son los paísesdonde nace (y a travs de ellos se extenderá) el Estado constitucional, la vieja ‘idea’ de constitución no seconvirtió en concepto de modo evolutivo, sino a través de un proceso de ruptura (independencia en un caso,revolución en otro)” (ARAGÓN REYES, Manuel. “La Constitución como paradigma”. En: CARBONELL,

Miguel (editor), Teoría del neoconstitucionalismo. Trotta, Madrid, 2007, p. 30).



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Constitución) esté por encima de la ley. De ello lógicamente se despren-de que no haya existido un control de constitucionalidad de las leyes, ymenos aún por parte del Poder Judicial tal como ocurrió en Inglaterra

(el caso Bonham) y Estados Unidos (Marbury vs. Madison), porque sila función del juez es tan solo pronunciar las palabras de la boca de laley, era impensable que bajo cualquier circunstancia un juez dejara deaplicarla.

Asimismo, era tan grande la importancia y superioridad de la ley,que en cuanto a criterios interpretativos se establecía algo que hoy nosparecería inverosímil: la Constitución se interpretaba conforme a la ley.Aún más, a través de la ley –que realmente lo podía todo– se modificaba

la Constitución, aunque ello no debería sorprendernos pues esta no eraconsiderada como la norma jurídica fundamental. Entonces, las consti-tuciones del siglo XIX y de la primera mitad del siglo XX –salvo las ex-cepciones ya mencionadas– sucumbieron ante la supremacía normativade la ley, y quedaron relegadas a ser un documento político aunque, escierto, dotado de autoridad. Este documento establecía los principios po-líticos, sociales y económicos de una sociedad, delimitaba la separaciónde poderes y las competencias de los órganos públicos, aunque tambiénenunciaba ciertos derechos y deberes de los ciudadanos13; sin embargo,

no existía la idea, que ahora es indiscutible, por la cual el legislador estácompelido a plasmar legislativamente los preceptos de la Constitución.Así, por ejemplo, no había un verdadero deber de promover algún dere-cho proclamado por la Constitución, porque esta solo contenía normasprogramáticas, es decir, “simples declaraciones políticas, exhortacionesmorales o programas futuros y, por esto, destituida de positividad o deeficacia vinculativa”14.

Este sometimiento de la Constitución a la ley y, por ello, a las re-

laciones de poder, significó también la ausencia completa del valor del

13 Al respecto, es interesante la forma como está estructurada la Constitución de Weimar de 1919. En los prime-ros 108 artículos se establecen las competencias del Imperio, del Rechtstag y del Rechtsrat y, en general, laadministración del Imperio alemán. A partir del artículo 109 hasta el 165 se enuncian una serie de derechos afavor de los alemanes, varios de los cuales tienen acogida en las constituciones modernas (v. gr. igualdad antela ley, hábeas corpus, voto, libre culto religioso, etc.). Sin embargo, en auel entonces no existía la convic -ción ue tales disposiciones constitucionales eran vinculantes en todo el ordenamiento jurídico; ciertamente,se creía ue eran pautas ideales, pero no ue eran de cumplimiento obligatorio.

14 CAMBI, Eduardo. “Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo”. En: Panóptica, Nº 6, febrero 2007, p. 7,

disponible en: <http://www.panoptica.org/fevereiro07.htm>, acceso al sitio el 02/11/08.



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Derecho Constitucional como ciencia jurídica. Así, en palabras de Kon-rad Hesse, “(...) esa negación del derecho constitucional importa en lanegación de su valor en cuanto ciencia jurídica. Como toda ciencia jurí-

dica, el Derecho Constitucional es ciencia normativa. Se diferencia, así,de la Sociología y de la Ciencia Política, en cuanto ciencias de la realidad.Si las normas constitucionales expresan nada más que relaciones fácti-cas altamente mutables, no hay cómo dejar de reconocer que la cienciade la Constitución jurídica constituye una ciencia jurídica en la ausenciadel Derecho, no restándole otra función sino la de constatar y comentarlos hechos creados por la Realpolitik. Así, el Derecho Constitucional noestaría al servicio de un orden estatal justo, cumpliéndole tan solamentela miserable función –indigna de cualquier ciencia– de justificar las re-

laciones de poder dominantes. Si la Ciencia de la Constitución adoptaesa tesis y pasa a admitir la Constitución real como decisiva, se tiene sudescaracterización como ciencia normativa, operándose su conversiónen una simple ciencia del ser. No habría más como diferenciarla de laSociología o de la Ciencia Política”15 (el resaltado es del original).

La ciega y desmesurada confianza en la ley y la consecuente opa-cidad de la Constitución permitieron los nefastos acontecimientos de laSegunda Guerra Mundial, pues la ley se transformó en el instrumento

legitimador mediante el cual se implantaron los regímenes totalitarios yantisemíticos16. Es así que el rechazo a las atrocidades producidas hizoque se aprecie desde otro prisma la importancia de la Constitución enel ordenamiento jurídico; ahora esta debía estar por encima de la ley, yconvertirse en la norma jurídica fundamental que refleje el sentimientopolítico y jurídico y los valores democráticos de toda una nación, queconsagre los derechos fundamentales de los individuos y que sea un

15 HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes, Sérgio Fabris editor,Porto Alegre, 1991, p. 11.

16 “Fueron las experiencias de gobiernos autoritarios ue se sucedieron en varios países europeos, en la pri-mera mitad del siglo XX, las que mostraron cómo la autoridad de la ley, entendida como manifestación devoluntad de una asamblea representativa del pueblo, podía ser fácilmente sustituida con la autoridad de laley, entendida como manifestación de voluntad de un tirano. En atención a los principios de iuspositivis-mo, las reglas constitucionales eran modicables sin límites, y nada impedía, por ejemplo, el adoptar una

Ermächtigungsgesetz y, sobre la base de ella, establecer el Führerprinzip, así como dar el valor de ley acualquier manifestación de voluntad del Jefe, derogando incluso normas constitucionales que dispusiesen locontrario. Como sucedió en Alemania, el Jefe podía, con una simple expresión oral, ordenar el exterminio del

pueblo judío” (PIZZORUSSO, Alessandro. “La Constitución como documento político y como norma jurídi-

ca”. Ob. cit., pp. 37-38).



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freno para el ejercicio del poder estatal17. Y por ser una auténtica norma jurídica, existe una fuerza vinculante que desciende no solo a la legisla-ción, sino también a los órganos del Estado y a los propios particulares.

En ese sentido, cabe resaltar que uno de los aspectos en que más enfati-zaron las Constituciones de la posguerra fue la dignidad de la personahumana18.

¿Qué debemos entender, en consecuencia, por neoconstitucionalismo?Es posible sintetizar la idea de la siguiente manera:

“El neoconstitucionalismo pretende explicar un conjunto de textosconstitucionales que comienzan a surgir después de la Segunda Guerra

Mundial y sobre todo a partir de los años setenta del siglo XX. Se tratade Constituciones que no se limitan a establecer competencias o a sepa-rar a los poderes públicos, sino que contienen altos niveles de normas

17 “Con la derrota de los regímenes totalitarios (nazi-fascistas) se vericó la necesidad de crear catálogos dederechos y garantías fundamentales para la defensa del ciudadano frente a los abusos ue podrían venir a sercometidos por el Estado o por cualuier detentor del poder en cualuiera de sus manifestaciones (político,económico, intelectual, etc.), bien como mecanismos efectivos de control de la Constitución (jurisdicciónconstitucional). La superación del paradigma de la validez meramente formal del Derecho, en que bastabaal Estado cumplir el proceso legislativo para que la ley viniese a ser expresión del Derecho, resultó de la

comprensión de que el Derecho debe ser comprendido dentro de las respectivas relaciones de poder, sien-do intolerable ue, en nombre de la ‘voluntad del legislador’, todo lo ue el Estado hiciere fuese legítimo.Así, se estrechan los vínculos entre Derecho y Política, en la medida en ue conceptos como los de razo-nabilidad, sentido común, inters público, etc. son informados por relaciones de poder” (CAMBI, Eduardo.“Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo”. Ob. cit., pp. 4-5). Solo a manera de complemento, podríamosagregar ue los mecanismos para la reforma de la Constitución se volvieron mucho más estrictos.

18 Esta es tambin la opinión de Francisco Fernández Segado: “Uno de los rasgos sobresalientes del constitucio-nalismo de la segunda posguerra es la elevación de la dignidad de la persona a la categoría de núcleo axio -lógico constitucional, y por lo mismo, a valor jurídico supremo del conjunto ordinamental, y ello con carác-ter prácticamente generalizado y en ámbitos socioculturales bien dispares (…). Esta circunstancia tiene unaexplicación fácilmente comprensible. Los horrores de la Segunda Guerra Mundial impactarían de tal formasobre el conjunto de la humanidad, que por doquier se iba a generalizar un sentimiento de rechazo, primero,y de radical recticación despus (…)” (FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “La dignidad de la personacomo valor supremo del ordenamiento jurídico”. En: Estudios jurídico-constitucionales, Mxico DF, UNAM,2003, p. 3). Este aserto también se comprueba en las Constituciones de la pos-guerra de Alemania e Italia, losEstados que cobijaron un régimen totalitario, en donde el individuo era un instrumento para la realización delos nes del Estado. Así, el artículo 1 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949 establece ue: “La dignidadhumana es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder público. El pueblo alemán, porello, reconoce los derechos humanos inviolables e inalienables como fundamento de toda comunidad huma-na, de la paz y la justicia del mundo. Los siguientes derechos fundamentales vinculan a los poderes Ejecutivo,Legislativo y Judicial como directamente aplicables”. Por su parte, la Costituzione italiana de 1947, en suartículo 3, proclama ue “Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senzadistinzione di sesso, di razza, di lengua, di religiones, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali.È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto lalibertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva parteci-

pazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese”.



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‘materiales’ o sustantivas que condicionan la actuación del Estado pormedio de la ordenación de ciertos fines y objetivos. Ejemplos represen-tativos de este tipo de Constituciones lo son la española de 1978, la bra-

sileña de 1988 y la colombiana de 1991”19.

En efecto, a lo largo de la posguerra se dieron una serie de Constitu-ciones que se concebían no ya como un mero documento político, sinocomo un verdadero cuerpo normativo de fuerza vinculante, con irradia-ción a todo el ordenamiento jurídico. La ley dejó de ser la protagonista,y cedió su lugar a la Constitución, que se convirtió en el centro del siste-ma jurídico. Este fenómeno es conocido como neoconstitucionalismo, pre-cisamente porque implica una nueva manera de contemplar a la Cons-

titución en el marco de la ciencia del Derecho. Ahora, el Estado, la ley,la sociedad están sometidas a la Norma Fundamental, que se origina enel sentimiento popular que, a su vez, refleja la realidad de un determi-nado pueblo en un momento histórico dado20. Por lo tanto, queda claroque el cambio de paradigma que ha significado el fenómeno del neocons-titucionalismo para la ciencia jurídica (y especialmente, como veremos a

19 CARBONELL, Miguel. “El neoconstitucionalismo en su laberinto”. En: CARBONELL, Miguel (ed.), Teoría

del neoconstitucionalismo. Ob. cit., pp. 9-10.20 Es oportuno dejar constancia de la bella lección de Konrad Hesse: “Pero la fuerza normativa de la

Constitución no reside, tan solamente, en la adaptación inteligente a una realidad dada. La Constitución ju-rídica logra convertirse, ella misma, en fuerza activa, ue se asienta en la naturaleza singular del presente(individuelle Beschaffenheit der Gegenwart ). Aunue la Constitución no pueda, por sí sola, realizar nada,ella puede imponer tareas. La Constitución se transforma en fuerza activa si esas tareas fueran debidamenterealizadas, si existe la disposición de orientar la propia conducta según el orden en ella establecido, si, a pesarde todos los cuestionamientos y reservas provenientes de los juicios de conveniencia, se pudiera identicar lavoluntad de concretizar ese orden. Concluyendo, se puede armar ue la Constitución se convertirá en fuerzaactiva si se hiciera presente, en la conciencia general –particularmente, en la conciencia de los principalesresponsables por el orden constitucional–, no solo la voluntad de poder (Wille zur Macht), sino también lavoluntad de Constitución (Wille zur Verfassung).

Esa voluntad de Constitución se origina de tres vertientes diversas. Se basa en la comprensión de la necesi-dad y del valor de un orden normativo inquebrantable, que proteja el Estado contra el arbitrio desmedido ydeforme. Reside, igualmente, en la comprensión ue ese orden constituido es más ue un orden legitimado

por los hechos (y que, por eso, necesita estar en constante proceso de legitimación). Se asienta también en laconciencia de ue, al contrario de lo ue se da con una ley del pensamiento, ese orden no logra ser ecaz sinel concurso de la voluntad humana. Ese orden adquiere y mantiene su vigencia a través de actos de voluntad.Esa voluntad tiene consecuencia porue la vida del Estado, tal como la vida humana, no está abandonada a laacción sorda de fuerzas aparentemente ineluctables. Al contrario, todos nosotros estamos permanentementeconvocados a dar conformación a la vida del Estado, asumiendo y resolviendo las tareas por él colocadas. No

percibir ese aspecto de la vida del Estado representaría un peligroso empobrecimiento de nuestro pensamien-to. No abarcaríamos la totalidad de ese fenómeno y su integral y singular naturaleza. Esa naturaleza se pre -senta no solo como problema proveniente de esas circunstancias inejecutables, sino también como problemade determinado ordenamiento, esto es, como un problema normativo” ( A força normativa da Constituição.Ob. cit., pp. 19-20, las cursivas son del original). Tras esta lección, no podemos dejar de admirar el profundo

contenido del término voluntad de Constitución.



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continuación, para el Derecho Procesal) fue radical, y con mayor fuerzaen las últimas décadas, donde la injerencia de la Constitución en las dis-ciplinas del Derecho ha adquirido una relevancia superlativa.

Como acabamos de decir, esta nueva actitud frente a la Constituciónse vio fuertemente reflejada en el Derecho Procesal. Así es, las normasconstitucionales requerían ser cumplidas por los miembros de la so-ciedad y, además, la propia Carta Magna debía ser protegida, siendoel proceso jurisdiccional el mecanismo designado para obtener ambospropósitos. Se trata de la llamada judicialización de la Constitución, o máspropiamente dicho, jurisdiccionalización21.

En efecto, para que la Constitución sea cumplida no basta con enun-ciar solemnemente los derechos fundamentales y los principios políticosdel Estado; por el contrario, es absolutamente imprescindible la existen-cia de un instrumento mediante el cual los preceptos constitucionales(normas materiales constitucionales) se efectivicen cuando se hayan vul-nerado o, inclusive, cuando exista amenaza de vulneración22. Y aquí esdonde el Derecho Constitucional mira al proceso como su instrumento:a través de él se consolidará su supremacía normativa –inaplicando oeliminando las leyes que contravengan el texto fundamental23–, y tam-

bién serán protegidos los derechos fundamentales de los ciudadanos.

21 A nuestro criterio, hablar de jurisdiccionalización es más preciso ue judicialización, por la razón de que el primer trmino alude a auella manifestación del poder estatal para resolver los conictos en forma denitiva(función jurisdiccional), mientras que el segundo término se vincula con un poder del Estado en que algunosde sus órganos ostentan la calidad de jurisdiccionales, pero otros no. Si lo que se quiere referir es que laConstitución echó mano del proceso jurisdiccional para realizar sus aspiraciones, queda claro que se trata deuna jurisdiccionalización.

22 Nuestro Código Procesal Constitucional reconoce expresamente la tutela jurisdiccional en los casos de ame-naza de lesión de un derecho fundamental (artículo 1). Este dispositivo de enorme importancia tiene todoun trasfondo doctrinario, al que se le ha denominado tutela inhibitoria o preventiva, que ofrece una nuevadimensión de estudio. Para un acercamiento al tema puede consultarse las siguientes obras: RAPISARDA,Cristina. Proli della tutela civile inibitoria. CEDAM, Padua, 1987; MARINONI, Luiz Guilherme. Tutelaespecíca de los derechos. Trad. Aldo Zela Villegas, Palestra, Lima, 2007.

23 Es un hecho que el control difuso es un mecanismo de enorme importancia para proteger a la Constitución,dejando de aplicar, en la tramitación de un proceso, alguna de ley ue colisione con auella, y así evitan -do emitir una decisión inconstitucional. El ejercicio del control difuso por parte de todos y cada uno de los

jueces es un arma ue, bien empleada, garantiza la supremacía de la Carta Magna. Sin embargo, si bien hayordenamientos jurídicos en donde está expresamente reconocido (en el Perú lo está, pero los casos en ue se

produce son contadísimos), hay otros en ue confían el control de la constitucionalidad solo al tribunal creado

para tal efecto, como es el caso de Alemania, y no por ello funcionan peor.



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Entonces, todo cambió para el Derecho Procesal. De pronto se en-contró con que su objeto de estudio –el proceso– era ahora la principalherramienta de la Constitución para que sus normas sean realizadas; a

través del cauce del proceso se ventilarían nada menos que los agraviosa derechos fundamentales y las leyes cuya inconstitucionalidad sea de-mandada24. Estos supuestos grafican lo que se ha convenido denominartutela procesal de la Constitución o Derecho Procesal Constitucional.

Pero no solo ello. Dentro de la amalgama de derechos materialesque las constituciones consagraron (sobre todo aquellas surgidas a partirde la década del setenta en adelante), también se encontraban aquellosque incidían en la propia funcionalidad del proceso. Así, sus principios

fundamentales y pilares básicos (imparcialidad, inapartabilidad, contra-dictorio, juez natural, duración razonable, etc., todo subsumido en lascategorías macro del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva)adquirieron fundamento constitucional –se constitucionalizaron– y, preci-samente por esta razón, pasaron a ser las líneas vectoriales del DerechoProcesal. A este fenómeno se le ha llamado tutela constitucional del proce-so o Derecho Constitucional Procesal25.

Como puede verse, esta nueva concepción de la Constitución trajo

una inusitada y progresiva renovación de los estudios procesales, pues

24 No es casualidad, por ello, ue los nes de los procesos constitucionales, tal como están regulados en el ar-tículo II del Título Preliminar de nuestro Código Procesal Constitucional de 2004, sean garantizar la primacíade la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.

25 Sin embargo, es de notar ue para autorizada doctrina la relación entre proceso y Constitución se verica soloen el Derecho Procesal Constitucional: “La condensación metodológica y sistemática de los principios consti -tucionales del proceso toma el nombre de derecho procesal constitucional. No se trata de una rama autónomadel derecho procesal, sino de una exposición cientíca, de un punto de vista metodológico y sistemático, delcual se puede examinar el proceso en sus relaciones con la Constitución. El derecho procesal constitucionalabarca, de un lado, a) la tutela constitucional de los principios fundamentales de la organización judicial y del

proceso; b) de otro, la jurisdicción constitucional” (CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, AdaPellegrini y DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo (1974) , 22ª ed. revisada y actualizada,Malheiros, São Paulo, 2006). De igual manera, se sostiene ue “(...) el derecho procesal constitucional se ex-terioriza mediante (a) la tutela constitucional del proceso, ue es el conjunto de principios y garantías venidosda la Constitución (garantías de tutela jurisdiccional, del debido proceso legal, del contradictorio, del jueznatural, exigencia de motivación de los actos judiciales, etc.) (…); y (b) la llamada jurisdicción constitucionalde la libertades, compuesta por el arsenal de medios predispuestos por la Constitución para mayor efectividaddel proceso y de los derechos individuales y grupales, como el mandato de seguridad individual y el colecti-vo, la acción civil pública, la acción directa de inconstitucionalidad, la exigencia de los juzgados especiales,etc. (…)” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, I. Ob. cit. , p. 53). Aúnmás, es importante advertir lo siguiente: algunas páginas más adelante de la obra ue venimos citando, el

profesor Cândido reconoce la categoría “tutela constitucional del proceso” y abiertamente la congura como

una vertiente del derecho procesal constitucional (n. 74, pp. 188 y ss., esp. pp. 188 y 189).



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abrió un inmenso espectro que la Escuela Sistemática no había percibidoen su plenitud. Sin embargo, el forjamiento de la ciencia procesal a partirde este nuevo paradigma se dio fundamentalmente a partir de los traba-

jos de dos inolvidables maestros del proceso civil: Eduardo J. Couture yMauro Cappelletti. Al respecto, es pionero un conocido estudio del pri-mero (que data de 1946)26, donde afirma el sustento constitucional delderecho de acción en el derecho de petición, y destaca la importanciadel due process of law en varias de sus manifestaciones. Asimismo, conuna impresionante percepción, en otro breve estudio expresó la exigen-cia constitucional de un acceso gratuito a la justicia27.

A partir de allí la ciencia procesal encontró el sendero para supe-

rar su crisis y dejó atrás el método de la Escuela Sistemática, acogiendoel reto que el Derecho Constitucional le planteó, comprendiendo quesu importancia en un Estado Constitucional de Derecho es primordial

26 Nos referimos al estudio pionero “Las garantías constitucionales del proceso civil”, ue apareció por primeravez en los Estudios en honor de Hugo Alsina, en 1946 , y luego en sus Estudios de Derecho Procesal Civil, en1948. Existe una reciente edición que es reproducción inalterada de la 2ª ed. y que se trata de nuestro materialde consulta: Estudios de Derecho Procesal Civil, tomo I. La Constitución y el proceso civil, 3ª ed., Lexis-

Nexis y Depalma, Buenos Aires, 2009, pp. 17-67. Como una tangible demostración de su inuietud cientíca

y su premonitoria visión del proceso civil, vase el siguiente pasaje de su ensayo: “De la Constitución a laley no debe mediar sino un proceso de desenvolvimiento sistemático. No solo la ley procesal debe ser elintérprete de los principios de la Constitución, sino que su régimen del proceso, y en especial el de la acción,la defensa y la sentencia, solo pueden ser instituidos por la ley.

El régimen del proceso lo debe determinar la ley. Ella concede o niega poderes y facultades dentro de las bases establecidas en la Constitución. El espíritu de esta se traslada a auella, ue debe inspirarse en lasvaloraciones establecidas por el constituyente. Para quienes negamos que dentro de nuestro sistema consti-tucional existan fallos generalmente obligatorios, ni aun en rgimen de casación esta delidad de la ley a laConstitución representa la base de toda una construcción ue está reclamando desenvolvimiento.

(…) Estas reexiones nos han ido deparando, con el andar del tiempo, el convencimiento de ue la doctrina pro-

cesal moderna tiene aún una etapa muy signicativa ue cumplir. Un examen de los institutos ue nos sonfamiliares en esta rama del derecho, desde el punto de vista constitucional, constituye una empresa cuya im-

portancia y fecundidad no podemos todavía determinar” (Ob. cit., p. 20).27 Se trata de “Protección constitucional de la justicia gratuita en caso de pobreza”. En: Estudios. Ob. cit., pp.

79-85. Al respecto, dice el maestro uruguayo: “El principio de gratuidad de la justicia es principio constitu-cional porque tiende a asegurar el acceso de todos los ciudadanos a los estrados de los tribunales y, en con-secuencia, a un amparo igual para todos en el ejercicio del derecho. Si en un proceso actúan frente a frente el

pobre y el rico, debiendo pagar ambos los gastos de la justicia, no existe igualdad posible, porque mientras el pobre consume sus reservas más esenciales para la vida, el rico litiga sin sacricio y hasta con desprecio delcosto de la justicia. No existen, pues, dos partes iguales, sino una dominante por su independencia económicay otra dominada por su sujeción económica. Tal cosa supone el quebrantamiento del principio doctrinario dela igualdad de los individuos en el juicio, que, como se dice habitualmente, no es otra cosa que la aplicacióndel principio constitucional de la igualdad de los individuos ante la ley” (Ob. cit., p. 81). Esta situación quedescribe Couture es uno de los obstáculos para el otorgamiento de una prestación jurisdiccional efectiva, y escontra lo ue el Derecho Procesal debe combatir. Sin embargo, más allá de eso, lo encomiable es ue Couture

condenaba esta desigualdad por vulnerar el derecho fundamental de acceso a la justicia.



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para la realización de los objetivos y valores de este. Los estudios quehan venido apareciendo a lo largo de la segunda mitad del siglo pasa-do hasta nuestros días, tanto por constitucionalistas como procesalistas,

han puesto gran énfasis en esta misión del proceso y, en su camino, hanpropuesto diversas fundamentaciones desde el Derecho Constitucional,el Derecho Procesal y la ciencia política.

En consecuencia, nos encontramos frente a una relación proceso-Constitución muy estrecha, casi inseparable, con una profunda interde-pendencia entre ambos ámbitos. Lo que veremos a continuación es cómose ha venido desarrollando esta interdependencia, esto es, hasta dóndehan llegado los estudios procesales que han dado forma al proceso civil

contemporáneo, comprometido con los preceptos constitucionales.

2. Las “nuevas” relaciones entre derecho material y DerechoProcesal

Quizá pueda llamar la atención las comillas que encierran la palabra“nuevas” en el título del presente acápite. Como es evidente, la “nove-dad” de las relaciones entre derecho material y derecho procesal aludea que se trata de una configuración reciente, producto del neoconstitu-

cionalismo arriba expuesto; sin embargo (y aquí es donde se justificanlas comillas), tales relaciones no fueron inventadas, sino descubiertas. Elproceso y el derecho material al cual tutela están inextricablemente uni-dos y siempre han debido estarlo; el carácter instrumental del primerorespecto del segundo es parte de la esencia de ambos como fenómenos

jurídicos, y eso determina su inseparabilidad. La relación del derechoprocesal con el derecho material siempre estuvo allí, lo que es “nuevo”en realidad es la concepción que ha advertido esta relación. Bastó, enconsecuencia, la toma de conciencia de la trascendencia del proceso en

un Estado Constitucional de Derecho, para que el binomio Derecho Pro-cesal–derecho material sea proclamado.

2.1. Fundamento constitucional

Pues bien, ¿cuál es el papel actual que desempeña el derecho pro-cesal frente al derecho material? Ya hemos señalado que el proceso seconvirtió en el instrumento mediante el cual la Constitución se asegurael cumplimiento de sus preceptos cuando son efectivamente violados (o

cuando cuya violación sea amenazada) y, a su vez, el texto constitucional



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provee al Derecho Procesal de sus lineamientos fundamentales, sobre loscuales reposa su legitimidad. Entonces, el objeto de tutela del proceso esnada menos que derechos fundamentales, invulnerables e inalienables

por esencia. De ahí que es imprescindible que el proceso cuente con losmedios idóneos para tutelar adecuadamente estas situaciones jurídicas,que son el eje del ordenamiento jurídico.

La exigencia de un proceso eficaz y adecuado para la tutela de losderechos fundamentales tiene sustento constitucional. Siguiendo a lamás autorizada doctrina28, se advierte que todo derecho constitucionalsubjetivo exige un actuar negativo del Estado, en tanto este tendrá cier-tos límites de actuación para no perjudicar la esfera de libertad del titu-

lar del derecho. Esta concepción muy propia del Estado liberal decimo-nónico exigía que este, en ejercicio del poder público, deba abstenersede realizar cualquier tipo de acto que pueda perjudicar a algún derechofundamental29. Ello se justificaba pues el Estado del siglo XIX conviviócon los derechos de primera generación (derechos civiles y políticos),que solo requerían la no injerencia del poder estatal para ser respetados.

Sin embargo, con el advenimiento de los derechos de segunda ge-neración después de la Segunda Guerra Mundial (los derechos socia-

les, económicos y culturales, propios del Estado Social), se advirtió quepara su eficacia plena no bastaba con una conducta negativa del poder

28 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdés, Centro de EstudiosConstitucionales, Madrid, 1993, p. 419 y ss; CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, 6ªed. revisada, Livraria Almedina, Coimbra, 1993, p. 637; SARLET, Ingo Wolfgang. “Os direitos fundamentaissociais na Constituição de 1988”. En: Revista Diálogo Jurídico, N° 1, abril 2001. El enlace es el siguiente:<www.direitopublico.com.br>, acceso el 22/05/09. Una exposición del pensamiento de ALEXY, en la bús-queda del encuadramiento del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, puede encontrarse enMARINONI, Luiz Guilherme. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Ob. cit., pp. 186-190

y 227 y ss.29 Alexy, remitiéndose a Carl Schmitt, conceptúa a esta omisión estatal como un derecho de defensa del pro-

pio derecho fundamental (Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 419). El gran constitucionalista brasileño Ingo Wolfgang Sarlet conceptúa adecuadamente el derecho de defensa: “Los derechos fundamen-tales en su función defensiva se caracterizan, por tanto, esencialmente, como derechos negativos, dirigidos

principalmente a una conducta omisiva por parte del destinatario (Estado o particulares, en la medida en quese puede admitir una ecacia privada de los derechos fundamentales). Abarcan, además de los así denomi-nados derechos de libertad, la igualdad ante la ley, el derecho a la vida y el derecho de propiedad, los cualesintegran lo ue se convino llamar de primera generación de los derechos fundamentales. Además, son partede este grupo todos los derechos fundamentales ue objetivan, en primera línea, la protección de ciertas po-siciones jurídicas contra ingerencias indebidas, de tal suerte ue, en principio, se cuida de garantizar la libremanifestación de la personalidad (en todos sus aspectos), asegurando, además de eso, una esfera de autodeter -minación (autonomía) del individuo” (“Os direitos fundamentais sociais na Constituição de 1988” . Ob. cit.,

p. 14).



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público, también se precisaba de una conducta positiva. Es así que allado de la abstención estatal se encuentra el derecho a un actuar posi-tivo del mismo poder estatal, es decir, un derecho a la realización de

determinados actos que promuevan una concreta efectividad del dere-cho fundamental. Se trata, entonces, del derecho a diversas prestacionespor parte del Estado, de ahí que a este se le haya denominado derecho a

prestaciones30.

Ahora bien, ¿de qué clase de prestaciones se trata? Ciertamente, atodas las que sean requeridas, dependiendo de los requerimientos delderecho a tutelar. Así, pueden existir prestaciones normativas (esto es, lacreación de normas jurídicas) y prestaciones fácticas, las cuales, como es

obvio, deberán ser idóneas para todos y cada uno de los derechos cons-titucionales subjetivos a los que se dirigen.

Por su parte, es importante recalcar que los derechos a una absten-ción y a una prestación estatal tienen como contrapartida un deber co-rrelativo por parte del Estado31. En ese sentido, cuando nuestra Cons-titución determina, por ejemplo, que “toda persona incapacitada paravelar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene dere-cho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, aten-

ción, readaptación y seguridad” (artículo 7), ¿puede el Estado dejar dedesarrollar legislativamente el derecho de protección del discapacitado?No, no puede. El Estado tiene el deber de respetar la dignidad del disca-pacitado (abstención de realizar actos atentatorios contra la dignidad) ycrear un régimen legal idóneo para su protección y atención (prestaciónnormativa), por la razón de que la persona discapacitada tiene, primero,derecho a que se respete su dignidad y, segundo, derecho a la prestación

30 “Vinculados a la concepción de ue al Estado incumbe, además de la no intervención en la esfera de libertad personal de los individuos, asegurada por los derechos de defensa (o función defensiva de los derechos fun-damentales), la tarea de colocar a la disposición los medios materiales e implementar las condiciones fácticasque posibiliten el efectivo ejercicio de las libertades fundamentales, los derechos fundamentales a prestacionesobjetivan, en último análisis, la garantía no apenas de libertad-autonomía (libertad ante el Estado), sino tam -

bién de la libertad por intermedio del Estado, partiendo de la premisa de que el individuo, en lo que conciernea la conquista y manutención de su libertad, depende en mucho de una postura activa de los poderes públi-cos” (SARLET, Ingo Wolfgang. “Os direitos fundamentais sociais na Constituição de 1988”. Ob. cit., p. 15).

31 “En tanto derechos subjetivos, todos los derechos a prestaciones son relaciones trivalentes entre un titular dederecho fundamental, el Estado y una acción positiva del Estado. Si un titular de un derecho fundamental atiene un derecho frente al Estado (e) a que este realice la acción positiva h, entonces, el Estado tiene frente aa el deber de realizar h. Cada vez que existe una relación de derecho constitucional de este tipo entre un titu-lar de un derecho fundamental y el Estado, el titular de derecho fundamental tiene competencia para imponer

judicialmente el derecho” (ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 431).



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prometida por la norma constitucional. Con ello queda claro que elmandato constitucional impone un deber de prestación que vincula alEstado en sus diversas manifestaciones, esto es, el Estado-legislador, el

Estado-administración y también el Estado-juez. Esto no debe perdersede vista cuando abordemos lo concerniente a la idoneidad de la presta-ción jurisdiccional en el marco de un proceso.

Siempre en la misma línea que la doctrina que venimos siguiendo,los derechos a prestaciones pueden ser: i) derechos de protección, ii) de-rechos a organización y procedimiento, y iii) derechos a prestaciones ensentido estricto32. Para nuestra exposición solo nos referiremos a los dosprimeros puntos.

Los derechos de protección consisten en prerrogativas del titular delderecho fundamental a una prestación del Estado, para cuidarlo frentea intervenciones de terceros. La protección estatal puede darse de di-versas maneras, alcanzando a cualquier aspecto relevante de los dere-chos fundamentales. Así, habrá protección contra la publicidad engaño-sa, contra la usurpación de una propiedad, contra el despido, etc., y sepodrá realizar a través de la creación de normas jurídicas, actuacionesde la jurisdicción o administración, políticas sociales, etc. Según Alexy,

lo “común de esta variedad es el hecho de que los derechos a protecciónson derechos subjetivos constitucionales frente al Estado para que esterealice acciones positivas fácticas o normativas que tienen como objetola delimitación de las esferas de sujetos jurídicos de igual jerarquía comoasí también la imponibilidad y la imposición de esta demarcación”33.

Los derechos a organización y procedimiento, al igual que los de-rechos a protección, presuponen un espectro bastante amplio. En cuan-to al primer elemento –la organización–, se entiende como ordenación

32 Por su parte, Ingo Wolfgang Sarlet, siguiendo la doctrina de Alexy, opina que los derechos a protección y losderechos a organización y procedimiento conforman juntos un subgrupo, mientras ue en otro están los dere-chos a prestaciones en sentido estricto (“Os direitos fundamentais sociais na Constituição de 1988”. Ob. cit.,

p. 13).

33 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 436. Al respecto, es clarísima la distinciónue hace entre derechos de defensa (abstención del Estado) y derechos a protección: “El primero es un de -recho frente al Estado a ue este omita intervenciones; el segundo, un derecho frente al Estado para ue estese encargue de que terceros omitan intervenciones. La diferencia entre el deber de omitir intervenciones y eldeber de encargarse de que terceros omitan intervenciones es tan fundamental y tiene tantas consecuenciasue, al menos desde el punto de visto dogmático, es inconveniente toda relativización de esta diferencia”

(Ibídem, p. 441).



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y conformación de unidades organizativas34, como por ejemplo un mi-nisterio, unas elecciones municipales o una universidad pública. Quedaclaro aquí que tales organizaciones deberán procurar efectivizar los de-

rechos fundamentales correspondientes, como en el caso de las eleccio-nes generales el derecho a voto o a ser elegidos, y en el ejemplo de launiversidad, el derecho a la educación, al trabajo, etc.

En cuanto al segundo –el procedimiento–, se entiende tambiénde manera muy amplia pues, como señala Canotilho35, es un conjun-to de actos: i) jurídicamente ordenados, ii) destinados al tratamiento yobtención de información, iii) que se estructura y desenvuelve bajo laresponsabilidad de titulares de los poderes públicos; y iv) sirve para la

preparación de la toma de decisiones36. Así, dado el sentido genérico delvocablo “procedimiento”, dentro de este confluyen procedimientos delicitaciones administrativas, procedimientos legislativos y procedimien-tos en el ámbito del proceso jurisdiccional. Sin embargo, para Alexy losprocedimientos judiciales y administrativos son los procedimientos ensentido estricto, pues “(...) son esencialmente derechos a una ‘protec-ción jurídica efectiva’”, cuya condición es que “(...) el resultado del pro-cedimiento garantice los derechos materiales del respectivo titular dederechos”37. ¿De qué tratan entonces los derechos a procedimientos? En

términos sencillos: que todos los derechos fundamentales requieren deprocedimientos –en su sentido genérico– para efectivizarse; sin embar-go, tanto el desarrollo como el resultado de tales procedimientos deben

34 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Ob. cit., p. 637.

35 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Ob. cit., p. 637.

36 Alexy explica los derechos a organización y procedimiento de la siguiente manera: “Es fácil reconocer larazón del uso poco técnico de la fórmula. El espectro de lo designado es muy amplio. Se extiende desde losderechos a una protección jurídica efectiva ue nadie dudaría en llamar ‘derechos a procedimientos’ hastaauellos derechos a ‘medidas estatales’ (…) de tipo organizativo ue se reeren a la composición de los órga -nos colegiados en las universidades. El hecho de que se resuman bajo un mismo concepto –sea que tenga unnombre compuesto o no– cosas tan diferentes está solo justicado si existen anidades ue lo justican. Laanidad ue lo justica es la idea de procedimiento. Los procedimientos son sistemas de reglas y/o principios

para la obtención de un resultado. Si el resultado es logrado respetando las reglas y/o los principios, entonces,desde el aspecto procedimental presenta una característica positiva. Si no es obtenido de esta manera, enton -ces es defectuoso desde el punto de vista procedimental y, por ello, tiene una característica negativa” ( Teoríade los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 457).

37 ALEXY, Robert. Teoría general de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 472.



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proteger los derechos fundamentales del sujeto al cual pertenece el dere-cho al procedimiento38.

A manera de complemento, no debe dejar de afirmarse que una delas prestaciones a las que el Estado está obligado es fomentar la parti-cipación de los ciudadanos a través de procedimientos (otra vez en-tendidos genéricamente), para que ellos intervengan en la proteccióny eficacia de sus derechos fundamentales39. Pero la participación no seda únicamente en los procedimientos de elecciones, sino también en losasuntos públicos a través de referéndum, iniciativa legislativa, remocióno revocación de las autoridades y demanda de rendición de cuentas (ar-tículo 31, primer párrafo, Const.). Asimismo, se verifica la posibilidad

de participar en materia de educación (“toda persona, natural o jurídica,tiene el derecho de promover y conducir instituciones educativas y elde transferir la propiedad de estas, conforme a ley”, artículo 15, últimopárrafo, Const.) y en lo concerniente al patrimonio cultural de la nación,pues se “fomenta, conforme a ley, la participación privada en la conser-vación, restauración, exhibición y difusión del mismo [del patrimoniocultural] (…)” (artículo 21, último párrafo, Const.). Y tampoco se debeolvidar la cláusula general de participación contenida en la primeraparte del artículo 17, Const.: “Toda persona tiene derecho: a participar,

en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social ycultural de la Nación”.

No obstante ello, téngase en cuenta que la participación también esexigida en el ámbito de los procedimientos que forman parte del proce-so jurisdiccional. Los más claros ejemplos de ello son los procesos de ac-ción popular e inconstitucionalidad, en cuanto pueden ser iniciados por

38 Cabe advertir auí lo siguiente: “La idea del procedimiento justica reunir bajo un concepto la pluralidad delos fenómenos ue se encuentran en el ámbito de la organización y del procedimiento. Frente a esto, la cues -tión terminológica pasa a segundo plano. En vez de derecho a organización y procedimiento, podría hablarse

–partiendo de un concepto amplio de procedimiento que también abarque las normas de organización– simplemente de ‘derechos a procedimiento’ o de ‘derechos procedimentales’” (ALEXY, Robert. Teoría generalde los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 458). De igual forma, si bien el mismo autor admite que los dere-chos a procedimiento en sentido estricto (procedimientos judiciales y administrativos) “(…) sirven, en primerlugar, para la protección de posiciones jurídicas existentes frente al Estado y frente a terceros, (…) es posibletratar a estos últimos también dentro del marco de los derechos a protección. El hecho de que ellos seantratados auí [como derechos a organización y procedimiento] se justica porue el aspecto procedimentalen ellos es, desde el punto de vista de la teoría de los derechos fundamentales, más interesante ue el de la

protección” (Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 474).

39 Cfr. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, p. 639; MARINONI, Luiz Guilherme.

Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Ob. cit., p. 186.



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los propios ciudadanos. En el primer caso, la legitimidad es amplia40; enel segundo, restringida41, pero está claro que así como los ciudadanosparticipan en la creación de leyes, también participan en su eliminación

por ofender a la Constitución. La misma participación se verifica en lasdemandas colectivas que buscan tutelar derechos de los consumidoreso del medio ambiente, aunque aquí aludimos a experiencias extranjerasporque la tutela de los derechos colectivos en nuestro país aún es preca-ria, tanto legislativa como jurisprudencialmente.

Ahora bien, no hay ninguna duda de que la participación –comoprestación del Estado– permite a los titulares de los derechos funda-mentales efectivizar directamente sus propios derechos. Sin embargo,

eso no es todo pues, como indica Luiz Guilherme Marinoni, “La ideade legitimidad del ejercicio del poder presupone la de efectividad de laparticipación”42. Lo afirmado es de gran trascendencia pues la legitimi-dad del poder, es decir, su aceptación por parte de aquellos con sujecióna este (los gobernados), solo se puede conseguir si se crea un espaciode diálogo y participación, donde ambos polos de la relación de podercontribuyan al resultado. Ello cobra especial relevancia en el ámbito deun proceso jurisdiccional (en donde el juez ejerce el poder estatal, en sumanifestación de jurisdicción), pues aquí es donde de tutela en forma

definitiva la inmensa mayoría de los derechos materiales de las perso-nas. El juez y las partes, sujetos principales en el proceso jurisdiccional,deben desenvolver su relación en un clima de colaboración, en dondeaquellas (las partes) no deben ser simples receptoras de las órdenes ymandatos de aquel (el juez), sino que deben coadyuvar con el órgano

40 Así, el artículo 40 de nuestro Código Procesal Constitucional dice: “La demanda de acción popular puede serinterpuesta por cualuier persona”.

41 A diferencia de otros ordenamientos, como el brasileño, en donde existe la gura de la acción directa de in-constitucionalidad (directa porque cualquiera puede interponerla), nuestra Constitución limita la participación

para derogar una norma con rango de ley: “Están facultados para interponer acción de inconstitucionalidad:(…) 5. Cinco mil ciudadanos con rmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la norma esuna ordenanza municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivoámbito territorial, siempre ue este porcentaje no exceda del número de rmas anteriormente señalado” (ar-tículo 203 inciso 3).

42 MARINONI, Luiz Guilherme. “Da teoria da relação jurídica processual ao processo civil do EstadoConstitucional”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, N° XI, Communitas, Lima, 2008, p. 224. Eneste importante trabajo, el profesor Marinoni realiza una feroz crítica a la teoría de la relación procesal, acu-sándola de ser neutra e inecaz en lo ue postula un Estado Constitucional de Derecho. Para l el elementovalorativo es sustancial, así como ue el proceso deba estar legitimado por la participación de las partes, por

el procedimiento y por la decisión.



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jurisdiccional a la formación de la decisión, la cual por esta participa-ción, será legítima.

Recurramos nuevamente a Luiz Guilherme Marinoni para explicarmejor la forma como se debe dar esta participación: “El énfasis a la par-ticipación en el procedimiento tiene el objetivo de legitimar la decisión.La participación debe dar a las partes la oportunidad de alegar, requerirpruebas, participar en su producción y considerar sobre sus resultados.En una palabra: la parte debe tener la oportunidad de demostrar sus ra-zones y de contraponerse a las razones de la parte contraria. Además deesto, la parte tiene el derecho de asistir a las audiencias y a los juicios, asícomo de exigir la adecuada fundamentación de las decisiones. Es en ese

sentido que se dice que la participación, más allá del derecho de influirsobre el convencimiento del juez de oponerse al adversario, requiere lapublicidad de los actos procesales y la fundamentación de las decisio-nes. La participación a través del contradictorio y de la publicidad de losactos procesales confiere a la parte la oportunidad de interferir sobre laformación de la decisión, garantizando su justicia”43. Entonces, un pro-cedimiento legítimo desemboca en una decisión legítima, pero para elloes imprescindible el respeto a las garantías y derechos fundamentales,que es al final lo que se busca con la participación44.

Finalmente, el lector puede preguntar cuál ha sido la utilidad dedesarrollar tan sucintamente una pequeña parte de la dogmática delos derechos fundamentales. A nuestro criterio, se trata de un factorindispensable para comprender el funcionamiento, estructuración yfines del proceso contemporáneo, entendido este como el instrumentodestinado a concretar y efectivizar los derechos materiales. Es así queel deber de prestación del Estado para con los derechos fundamentales

43 MARINONI, Luiz Guilherme. “Da teoria da relação jurídica processual ao processo civil do EstadoConstitucional”. Ob. cit., pp. 229-230.

44 La legitimidad de la decisión es importantísima no solo porue la Constitución lo preceptúa, sino tambin porue presupone una resolución de la controversia más efectiva, pues la parte perdedora, habiendo participa-do intensamente y siendo consciente ue el procedimiento fue escrupulosamente respetado, debería aceptar ladecisión adversa. En efecto, “Existe la predisposición a aceptar decisiones desfavorables en la medida en uecada uno, teniendo oportunidad de participar en la preparación de la decisión e inuir en su tenor mediantela observancia del procedimiento adecuado (principio del contradictorio, legitimidad por el procedimiento),confía en la idoneidad del sistema en sí mismo. Y, por último: psicológicamente, a veces la privación consu -mada es menos incómoda ue el conicto pendiente: eliminado este desaparecen las angustias inherentes alestado de insatisfacción y esta, si perdurara, estaría desprovista de buena parte de su potencialidad antisocial”

(DINAMARCO, Cândido Rangel. La instrumentalidad del proceso. Ob. cit., p. 275).



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debe consistir en acciones normativas y fácticas destinadas a proteger-los, creando un procedimiento adecuado para viabilizar su concreción yfomentando la participación de los individuos en aquel y en la decisión.

Como ya se ha visto, este deber de prestación está a cargo del Estadoen general y no a algún órgano en particular; sin embargo, también diji-mos que es el proceso jurisdiccional –con la autoridad y legitimidad delpoder estatal– el principal instrumento designado para acometer los re-querimientos de las normas materiales constitucionales. En el siguienteapartado procuraremos aterrizar en las manifestaciones concretas conque debe contar el proceso para cumplir con su encargo.

2.2. Manifestaciones del derecho fundamental a la tutela jurisdiccio-nal efectiva

2.2.1. El derecho (y el deber) a la efectividad de la prestación juris-diccional

Para que el proceso sea la herramienta que la Constitución necesi-ta, precisa poseer armas que permitan otorgar una prestación efectiva,para así poder proteger a los derechos materiales, con la participaciónde los mismos ciudadanos a través de un procedimiento idóneo. Nosencontramos, en consecuencia, con el deber del Estado de brindar unaprestación jurisdiccional efectiva.

Entonces, todo ciudadano tiene derecho a una prestación jurisdiccio-nal mediante la cual buscará tutelar sus derechos, y Estado tiene el deberde otorgársela. Pero esta prestación debe ser efectiva, es decir, debe seridónea. Sin ánimos de ser poco generosos al referirnos a la efectividad oidoneidad de la prestación jurisdiccional, podemos afirmar que esta seráefectiva o idónea cuando, al final, en el plano de la realidad, otorgue latutela más próxima a la que prometió la norma material45. En otras pa-

45 Creemos ue la frase “tutela más próxima” merece un comentario aparte. No se trata, en lo absoluto, deue el proceso sea deciente o mezuino porue no puede otorgar una tutela idntica a la prometida por elderecho material. Por el contrario, el Estado, a travs del proceso, debe ser capaz de dar la tutela más próxi -ma porue es imposible dar exactamente la misma tutela ue el derecho material prev. ¿Cuál es la razón?Dentro de muchos factores ue pueden acontecer –entre ellas, la nulidad– siempre habrá una brecha de tiem -

po entre el momento en que el derecho o norma material es vulnerado, hasta que se otorga la prestaciónefectiva, brecha ue el proceso jamás podrá compensar. Imaginemos una situación hipottica: A (arrendatariodevenido en precario) no quiere restituir el inmueble propiedad de B (arrendador), por lo cual este interponedemanda de desalojo. El proceso tuvo una duración extremadamente corta, y el inmueble fue efectivamenterestituido tres meses despus de la interposición de la demanda. ¿El proceso cumplió su misión? Sí, la tutela fue

adecuada y oportuna. ¿La situación de B es la misma antes de presentar la demanda? No, hubo un perjuicio ue



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labras, la efectividad de la prestación jurisdiccional está condicionada aque se brinde conforme a los designios del derecho material y, también,oportunamente, es decir, que el conflicto sea resuelto en un plazo razo-

nable46. Asimismo, como resulta claro después de nuestra exposición, ladecisión deberá provenir del estricto cumplimiento del procedimientoinstituido por ley el cual, a su vez, deberá encontrarse acorde a los man-damientos de la Constitución.

Por consiguiente, nos encontramos frente a un derecho fundamen-tal mediante el cual los ciudadanos pueden efectivizar sus derechos enel ámbito de un procedimiento en que el Estado –sea como legislador ocomo juez– tiene una gran injerencia. Este derecho se conoce como el de-

recho a la tutela jurisdiccional efectiva, que encaja perfectamente en lo quehemos desarrollado sobre el derecho a prestación. Sin embargo, comobien dice Marinoni, “El derecho a la prestación jurisdiccional efectiva nopuede ser visto como un derecho a una prestación fáctica y tampoco solocomo i) el derecho a la técnica procesal adecuada, ii) el derecho a partici-par a través del procedimiento adecuado o iii) el derecho a la respuestadel juez. En realidad, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva englo-ba esos tres derechos, pues exige una técnica procesal adecuada (normasprocesales), la institución de un procedimiento capaz de viabilizar la

fue precisamente los tres meses que el proceso duró, y que no tuvo la casa bajo su esfera de dominio. A esta brecha de tiempo ha sido denominada, en terminología ue nos satisface, margen diferencial. Nótese que la brecha no implica solo una cuestión de tiempo; se trata de todo tipo de circunstancias ue le impiden al pro-ceso otorgar una prestación jurisdiccional efectiva tal como la Constitución exige. En consecuencia, tal comosucedió en el ejemplo hipotético (¡y vaya qué hipotético!), lo que el proceso debe buscar para considerarseecaz y así cumplir con su cometido, es reducir al mínimo el margen diferencial. Muy aparte de concep -tualizar la gura, sugerimos consultar las brillantes consideraciones de MONROY PALACIOS, Juan José.“Cinco temas polmicos en el proceso civil peruano”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, V, EstudiosMonroy Abogados, Lima, 2002, pp. 349 y 350.

46 Uno de los dilemas del proceso civil contemporáneo (a decir verdad, de todo proceso jurisdiccional) es suduración; sin embargo, es preciso ue esta sea razonable para ue la prestación jurisdiccional (protección alos derechos materiales) sea efectiva. Como bien señala CANOTILHO, Jos Joauim Gomes. “(...) al deman -dante de una protección jurídica debe ser reconocida la posibilidad de, en tiempo útil (‘adecuación temporal’,‘justicia temporalmente adecuada’), obtener una sentencia ejecutoria con fuerza de cosa juzgada –‘la justiciatardía euivale a una denegación de la justicia’ (…). Nótese ue la exigencia de un derecho sin dilacionesindebidas, o sea, de una protección judicial en tiempo adecuado, no signica necesariamente ‘justicia acele -rada’. La ‘aceleración’ de la protección jurídica ue se traduzca en disminución de garantías procesales y ma-teriales (plazos del recurso, supresión de instancias) puede conducir a una justicia pronta pero materialmenteinjusta” ( Direito Constitucional. Ob. cit., p. 652, las cursivas son del original). Además, bajo una perspectivaque conecta con los derechos a organización y la duración razonable del proceso, es importante advertir quela organización del material humano y la adecuada asignación de recursos por parte del Poder Judicial sonfundamentales para otorgar una prestación jurisdiccional más efectiva (Cfr. ÀLVARO DE OLIVEIRA, Carlos

Alberto. Del formalismo en el proceso civil. Ob. cit., p. 161).



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participación (p. e., acciones colectivas) y, finalmente, la propia respues-ta jurisdiccional”47. En otras palabras, el justiciable tiene derecho (y elEstado su correlativo deber) de contar con una tutela estatal que pro-

vea normas materiales y procesales adecuadas (prestación normativa), aparticipar en el procedimiento en el cual se ventilarán sus derechos, y aque la decisión sea obtenida respetando los derechos fundamentales.

De ello, resulta claro que si los derechos materiales sometidos a unprocedimiento ante la jurisdicción están en juego, el derecho a la tute-la jurisdiccional efectiva importa una protección adecuada por partedel Estado. Aquellos derechos no se concretarían de la forma en quela Constitución ordena si es que el Estado–legislador (en su deber de

creación de normas jurídicas abstractas) y el Estado–juez (en su deberde otorgar la prestación jurisdiccional en cada caso concreto) incumplencon sus preceptos. Por su parte, aunque se ya se afirmado indirecta-mente, no hay que perder de vista que el derecho a la tutela jurisdic-cional efectiva no solo es el medio para efectivizar derechos materialesconstitucionales (derechos fundamentales) sino toda clase de derechosque requieren de la prestación jurisdiccional para ser tutelados. En efec-to, cuando la Constitución asegura el derecho a la efectiva tutela en elámbito jurisdiccional como derecho fundamental, busca que inclusi-

ve los derechos no constitucionales –como el crédito– sean protegidosidóneamente48.

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva tiene incidencia a lolargo de todo el proceso, hasta la satisfacción plena del actor si este re-sultare vencedor. Debe dejarse de lado, por lo tanto, la concepción quecircunscribe este derecho solamente a ingresar al proceso y que solo

47 MARINONI, Luiz Guilherme. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Ob. cit., p. 227.48 “Entre tanto, el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, cuando se dirige contra el juez, no

exige solo la efectividad de la protección de los derechos fundamentales, sino que la tutela jurisdiccional sea prestada de manera efectiva para todos los derechos. Tal derecho fundamental, por eso mismo, no requiere solo de técnicas y procedimientos adecuados para la tutela de los derechos fundamentales, sino de técnicas procesales idóneas para la efectiva tutela de cualquiera de los derechos (…).

Como se ve, aunque la respuesta del juez siempre atienda al derecho fundamental a la tutela jurisdiccionalefectiva, solamente en algunos casos el objeto de la decisión es otro derecho fundamental, ocasión en que, enrealidad, existe el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional al lado del derecho fundamental puesto endecisión del juez. Cuando este otro derecho fundamental requiere de protección, no hay duda que la decisióncongura una evidente protección jurisdiccional de protección. ¿Y en el caso en ue la decisión no trata de underecho fundamental? Nótese ue, aunue el juez, en ese caso, no decida sobre un derecho fundamental, ob -viamente responde al derecho fundamental a la efectiva tutela jurisdiccional” (MARINONI, Luiz Guilherme.

Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Ob. cit., p. 230, las cursivas son del original).



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favorece al actor. Para que el proceso sea un instrumento adecuado, talcomo lo preceptúa la Constitución al reconocer un derecho fundamental–la efectividad de la prestación jurisdiccional– como medio para tutelar

los otros derechos fundamentales (y también los no fundamentales), nobasta tan solo con permitir al actor instaurar un proceso y despreocu-parse de lo que viene después, ni tampoco dejar de lado al demandado.¿Cómo es posible que una tutela jurisdiccional efectiva se restrinja mez-quinamente a la génesis del proceso y se despreocupe de su resultado?De ahí que la teoría de la acción abstracta como un derecho público sincontenido, que solo sirve para activar el mecanismo de la jurisdiccióny se agota en el mismo instante en que es ejercitada, manifiesta un ale-

jamiento del proceso de la efectiva tutela de los derechos49 tal como la

Constitución quiere50. Y esto no es para menos: la acción fue la categoríaen torno a la cual giraba toda la ciencia del proceso; sin embargo, en elmomento actual en que se encuentran los estudios procesales creemos

49 Es preciso reconocer ue la teoría de acción como un derecho público, subjetivo, autónomo, abstracto y ueúnicamente servía para ingresar a la jurisdicción (derecho a la jurisdicción, le llamaba Couture) sigue aúnsiendo ampliamente aceptada en diversas latitudes de Sudamrica, salvo en Brasil. Allí, muchos juristas son

partidiarios de la teoría de la dualidad de acciones, en ue se propone la coexistencia de una acción material –similar a la actio romana– y una acción procesal. Sin embargo, esta teoría (ue tuvo su origen en el genio dePontes de Miranda, en la década del treinta) posee una complejidad que hace imposible ser conceptuada en

términos sencillos, bajo riesgo de tropezar. Para ello nos remitimos al trabajo tantas veces citado del ProfesorÀLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Teoría y práctica de la tutela jurisdiccional. Ob. cit., pp. 74-108,en donde la expone y refuta con mucha claridad. Sin embargo, debemos reconocer que el surgimiento de estateoría se dio al advertirse ue la acción abstracta –ue iba ganando adeptos en ese tiempo– reejaba la sepa -ración radical entre Derecho Procesal y material. En otras palabras, fue un intento por acercar ambos planosue estaban distanciándose cada vez más. Es así ue uno de los más frreos defensores de la teoría de Pontesde Miranda armó ue “La acción de derecho material es precisamente la categoría capaz de reestablecer,dogmáticamente, el vínculo perdido entre el derecho material y el proceso” (MACHADO, Fábio Cardoso.“Ação e ações: Sobre a renovada polêmica em torno da ação de direito material”. En: Revista Peruana de

Derecho Procesal, XI, Lima: Communitas, 2008, p. 185). A pesar de ello, compartimos plenamente las cate-góricas críticas realizadas por el Prof. Carlos Alberto, tanto de esta teoría como de la acción abstracta.

50 Pero no solo está de por medio la cuestión concerniente a la Constitución. La teoría de la acción abstractatambin desconoce el fenómeno procesal en su totalidad (dinámico por esencia), sobre todo en cuanto al

papel del juez y su deber de decidir, y de los múltiples poderes, facultades y cargas del propio titular. Enefecto, “Las teorías abstractas cuando ponen el acento sea en el momento inicial (derecho o poder de esti-mular la jurisdicción), sean el momento nal del proceso (derecho o poder a una sentencia de mrito), soloconsideran la acción como situación inactiva o estática, típica de uien es destinatario de un comportamientoimperativo de otro, vale decir, como un posición subjetiva de ventaja o de predominio con relación a un bien(en este caso, en relación con la decisión jurisdiccional de tutela), realizada por el deber de hacer nacer com-

portamientos positivos. En tal perspectiva, quedan en la sombra las eventuales facultades, poderes y cargas procesales del titular, ya ue el perl necesariamente dinámico de la situación subjetiva, atrás subrayado,constantemente es colocado en segundo plano por la consideración atribuida al perl estático-sancionatoriodel deber de prestar justicia. Por ello, la idea de concebir la acción como poder solitario de iniciar el procesoconduce a una indeseable identicación de la acción con el derecho a obtener una decisión. Pero la acción,entendida como poder de iniciativa, no representa el otro lado del deber de decidir del juez, constituye solosu presupuesto, el soporte fáctico al cual el ordenamiento vincula auel deber” (ÀLVARO DE OLIVEIRA,

Carlos Alberto. Teoría y práctica de la tutela jurisdiccional. Ob. cit., pp. 121-122).



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que es necesario una reformulación o, más precisamente, que la acciónevolucione. Y el resultado de esa evolución no es otro que el derecho ala tutela jurisdiccional efectiva o, como también se le conoce, principio

de efectividad51.

De otro lado, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva imponeal Estado la constitución de todo un aparato debidamente organizadoy sistematizado (derecho a la organización) abocado al ejercicio de la

jurisdicción por algunos de sus órganos, así como a estructurar un me-canismo idóneo para la tutela de los derechos sustanciales (derecho aprocedimiento). A su vez, este mecanismo –que no es otro que el proce-so– deberá ser capaz de proteger cualquier situación de derecho mate-

rial que amerita tutela por parte de la jurisdicción (con lo arduo que ellosignifica, pues la realidad siempre va por delante), y para ello es impres-cindible que existan respuestas efectivas. Esto último demuestra el granerror de la Escuela Sistemática, al buscar perfeccionar el procedimientoordinario, pues es el Derecho Procesal el que debe adaptarse a las ne-cesidades del derecho material, y no al revés. Es claro que esta últimasituación genera un perjuicio irreversible a aquellos derechos materia-les que no pueden soportar una duración prolongada o que requierenprotecciones adicionales por su propia esencia, y que un procedimiento

creado con otro propósito (buscar a toda costa la certeza, privilegiandoal máximo la defensa del demandado) es incapaz de tutelar.

2.2.2. Tutela jurisdiccional, debido proceso, proceso justo y acceso ala justicia

En nuestro país, el vocablo “debido proceso” es mucho más usadopara referirse a todas aquellas garantías constitucionales presentes en unproceso (no solo jurisdiccional), y se encuentra plenamente identificado

con el derecho de defensa. No obstante, ello no quiere decir que catego-rías como la tutela jurisdiccional efectiva, proceso justo o el acceso a la justicia no sean conocidas, pero sin duda están un tanto opacadas por eldebido proceso en la praxis nacional.

51 “La efectividad está consagrada en la Constitución Federal, art. 5, XXXV, pues no es suciente solamenteabrir la puerta de entrada al Poder Judicial, sino prestar una jurisdicción en lo posible eciente, efectiva y

justa, mediante un proceso sin dilaciones temporales o formalismos excesivos, que conceda al vencedor en el plano jurídico y social todo lo ue sea justo” (ÀLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Del formalismo en

el proceso civil. Ob. cit., p. 157).



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En este acápite no queremos, en lo absoluto, realizar una distincióndogmático-conceptual de esta terminología (que, en verdad, hasta po-dría ser inútil), sino simplemente aclarar por qué hemos venido utili-

zando la categoría de la tutela jurisdiccional efectiva en desmedro de lasotras.

En primer lugar, es posible concebir al debido proceso (due processof law) como un derecho fundamental que comprende todas aquellasgarantías de índole constitucional presentes a lo largo del desenvolvi-miento de un proceso, cuyo cumplimiento efectivo garantizan comoresultado una decisión justa. De tales garantías podemos mencionar lasmás importantes: imparcialidad, inapartabilidad, juez natural, igualdad

de las partes, principio del contradictorio, publicidad de los actos proce-sales, motivación de las resoluciones, etc.

Sin embargo, como destaca Dinamarco, “La doctrina tiene muchadificultad en conceptuar el debido proceso legal y precisar los contor-nos de esa garantía –justamente porque es vaga y caracterizada por unaamplitud determinada y que no interesa determinar. La jurisprudencianorteamericana, empeñada en expresar lo que siente por el due process oflaw, dice que es algo que está en torno de nosotros y no sabemos bien lo

que es, pero influye decisivamente en nuestras vidas y en nuestros dere-chos (juez Frankfurter). A la cláusula se atribuye hoy una dimensión queva más allá de los dominios del sistema procesal, presentándose comoun debido proceso legal sustancial que, en esencia, constituye un víncu-lo autolimitativo del poder estatal como un todo, proporcionando me-dios para censurar la propia legislación y dictar la ilegitimidad de leyesque afrenten las grandes bases del régimen democrático (substantive due

process of law)”52.

¿Y qué es el proceso justo? Pues, la verdad, es una de las tantas lo-cuciones que recibió el due process of law53. Tanto el derecho al debidoproceso como el derecho a un proceso justo exigen el respeto de losprincipios y garantías consagradas en la Constitución en el ámbito deun proceso, con la exclusiva finalidad de arribar a una justa decisión.

52 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. I. Ob. cit., p. 244.

53 Como bien señala BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. ARA

Editores, Lima, 2001, p. 183.



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En otras palabras, se trata de un mismo concepto con dos nomen iurisdistintos: ambos están estructurados sobre lo mismo y buscan exac-tamente lo mismo. No obstante ello, creemos que la locución derecho a

un proceso justo refleja con más pertinencia el propósito que el procesopretende alcanzar al buscar efectivizar de los preceptos constitucionales.Volveremos a esta idea en los siguientes apartados.

Por su parte, esta identificación entre debido proceso y proceso justotambién es reconocida por Dinamarco54: “El perfil de proceso que resultade esa garantía es del proceso justo y equitativo que, en la voz de la másmoderna doctrina, es el proceso regido por garantías mínimas de mediosy de resultados, con empleo del instrumental técnico-procesal adecuado

y conducente a una tutela adecuada y efectiva (Luigi Paolo Comoglio).El contexto de garantías tipificadas y atípicas contenidas en la fórmuladue process of law ofrece a los litigantes un derecho al proceso justo, conoportunidades reales y equilibradas”. Y concluye de la siguiente mane-ra: “Derecho al proceso justo es, en primer lugar, el derecho al procesotout court –asegurado por el principio de la inapartabilidad del control

jurisdiccional que la Constitución impone mediante la llamada garan-tía de la acción. Sin el ingreso al juicio no se tiene la efectividad de unproceso cualquiera y mucho menos de un proceso justo. Garantizado

el ingreso en juicio y también la obtención de un proveimiento final demérito, es indispensable que el proceso se haya realizado con aquellagarantías mínimas: a) de medios, por la observancia de los principios ygarantías establecidas; b) de resultados, mediante la oferta de decisiones

justas, o sea, portadoras de tutela jurisdiccional a quien efectivamentetenga razón”.

En segundo lugar, el acceso a la justicia es un derecho fundamen-tal que se identifica plenamente con la forma cómo hemos descrito el

derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. En efecto, el de-recho de acceso a la justicia fue inicialmente identificado tan solo conla petición inicial de los ciudadanos (derecho de acción), pero que fueevolucionando conforme el proceso fue asumiendo un compromiso másestrecho con la Constitución55.

54 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. I. Ob. cit., p. 246.

55 Cfr., SALDANHA, Jânia Maria Lopes y RATKIEWICZ, Ana Carolina Machado. “O prazo razoável do pro-

cesso civil brasileiro como direito fundamental de acesso à justiça: Um exercício de cidadania”. En: Revista



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Por otro lado, es preciso reconocer que al aludir a la tutela jurisdic-cional efectiva estamos limitando nuestras afirmaciones al proceso me-diante el cual el Estado ejercita su función jurisdiccional (cuyo rasgo

fundamental es la potestad de resolver los conflictos en forma definiti-va), dejando de lado otros procesos no menos relevantes como son elproceso arbitral, el proceso administrativo (ante la Administración Pú-blica), el proceso legislativo (creación de normas jurídicas) y el procesoante privados como es el caso de asociaciones, clubes, etc.; es decir, losprocesos ante las entidades intermediarias, usando la terminología delprofesor Cândido R. Dinamarco56.

No es que privilegiemos el proceso jurisdiccional al punto de des-

preciar los procesos en que no existe jurisdicción. Al fin y al cabo, en losprocesos administrativos ante la Administración Pública, por ejemplo,el Estado también ejercita su poder y, además, muchos derechos funda-mentales también son tutelados. Por su parte, producto de la recientereforma del régimen del arbitraje, el tribunal arbitral ha adquirido ma-yores poderes y autonomía respecto de la jurisdicción –al punto que lacalificación de las medidas cautelares otorgadas por aquel no está sujetaa una interpretación de su contenido ni de sus alcances por parte del

juez–, por lo cual no se trata en lo absoluto de un proceso secundario o

subordinado.No obstante ello, es en el proceso jurisdiccional donde la Constitu-

ción ha depositado sus expectativas para tutelar, a través de un proce-dimiento eficaz, gran parte de sus preceptos materiales. Si quiere versede otra manera, por los propios rasgos de la jurisdicción, es el proceso

jurisdiccional donde se ventilará ulteriormente alguna afrenta a un de-recho material. Además, podemos agregar que las mejores posibilidadesde tutela efectiva de los derechos que requieren de un procedimiento

idóneo para ser efectivizados se encuentran en el proceso jurisdiccional,principalmente por el rol y los poderes del Estado-juez. Y todo ello sincontar que, salvo poquísimas excepciones, la jurisdicción es quien tienela última palabra en cuanto se trata de la resolución de un conflicto deintereses.

Peruana de Derecho Procesal, X, Communitas, Lima, 2008, p. 52 y ss.

56 DINAMARCO, Cândido Rangel. La instrumentalidad del proceso. Ob. cit., p. 107.



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Ahora bien, la cláusula del debido proceso legal o proceso justo tieneunos alcances más vastos que la tutela jurisdiccional efectiva, al menosen rigurosos términos lingüísticos. Así es, como acabamos que decir, la

tutela jurisdiccional se limita evidentemente al ámbito del ejercicio dela jurisdicción; por el contrario, el debido proceso legal o proceso justoabarca cualquier tipo de proceso, sea estatal o privado. Sin embargo, esnecesario advertir que se trata de las mismas garantías (salvo, por su-puesto, las que son inherentes a la jurisdicción). En efecto, hay violacióndel debido proceso si un club no motiva debidamente por qué se expul-sa a un socio, si la Administración Pública no notifica debidamente aladministrado o si un juez no es imparcial. Pero si todas estas violacionesocurren en un proceso jurisdiccional, es correcto afirmar que no se está

otorgando una prestación jurisdiccional efectiva, y por ello nos encon-tramos en el espectro de la tutela jurisdiccional. Lo que es más, podríaafirmarse que hay aspectos que el debido proceso no comprendería,como sería la organización del aparato judicial y los “derechos” del juez,como la independencia, autonomía, inamovilidad, salario digno, etc.,pero que sí llegarían a afectarlo, “(...) en tanto supone el aseguramientode un conjunto de condiciones extraprocesales que redundarán en la efi-cacia de la impartición de justicia”57.

Entonces, podría concluirse lo siguiente: el debido proceso abarcacualquier tipo de proceso, incluido el jurisdiccional; pero la tutela juris-diccional, en su respectivo ámbito, comprende el debido proceso y algomás. ¿Es necesario distinguir dogmáticamente la convergencia de lasdos categorías? Creemos que no58. La verdad es que hemos adoptado el

57 MONROY GÁLVEZ, Juan. “Comentarios al artículo 139 inciso 3 de la Constitución”. En: GUTIéRREZCAMACHO, Walter (director). La Constitución comentada. Análisis artículo por artículo. T. II, Gaceta

Jurídica, Lima, 2006, p. 497. Asimismo, suscribimos la opinión de este autor cuando arma ue la tutelaefectiva de los derechos no debe uedar restringida en el ámbito jurisdiccional, sino debe extenderse a todasauellas áreas ue tambin resuelven conictos. De ahí ue el nombre más idóneo sea el de tutela procesalefectiva, “en tanto alcanza a toda la actividad resolutiva ue se realiza en nuestra sociedad, y no únicamentela ue realizan los órganos jurisdiccionales” (Ob. cit., p. 498). Al respecto, es importante resaltar que nuestroCódigo Procesal Constitucional, con mucha corrección, al mencionar los derechos tutelados por el procesode amparo, hace mención a la tutela procesal efectiva (artículo 37 inciso 16) y no a la tutela jurisdiccionalefectiva ni al debido proceso. Ello se justica pues la vulneración de dicho derecho fundamental podría haberocurrido en un proceso judicial, un proceso arbitral, un proceso ante la Administración Pública (inclusive un

procedimiento) o un proceso ante privados.

58 Por ello es ue si bien acierta al circunscribir el ámbito de actuación de la tutela jurisdiccional, no comparti-mos la preocupación de Reynaldo Bustamante Alarcón cuando cree necesario denir los alcances de auellay del debido proceso por el solo hecho de ue la Constitución reconoce ambos (BUSTAMANTE ALARCN,

Reynado. Derechos fundamentales y proceso justo. Ob. cit., pp. 189-190). Por el contrario, creemos que nues-



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vocablo tutela jurisdiccional efectiva por dos razones fundamentales: laprimera es por una simple identidad terminológica con la prestación ala que el Estado está obligado a través de su función jurisdiccional, de

ahí que tiene el deber de otorgar una tutela jurisdiccional efectiva (quecorresponde al derecho de los individuos a recibir esta tutela). Por suparte, la segunda razón es porque el tema central de nuestra exposición–la ineficacia procesal– está pensada para el ámbito jurisdiccional en ma-teria civil aunque, vale la advertencia, ello no implica que los criterios nosean aplicables –con sus respectivas particularidades– a otros procesos

jurisdiccionales (como el penal o el laboral), estatales (administrativos) oprivados.

2.2.3. El principio de seguridad jurídica

Lo que hemos descrito sobre el derecho a la efectividad de la tu-tela jurisdiccional también se le conoce como principio de efectividad. Sinembargo, como bien alerta el profesor Carlos Alberto Àlvaro de Olivei-ra59, este principio no puede ser pensado sin considerar “su otra cara”: elprincipio de seguridad jurídica.

Ciertamente, este principio –así como tampoco el propio principiode efectividad– no puede ser visto como la finalidad que se propone al-canzar la Constitución. Así, “(...) de tal forma, hoy la seguridad jurídicade una norma debe ser medida por la estabilidad de su finalidad, abar-cada en caso de necesidad por su propio movimiento. No se busca másel absoluto de la seguridad jurídica, sino la seguridad jurídica afectadacon un coeficiente de garantía de realidad. En esa nueva perspectiva,la propia seguridad jurídica induce el cambio al movimiento, visto quedebe estar al servicio del objetivo inmediato de permitir la efectividaddel derecho fundamental a un proceso imparcial. En suma, la seguridad

ya no es vista con los ojos del Estado liberal, en que tendía a prevalecer

tra Constitución deja mucho ue desear al regular las garantías constitucionales procesales, no solo respectodel fondo (no asegura, por ejemplo, el libre acceso a la justicia o la inapartabilidad de la jurisdicción en losconictos suscitados), sino tambin respecto de la forma: consagra “principios” y “derechos” de la función

jurisdiccional cuando muchos de ellos son derechos de los justiciables y, además, no fue rigurosa al mencio-nar tanto el debido proceso como la tutela jurisdiccional.

59 Nos referimos a su ponencia titulada “El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva desde la perspectiva de los derechos fundamentales”, presentada en las XXI Jornadas Iberoamericanas de DerechoProcesal (realizadas los días 16, 17 y 18 de octubre de 2008 en la ciudad de Lima), publicada en diversasrevistas jurídicas en Brasil y tambin entre nosotros ( Revista Jurídica del Perú, N° 96, Gaceta Jurídica, Lima,

febrero 2009, pp. 379-392).



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como valor, porque no sirve más a los fines sociales a que se destina elEstado. Dentro de estas coordenadas, el juez debe estar atento a las pe-culiaridades del caso, pues atendiendo incluso al formalismo estableci-

do por el sistema, de cara a las circunstancias de la especie, el procesopuede presentarse injusto o llevar un resultado también injusto”60.

Es muy importante no desconocer que efectividad y seguridad sonmedios y no fines, pues de lo que se trata es conseguir, a través del pro-ceso, es “un resultado cualitativamente diferenciado”61; es decir, que nosolo se asegure el ingreso al proceso (acción abstracta clásicamente en-tendida), ni tampoco tan solo la emisión de un juzgamiento de mérito,sino que el resultado sea justo, entendido este como un resultado acorde

a los postulados axiológicos y normativos (que se inspiran en aquellos).La efectividad y la seguridad, pues, deben contribuir a ello.

Sin embargo, no todo es color de rosa cuando se habla de efectivi-dad y seguridad. Muy por el contrario, es correcto afirmar que cuantomás efectividad se dé, menor seguridad habrá, y mientras más seguri-dad se aplique, menor efectividad se conseguirá. Es innegable que hayun permanente conflicto entre ambos principios, pero ¿cómo solucio-narlo? La respuesta, a nuestro criterio, siempre dependerá del particular

caso concreto al cual se enfrente el legislador –al instaurar disposicionesnormativas que reflejen con mayor acentuación uno u otro valor–, pero,más aún, el juez, por ser quien en forma directa deberá otorgar la tutela

jurisdiccional reclamada. Concordamos plenamente con la doctrina quevenimos siguiendo, cuando afirma que: “Delante de carácter normati-vo de los derechos fundamentales de la efectividad y de la seguridad,pienso que en el ámbito del proceso es posible definir la adecuación dela tutela jurisdiccional como la aptitud de esta para realizar la eficaciaofrecida por el derecho materia, con la mayor efectividad y seguridad po-

sibles. Por lo tanto, en regla, la adecuación resulta de la ponderación deesos dos valores o derechos fundamentales, con vistas al resultado quese quiere obtener frente a la clase de derecho violado. Esas directivasdeben comprometer al legislador, la doctrina y la aplicación práctica delderecho procesal por el órgano judicial, respetados, por supuesto, los

60 ÀLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva desdela perspectiva de los derechos fundamentales”. Ob. cit., p. 388.

61 Ibídem, p. 388.



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dispositivos asegurados para la parte, pues esta puede elegir la forma detutela que más le conviene (autonomía de la voluntad, otro derecho fun-damental), salvo las excepciones consignadas expresamente en la ley”62

(las cursivas son del original).

En efecto, no se trata de privilegiar un principio y pulverizar elotro: la solución estriba por llegarse a una armonía en que puedanconvivir al punto tal de concretizarse en el resultado más justo posible.

Finalmente, sin ánimos de extendernos más en el tema, debemostener en cuenta que esta apreciación tiene relevancia en todo el ámbitodel proceso, pero se evidencia con mayor fuerza cuando el juez, al mo-

mento de sentenciar, decide e interpreta enunciados normativos (y pro-duce la norma jurídica para el caso concreto). Y, de igual manera, cuan-do el juez tiene en sus manos la posibilidad de retroceder en el avancedel procedimiento por haberse presentado un defecto, también deberátener como norte la efectividad y la seguridad.

2.2.4. Las técnicas procesales

La prestación jurisdiccional efectiva (que se debe en todo el discurrirdel proceso) implica que los derechos materiales ventilados sean concre-

tados y, por ello, protegidos (derecho a protección). Y como acabamosde apreciar, para esta conseguir esta finalidad el proceso debe poseeruna amplia gama de mecanismos. Tales mecanismos son las técnicas

procesales, las cuales constituyen “la predisposición ordenada de me-dios destinados a la realización de los objetivos procesales”63. Por ello,como cualquier técnica, la técnica procesal “(...) es eminentemente ins-trumental, en el sentido de que solo se justifica en razón de la existenciade alguna finalidad a cumplir y de que debe ser instituida y practicadacon miras a la plena consecución de la finalidad”64. En otras palabras, a

62 ÀLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva desdela perspectiva de los derechos fundamentales”. Ob. cit., p. 390. Aunue tampoco es n en sí mismo, el prin-cipio del contradictorio, una de las fuentes legitimadoras del proceso como instrumento ético, debe ser pro-movido y respetado (lo cual no quiere decir que para otorgar la prestación jurisdiccional efectiva –principiode efectividad–, pueda inobservarse). Para una brillante exposición sobre este principio, véase ÀLVARO DEOLIVEIRA, Carlos Alberto. “A garantia do contraditório”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. V,Estudio Monroy Abogados, Lima, 2002, pp. 11-23, esp. p. 20 y ss.

63 DINAMARCO, Cândido Rangel. La instrumentalidad del proceso. Ob. cit. , p. 388.

64 Ibídem , p. 386.



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través de las técnicas procesales, el proceso cumple con sus propósitos;por lo tanto, estas técnicas deben ser adecuadas e idóneas para otorgaruna efectiva prestación jurisdiccional.

Queda claro que las técnicas procesales deben ser las más idóneas yefectivas para tutelar los derechos materiales porque esto es lo que pro-mete el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Es decir, si la Consti-tución requiere que en un proceso jurisdiccional puedan concretizarselos derechos materiales –entre ellos, los fundamentales–, entonces losmedios que sirven a la finalidad de aquel (las técnicas procesales) debenser los más adecuados65.

Siendo las técnicas procesales medios destinados a la realización delos propósitos trazados por el proceso se deduce que aquellas deben serinstituidas mediante normas jurídicas por parte del Estado-legislador.Teniendo este el deber de proteger normativamente los derechos funda-mentales –y por ello el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva–, estáobligado a emitir las normas jurídicas más adecuadas (tanto materialescomo procesales) para que los individuos obtengan una tutela idónea. Yprecisamente a través de la creación de normas procesales es que tomancuerpo las técnicas procesales. Así, por ejemplo, cuando el legislador in-

corporó la figura de la (mal llamada) medida temporal sobre el fondo(artículo 674 y ss., CPC), lo hizo para que el titular de un derecho conun inminente peligro de perjudicarse, pueda obtener, en el plano de larealidad, los efectos que coinciden con aquellos que obtendría en la de-cisión final.

Sin embargo, no basta que el legislador plasme normativamente lastécnicas procesales más adecuadas; es imprescindible que estas seanaplicadas a la situación jurídica concreta que efectivamente así lo requie-

ra, y esta labor está encargada al juez. Inclusive, es tan fuerte la vincu-lación de este con el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que, si el

65 El profesor Carlos Alberto Àlvaro de Oliveira, en su concepción de la tutela jurisdiccional, advierte la distin-ción entre esta y la tcnica. Arma ue la tutela jurisdiccional se encuentra en un ámbito valorativo, mientrasue la tcnica no. En efecto, “La tcnica nada tiene ue ver con el valor de las nalidades a las ue sirve,

pues, como medio e instrumento, concierne exclusivamente a los procedimientos que permiten realizarlas, sin preocuparse por esclarecer si son buenas o malas. Apreciar el mrito de los nes del individuo constituye un problema tico y no tcnico” (Teoría y práctica de la tutela jurisdiccional. Ob. cit., p. 154). Como ejemplo pone las cámaras de gas utilizadas en el Holocausto: en sí, estas no son buenas o malas, lícitas o ilícitas; en

todo caso, lo ue puede ser moralmente calicado es el uso que el hombre le dio a dicha técnica.



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legislador ha omitido la consagración normativa de una técnica, el jueztiene el deber de proveer la más eficaz e idónea para el caso concreto.

Con el ejemplo de la medida cautelar regulada en el artículo 674CPC se verifica en forma tangible a qué nos referimos al hablar de técnicasprocesales. Este tipo de medida cautelar, así como las otras especies, estádestinada a tutelar situaciones especialísimas, y constituye una verdade-ra técnica al servicio del proceso. El legislador, al instaurar la medidatemporal sobre el fondo, procuró otorgar la prestación jurisdiccionalmás adecuada para ciertas situaciones de derecho material.

Sin embargo, no hay que ir tan lejos para encontrar otras técnicas:

la sentencia y el mismo procedimiento también lo son. Asimismo, po-demos mencionar algunas técnicas procesales –con prescindencia queestén reguladas o no en nuestro CPC– y en un orden arbitrario: la tute-la anticipatoria, el procedimiento monitorio, el contradictorio diferido,la sumarización procedimental y cognitiva, la notificación por nota, lacarga probatoria dinámica, el favor probationem, las pruebas leviores, lossucedáneos de los medios probatorios, el llamado proceso urgente, lareposición con apelación subsidiaria, la apelación diferida, el incidentede nulidad, la condena genérica, la condena a futuro, la legitimidad co-

lectiva y la llamada cosa juzgada erga omnes en los procesos colectivos,la actuación de la sentencia impugnada, las multas, las astreintes, la pri-sión civil, entre muchas otras. De igual modo, como será desarrolladomás adelante, la categoría de técnica procesal también comprende a lanulidad.

3. La instrumentalidad del proceso

Hemos sustentado que el proceso es un mecanismo de protección de

los derechos materiales, y esa protección se manifiesta con la prestación jurisdiccional efectiva, lo cual constituye la razón de ser del derecho ala tutela jurisdiccional efectiva, cuyo fundamento es constitucional.Ello implica, innegablemente, que el proceso tiene un carácter instru-mental frente al derecho material. Asimismo, respecto del uso de esteúltimo término, ya sabemos que se comprende también los derechosconstitucionales.

Sin embargo, es preciso reconocer que el proceso responde tambiéna otros fines, además de tutelar los derechos materiales. Como bien



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resaltó Cândido Dinamarco, no es correcto circunscribir el fenómeno dela jurisdicción solamente al plano jurídico, sino también al político y alsocial66. En efecto, desde un estricto punto de vista de la ciencia política,

la jurisdicción o función jurisdiccional resulta ser una manifestacióndel poder político del Estado, aquel del cual se vale para imponer susdecisiones. De ahí que la sentencia –así como las leyes– constituya unacto de positivación del poder67, y que la observancia de las normasque estructura el procedimiento implica la legalidad y legitimidad delejercicio del poder68. Por su parte, fundamenta el carácter instrumentalo teleológico del proceso como un medio para alcanzar los objetivos dela jurisdicción, que son sociales, políticos y jurídicos. Así, la pacifica-ción social y la educación de los derechos y deberes ciudadanos (obje-

tivos sociales); la capacidad del Estado de decidir imperativamente, elculto a la libertad y la participación democrática ciudadana (objetivospolíticos); y actuación de la voluntad concreta del derecho (objetivo ju-rídico) conforman el amplio espectro que el Estado y la sociedad anhe-lan conseguir, y para ello se valen de la función jurisdiccional ejercidapor aquel.

En estos tiempos es innegable que el proceso, como instrumento dela jurisdicción, ya no busca más la actuación de la voluntad de la ley (si

66 El fragmento ue transcribiremos a continuación es más una conclusión ue la enunciación del problema, pero reeja bastante bien lo ue pretende el profesor Dinamarco: “El procesalista, sin dejar de serlo, ha de estaratento a la indispensable visión orgánica de la interacción entre lo social, lo político y lo jurídico. Hay ueestar informado de los conceptos y sugestiones que otras ciencias le puedan otorgar, y conocer la vivencia del

proceso como instrumento, conocer su potencialidad para conducir a resultados, tener sensibilidad para susdeciencias y disposición a concurrir para su perfeccionamiento. La percepción y examen ordenado de todoslos objetivos, ue animan la institución y el ejercicio de la jurisdicción como expresión del poder político,y la búsqueda de una armoniosa convivencia social constituyen factores de primer orden para el encuentrode soluciones adecuadas, sea en el plano teórico o práctico, sea en casos particulares o en la generalizaciónlegislativa” (Cândido Rangel DINAMARCO. La instrumentalidad del proceso. Ob. cit., p. 263).

67 Ibídem, p. 153.

68 Ibídem, pp. 215 y 221. El profesor Dinamarco no duda en rechazar la concepción de la jurisdicción en tornoal concepto de acción (pues se enfoca exclusivamente en el actor, olvidando al demandado) “En la criticadavisión estrictamente jurídica del fenómeno político ue constituye la jurisdicción, los estudiosos del procesose conformaron inicialmente con armaciones extremadamente individualistas, ligadas al sincretismo priva-tista, en el que el sistema procesal aparece como medio para el ejercicio de los derechos e institucionalmentedestinado a su satisfacción. Se decía, entonces, ue el propósito del proceso era la tutela de los derechos, enauella visión pandectista ue colocaba a la acción como centro del sistema y la describía como el propioderecho subjetivo en actitud de rechazo a la lesión sufrida. Hoy, reconocida la autonomía de la acción y pro-clamado el método del proceso civil de resultado, se sabe que la tutela jurisdiccional es dada a las personas,no a los derechos, y solamente a aquel sujeto que tuviera la razón: la tutela de los derechos no es propósito dela jurisdicción ni del sistema procesal; constituye un grave error de perspectiva la creencia de ue el sistema

gravita en torno a la acción o de los derechos subjetivos materiales” (Ibídem, pp. 257-258).



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es que puede afirmarse que la ley tiene voluntad). Circunscribir el ejerci-cio de la jurisdicción a la aplicación de la ley es una idea absolutamenteretrógrada: la jurisdicción, como bien lo hace notar la doctrina que veni-

mos siguiendo, tiene finalidades que alcanzar que le interesan al Esta-do –su detentor– y a la sociedad en su conjunto. En efecto, el propósitoque trasciende a resolver cada caso concreto es precisamente generar unclima de paz social que permita el progreso de la sociedad.

Tenemos entonces que el proceso es un instrumento de tutela delos derechos materiales; pero, a la vez, resulta una herramienta impres-cindible con que cuenta la sociedad para resolver sus conflictos. Es asíque el proceso no solo busca tutelar adecuadamente los derechos mate-

riales, resolviendo el conflicto de intereses entre las partes, sino tambiénpretende traer pacificación social69. Sin embargo, tal propósito no puedealcanzarse sin el respeto de los derechos de las partes, de los principiosque inspiran el proceso y de las reglas del procedimiento previamenteestablecidas, lo cual constituye una manifestación del principio de segu-ridad jurídica.

4. El formalismo en el proceso civil. Un vistazo a la propuesta deCarlos Alberto Àlvaro de Oliveira

Desde sus orígenes, en todo proceso, y más aún en el proceso civil,ha existido un factor de suma importancia absolutamente indesligablede aquel, pues es parte de su propia esencia: nos estamos refiriendo alformalismo. Con mucha frecuencia este término es identificado comoalgo negativo o perverso, como ritos sagrados desprovistos de utilidad,que solo entorpecen la obtención de la finalidad, cualquiera que estasea. No obstante, esta idea es altamente equívoca. El formalismo por símismo no es algo nocivo; por el contrario, consiste en una garantía in-

dispensable de cualquier procedimiento, pues presupone las “reglas de juego” impuestas al juez, a los sujetos procesales y a los terceros. Sin em-bargo, el formalismo adquiere una relevancia singular en el proceso ju-risdiccional, pues aquí se discuten los derechos y valores más relevantes

69 “De ahí la idea, sustancialmente correcta, de ue el Derecho Procesal es el Derecho Constitucional aplicado,lo ue signica esencialmente ue el proceso no se agota dentro de los parámetros de una mera realizacióndel derecho material, constituyendo sí, más ampliamente, la herramienta de naturaleza pública indispensable

para la realización de justicia y de la pacicación social” (ÀLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Del

formalismo en el proceso civil. Ob. cit., p. 138).



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de la sociedad, siendo el espacio donde los ciudadanos resuelven susdisputas en forma definitiva; por ello, ante semejantes situaciones, estáclaro que deben encontrarse debidamente limitados los poderes del juez,

las facultades de las partes, los derechos y garantías de estas. Así, el for-malismo delimita el cauce y el discurrir del proceso, con el exclusivopropósito que los fines de este sean concretados por una vía ordenaday con la garantía que todos deben someterse a aquella. En consecuencia,el formalismo no viene a ser otra cosa que un medio, un instrumento delproceso que, a su vez, como hemos visto en la primera parte, también esun instrumento.

El Profesor Carlos Alberto Àlvaro de Oliveira define el formalismo

de la siguiente manera: “El formalismo, o forma en sentido amplio, sinembargo, se muestra más extenso e inclusive indispensable, al implicarla totalidad formal del proceso, comprendiendo no solo la forma, o lasformalidades, sino especialmente la delimitación de los poderes, facultadesy deberes de los sujetos procesales, coordinación de su actividad, ordena-ción del procedimiento y organización del proceso, con miras a que seanalcanzadas sus finalidades primordiales. La forma en sentido amplio seencomienda, así, a la tarea de indicar las fronteras para el comienzo yel fin del proceso, circunscribir el material a ser formado, y establecer

dentro de qué límites deben cooperar y actuar las personas obrantes enel proceso para su desarrollo”70.

Asimismo, no menos importante es complementar esta definicióncon dos elementos que el Profesor Carlos Alberto había delineado pocaspáginas atrás. En ese sentido, es necesario entender que la forma ensentido estricto “(...) es el envoltorio del acto procesal, la manera cómoeste debe exteriorizarse; se trata, por tanto, del conjunto de signos porlos cuales la voluntad se manifiesta y de los requisitos a ser observa-

dos en su celebración”71

. Por su parte, advierte que parte de la doctrinaidentifica la forma en sentido amplio, que comprendería el medio de ex-presión (forma en sentido estricto) y, además, las condiciones de lugary tiempo en que se realiza el acto procesal72. Sin embargo, el ProfesorCarlos Alberto afirma correctamente que estas son circunstancias –por

70 Ibídem , pp. 30-31.

71 Ibídem , p 28.

72 Ídem.



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ello son extrínsecas al acto–, que vienen a ser formalidades que “(...) pordelimitar los poderes de los sujetos procesales y organizar el proceso,integran el formalismo procesal, pero no la forma en sentido estricto”73.

En otras palabras, lo que debe entenderse por forma en sentido amplioes el formalismo, que a su vez comprende la forma en sentido estricto ylas formalidades.

De la definición del formalismo procesal se desprende que este pre-supone un orden preestablecido otorgándole previsibilidad al procedi-miento, el cual debe ser respetado por todos los intervinientes del proce-so, incluido, como es evidente, el Estado–juez. De ello se desprende, enprimer lugar, que el formalismo sirve como garantía de libertad de las

partes, frente al arbitrio en que pudieran incurrir los órganos que ejercerel poder estatal. Asimismo, en segundo lugar, el formalismo sirve paracontrolar y proteger a una parte, de los eventuales excesos de la otra yviceversa. En efecto, al determinar las reglas de juego a las que las partesdeben adecuarse, si aquellas no son trasgredidas se garantiza el correctoy leal desenvolvimiento del procedimiento. Además, es importante tam-bién advertir que el formalismo viene a ser un mecanismo igualador deambas partes, a través de una equilibrada distribución de poderes entrelas partes (en plano normativo) y asegurando que el ejercicio de los po-

deres de una parte no perjudique el ejercicio de los poderes de la otra(plano del hecho)74.

Por lo expuesto, queda fuera de toda duda que el formalismo no en-traña una negatividad; es la libertad absoluta de las formas y su opuesto,el formalismo exacerbado o exceso de formalismo, lo que es verdaderamen-te pernicioso para el proceso. En efecto, si las reglas del procedimientoquedaran a la libre discreción del juez, las situaciones de derecho mate-rial serían tuteladas en forma muy diversa, conduciendo a una cadena

de injusticias75

. No se olvide que el poder sin límites, sin control, con-duce casi inevitablemente al arbitrio y la desigualdad. Y una situación

73 Ibídem , p. 29. Distinguir entre forma en sentido estricto y formalidades es un punto clave para la construcciónde nuestra teoría (v. infra, n. 10.2).

74 Ibídem , pp. 31-35. Cabe advertir que en este punto estamos procurando exponer sus ideas.

75 “Por si ello no bastara, si el órgano judicial estuviera obligado en cada proceso a elaborar para el caso con-creto, con gran desperdicio de tiempo, los propios principios con la nalidad de dar forma al procedimientoadecuado, permanecería inutilizable el tesoro de la experiencia tomada de la historia del derecho procesal”

(Ibídem , p. 33).



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no menos dramática se produciría si las partes fueran quienes de-limitaran a su gusto el procedimiento: sería casi ilusorio que se fijenpoderes y deberes igualitarios, primaría más la voluntad de la parte

poderosa sobre la menos poderosa, y sería lícito dudar que el contra-dictorio, pilar fundamental de una relación dialéctica como es el proce-so, sea garantizado y efectivamente cumplido76.

Por su parte, el formalismo excesivo alude no solo a la estructura-ción de reglas que impiden la consecución de los fines del proceso, sinotambién a actitudes (sobre todo decisiones del juez) que tienden a privi-legiar la aplicación de normas y principios procesales pero no con mirasa la obtención de los fines del proceso, sino por el formalismo mismo.

En otras palabras, el formalismo excesivo se mira a sí mismo como fin,no como medio, privilegiando una rigurosa e irracional aplicación deuna regla jurídica que obstruye la consecución de los fines del proceso.Para el tema que nos concierne, el formalismo excesivo se verifica cuan-do los actos procesales son invalidados por cuestiones meramente for-males, sin atender al cumplimiento de la finalidad para la cual fueronrealizados. Así, por ejemplo, peca de formalismo excesivo anular una re-solución jurisdiccional solo porque no está correctamente enumerada enel expediente (artículo 122 inciso 2, CPC), o desestimar el escrito de una

parte porque el texto tenga márgenes distintos a los exigidos (artículo130 inciso 2, CPC), por poner dos ejemplos sencillos que están presentesen nuestra legislación.

Pero la lección del Prof. Carlos Alberto va más allá. Partiendo de lainnegable idea de que el proceso es un fenómeno cultural, el formalismodebe ser apreciado no solo desde el formalismo mismo, es decir, desdelos poderes, facultades y técnicas establecidos, sino, en primer lugar,desde las vertientes políticas (ejercicio del poder estatal en el proceso)

y axiológicas (valores de la justicia, paz social, efectividad, seguridad).Esto es claro. Si el formalismo representa la forma cómo se estructura yorganiza un proceso, entonces está directamente influenciado por cómoel proceso sirve a la sociedad en un tiempo y lugar determinados. El

76 Ibídem , p. 247.



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proceso es parte de la experiencia histórico-cultural de un pueblo, es elfiel reflejo de sus vivencias y penurias77.

Por su parte, el formalismo también está intrínsecamente vincula-do con las garantías constitucionales. Así, como bien se ha resaltado,“El principio del debido proceso legal representa la expresión consti-tucional del formalismo procesal; la informalidad excesiva (donde laspartes corren el peligro exponerse al arbitrio y al poder del Estado) yel exceso de formalismo (donde el contenido –el derecho material yla justicia– corre el riesgo de extinguirse por razones de forma) esta-blecen sus límites extremos”78. De ahí que para arribar a una decisión

justa, en respeto a los derechos fundamentales, el formalismo de hoy

en día no puede promover ningún tipo de arbitrariedad ni tampocoque la forma se sobreponga al contenido. Esto último tiene vital im-portancia para nosotros: la aplicación de las reglas consagradas porel formalismo no deben obstruir el camino a la obtención de la tutelaefectiva del derecho material, que se verificará mediando una decisión

justa.

Asimismo, si queremos hacer una vinculación con lo expuesto sobrelos derechos fundamentales líneas arriba, advertimos que el formalismo

tiene una importancia sustancial frente a los derechos a la organización

77 Pensemos en dos ejemplos que corroboran este aserto. En un antiguo estadio de la civilización, el hombreera un ser muy místico por naturaleza, atribuyendo a la magia los fenómenos ue no llegaba a comprender.De ahí ue para resolver las disputas entre los miembros de la tribu recurría al brujo o sacerdote, porue erauien poseía poderes mágicos y sobrenaturales. El procedimiento de ese entonces, por lo tanto, era excesiva-mente formal: poseía conjuros, invocaciones, fórmulas ue mal pronunciadas perdían la causa. Entonces, larelación entre proceso, formalismo y cultura es más ue evidente: la cultura del hombre de esa poca estabadeterminada por el misticismo, la admiración, lo mágico; por ello, el procedimiento para resolver conictoses tambin místico y mágico (Cfr. ÀLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Del formalismo en el procesocivil. Ob. cit., pp. 43-44). Muchas centurias más tarde, por inujo del Iluminismo, en Europa continental se

asentó la ideología liberal ue, como en casi toda la vida cultural, tuvo enormes repercusiones en el proceso.Auí podemos ver la percepción del Estado como un mal necesario, cuyo deber primordial era abstenerse demenoscabar el libre albedrío de los ciudadanos. Este sentimiento de sacralización de la libertad del individuosurgió a causa de la opresión e injusticias ue generaba el Estado absolutista (Estado-policía) y, naturalmente,

parió un proceso acorde a tal ideología. El proceso liberal, por tanto, promovió el individualismo ue la lo-sofía de la poca demandaba, y le otorgó a las partes el control casi absoluto del procedimiento: ellas decidíansu nacimiento, paralización, conclusión, en n, su desenvolvimiento interno. ¿Y el juez? A consecuencia dela corrupción del servicio de justicia absolutista (con más notoriedad en los parlamentos franceses) y de laidealización de la ley como instrumento perfecto de igualdad y protección contra el Estado, el juez quedómarginado a un simple espectador de la contienda de las partes, cuya función era ser la bouche de la loi. Enconsecuencia, vase cómo el pensamiento y la ideología (en n, la cultura) de esta poca dio origen a unformalismo –esto es, a la organización, estructuración y distribución de roles en el proceso– ue reejaba

perfectamente los postulados políticos y axiológicos.

78 Ibídem, p. 183.



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y procedimiento y de protección. En efecto, el formalismo, o sea, la es-tructuración y funcionamiento del proceso, y su cumplimiento por el

juez y las partes, serán factores determinantes en la efectividad y asegu-

ramiento de los derechos fundamentales. En otros términos, las reglasconstituidas para el desenvolvimiento del proceso (prestación normati-va) y el comportamiento del Estado-juez frente a tales reglas (prestaciónfáctica), son elementos que deben estar adecuadamente configuradospara así concretizar los preceptos constitucionales.

Sin embargo, pese a todo lo dicho, es imprescindible reflexionarsobre una cuestión adicional. Si bien el formalismo sirve al procesopara que alcance sus fines, toda aquella amalgama de formas, forma-

lidades, poderes, facultades, deberes y cargas no está prevista nor-mativamente para que sea un saludo a la bandera. Todo ello está allípara que se cumpla. Si el procedimiento es una garantía para las partes(seguridad jurídica), es no solo porque ya se han determinado ante-ladamente las normas que deben ser cumplidas, sino principalmenteporque la exigencia de su cumplimiento no será arbitraria a una u otraparte: será para ambas. Es claro e innegable que la estructuración yfuncionamiento del proceso debe permitir el adecuado ejercicio de losderechos y no debe traicionar los preceptos axiológicos fundamentales,

pero no se trata de pulverizar el formalismo cada vez que se quiera ose pueda79.

Habiendo dado algunos trazos acerca del formalismo desde unainteresante propuesta80, corresponde ahora abordar un principio ínti-mamente vinculado con el formalismo –su verdadera razón de ser–,que resulta de importancia suprema para la teoría que pretendemosproponer.

79 Tal como, a veces, acostumbra a hacer nuestro Tribunal Constitucional, ue desde hace varios años dejamucho ue desear. Pero lo más grave de todo no es ue altere el procedimiento legalmente previsto (poruesiendo el órgano ue es, admitimos ue podría hacerlo), sino, como resulta algo ya frecuente, ue se excedaen sus competencias.

80 Dejaremos para otra oportunidad profundizar un poco más acerca de la interesante propuesta de un formalis-mo valorativo del profesor Carlos Alberto. En esta sede nos es imposible, por ejemplo, desarrollar la conexiónentre formalismo y colaboración entre el juez y las partes en el proceso, así como las diversas manifestacio-nes del proceso ue están estrechamente ligadas al formalismo. Si bien podríamos hacer alguna referencia al

respecto en lo sucesivo, esperamos se nos entienda el no haber abordado el tema como es debido.



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5. El principio de instrumentalidad de las formas como rector deuna teoría de las nulidades procesales

La terminología “instrumentalidad de las formas” significa exacta-mente lo que expresa: que las formas –pertenecientes al formalismo– soninstrumentos o medios y, como tales, existen para uno o varios fines, yen el caso del proceso civil, se identifican con sus propios fines.

El principio de instrumentalidad de las formas está inextricable-mente vinculado a la visión instrumentalista del proceso81, es decir, a supropósito de solucionar con justicia los conflictos que surgen en el senode una sociedad, tutelando en forma adecuada, en cada caso concreto,el derecho material. Podríamos afirmar que este principio es la manifes-tación palpable de que el proceso no es más ya un conjunto de ritos ysuntuosidades, cuyo incumplimiento, por más mínimo que este fuere,traería como consecuencia la invalidez de todo lo actuado –y con ellotodo el tiempo, gasto y esfuerzo realizado–, y a comenzar de nuevo. Estono es otra cosa, como nuestra mejor doctrina ha dicho, que una versiónmoderna del mito de Sísifo82.

Como es evidente, ya no nos encontramos en épocas remotas de lahistoria donde una palabra mal pronunciada bastaba para invalidar elprocedimiento83. La sociedad de hoy reclama una herramienta eficientepara solucionar sus controversias y atender a sus necesidades de justiciay seguridad, en tanto el Estado está en la obligación de proporcionarla.Y si el proceso pretende ser esta herramienta, entonces es absolutamente

81 Destacan tambin la misma identicación DINAMARCO, Cândido Rangel. La instrumentalidad del proceso.Ob. cit., pp. 457 y ss.; BEDAqUE, Jos Roberto Dos Santos. “Nulidade processual e instrumentalidade do

processo (a não intervenção do Ministrio e a nulidade do processo)”. En: Justitia, N° 150, p. 54 y ss.

82 “En el plano de fundamentar la propuesta, se trató de abandonar la vieja tesis procedimentalista según la cual,como todas las normas procesales son de orden público, el incumplimiento de cualquiera de ellas acarrea unvicio tan nefasto que solo puede producir la nulidad de todo lo que se ha actuado. Esta posición radical tuvocomo consecuencia que los procesos se dilaten considerablemente y que la actividad procesal fuera apreciadacomo un conjunto de ritos paganos conocidos por algunos (jueces y abogados, jamás por el ciudadano) ycuyo cumplimiento estricto era la razón de ser de toda la práctica procesal. Se avanzaba, se gastaba, se sufría,se angustiaba el litigante, hasta ue un buen día todo volvía a empezar, la versión procedimental del mitode Sísifo” (MONROY GÁLVEZ, Juan. “La reforma del proceso civil peruano, quince años despus” . En:Código Procesal Civil. Communitas, Lima, 2009, p. 57).

83 Aunque ello no se diferencia mucho del impune actuar de nuestra Corte Suprema cuando estaba en vigenciael Código de 1912. Ahí, cualuier vicio, por más mínimo ue sea, frecuentemente era sancionado con nulidadde todo lo actuado. Pero lo peor de todo es que esta conducta de nuestros jueces supremos de aquel entonces,

por lo general, tenía su justicación en la molicie para leer el expediente.



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indispensable no solo que fije sus fines, sino que su funcionamiento res-ponda a la efectiva consecución de aquellos.

Producto de la exposición sobre el formalismo, no tenemos difi-cultades en advertir que la instauración normativa de un estricto pro-cedimiento en que los poderes estén bien distribuidos, que fomente elcontradictorio y que establezca con claridad la forma cómo deben serrealizados los actos (así como las consecuencias si se incumple), sirvepara estructurar un cauce donde la controversia discurra ordenadamen-te, cuya previsibilidad signifique una garantía para las partes, consa-grando la seguridad jurídica, y que de esa manera se obtenga una de-cisión justa. Ya hemos dicho que las formas han sido establecidas para

que sean cumplidas.

Sin embargo, cuando dicho cauce se distorsiona es preciso ende-rezarlo, debiendo repetirse la actuación que se dio en forma distinta ala querida por la ley. Así, cuando el procedimiento toma un rumbo noprevisto por la ley –y debe entenderse que si no está previsto de esa ma-nera, es porque no está permitido–, la consecuencia es que se rehaga loque está mal hecho. Y el arma más eficaz para conseguir este “endereza-miento”, como veremos en los puntos siguientes, es la nulidad o, lo que

es lo mismo, la ineficacia de los actos realizados defectuosamente.

Esta patología del procedimiento no tiene como fin la simple invali-dación de los defectos; por el contrario, esta sirve –ulteriormente– paraque el resultado final sea adecuado a los fines del proceso, al cual, ne-cesariamente, deberá haberse llegado con las garantías ofrecidas por unprocedimiento idóneo y debidamente realizado. Es por esta razón que,tomando como punto de partida la concepción instrumental del forma-lismo frente al proceso, el rigor de la formalidad debe ser atenuada si

los actos, pese a encontrarse mal hechos, cumplen con su objetivo parael que fueron consagrados por el legislador. La instrumentalidad de lasformas es, pues, una relativización del formalismo; es una pugna entreel principio de seguridad jurídica, que pretende la concreción de las for-mas procesales tal como la ley lo ha previsto, y el principio de efectivi-dad, que impone la prestación efectiva de la tutela, para lo cual es pre-ciso que el proceso finalice con una decisión que traiga pacificación (quedebe ser justa).



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Como puede verse, este principio tiene su ámbito de actuación en elfenómeno de nulidad procesal, porque es aquí donde el formalismo y suesencia instrumental pasan la prueba de fuego.

Ahora bien, cabe preguntar lo siguiente: ¿nuestro Código ProcesalCivil es consciente de esta concepción sobre las formas?

6. La opción del Código Procesal Civil peruano

Sería injusto no reconocer que nuestro CPC ha tomado conciencia de

la función de las formas en el proceso y ha destinado una serie de nor-mas que verdaderamente reflejan el principio de instrumentalidad delas formas aplicado a la invalidez procesal. Así, se deja de rendir culto ala forma y verdaderamente se privilegia el contenido del acto procesal,al regular una serie de parámetros que constituyen obstáculos para queel procedimiento no sufra un retroceso por uno o más actos defectuosa-mente realizados.

La mayoría de normas que regulan la nulidad procesal en nuestrocódigo están destinadas a impedir su producción, y esto es exactamen-te de lo que se trata: de reconocer que la forma no tiene un fin propio,y que la nulidad debe ser evitada. En los ítems posteriores desarrolla-remos los principios de la nulidad; sin embargo, es pertinente transcri-bir el artículo IX del CPC. Por su ubicación en su título preliminar nocabe dudas que nuestro ordenamiento procesal civil ha asumido plena-mente la función de las formas en el proceso: “Las normas procesalescontenidas en este Código son de carácter imperativo, salvo regulaciónpermisiva en contrario. Las formalidades previstas en este Código sonimperativas. Sin embargo, el juez adecuará su exigencia al logro de losfines del proceso. Cuando no se señale una formalidad específica para larealización del acto, este se reputará válido cualquiera sea la empleada”.Siendo el panorama auspicioso, aunque con ciertos inconvenientes másque nada de orden técnico, volveremos sobre esto después.

7. Conclusiones parciales

La larga digresión que hemos realizado hasta este punto tan solofue con la intención de compartir con el lector lo que, a nuestro criterio,



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son las pautas esenciales para concebir cualquier tipo de teoría o cons-trucción científica relativa al proceso civil. Ningún estudioso de nuestraciencia debe pasar por alto, en modo alguno, la incuestionable suprema-

cía de la Constitución sobre el ordenamiento jurídico que, en cuanto alproceso, se refleja en un panorama amplísimo. El proceso y sus institu-ciones jurídicas deben transitar el camino trazado por los derechos fun-damentales –verdadera pauta a seguir por el Derecho–, hallando en elcamino que la efectividad y la seguridad jurídica son valores que sirvenpara que el resultado sea una decisión justa, que implica precisamenteun proveimiento acorde a los derechos fundamentales. Pero tampocopuede pasar desapercibido el hecho de que el proceso es un fenómenode la cultura de un pueblo en un momento histórico determinado, y ello

repercute en su funcionamiento, que no es otra cosa que el formalismo.

En la estación histórica donde nos encontramos, el formalismo nopuede ser más un vacuo conjunto de ritos solemnes, ni tampoco sinóni-mo de arbitrio –sea estatal o de las partes–; por el contrario, debe aspi-rar a las directrices trazadas por el marco constitucional, desempeñandoplenamente su carácter instrumental. Por esta razón, como señalamos,debe ser apreciado y aplicado como tal, sin que jamás las prescripcionesformales se sobrepongan al contenido.

Dicho todo esto, no queda más que proceder a desarrollar nuestrapropuesta enunciada en el título del presente trabajo.

III. Vicio, nulidad e inecacia procesal

1. Inecacia estructural, inecacia funcional

Para nosotros, en vez de teoría de las nulidades procesales, debe

hablarse de una teoría de la ineficacia procesal84

. La razón subyacente aello no solo es un mero cambio de denominación, sino la propuesta deincorporar la nulidad procesal dentro de un espectro más grande, que esprecisamente la ineficacia procesal. Ante ello cabe advertir que la distin-ción entre validez y eficacia (que son categorías pertenecientes más a laTeoría General del Derecho y no al Derecho Civil) está presente también

84 Esta clasicación, aplicada al proceso, la hemos tomado de las lecciones de Juan Monroy Gálvez, así como

varias de las ideas auí desarrolladas. Valga la oportunidad para agradecerle por todo lo aprendido.



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en el fenómeno procesal, aunque aquella –la eficacia y su opuesto, laineficacia– casi no ha tenido mayor presencia en la ciencia del proceso.En este sentido, podría decirse que en los términos manejados por los

procesalistas existe una primacía de la invalidez y la nulidad, en desme-dro de la eficacia e ineficacia (estas últimas entendidas en sentido estric-to, por supuesto).

La ineficacia procesal hace alusión a aquellos supuestos mediante loscuales son suprimidos los efectos generados85 por actos producidos en eltranscurso de un proceso. Así, teniendo en cuenta que los actos proce-sales son eficaces, así estén afectados por un vicio fulminante86, cuandonos encontramos frente a una restricción o eliminación de la eficacia o

los efectos de tales actos, sea por cualquier circunstancia, estamos en elterreno de la ineficacia procesal.

En nuestro esquema dogmático-conceptual la ineficacia procesal esuna categoría macro, que comprende a la ineficacia estructural y la inefi-cacia funcional87. Tal como su denominación indica, la ineficacia estruc-tural se vincula con aquellos defectos presentes en la construcción delacto, en su propia configuración (estructura). En ese sentido, la inexis-tencia y la nulidad son consecuencias de un vicio (en el caso de la inexis-

tencia, una omisión) producido en la estructura de un acto procesal, quedetermina que carezcan de aptitud de producir los efectos legalmentequeridos. Y dado que atingen a la estructura del acto mismo, nos encon-tramos en el campo de la ineficacia estructural. Por su parte, la ineficacia

85 Es conveniente, como lo hace José Carlos Barbosa Moreira, distinguir ecacia de efectos. Así, la ecacia esla aptitud de producir efectos, y estos son las manifestaciones fácticas del acto. Por tanto, un acto inecaz esuno ue no es apto para producirlos, o los ue ha producido han sido eliminados (Cfr. “Citação da pessoa

já falecida”, citado por TESHEINER , José Maria. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil.Saraiva, São Paulo, 2000, p. 18).

86 De la misma opinión son CINTRA, Carlos Antonio de Aráujo; DINAMARCO, Cândido Rangel; yGRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo, Ob. cit., pp. 364-365: “En Derecho Procesal, inclusi-ve las sentencias contaminadas con los vicios más graves, una vez ue aduieren autoridad de cosa juzgada,son ecaces: solo pierden ecacia si son regularmente rescindidas (…). En el proceso civil, además, la posi -

bilidad de la rescisión no dura más ue dos años a partir de la aduisición de cosa juzgada”.

87 Por su parte, debemos confesar que nos sedujo adoptar un esquema –arraigado en Derecho Privado– quedistingue la relevancia (juicio de existencia), la validez y la ecacia como elementos separados entre sí. Alrespecto, como ya se ha apuntado, nos queda claro que en Derecho Privado la inexistencia y la validez nodeben ser confundidas (y por ello compartimos el esuema anterior); sin embargo, como sostendremos en eltexto, en ámbito del proceso civil creemos ue ambas categorías sí pueden formar parte de la inecacia es-tructural. Entre los civilistas ue hablan de inecacia estructural y funcional podemos mencionar, entre otros,a ZANNONI, Eduardo. Inecacia y nulidad de los actos jurídicos. Astrea, Buenos Aires, 1986, pp. 123 y ss.,

esp. pp. 125-128.



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funcional, como resulta claro, no tiene nada que ver con la estructura oconfiguración del acto; este ya se ha creado y es eficaz (es apto para pro-ducir efectos y, en la realidad los produce) pero por una circunstancia

sobrevenida deviene en ineficaz.

La ineficacia funcional hace referencia a un impedimento sobreveni-do para la continuación de los efectos de un acto. En algunos casos, estaineficacia se produce porque las partes han dejado de tener interés enlos efectos del acto (v. gr.: desistimiento de un recurso); en otros casos,cuando los efectos son contrario, a derecho, como una sentencia recaídaen un proceso donde no intervinieron todos los que deben intervenir88.Un caso común sería el de un proceso de desalojo sin la participación de

quien físicamente ocupaba el inmueble. No obstante –es oportuno de-cirlo en este momento–, todos nuestros esfuerzos se concentrarán en laineficacia estructural, dejando para un trabajo posterior la profundiza-ción sobre la categoría de la ineficacia funcional.

Ahora bien, podría objetarse nuestra propuesta de concebir el fe-nómeno de la ineficacia procesal solo en dos planos y no en tres, comolo ha reconocido parte de la más autorizada doctrina. En efecto, paraconcebir el fenómeno jurídico se alude a tres planos bien distintos entre

sí: existencia (relevancia), invalidez e ineficacia. Al analizar la presen-cia de un acto en el mundo del derecho se transita necesariamente porestas tres dimensiones, en ese orden89. Primero, se determina si el acto es

88 “Habla la doctrina, inclusive, en inecacia del acto procesal por razones que no se relacionan con sus viciosde forma. Un caso importante es el de la sentencia dada sin ue hayan sido partes en el proceso todas las

personas ue necesariamente deberían haberlo sido (litisconsorcio necesario): esa sentencia es inecaz y, aun pasando en cosa juzgada, nunca producirá el efecto programado (p. ej.: acción de anulación de matrimonio promovida solo contra uno de los cónyuges por el Ministerio Público […])” (CINTRA, Carlos Antonio de

Aráujo; DINAMARCO, Cândido Rangel; y GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo. Ob. cit. , p. 365).

89 Merece atención la distinción entre presupuestos, requisitos y condiciones propuesta por José JoaquimCalmon de Passos en su trabajo titulado Esboço de uma teoria das nulidades aplicadas às nulidades proces-

suales. Sobre esta propuesta, Daniel Francisco Mitidiero (“O problema da invalidade dos atos processuais” .Trad. Renzo Cavani Brain, publicado en esta misma obra , p. 417) arma lo siguiente: “(…) nos parece conve-niente dividir los elementos del acto procesal en presupuestos, supuestos (Calmon de Passos alude a ‘requisi-tos’) y condiciones. Los primeros determinarían la existencia del acto; los segundos, la validez y los tercerosla ecacia. Los presupuestos preceden al acto, mostrándose jurídicamente relevantes en la composición delsoporte fáctico (en su suciencia), al paso ue los supuestos participarían de la estructura íntima del acto(Calmon de Passos diría ‘estructura ejecutiva’), convocados para alejar de cualuier deciencia el soportefáctico respectivo, uedando a las condiciones, por n, el papel de otorgar ecacia al acto, integrando elsoporte fáctico, dándole eciencia, identicándose con todo auello ue es posterior al mismo, condicionán-

dole los efectos. De esta forma, tenemos ue los presupuestos son precedentes y posibilitan la existencia;



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jurídicamente relevante o irrelevante, es decir, si existe o no jurídica-mente. Luego, si existe jurídicamente, se comprueba si es válido o no,contrastando la forma como fue producido el acto con los requisitos de

validez establecidos en la ley. Finalmente, si el acto existe y es válidose examina si es eficaz o no90, o sea, si produce los efectos que le fueronasignados por ley.

Sin embargo, el aceptar este planteamiento no invalida nuestrapropuesta, en el sentido de insertar a la inexistencia procesal en el ámbi-to de la ineficacia estructural. No puede negarse que la inexistencia estávinculada al mismísimo origen del acto, a su propio génesis. Si bien esinadmisible hablar de un “defecto” de la estructura porque la inexisten-

cia no genera acto ni estructura alguna, es innegable que aquella es unfenómeno (o, mejor dicho, un no fenómeno) que se presenta en el mo-mento en que acto está en proceso de creación.

En todo caso, se trata de una opción que hemos tomado para hacermás didáctica nuestra exposición, tal como será visto en las siguientespáginas.

2. Primeros alcances de la teoría

2.1. Funcionalidad de la nulidad en el proceso

La nulidad procesal es una categoría que ha sido escasamente desa-rrollada por la doctrina de la primera mitad del siglo XX en compara-ción con otras instituciones como la acción, la jurisdicción, la sentencia,etc., aunque ello no era óbice para que se le dedique algunas páginas enlos grandes tratados de aquella época. De igual manera, entre los temaspreferidos por la doctrina contemporánea, tales como la efectividad e

instrumentalidad del proceso, la relación entre proceso y Constitución,el acceso a la justicia, etc., tampoco figura la nulidad como una catego-ría muy popular. Ello, sin embargo, es muy paradójico, puesto que la

los supuestos son concomitantes y proporcionan la validez y las condiciones son posteriores y determinan laecacia (…)”.

90 No nos es desconocido ue en derecho privado pueden presentarse casos en ue un acto sea ecaz sien-do inválido, como sería el caso del llamado matrimonio putativo (artículo 284 del CC). Cfr. ESPINOZA

ESPINOZA, Juan. Acto jurídico negocial. Ob. cit., p. 484.



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nulidad es un factor de enorme importancia para la consecución de losfines que el proceso de hoy en día se ha trazado.

La nulidad procesal implica una crisis del procedimiento91

el cual,como ya se dijo, es considerado como una técnica procesal que consa-gra dentro de su estructura una gran cantidad de normas que regulanlos poderes y facultades del juez y las partes, pautas de conducta, rea-lización de actos, etc.; en suma, preceptúa el desenvolvimiento del pro-ceso92. Sin embargo –al igual que este–, el procedimiento siempre estáencaminado hacia un fin, pues los actos y conductas que prescribe estánorientadas siempre hacia su término.

Entonces, en tanto proceso y procedimiento “avanzan” hacia unameta, la nulidad implica todo lo contrario: es el “retroceso”, el rehaceralgo porque está mal hecho, el volver sobre los pasos. Ahora se puedecomprender perfectamente lo nocivo y perjudicial que es la nulidadpara el proceso, pues le impide cumplir con sus finalidades, retrasan-do la obtención de la prestación jurisdiccional. Así, cuando acontece unvicio que genera una nulidad –y siempre que esta sea declarada–, se su-primen aquellos actos afectados para volverse a realizar (renovación),ocasionando una pérdida de dinero, tiempo y esfuerzo a los partícipes

del proceso93

; prolongando la situación de incerteza e inseguridad pro-pia de un proceso judicial; y, lo más grave de todo, retrasando la pres-tación jurisdiccional efectiva que se da con la sentencia de mérito y losmedios para la satisfacción del derecho reconocido. Pero no solo las par-tes se ven afectadas: el Estado-juez, al tener un interés directo en que lacontroversia suscitada entre sus gobernados se resuelva (lo cual no debeconfundirse con un interés favorable a una u otra parte), también le per-

judica la nulidad por ser un obstáculo para el cumplimiento de su deber,

91 Esta es una acertada armación de SERRA DOMNGUEZ, Manuel. “Nulidades procesales”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, II, Estudio Monroy Abogados, Lima, 1999 , p. 561.

92 Respecto de la diferencia entre proceso y procedimiento, puede consultarse a MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción. Ob. cit., p. 132 y ss.

93 El principio de economía procesal consiste ue en el proceso se ahorre, en lo que fuera posible, los gastosue irroga su tramitación, la duración y el esfuerzo. Respecto de esta última cuestión, se arma ue: “Laeconomía de esfuerzo está referida a la posibilidad de concretar los nes del proceso evitando la realiza-ción de actos ue, aun estando regulados, tienen la calidad de innecesarios para tal objetivo” ( MONROYGÁLVEZ, Juan. Introducción, Ob. cit., p. 99). Queda claro entonces que la nulidad contraviene abiertamenteel principio de economía procesal (Cfr. ZELA VILLEGAS, Aldo. “La potestad nulicante y cosa juzgada”.

En: Actualidad Jurídica, N° 146, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2006, p. 54).



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cual es, como ya se ha dicho, brindar una prestación efectiva de la tutela jurisdiccional y promover la pacificación social.

La nulidad, por lo tanto, es no querida. Lo ideal, tanto para las partescomo para el Estado94, es que a través del proceso se arribe a una deci-sión que componga la controversia en forma definitiva y justa, tutelandoefectivamente el derecho reconocido en un plazo razonable (para lo cual,como sabemos, en la gran mayoría de casos, no bastará la decisión). Ypara la consecución de estos propósitos es absolutamente indispensableque se avance, transitando por diversos estadios determinados por elprocedimiento, hasta llegar al momento en que el Estado se encargaráde satisfacer al vencedor, con o sin la colaboración del vencido.

Ya hemos visto que la exigencia de lograr los fines del proceso haceque el formalismo deba ser visto como un instrumento; de ahí que elprincipio de instrumentalidad de las formas –que refleja esta última ideaen el ámbito de la invalidez procesal– impone una prevalencia del con-tenido sobre la forma, del fin sobre el medio. Desde la perspectiva teleo-lógica que parte de la misma instrumentalidad del proceso, se justifica yse hace indispensable también su aplicación a lo largo de este. De nadasirve que el proceso sea consagrado como un instrumento si los medios

de los cuales se vale para acometer sus fines no están acordes con su mi-sión. Por ello, es necesario privilegiar todos y cada uno de los actos quehayan cumplido con su finalidad, a pesar de que no se hayan realizadode la forma establecida; y, consecuentemente, el Derecho Procesal debeproveer normas y principios que promuevan la no configuración de si-tuaciones que entorpezcan la eficacia del instrumento. Siendo tan dañi-na la nulidad, es preciso que no se presente o que, de presentarse, estélimitada a aquellos actos que no deben seguir produciendo efectos. Y,como se adelantó (ut supra, n. 7), esta opción ha sido tomada por nuestro

CPC al regular en forma bastante estricta los obstáculos que debe supe-rar un vicio para que genere una nulidad que deba ser declarada.

94 No podemos negar ue en la gran mayoría de situaciones, al demandado siempre le favorecerá la nulidad, porla sencilla razón de retrasar la decisión nal. Sin embargo, en este punto surgen dos reexiones: en primerlugar, pese a ser una gura no deseada y absolutamente negativa, la nulidad tambin es un válido y ecazmedio de defensa ue salvaguarda, entre otras cosas, el derecho a la tutela procesal efectiva; es posible enton -ces procurar no usarlo, pero imposible erradicarlo. En segundo lugar, creemos que el solo hecho de ser parteen un proceso judicial produce angustia y sufrimiento, pues retrasar la emisión del pronunciamiento nal es,

al n y al cabo, prolongar más aun ese drama humano ue es el proceso.



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En este punto cabe hacer una reflexión que no puede postergarsemás: si la nulidad es tan dañina, ¿cuál es su razón de ser? ¿Por qué esun fenómeno que está presente en todo proceso? Aquí descubrimos la

íntima vinculación entre la nulidad (y, en general, la ineficacia procesal),procedimiento y formalismo: la nulidad, al tener como función rehacerlo mal hecho, sirve para reencaminar al procedimiento por el “buen ca-mino”, esto es, eliminar todos aquellos actos realizados en contra de loquerido por el Derecho (no solo la ley), y retornar a una situación en quese pueda continuar con el procedimiento, ahora ya libre de impurezas.Desde este punto de vista, la nulidad es una herramienta muy impor-tante. En efecto, la nulidad podría llegar, inclusive, a ser un mejor re-medio que continuar el proceso. Por ejemplo, si el juez es incompetente

por materia, ¿es mejor dar por terminado el proceso en la etapa de sa-neamiento o esperar hasta que la Corte Suprema advierta este gravísimovicio y anule todo? Obviamente, lo ideal es la primera solución.

Sin embargo, esta concepción “positiva” de la nulidad no debe ha-cernos perder de vista lo más importante: que la tutela efectiva de losderechos reclamados debe ser otorgada tempestivamente y sin demorasinnecesarias, y que la forma debe responder siempre a una perspectivainstrumental. De ahí que es absolutamente necesario que la nulidad sea

un acontecimiento muy restringido, privilegiándose siempre, en lo quefuere posible, el cumplimiento de la finalidad del acto. Correlato de elloson todos los llamados “principios de la nulidad”, que existen para queno exista la nulidad. Algunos son bien conocidos, sea con una u otradenominación, porque están recogidos en nuestra legislación (artículos171-176 del CPC), pero otros, que han sido reconocidos en otras teoríascomo la cautelar y la ejecución, también tienen su presencia en la teoríade la ineficacia estructural por el hecho de no ser pertenencia exclusivade aquellas teorías, sino del ámbito jurídico en general: nos referimos

al principio de proporcionalidad, razonabilidad, economía procesal y,como una nueva forma de concebir la dinámica procesal cuando debedecidirse o no declarar la nulidad de un acto, tenemos el principio decooperación. Todo esto lo veremos en su momento (infra n. 13.2)

No debemos olvidar, por otro lado, que la nulidad es, también, unatécnica procesal. Así, de ello de deduce que existe un deber del legisladory del juez de instituir normativamente, en caso del primero, y aplicaradecuadamente, en el caso del segundo, a efectos de otorgar una pres-

tación jurisdiccional efectiva. Por consiguiente, incumplen su deber



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estos y vulnera el derecho a una tutela jurisdiccional efectiva aquellasnormas que diseñan un proceso ritual y drásticamente formal, así comoaquel juez que aplica la nulidad bajo una óptica exageradamente for-

malista. Nótese que esto no es poco: un legislador o un juez que piensaen el proceso como un conjunto de formas que hay que cumplir al piede la letra, traiciona los fines del proceso y está a tiro de contravenir laConstitución.

Bajo esta perspectiva, que liga casi directamente la nulidad con laprotección de derechos fundamentales –no solo del propio derecho auna idónea prestación jurisdiccional, sino a todos aquellos derechosventilados en el proceso–, es imperativo que toda construcción de una

teoría sobre la invalidez procesal (en nuestro caso, la ineficacia procesal)tenga siempre en cuenta la función del proceso y de sus técnicas frente asus eximias finalidades.

Finalmente, cabe hacer una reflexión: a diferencia de otras técnicasprocesales, cuya correcta utilización es estimulada por ser provechosa,con la nulidad procesal se busca exactamente lo contrario: su no utili-zación. Esto, en verdad, resulta curioso pues para que el proceso puedacumplir en mejor medida con sus fines, ha instituido la técnica de la nu-

lidad procesal con la idea de valerse de ella solo cuando sea absoluta-mente necesario. Así, dice correctamente Fredie Didier Júnior: “El siste-ma de la invalidez procesal es construido para que no haya invalidez. Lainvalidez de un acto procesal o del procedimiento es encarada por el De-recho Procesal como algo pernicioso. La invalidez del acto debe ser vistacomo solución de última ratio, tomada apenas cuando no fuera posibleaprovechar el acto practicado con defecto. El magistrado debe sentir unprofundo mal-estar cuando tuviera que invalidar algún acto procesal”95.

Sin embargo, lo que sí es necesario es desarrollar las enormes com-plejidades de aquella técnica para que, llegado el momento, sea usadade la forma más adecuada posible.

95 DIDIER JÚNIOR , Fredie. “La invalidación de los actos procesales en el proceso civil brasileño”. Trad. Renzo

Cavani Brain, publicado en esta misma obra, p. 444.



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2.2. Limitación de la inecacia estructural a la contravención de laforma en sentido estricto

Algunas pocas páginas atrás, apoyándonos en una autorizada doc-trina, vimos que la forma en sentido estricto es el medio de expresiónpor el cual se exterioriza el acto procesal (signos lingüísticos) y los requi-sitos para su adecuada celebración. También se señaló que las condicio-nes de tiempo y lugar (formalidades) son elementos extrínsecos al actomismo, por lo tanto, como es lógico, no forman parte de él. Ahora bien,esta conclusión no es meramente teórica: como bien advirtió el Prof. Da-niel F. Mitidiero96, en opinión plenamente aplicable a nuestra realidad,basta con advertir que el tratamiento normativo a la “forma de los actos

procesales” (sección tercera, Título I, CPC) es diferente al “tiempo en losactos procesales” (sección tercera, Título III, CPC).

Ahora bien, a nuestro entender, la forma en sentido estricto com-prende tanto los requisitos de validez como los de existencia del acto.Nos explicamos: la forma en sentido estricto comprende los requisitosintrínsecos del acto, dentro de los cuales podemos encontrar requisitosque determinan la existencia del acto (rectius: presupuestos) y requisitosque determinan la validez del acto97. No es este el espacio para conceptuara profundidad esta idea –pues ello viene a ser uno de los puntos neurál-gicos de la teoría de los actos procesales, tanto o más extensa que la teoríaque proponemos–; sin embargo, a manera de ejemplo, podemos advertirque un presupuesto homogéneo en los actos jurisdiccionales es la firma(v. infra, n. 15.3), y un requisito de validez de los autos y las sentencias

96 Rerindose, naturalmente, al CPC brasileño, donde la forma de los actos procesales está regulado en el

Capítulo I del Título I del Libro I, mientras ue el tiempo y lugar de los actos procesales se encuentra en elCapítulo II del mismo título y libro (MITIDIERO, Daniel F. “El problema de la invalidez de los actos proce -sales en el derecho procesal civil brasileño contemporáneo”. Ob. cit., pp. 419-420).

97 Dejaremos para otra oportunidad (esperamos que sea a corto plazo), el estudio sobre el acto procesal, porconstituir por sí mismo el objeto de una exhaustiva investigación. Sin perjuicio de ello, hasta donde han lle-gado nuestra reexiones sobre el tema, el acto procesal es una categoría ue comprende, a su vez, actos uenada tienen ue ver entre sí (salvo ue son parte del proceso, lo cual la verdad no dice mucho), como son lademanda, la noticación y la sentencia, por mencionar algunos de ellos. Asimismo, creemos ue es necesariodesligar la categoría del acto procesal de las del acto y negocio jurídico, pues auel tiene un elemento uelas hace incompatibles: la presencia del poder público. El acto y el negocio jurídico son actos de libertad;no existe la gura del Estado tal como se presenta en el ámbito de un proceso jurisdiccional. Por último, amodo de propuesta, pensamos ue podría ser desarrollado el acto jurisdiccional como categoría autónoma,con presupuestos, requisitos, elementos comunes entre todos aquellos actos que son expedidos por un órgano

ue detenta la jurisdicción. Hacia este sentido se orientará principalmente nuestra futura investigación.



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es la motivación. Ambos elementos pertenecen, naturalmente, a lo queconceptuamos como forma en sentido estricto.

Cabe advertir que con este aserto no confundimos los planos deexistencia y validez, bien distintos entre sí. Simplemente advertimosque la forma en sentido estricto, en tanto abarca los requisitos para lacelebración del acto, no solo se limita a la validez, sino también a la exis-tencia misma. Sin perjuicio de ser desarrollado más ampliamente (infra,n. 15), la inexistencia (jurídica) es un fenómeno que se produce porquela falta absoluta de un elemento determinante en la creación misma delacto, y ello se encuentra, indudablemente, en el momento de celebracióndel acto.

De esta manera, existe una vinculación intrínseca entre forma ensentido estricto y lo que hemos concebido como ineficacia estructural o,mejor dicho, con los fenómenos que alberga la ineficacia estructural. Porahora, dejemos de lado a la inexistencia y centrémonos en la nulidadque, ciertamente, es la manifestación de ineficacia procesal más relevan-te y la que tiene el rol protagónico en nuestra teoría.

Pues bien, la importancia de establecer un ligamen entre forma ensentido estricto y nulidad es que esta se producirá únicamente en loscasos que exista un defecto en los requisitos de validez lo cual depen-derá, como es obvio, de la configuración exigida por la ley para deter-minado acto. Entonces, si únicamente la nulidad puede producirse siprimigeniamente ha existido un defecto en la forma establecida para larealización de un acto procesal, se desprende lo siguiente: i) que el in-cumplimiento de las normas relativas al lugar y tiempo para la produc-ción de los actos procesales son incapaces de promover una invalidezpues no están contenidos en el acto; ii) que el propio contenido del acto,

es decir, los errores en la justicia, tampoco pueden ser invalidados, puesel contenido escapa de la forma.

En este sentido, merece ser transcrita la lección de Daniel F. Mi-tidiero: “El vocablo ‘forma’, a este paso, va tomando en su acepciónestricta de envoltorio del acto procesal, no participando del concepto,por ejemplo, las cuestiones referentes al lugar y al tiempo de los actosprocesales, conforme ya mencionamos en otro lugar. Galeno Lacerda,por ejemplo, refiere que no se agota en la forma de los actos el proble-ma de la invalidez, porque existen hechos extraños a ella que inducen



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la nulidad, recordando la hipótesis de recurso interpuesto fuera delplazo. Fíjese, sin embargo, que la tempestividad es una condición parala eficacia del acto procesal, para que este sea conocido, una vez que se

trata de un presupuesto extrínseco de admisibilidad recursal. El hechode la tempestividad no participa de la estructura íntima del acto, noes un supuesto del acto, que, al momento de la verificación de aquel,este ya cuenta con su perfección, presuponiéndola. En esta misma di-rección, escapa del concepto de invalidez cualquier consideración quetoma en cuenta el contenido del acto procesal”98. Y citando a continua-ción a Couture, señala que: “(...) siendo el derecho procesal un sistemanormativo, que tiene como característica un conjunto de formas dadasde antemano por el orden jurídico, mediante las cuales se hace el jui-

cio, la nulidad consiste en el apartamiento de ese conjunto de formasnecesarias dadas por la ley. Este primer intento de fijar el sentido dela nulidad procesal, demuestra que no es cosa atingente al contenidomismo del derecho sino a sus formas; no una desviación de los finesde justicia queridos por la ley, sino de los medios dados para obteneresos fines de bien y justicia”99.

La lección de ambos juristas es esclarecedora: la nulidad se encuen-tra en estrecha relación con las formas, es decir, con los medios emplea-

dos para la configuración del acto. Nada tiene que ver aquí la justicia oel error de juicio (en el caso de actos del juez en los que medie motiva-ción), el contenido mismo del acto ni mucho menos los factores externosa él como el tiempo y el lugar100. Sobre estos últimos es de gran impor-tancia rescatar una referencia en la cita anterior: se trata de “condicionespara la eficacia del acto procesal”, que parten de la premisa que el actoya es válido (configurado correctamente).

Ha quedado, sin embargo, algo en el aire: ¿qué sucede cuando se

suscitan inconvenientes con el tiempo y el lugar en la realización del

98 MITIDIERO, Daniel F. “El problema de la invalidez de los actos procesales”. Ob. cit., p. 422.

99 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, citado por MITIDIERO, Daniel F. Ibídem, p. 422.

100 Por esta razón, nos encontramos en completo desacuerdo con la opción tomada por el legislador cuando es-tableció, en el artículo 124 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), ue: “Las actuaciones judicialesse practican en días y horas hábiles, bajo pena de nulidad”. Auí, probablemente sin saberlo, dejó sin piso laseparación correctísimamente efectuada en el CPC. A pesar de ello, insistimos ue la nulidad no debe operar

ante un incumplimiento de las normas referidas al tiempo y lugar.





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produjeron después del acto viciado, como por ejemplo los actos enque se discutió la impugnación del propio acto (lo que incluiría todo unprocedimiento en primer grado, con traslado del pedido de nulidad, y

otro procedimiento en segundo grado, en caso de apelación), o inclusi-ve cualquier otro acto, atendiendo a la concatenación dinámica de actosque es propia del proceso.

Piénsese, por ejemplo, en una sentencia con motivación aparente.Este vicio, sin duda alguna, pulveriza el debido proceso y es gravísimoporque se motiva pero, en realidad solo hay un juego de palabras. Puesbien, aquí donde la invalidación es más que evidente, la sentencia vi-ciada sí produce efectos: la interposición de un recurso y el consecuente

pronunciamiento que la invalidaría. Y ni qué decir de una sentencia vi-ciada que se actúa –es decir, que se manifiesta en el plano fáctico– conprescindencia de si fue impugnada o no, como es el caso de la sentenciade primer grado en el proceso de amparo o, en ciertos sistemas que loprevén, la (mal) llamada “ejecución provisoria de la sentencia”.

Veamos un ejemplo un tanto más complejo: el principio de conser-vación de los actos procesales (artículo 173, primer párrafo, CPC) impi-de que la eficacia (entiéndase, propagación) de la declaración de nulidad

abarque a los actos posteriores que no dependan del acto viciado. Ahorabien, no hay que perder de vista, como acabamos de mencionar, que elproceso está conformado por una sucesión dinámica de actos concatena-dos, interdependientes entre sí, lo cual quiere decir que todos los actosse generan por la previa realización de otros (v.gr. demanda, auto admi-sorio, contestación, etc.), siendo indudable que un efecto propio de unacto procesal (o, mejor dicho, una necesaria consecuencia) es la posterioro sucesiva ocurrencia de otro. Esto es claro: si no se produce el auto ad-misorio, no se da la contestación de demanda; y si no se produce esta,

no habrá resolución que tenga por contestada la demanda. No obstante,ello no quiere decir que el acto previamente realizado sea factor condi-cionante para la pervivencia de todos los actos producidos después; de-pendiendo del acto, lo será para algunos, pero no para todos. Así, si sedeclara la nulidad del concesorio del recurso de apelación, el procedi-miento de apelación debe invalidarse; pero si se anula la resolución quetiene por contestada la demanda, no debería anularse el auto de sanea-miento procesal. En conclusión: puede declararse la nulidad de un acto



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viciado, pero los efectos que generó (la producción de posteriores actosprocesales) pueden llegar a pervivir pese a la nulidad103.

Finalmente, no es correcto identificar un “tipo” de nulidad (llá-mese, por ejemplo, absoluta) y caracterizarla por su no producción deefectos. Como veremos dentro de poco, es errado hablar de “nulidadabsoluta”, pero lo es más no reconocer que aun los actos defectuosossusceptibles de ser invalidados son plenamente eficaces y, por ello, pro-ducen efectos. Esta constatación será de enorme trascendencia para no-sotros para concebir la propia categoría de la nulidad.

3. Vicio y nulidad

3.1. El vicio como presupuesto de la nulidad. Diferencia entre actoviciado y acto nulo

Hasta ahora nos hemos referido muchas veces a la figura de la nu-lidad, pero aún no la hemos definido. Sin embargo, antes de acometeresta tarea, es preciso referirnos al vicio, que es un fenómeno preexistentea la nulidad, pues dentro de nuestro esquema teórico, la producción delvicio es un hecho sine qua non de la nulidad, es su presupuesto; sin el

vicio, la nulidad no puede existir.En efecto, como idea preliminar, entendamos el vicio como la imper-

fección estructural del acto procesal, esto es, un defecto presente en lapropia configuración del acto. Hablamos de “imperfección estructural”básicamente por dos razones:

i) En primer lugar, hablamos de imperfección pues el acto pasible deser declarado nulo si bien es eficaz, precisamente es imperfectoporque es defectuoso. En otras palabras, el acto viciado produce

efectos, sí, pero el hecho de que esté destinado a ser invalidado

103 Dice acertadamente Liebman: “Así, el acto procesal nulo tiene, sin embargo, siempre un cierto efecto: almenos el de hacer caminar el proceso hacia su inevitable conclusión; y, si se trata del acto introductivo, el deconstituir un proceso, aunue sea inválido y, por consiguiente, inecaz para alcanzar su nalidad. Es super -uo decir ue la sentencia ue declara la nulidad es plenamente válida, en sí y por sí, como acto conclusivodel proceso” (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. Trad. Santiago Sentís Melendo,

EJEA, Buenos Aires, 1980, pp. 203-204).



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califica al acto como imperfecto104. Por el contrario, un acto pro-cesal perfecto es aquel que ha cumplido con sus requisitos de va-lidez y despliega los efectos que la ley ha señalado.

ii) En segundo lugar, hablamos de estructural dado que el vicio esproducto del incumplimiento de la forma legalmente establecidapara un acto. El vicio está circunscrito únicamente al ámbito dela configuración del acto procesal, y de ninguna manera es so-brevenido: siempre es originario. A decir verdad, siendo el vicioun presupuesto de la nulidad, esta es la verdadera razón por lacual la nulidad se identifica con la ineficacia estructural.

Así pues, el vicio es el resultado del incumplimiento de las disposi-ciones formales del acto procesal (insistimos: forma en sentido estricto).Dicho incumplimiento produce, en consecuencia, un acto viciado. Estasituación, pues, solo involucra uno o más defectos en la configuracióndel acto. Así, son actos viciados un acto de notificación mal realizadoo una sentencia inmotivada, aquellos realizados después que una parteperdió la titularidad del derecho discutido (artículo 108, último párrafo,CPC).

El acto viciado no debe ser confundido con el acto nulo. El prime-ro es aquel acto que padece de un defecto en sus requisitos de validez;el segundo, se presenta cuando el vicio que ha contaminado al acto seha concretizado en un pronunciamiento de invalidez. Es decir, hay unacto viciado por el solo acontecimiento del defecto en la forma del acto,cualquiera que este sea, siempre y cuando, claro está, se presente en laestructura de dicho acto. En cambio, hay acto nulo cuando el vicio hapervivido y ha ocasionado un proveimiento que lo pone de manifiestoy resuelve por eliminar el acto que albergaba el vicio. Se trata de dos

diferentes estadios o ámbitos que deben ser nítidamente diferenciados,no solo por su origen, sino también porque se producen siempre endos momentos distintos del iter procesal. Cuando se habla de acto nulo,inequívocamente se alude a que dicho acto padecía un vicio, pero que ya

104 Como veremos más adelante, en nuestro sistema todo vicio puede ser subsanado por la cosa juzgada, salvouno: el vicio relevante no conocido por la parte contraria, ue congura fraude procesal. Por cierto, cabeindicar que la inexistencia, al ser algo no jurídico, no es alcanzada por la cosa juzgada. Esto es correcto, pero

lo cierto es que la inexistencia no presupone vicio alguno: el vicio es un defecto de algo que existe.



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ha sido invalidado105. No obstante ello, hay muchas cosas en el caminodel acto viciado para que desemboque en un acto nulo: el mayor obstá-culo es, sin duda, lo que se conoce como “principios de la nulidad” (que

serán abordados en el ítem Nº 13), los cuales tienen por misión impe-dir que el vicio genere una nulidad. Por tanto, a manera de conclusiónanticipada podemos sostener lo siguiente: toda nulidad proviene de unvicio, pero no todo vicio produce una nulidad.

Entonces, vicio y nulidad pertenecen al fenómeno de la inefi-cacia procesal estructural, pero aquí es imprescindible advertir queesta ineficacia, entendida como la supresión de los efectos de un actoprocesal producida por un defecto en su estructura, solamente se ma-

nifiesta cuando el acto se ha declarado nulo, y no cuando el acto estásimplemente viciado. El acto viciado es eficaz y produce efectos comocualquier otro (con la diferencia que estos son susceptibles de ser elimi-nados), pero la ineficacia solo se verifica cuando dichos efectos son su-primidos, lo cual, a su vez, se da cuando el acto ha sido anulado.

El acto viciado es una consecuencia de la inobservancia de la forma–sea esta la más insignificante–, mientras que el acto nulo siempre seráuna consecuencia del acto viciado. Se deduce con claridad que sin vicio,

la nulidad no puede presentarse. El vicio es su razón de ser, lo cual noquiere decir que sea su causa determinante (como se verá más adelante,es el cumplimiento de la finalidad del acto y el perjuicio lo que, en úl-tima instancia, serán determinantes para la producción de la nulidad),pero sin duda es su presupuesto, su causa originaria.

No obstante, es muy frecuente referirse al acto nulo o acto in-válido cuando el acto es apenas viciado. Así, por ejemplo, tanto enel ámbito forense como en el académico se habla de “sentencia nula”

105 “Inclusive cuando está contaminado de un vicio ue determina su nulidad, sin embargo, el acto procesal seconsidera válido y ecaz, dejando de serlo apenas cuando un pronunciamiento judicial decrete la nulidad: lainecacia del acto proviene siempre del pronunciamiento judicial ue le reconoce la irregularidad. Siendoasí, el estado de inecaz es subsecuente al pronunciamiento judicial (tras la aplicación de la sanción deinecacia –se dice, por tanto, no sin alguna impropiedad verbal, ue el acto nulo es anulado por el juez–).

No se compadecería con la naturaleza y los nes públicos del proceso la precariedad de un sistema ue per -mitiese a cada una de las partes la apreciación de la validez de los actos, pudiendo cada una de ellas negarsea reconocerlos mediante a simple alegación de nulidad: se abrirá camino, inclusive, al dolo procesal de las

partes, diluyndose su sujeción a la autoridad del juez y pulverizándose las garantías de todos en el proceso”(CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini y DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria

geral do processo. Ob. cit., p. 364).



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cuando existe una incongruencia infra petita, sin que sobre dicha sen-tencia haya recaído un pronunciamiento que la haya anulado. Comohemos visto, esta “sentencia nula” realmente no es tal; se trata de una

sentencia viciada. Pero a este error conceptual contribuyen sobremane-ra los propios enunciados normativos, cuando disponen que tal o cualacto es “nulo”. En estas situaciones, es preciso advertir que no se tratade una definición de la esencia de dicho acto, sino, muy por el contra-rio, de una consecuencia. En este sentido, es ilustradora la opinión de

José María Tesheiner: “(…) así, cuando la ley afirma que algún acto esnulo, no nos encontramos ante una afirmación ontológica, sino anteun comando normativo, a determinar que se decrete la nulidad delacto”106.

Veamos un ejemplo: el artículo 437 del CPC establece que “(...) seránulo el emplazamiento si se hace contraviniendo lo dispuesto en los ar-tículos 431, 432, 433, 434, 435 y 436 (…)” (el resaltado es nuestro). Puesbien, tomemos el artículo 433: “Si el demandado se halla fuera del país,será emplazado mediante exhorto librado a las autoridad[es] nacionalesdel lugar más cercano donde domicilie”. Se concluye, según el artículo437 del CPC que, si el emplazamiento al extranjero se da a través de unmedio que no es el exhorto, aquel es nulo107 . ¿A qué se refiere este enun-

ciado normativo? ¿Será que el acto de emplazamiento ipso jure será nulocuando se produzca la violación de la forma? En lo absoluto. Se trataverdaderamente de un “comando normativo”, de una indicación del le-gislador al juez en tanto que, verificado el incumplimiento de la formatal como se dispone, tal acto debe ser declarado nulo.

La distinción entre acto viciado y acto nulo no solo tiene un valormeramente teórico. Así pues, se trata de fenómenos que frecuentementese verifican en la práctica y que deben recibir un tratamiento normativo

y práctico diferenciado. Sin embargo –esto ya ha sido anunciado reitera-damente–, la complejidad del vicio y de la nulidad no se agota tan soloen advertir cuál es anterior a cuál. Así como para que la nulidad hagasu aparición después de haber superado una serie de escollos (todo ellolo veremos en los siguientes ítems), no es menos importante determinar

106 TESHEINER , José Maria. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil. Ob. cit., p. 18.

107 El artículo 437 establece supuestos en los ue el incumplimiento de la forma establecida no acarrea nulidad;

pero, por el momento, esto no será considerado.



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con precisión cuándo se produce el vicio, es decir, cuándo determinarcon certeza las situaciones que ocasionan un acto viciado.

3.2. Declaración jurisdiccional de nulidad y deconstitución de losefectos jurídicos

Queda claro que acto viciado y acto nulo no pueden ser confun-didos: ambos tienen diferente origen y forma de producción. El actoviciado surge en el mismo instante en que la forma del acto es inobser-vada. Por el contrario, el acto nulo, como dijimos, se da con un pronun-ciamiento de invalidez. Es esta última idea la que desarrollaremos en elpresente subítem.

Un acto nulo es un acto que ya ha sido anulado, y la única formaque se dé tal situación es a través de un proveimiento del juez. Las par-tes son incapaces de determinar la nulidad de un acto. Podrán hacercesar los efectos de ciertos actos, sí, pero jamás por causa de algún de-fecto estructural.

El juez, al anular un acto, lo que hace no es tan solo declarar la nu-lidad, sino eliminar los efectos del acto viciado que ha sido anulado. Nose trata, por lo tanto, de un proveimiento meramente declarativo: me-diante la nulidad los efectos que han sido constituidos desde la creacióndel acto viciado, se deconstituyen. Esta es la razón por la que la mayorparte de la doctrina brasileña habla no de declaração de nulidad, sino dedecretação de nulidad108. Recordemos que por más estructuralmente vi-ciado que esté el acto procesal, siempre producirá efectos; de ahí se en-tiende la necesidad de suprimirlos a través de un pronunciamiento, queno es otro que la nulidad.

Es el juez el único legitimado para decidir cuándo un acto vicia-

do deviene en nulo y cuándo no. Como veremos más adelante (infra,

108 Este es un pensamiento asentado en la doctrina brasileña: “No se declaran nulidades, se decretan nulidades.La nulicación no es un juicio descriptivo (declaratorio del defecto); se trata de una decisión en ue se apli-ca la sanción de invalidez, en razón del reconocimiento de la relevancia del defecto del acto jurídico (…)”(DIDIER JÚNIOR , Fredie. “La invalidación de los actos procesales en el proceso civil brasileño”. Ob. cit.,

p. 441; asimismo, por todos, cfr. TESHEINER , José Maria. Pressupostos processuais e nulidades no processocivil. Ob. cit., pp. 24-25). Sin embargo, a pesar de estar totalmente de acuerdo con la terminología, seguire-mos rerindonos a “declaración” para no tener ue usar el neologismo “decretación”. Sin embargo, sí consi -deramos apropiado el uso del neologismo “deconstitución”, pues expresa exactamente lo ue ueremos decir:

deconstrucción de los efectos jurídicos producidos por un acto procesal.



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Nº 12.4) se trata de un verdadero poder-deber (una potestad), pero queestá muy parametrado por las exigencias legales y, sobre todo, las cons-titucionales. La nulidad, por tanto, se manifiesta a través de una decla-

ración jurisdiccional. Solo a través de un pronunciamiento expreso del juez puede un acto ser anulado, invalidado o, más apropiadamente, de-clarado ineficaz por defectos de su estructura. Antes de la decisión del

juez, no existe nulidad alguna, tan solo un acto viciado. Esta idea la ire-mos puliendo conforme nos adentremos más en la categoría.

A) Crítica a la concepción de nulidad de Alberto Luis Maurino

Si bien hay buena parte de la doctrina brasileña que sitúa correcta-mente el fenómeno de la nulidad a partir del pronunciamiento del juez,ello no sucede en otras latitudes. Así, por ejemplo, en su conocida obratitulada Nulidades procesales (cuya primera edición data de 1982) , Al-berto Luis Maurino define la nulidad como “El estado de anormalidaddel acto procesal, originado en la carencia de algunos de sus elemen-tos constitutivos, o en vicios existentes sobre ellos, que potencialmentelo coloca en situación de ser declarado judicialmente inválido”109. Estaconcepción es bastante atrayente, hasta seductora, pero es equívoca pordonde se le mire.

En efecto, Maurino habla de un “estado de anormalidad” que seorigina por vicios, y que potencialmente puede ser declarado inválido.Aquí, el autor distingue tres momentos distintos: i) la carencia de algu-no de los elementos constitutivos del acto (entiéndase, omisión) o los vi-cios sobre los mismos; ii) el llamado “estado de anormalidad”; y iii) elmomento en que acontece la invalidación a través de la decisión judicial.Al respecto, podría parecer que no tiene sentido que los puntos i) y ii)estén divorciados, sino que deberían estar juntos. Podría pensarse queese “estado de anormalidad” es realmente el defecto del acto; pero ellono es así. Maurino diferencia claramente el “estado de anormalidad”con los defectos, porque estos son la causa, y aquella la consecuencia.No se pierda de vista que el “estado de anormalidad” es la definiciónde la nulidad misma. Queda claro que el vicio (y la omisión), la nulidad

109 MAURINO, Alberto Luis. Nulidades procesales, 3ª ed. actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2009,

p. 19.



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y la declaración de invalidez son tres elementos que, según Maurino,están nítidamente separados.

Pero concentrémonos en los puntos ii) y iii), que constituyen preci-samente la fragilidad de su concepción de la nulidad. Maurino concibea la nulidad como un “estado de anormalidad” que “potencialmente locoloca en situación de ser declarado judicialmente inválido”. La nulidadno es vicio porque este es su causa, pero tampoco es la consecuencia dela declaración porque esta es un estado al que podría llegar. Es, por lotanto, “algo” que está en medio, es una especie de transición. Además,es de notar que para Maurino el vicio (o la omisión) producen un actonulo, que debe ser declarado. En su teoría no existe el acto viciado, pues

la nulidad lo acapara.No obstante, el error conceptual de no diferenciar el acto viciado del

acto nulo se manifiesta cuando se advierte lo siguiente: si el acto nulopreexiste a la declaración judicial de invalidez, ¿qué sucede con dichoacto después de esta? No hay forma de saberlo porque Maurino restrin-ge la nulidad a un mero “estado de anormalidad” cuya presencia se dasiempre antes de la decisión de juez, jamás después. Quizá, forzando unpoco su definición –si ello se nos es permitido–, se podría argumentar

que en tanto la nulidad es un estado que el acto contiene y que, poten-cialmente, hace que pueda ser invalidado judicialmente, lo que vienedespués de la declaración de invalidez es, justamente, un acto inválido oinvalidado. ¿Un acto nulo es diferente a un acto inválido? La afirmaciónes conceptual y lógicamente tan contradictoria que –pensamos– hasta elpropio Maurino la rechazaría.

Sin embargo, cuando Maurino explica su definición incurre en unainsalvable incoherencia. Dice: “La última parte de la definición esboza-

da recoge un principio doctrinal de aceptación unánime: el que consa-gra que el acto nulo requiere declaración judicial. Mientras tanto produ-ce sus efectos”110. Si el acto nulo requiere declaración judicial, entonceslógicamente se deduce que hasta que no haya un pronunciamiento deinvalidez, el acto “nulo”… ¡no es nulo! ¿Qué es entonces? Ya lo hemosdicho antes: es solo un acto viciado. La nulidad no puede entendersesino como un fenómeno producido a partir de la decisión de un juez,

110 MAURINO, Alberto Luis. Nulidades procesales. Ob. cit., p. 20.



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que determina deconstituir los efectos de uno o más actos procesalesviciados.

Algo muy curioso es que, salvo un ligero ajuste (modificar la palabra“vicio” por “defecto”), si la definición de Maurino hubiera correspondi-do no a la nulidad, por supuesto, sino al vicio, nosotros la hubiéramosaceptado en buena medida. Sin embargo, queda claro que esta no fue laintención del autor.

3.3. La esencia de la nulidad procesal

A. ¿Es la nulidad una sanción?

Determinar si la nulidad es o no una sanción es de vital importan-cia pues se trata nada menos que la esencia jurídica de dicha categoría,pero, a la vez, es un tema cuyo asidero no es tan sencillo. Esto está de-mostrado porque aún no existe una posición unánime dentro de la doc-trina que reconoce que la nulidad se da con la declaración del juez y noantes. Algunos afirman que es una sanción; otros, que es una consecuen-cia. Por nuestra parte, consideramos preciso adoptar una u otra posiciónvaliéndonos exclusivamente del concepto de sanción y para ello debe-mos recurrir a la teoría general del Derecho. Esto es lo que procurare-mos hacer, sucintamente, en las siguientes líneas.

En su magistral obra El concepto del derecho111, H. L. A. Hart logradistinguir, en primer lugar, normas cuyo incumplimiento genera unainfracción, una trasgresión de un deber o un ilícito. Hay ilícito si, porejemplo, nos encontramos frente a normas penales, que prescriben unadeterminada conducta bajo amenaza de ser impuesta una sanción opena. En este caso, dicho ilícito será un delito. Lo mismo sucede con losilícitos civiles referidos a las normas de responsabilidad civil: existe undeber de no dañar al otro (neminem laedere), pero si se daña, cabe unasanción que podría a ser la indemnización (de hecho, hay otras más).Así, “Esas normas exhortan a los individuos a emprender u omitir ciertasacciones, amenazando el comportamiento contrario con pena. Con ellodelimitan claramente el ámbito de lo jurídico del de lo antijurídico;prohibición y mandato y, en contraposición a ello, la libertad, el campo

111 HART, H. L. A. El concepto de derecho. Trad. Genaro R. Carrió, 2ª ed. (reimp.), Editora Nacional, México

DF, 1980, p. 34 y ss.



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jurídico de lo permitido y libre, son, consecuentemente, las más impor-tantes funciones conceptuales de estas reglas; la imposición de deberesy su consecuencia concretizada, el deber o la obligación, representan la

función más importante de estas normas vistas desde el lado del desti-natario. Entuerto o injusto (antijurídico) es el comportamiento que infrin-ge estas normas”112.

Sin embargo, hay otros tipos de normas jurídicas que no presupo-nen la exigencia del cumplimiento de un deber –y, por ello, tampoco seprevé una sanción–. Estas normas jurídicas tienen presencia en distin-tos ámbitos del derecho, como en el derecho privado, donde los suje-tos tienen libertad para autorregular sus intereses. Así, los contratos, el

testamento y el matrimonio son fenómenos que están normados por elDerecho, consagrando ciertas pautas para su utilización, las cuales nopueden ser comparadas, por ejemplo, con las del derecho penal. En efec-to, si los contratantes no respetan la forma preestablecida por ley para lacreación de determinado contrato, no cometen una infracción ni tampo-co violan ningún deber. El enunciado de ambos tipos de normas podríaverse reflejado de la siguiente manera: el primer tipo sería “haga esto,quiera o no”; mientras que el segundo, “si quiere hacer esto, esta es laforma de hacerlo”113.

Nos encontramos, pues, frente a dos tipos de normas: las primerasimponen deberes de conducta y su violación produce la imposición deuna sanción; las segundas establecen medios para cumplir las primera e,inclusive, para crearlas, en tanto confirieren al individuo facultades paraello (creación de situaciones jurídicas). En suma, este último tipo de nor-mas jurídicas son normas potestativas –pues están destinadas a conferirpotestades114– cuya estructura formal es distinta a las que imponen de-beres: el no acatamiento de estas se encuentra en el plano antijurídico

(de ahí se justifica la sanción), mientras las otras habitan en el mundo de

112 MAIER, Julio B. J. La función normativa de la nulidad. Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 114. Cabe resaltarue este autor, en las páginas previas de su obra, realiza una interesante crítica a la teoría de Hans Kelsen.

113 HART, H. L. A. El concepto del Derecho. Ob. cit., p. 36.

114 Auí Hart distingue las normas ue coneren potestades privadas (celebración de matrimonios, contratos,etc.) y estableciendo condiciones para su ejercicio válido, y auella ue coneren potestades públicas (facul-tades legislativas, jurisdiccionales, etc.) (Cfr. HART, H. L. A. El concepto del Derecho. Ob. cit., p. 41; DE

LUCAS, Javier y otros. Introducción a la teoría del Derecho. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 137).





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Entonces, el deber jurídico, siendo una situación jurídica subjetivade desventaja imputada normativamente a un sujeto, implica un com-portamiento de este destinado a producir una situación querida por el

ordenamiento jurídico121. Sin embargo, para la consecución de dicha si-tuación querida, es imprescindible que, por el solo hecho de importaruna verdadera orden o mandato, exista “(...) una reacción –negativa– porparte de tal ordenamiento frente al sujeto que omite actuar uno de suspreceptos”122. Y esta reacción negativa no es otra que la sanción123. Sin lasanción, el deber jurídico se vacía de todo contenido, pues sin una conse-cuencia negativa para el sujeto que incumple un deber, este queda exacta-mente en la misma posición que quien no está compelido a realizarlo.

De la lección anterior queda clarísima la correspondencia –e inter-dependencia– entre deber y sanción, uno como situación de desventaja,otra como consecuencia del incumplimiento de tal situación de desven-taja. Nos preguntamos ahora: en un proceso, ¿el juez o las partes tienenel deber de realizar los actos a su cargo en forma válida? ¿Están en unasituación de desventaja? La respuesta es clara: el juez ni las partes notienen ningún tipo de deber jurídico (tal como ha sido conceptuado) decumplir con las normas que imponen una determinada forma de reali-zación de los actos procesales.

Aquí podría argumentarse que, en el caso del juez y los auxiliares jurisdiccionales, si su desempeño al aplicar las reglas procesales es de-ficiente, son pasibles de ser sancionados por el órgano de control. Véaseel caso, por ejemplo, de un juez que motiva su sentencia de forma abso-lutamente inaceptable. No cabe duda de que cabrá una sanción discipli-naria. De ahí que se concluiría que las normas de validez (la motivación loes) sí pueden acarrear una sanción. Sin embargo, esta posición se desbara-ta por sí sola pues la sanción prevista es precisamente la disciplinaria, sea

121 “En consecuencia, podemos armar, a la luz de lo expuesto, ue el deber jurídico no es sino auella herra-mienta que, impuesta como necesidad de realizar cierto comportamiento, el Derecho utiliza para garantizar la

permanencia y, eventualmente, la realización de ciertas situaciones jurídicas; o la permanencia o consecuciónde ciertas situaciones no-jurídicas a las ue considera ‘deseables’” (I bídem, p. 40).

122 Ibídem , p. 47.

123 Con una clara inuencia de las lecciones de Hart, y concibiendo el deber jurídico en trminos cercanos alos expuestos: TALAMINI, Eduardo. “Notas sobre a teoria das nulidades no processo civil”. En: Revista

Dialética de Direito Processual Civil, N° 29, Dialética, São Paulo, 2005, p. 39.



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esta una amonestación, una de tipo pecuniario o, incluso, la destitución,¡pero no la nulidad de la sentencia!124.

Asimismo, es sintomático que sea el propio Hart, de manera explí-cita, quien rechaza que la nulidad (cualquiera que esta sea, agregamosnosotros) sea una sanción. Transcribamos su lección que no deja mayorápice de duda: “(…) la nulidad no puede (…) ser asimilada a un cas-tigo establecido por una regla como estímulo para que uno se absten-ga de las actividades que la regla prohíbe. En el caso de una regla delDerecho Penal podemos identificar y distinguir dos cosas: un ciertotipo de conducta que la regla prohíbe, y una sanción destinada a des-alentar esa conducta. Pero, ¿cómo podríamos ver a esta luz actividades

socialmente deseables tales como la que cumplen los hombres cuandose intercambian promesas que no satisfacen las exigencias legales encuanto a la forma? Esto, a diferencia de la conducta desalentada porel Derecho Penal, no es algo que las reglas jurídicas que establecenformalidades para los contratos estén dirigidas a suprimir. Simple-mente dichas reglas no le acuerdan reconocimiento jurídico”125. Enefecto, según Hart la nulidad viene a ser una especie de “castigo” alos sujetos que inobservaron la regla, pero la esencia de dicho “cas-tigo” en modo alguno puede ser comparable con la sanción que

impone la regla penal si no es acatada. El “castigo” que acarrea lanulidad sería no permitir que las consecuencias jurídicas queridasse concreticen, pero nunca una sanción. Además, la sumisión a undeber bajo amenaza de una sanción no se condice con el verdaderodesempeño de los sujetos ante las reglas que confieren potestades:cuando los contratantes fijan sus propias reglas no están pensandoen ningún “deber de celebrar válidamente el contrato”, ni tampoco

124 “(…) durante el curso del proceso, hay normas instrumentales dirigidas a las partes, al juez y a sus auxiliaresacerca del modo, forma, lugar, tiempo y demás aspectos relevantes para la práctica de los actos procesales.Algunas de ellas conciernen a actos especícos (arts. 225, 232, 458, etc.). Otras constituyen límites aplicablesa la generalidad de los actos del proceso. Y ese último grupo de normas técnicas es el que interesa para elestudio de las nulidades procesales. Como fue indicado, el incumplimiento de una norma impositiva de con-ducta puede implicar la sanción al trasgresor. Ya la no observación de las reglas técnicas atinentes al modo,forma, lugar, tiempo y demás aspectos de los actos procesales no genera la incidencia de una sanción, pero

puede acarrear una invalidez. El acto practicado sin la observancia perfecta de las reglas técnicas se vuelveinútil para los nes pretendidos” (Ibídem, p. 40). Como ya fue expuesto, a diferencia de lo ue considerael autor, el lugar y el tiempo son hipótesis ajenas a la producción del vicio y, por ello, de la declaración denulidad.

125 HART H. L. A. El concepto del Derecho. Ob. cit., p. 43.





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prescindencia de su impacto en el proceso, la nulidad expresa la idonei-dad o inidoneidad del acto viciado, y no la juridicidad o antijuricidad,licitud o ilicitud de algún supuesto deber de configurar bien el acto pro-

cesal por el juez o las partes.

De lo expuesto se desprende que la nulidad no es una sanción sinouna consecuencia jurídica declarada únicamente por el juez a partir deun acto viciado. Las normas que prescriben la nulidad de actos procesa-les por el no respeto de las formas establecidas por ley (y, como se verámás adelante, también por el no cumplimiento de su finalidad) son po-testativas dirigidas al juez, para que este declare la invalidez129.

Un panorama completamente distinto es el que ofrece, por ejemplo,la norma contenida en el primer párrafo del artículo 110 del CPC, queseñala lo siguiente: “Las partes, sus abogados y los terceros legitimadosresponden por los perjuicios que causen con sus actuaciones procesalestemerarias o de mala fe. Cuando en el proceso aparezca la prueba de talconducta, el juez, independientemente de las costas que correspondan,impondrá una multa no menor de cinco ni mayor de veinte unidades dereferencia procesal”. No cabe duda que esta es una norma que imponedeberes (los cuales están detallados en el artículo 109) y que, por ello, su

violación es pasible de una sanción (en este particular caso, una multa).A nuestro parecer, queda clarísima la diferencia entre esta norma yaquella que prescribe la nulidad de un acto procesal. Allá hay sanción,aquí tan solo una consecuencia jurídica, que no es otra que la invalidez.

B. Pervivencia de los actos invalidados e importancia de la inser-ción de la nulidad procesal en la inecacia estructural

Un punto muy sensible es determinar qué ha sucedido con el actoviciado que fue objeto de invalidez. Conforme a lo que venimos soste-niendo, es equivocado afirmar que los actos invalidados se exterminano que nunca existieron, como podría pensarse. En efecto, como se co-rroborará más adelante cuando se examine a fondo el fenómeno de la

129 No podría argumentarse lo contrario tan solo recurriendo a los dispositivos del CPC. Así, por ejemplo, el ar -tículo 171 ab initio: “La nulidad se sanciona solo por causa establecida en la ley. Tampoco resulta admisiblearmar ue la nulidad es una sanción porue así lo indica el primer párrafo del artículo 124 de la LOPJ (uealberga, por lo demás, muchas deciencias tcnicas): “Las actuaciones judiciales se practican en días y horashábiles bajo pena de nulidad ”. Con la exposición en el texto, creemos haber demostrado ue la nulidad no es

una sanción, ni mucho menos una pena.



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inexistencia jurídica, los actos viciados existen, y por esa simple razón esque son pasibles de ser invalidados. Pero, ¿qué significa realmente quesean invalidados?

Pensamos que tal afirmación (“actos invalidados”) no es del todoexacta; le hace falta una precisión muy importante: que la nulidad operasobre los efectos del acto, deconstituyéndolos o suprimiéndolos, pero deninguna manera hace desaparecer, como por arte de magia, el acto vicia-do que existió y produjo plenos efectos jurídicos. Siendo la nulidad unamanifestación de la ineficacia en el proceso, su verdadera funcionalidadreside en eliminar los efectos (y la eficacia también) de los actos que pa-decen un vicio. Pero adviértase que estos ya gozan de existencia jurídi-

ca, y la nulidad no es una declaración de inexistencia, sino de ineficacia(estructural, pues se justifica por el defecto en la estructura del acto). En-tonces, los actos viciados perviven; lo que se elimina son sus efectos. Porello, el acto invalidado es un acto existente130 pero inválido, lo que a suvez significa que ha sido declarado inecaz. Los actos objeto de una de-claración de nulidad están ahí, pero ya no son aptos de producir efectos(salvo que se revoque definitivamente la decisión que los deconstituyó),y los efectos que produjo se suprimieron.

Esta explicación, a nuestro entender, satisface el verdadero fenóme-no de la nulidad procesal y, asimismo, justifica nuestra opción por cata-logar a esta categoría como una manifestación de la ineficacia estructu-ral. La nulidad es, por consiguiente, una declaración de ineficacia; no essuficiente referirse tan solo a la invalidez porque esta entraña, a fin decuentas, una ineficacia, la cual es bastante particular porque proviene deun vicio, es decir, de un defecto en la conformación del acto procesal.

C. Ecacia ex tunc de la declaración de nulidad

De lo anterior se desprende que no debe confundirse los efectos dela declaración de nulidad con los efectos del acto viciado. Estos últimos,como ya vimos, son eficaces y, de hecho, producen efectos con prescin-dencia de si están viciados o no. Por su parte, los efectos de la declara-ción de nulidad aluden a que una vez emitida la resolución de invalidez,la deconstitución de los efectos del acto viciado se retrotrae al momento

130 De la misma opinión es Julio B. J. MAIER ( Función normativa de la nulidad . Ob. cit., p. 141).



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de realización de este, suprimiendo aquellos actos que también fueronafectados por el vicio.

La eficacia –como aptitud de generación de efectos– y los efectospropios de la declaración jurisdiccional de nulidad son ex tunc. Creemosque en este punto no cabe discusión al respecto: la nulidad deconstituyelos efectos del acto viciado hacia atrás, pues este se dio en un tiempo an-terior a la declaración de nulidad. No obstante, ello no quiere decir quetodos los actos acaecidos desde la creación del acto viciado sean supri-midos, ni tampoco que el íntegro del acto también lo sea. Aquí intervie-ne el principio de conservación de los actos procesales al que haremosmención en el apartado 13.2, “G”.

D. Crítica a la concepción de la nulidad como medio impugnatorio

Ya hemos penetrado considerablemente en la esencia de la nulidad,pero lo que resta no es menos importante. No obstante ello, a manera deparéntesis, creemos necesario pronunciarnos sobre alguna concepciónsobre la nulidad que no podemos compartir en modo alguno.

Hace varios años, alguna doctrina nacional concibió la nulidad comoun medio impugnatorio, partiendo de la diferenciación realizada por elCPC entre recursos y remedios. Así, según nuestra legislación procesalcivil, a través de un recurso se ataca un acto procesal contenido en unaresolución, mientras que mediante el remedio se cuestionan actos pro-cesales no contenidos en resoluciones. La conclusión es que la nulidad,como ataca a actos procesales contenidos o no en resoluciones, es tantoun recurso como un remedio131.

131 Esto ha sido armado hace más de uince años atrás por MONROY GÁLVEZ, Juan. “Los medios impugna-torios en el Código Procesal Civil”. En: La formación del proceso civil peruano, 2ª ed., Palestra, Lima, 2004,

pp. 256-257 (originalmente publicada en: Ius et veritas, N° 5, Lima, 1992, pp. 21-31); y por ARRARTEARISNABARRETA, Ana María. “Alcances sobre el tema de la nulidad procesal”. En: Ius et veritas, N° 11,1993, pp. 127-128; y muy recientemente, HURTADO REYES, Martín. Fundamentos de Derecho ProcesalCivil, Idemsa, Lima, 2009, p. 804. A propósito, creemos ue la inserción de la nulidad en la teoría impugna-toria implica un tema no menos complejo pues entran en juego una serie de categorías como reposición, ape -lación, casación, revisión civil, incidente de nulidad, entre otras. Por ello, nos reservamos para otra ocasión

su desarrollo.



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Creemos firmemente que esta identificación se debe a reiterado usoen la práctica forense, donde el vocablo “nulidad” aún sigue siendousado en diversas maneras. Así, se acostumbra hablar de “formular una

nulidad” (para que un acto se declare nulo), de “un acto nulo” (para re-ferirse a un acto viciado) y de “declarar una nulidad” (declaración del

juez, tal como la entendemos nosotros)132. En las páginas anterioreshemos querido establecer la innegable divergencia entre acto viciado yacto nulo, y ubicar conceptualmente a la categoría de la nulidad. Ahora,en forma sucinta, procuraremos refutar la idea que identifica a la nuli-dad con un medio impugnatorio.

Sin perjuicio de la conveniencia del criterio de clasificación legislati-

va de los medios impugnatorios adoptado por nuestro CPC (con la quetenemos nuestras discrepancias), creemos que identificar a la nulidadcomo un medio de ataque de los actos procesales viciados es un graveerror teórico. En efecto, darle la categoría de medio impugnatorio equi-vale a afirmar que la nulidad ¡es un acto procesal! Formulada así estaposición, no puede dejar de causar extrañeza. ¿Cómo la nulidad puedeser un acto procesal? Si ello es así, ¿de qué se vale el juez para anularactos procesales?

Se pierde pues, la esencia de la nulidad, en tanto no se percibe suverdadero fenómeno dentro del proceso, que se da únicamente a travésde una declaración jurisdiccional destinada a suprimir los efectos de unacto viciado. Además, resulta ser una teoría excesivamente positiva, sinningún tipo de vocación generalizadora, pues se conforma con adecuar-la a la legislación actual; y, ciertamente, tal como están los estudios delproceso actualmente, parece no ser suficiente concebir el proceso miran-do únicamente hacia la normativa interna, y menos aún según clasifica-ciones legales.

132 Inclusive Couture admitía ue “En el lenguaje del Derecho Procesal el vocablo ‘nulidad’ menciona indistin-tamente, el error (acto nulo, como sinónimo de acto equivocado), los efectos del error (sentencia nula, comosentencia privada de ecacia), el medio de impugnación (recurso de nulidad) y el resultado de la impugna -ción (anulación de la sentencia o sentencia anulada)”, y continúa reconociendo ue “El tema de la nulidadno corresponde, estrictamente, a los recursos o medios de impugnación, sino a la teoría general de los actos

procesales. Pero la mayoría de nuestros códigos sigue considerando este fenómeno jurídico desde el puntode vista de los recursos y no desde el punto de vista de los actos. Consideran el remedio, no la enferme-dad” (COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3ª ed. póstuma (reimp. inalterada),Depalma, Buenos Aires, 1973, pp. 372-373). Sin embargo, vale anotarlo, el maestro uruguayo desarrolla su

concepción de la nulidad como medio de impugnación.



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Por otro lado, creemos que la concepción criticada carece de rigorcientífico, pues se habla de nulidad como medio impugnatorio, cuan-do a lo que realmente se quiere aludir es al pedido de nulidad. Como se

desprende fácilmente de su denominación, a través del pedido de nuli-dad, se pide una nulidad, es decir, se pide una declaración de nulidad porla fundamentación esbozada en el pedido. Esta categoría no puede serconfundida bajo ningún punto de vista con la nulidad, no solo por lascuestiones teóricas –que, en cierta medida, hemos querido esbozar aquí–sino también porque el mismísimo CPC diferencia ambas categorías enforma determinante133.

Llama mucho la atención cómo ha sido concebida la nulidad por

Martín Hurtado Reyes, en una reciente producción bibliográfica. Así,dicho autor comienza adhiriéndose a la concepción de la nulidad comomedio impugnatorio134, pero simultáneamente, admite que la nulidad“(...) también puede ser entendida como un estado patológico del actoprocesal, lo que significa que el acto procesal presenta una anormali-dad estructural”135. Además, sostiene que “la nulidad procesal tambiénpuede ser entendida como sanción, es decir, como mecanismo para hacercesar los efectos que produce en el proceso”136. Y eso no es todo: casiinmediatamente después del último aserto, reproduce la definición

133 En efecto, el artículo 171 señala: “La nulidad se sanciona solo por causa establecida en la ley. Sin embargo, puede declararse cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtención de sunalidad”. Sin ningún atisbo de duda, el CPC se reere a ue la nulidad puede declararse, es decir, identicacorrectamente el fenómeno de la nulidad, que acontece solo con el pronunciamiento judicial. Por otro lado,el artículo 175 establece ue: “El pedido de nulidad será declarado inadmisible o improcedente según co -rresponda cuando: (…)”. Auí no se habla de la nulidad, sino del pedido (o solicitud) de nulidad. El pedidode nulidad es un acto de parte; la nulidad es un acto jurisdiccional. Cuando el artículo 382 del CPC disponeue “El recurso de apelación contiene intrínsecamente el de nulidad (…)” no hace más ue reconocer ue unrecurso de apelación (acto de parte) puede contener un pedido de nulidad (acto de parte), ¡pero evidentementeno una nulidad!

134 Adoptando las (antiguas) posiciones de Juan Monroy Gálvez y a Ana María Arrarte, dice: “Para denir lanulidad procesal deberíamos primero ubicarla como medio impugnatorio ue tiene como propósito atacar unacto procesal o un proceso (…) Hay ue entender la nulidad como mecanismo para útil para atacar, cuestio-nar, discutir la validez de un acto procesal o de un proceso (…)” ( Fundamentos de derecho procesal civil, cit.,

p. 804). Aún más, si se continúa la lectura del texto, se advierte ue la nulidad no puede ser una declaración judicial (aunue despus dice ue es una sanción), pues señala ue “El efecto de esta impugnación [de la nu-lidad] de comprobar la inexistencia de los reuisitos esenciales para su validez, es la declaración de inecaciadel acto procesal atacado, el acto se generó pero no produjo ningún efecto, por lo cual no existe justicación

para mantenerlo (es eliminado, por sanción)” (Ibídem , p. 804). Sin perjuicio ue no compartimos con el ínte-gro de la última frase transcrita, de esta se desprende indudablemente ue, para Hurtado, la nulidad produceuna declaración de inecacia.

135 Fundamentos de Derecho Procesal Civil, cit., p. 805.

136 Ibídem, p. 805.



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de Maurino que criticamos hace poco137. Entonces, para Hurtado, la nu-lidad es un medio impugnatorio (un acto de parte), un defecto (léase,un vicio), una sanción (es decir, un pronunciamiento jurisdiccional) y un

estado de anormalidad que, como ya vimos, se sitúa entre el vicio y ladeclaración de invalidez. ¿Es posible sostener una concepción semejan-te? Imposible. Es como afirmar que un cuchillo es una cuchara que sirvepara amasar y moler pan.

La nulidad no puede ser acto de parte y acto del juez, ni tampocovicio del acto y declaración de ineficacia, ni mucho menos ser produc-tora de una declaración de ineficacia y, a la vez, ser sanción. La formacomo Martín Hurtado concibe la nulidad carece de toda lógica, pues

dentro de un mismo nomen iuris inserta a la fuerza hasta cuatro conceptosdistintos, producto de posiciones doctrinales divergentes. De lo que setrata, para la elaboración una teoría que llegue a satisfacer una inquie-tud científica es, en primer lugar, no confundir las categorías y llamar acada cosa por su nombre.

3.4. Irrelevancia del vicio: la irregularidad procesal

Hemos dicho que toda nulidad proviene de un vicio, pero no todo

vicio desemboca en nulidad. Tal afirmación se sostiene en que entre elacto viciado y el acto nulo existen una serie de obstáculos cuyo propó-sito es impedir la producción de este último; es decir, que el acto vicia-do nunca sea invalidado y, por causa de la ineficacia, se entorpezca eldiscurrir del proceso. Estos obstáculos –señalamos– son los llamadosprincipios de la nulidad; sin embargo, existen vicios que son tan ínfimosque ni siquiera son potencialmente aptos para generar una declaraciónde nulidad. A este tipo de vicios lo identificaremos bajo la categoría deirregularidad.

La irregularidad es una especie de vicio cuya principal característicaes su incapacidad de producir una nulidad. Son, pues, vicios irrelevantes.Véase que esta calificación es realizada a priori, sin que medie ningúntipo de intervención de los principios de la nulidad. De hecho, al menosen nuestra legislación, no existe ninguna norma que se refiera a la im-posibilidad de que algún vicio sea irrelevante. Es pues, precisamente,

137 Ídem.



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un juicio a priori sobre determinadas situaciones específicas, pero ello noinvalida su rigor científico: simplemente se tratan de vicios que, por unexamen de logicidad, se concluye de inmediato que no pueden generar

nulidad138.

Ahora bien, dada su esencia ya delimitada, es a todas luces incorrec-to elaborar una “clasificación de nulidades”139 e incluir la irregulari-dad. La razón es sencilla: no se pueden clasificar elementos que sondistintos140, pues la irregularidad es un vicio; y la nulidad, como hemosvisto, una consecuencia jurídica. Así, tampoco es correcto colocar enel mismo plano a la ineficacia con la irregularidad, como si este fuera,como la nulidad, una consecuencia de una declaración jurisdiccional.

Por el contrario, la irregularidad es tan solo una denominación que elvicio adopta para caracterizarlo como uno irrelevante.

La irrelevancia de la irregularidad hace que las partes carezcan deinterés en denunciarla, pues no obtendrán una declaración de nulidad.En otras palabras, la eficacia ni los efectos del acto pueden ser afectadospor la irregularidad; de ahí que no existe ningún tipo de necesidad dedeclararla. Sin embargo, debe precisarse que si bien la irregularidad noafectará en modo alguno el iter procesal, sí puede tener otras implican-

cias que podrían exigir su declaración. Estas consideraciones un tantoenigmáticas nos llevan inmediatamente a una pregunta: ¿en qué casosse presenta la irregularidad? Ello dependerá sin duda de las reglas con-tenidas en cada ordenamiento procesal pero podemos decir, sin temor a

138 Sobre el empleo del vocablo irregularidad en sentido distinto al expuesto , se ha dicho lo siguiente: “Pero lamayoría de la doctrina reserva el trmino ‘irregularidad’ para designar apenas los casos en ue de antemanose sabe ue la imperfección del acto no tiene cómo generar, ni en teoría, ningún perjuicio –preriendo aludiral ‘saneamiento’ o irrelevancia de una nulidad en los casos en que, no obstante el defecto pudiese acarrear

perjuicio (a las partes o al inters público), en concreto no lo acarreó” (TALAMINI, Eduardo. “Notas sobre ateoria das nulidades no processo civil”. Ob. cit ., p. 43). Sin embargo, respecto del uso del trmino “nulidad”en el texto citado, creemos que se trata de un vicio.

139 “Clasicar” las nulidades es tambin, a nuestro criterio, incorrecto (v. infra n. 13.1).

140 De la misma opinión es Fredie DIDIER JÚNIOR , aunue arma ue la esencia de la nulidad es sanciona-toria: “La invalidación de los actos procesales en el proceso civil brasileño”, cit., p. 446, cuyas palabras sonterminantes: “Es preciso, todavía, hacer una observación de orden tcnica. En algunas clasicaciones presen-tadas por la doctrina, aparece la irregularidad, como especie de vicio del acto procesal, al lado de algunasespecies de nulidad. Esa opción no es correcta. No se puede colocar, en una clasicación, ítems ue poseennaturaleza distinta. No se puede, por ejemplo, en una clasicación de verbos, incluir sustantivos o adverbios.

No se puede, en una clasicación de hechos (o defectos), incluir sus consecuencias. Irregularidad es defecto;nulidad es sanción, consecuencia del defecto. O se clasican los defectos de los actos procesales, o se opta

por la clasicación de las diversas consecuencias jurídicas ue pueden surgir de esos vicios. La opción de

este ensayo es la primera, conforme ya fue anunciado líneas atrás” (el resaltado es del original).



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equivocarnos, que las situaciones no son muchas. En nuestro CPC ubi-camos fácilmente dos de ellas141: i) la emisión de una sentencia sin haberfoleado el expediente (artículo 136); y ii) diversas exigencias formales

para la presentación de un escrito (márgenes, espacio entre párrafos, nu-meración correlativa). Como puede apreciarse, ambos casos configuranverdaderos vicios pues contravienen la forma legalmente establecida; noobstante, son incapaces de decantar en una declaración de nulidad.

En el primer caso, el no folear un expediente es un defecto pues lanorma exige que los folios estén correlativamente enumerados y sininterpolaciones, e impone dicha responsabilidad a los auxiliares juris-diccionales. Muy bien, aquí existe responsabilidad disciplinaria pues se

trata de una evidente infracción de los deberes de dichos funcionariospúblicos, pero no hay posibilidad de que se dé una nulidad. Así, la omi-sión de folear un expediente no perjudica ningún acto del proceso, y nia las partes ni al juez le podrían interesar discutir acerca de este vicio.No obstante, aquí vienen las “otras implicancias” a las que nos referi-mos: el juez puede perfectamente realizar una expresa declaración –lacual, por lo general, está contenida en una resolución que versa sobreotro asunto cuestión y, naturalmente, es notificada a las partes– amones-tando al auxiliar por incumplir con su deber. El juez pone de manifiesto

la irregularidad, la cual sin duda trae una serie de consecuencias, peroninguna que afecte la tramitación y avance del proceso.

En el segundo caso, advertir que el incumplimiento de estas exigen-cias genera verdaderas irregularidades adquiere enorme importanciacuando un escrito debe presentarse antes de la finalización de un plazo.¿Cabe imaginar un rechazo de un escrito de apelación, presentado el úl-timo día, por no contar con los márgenes establecidos por ley? Ello seríaintolerable. El defecto es tan mínimo que ni siquiera es útil declararlo

así.Finalmente, no debemos concluir sin esclarecer un tema que segu-

ramente ha sido advertido por el atento lector. Si la irregularidad noprecisa siquiera de ser declarada, es porque, al fin y al cabo, el procesono puede sucumbir, aunque sea parcialmente, ante vicios inermes. Aquítambién se privilegia el contenido del acto sobre la forma, pues este es el

141 Los ejemplos ha sido extraídos de las lecciones de clase de Juan Monroy Gálvez.



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criterio que debe ser seguido al tener en frente a un vicio cualquiera, seaeste irrelevante o relevante. De ahí que podría afirmarse que no se justi-fica distinguir la categoría de la irregularidad de los otros vicios pues el

análisis para determinar su relevancia o irrelevancia sería el mismo, esdecir, el empleo de las formas como finalidad y no como medio (prin-cipio de instrumentalidad de las formas). Sin embargo, creemos que lairregularidad se distingue de los otros vicios (de aquellos que sí podrían,de ser el caso, generar una nulidad) porque aquella –la irregularidad– serefiere a un prius lógico (=no habrá nulidad alguna), mientras que estosdeben superar los obstáculos impuestos por la norma procesal y, de ha-cerlo, devendrían en una declaración de nulidad. Es evidente que el ám-bito del principio de instrumentalidad de las formas cubre las hipótesis

de los vicios relevantes e irrelevantes, pero ambos contienen diferenciasteórico-prácticas muy claras.

4. La sanabilidad del vicio

4.1. La nulidad no es “absoluta” ni “relativa”

En aras de justificar el rigor científico de nuestra propuesta teórica,es imperativo afirmar que estamos en desacuerdo con cualquier tipo de

clasificación de la nulidad procesal142. Si se ha seguido con atención loexpuesto hasta el momento, no debe entrañar mucha dificultad encon-trar el porqué. En efecto, si hemos concebido la nulidad como la conse-cuencia jurídica de ineficacia contenida en un pronunciamiento jurisdic-cional mediante la cual se deconstituyen los efectos producidos por unacto afectado con un vicio relevante, queda claro que la nulidad es unasola, no varía ella misma como esencia. A lo sumo, lo que se verifica esuna distinta propagación de la declaración de ineficacia, es decir, mayoro menor cantidad de actos declarados nulos; pero ello dependerá exclu-

sivamente de cuántos actos estén afectados con el vicio. Así pues, enten-dida la nulidad como consecuencia jurídica no se justifica clasificaciónalguna bajo ningún criterio, pues cualquier vicio que haya trascendido,generará exactamente la misma nulidad que otro. En otros términos, lanulidad como una consecuencia de un acto viciado siempre es la misma;la intensidad de la declaración de ineficacia siempre será distinta, pero

142 De la misma opinión es DIDIER JÚNIOR , Fredie (“La invalidación de los actos procesales en el proceso

civil brasileño”. Ob. cit., p. 445 y ss.), aunque por distintas razones.



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nada tiene que ver con alguna modificación en la construcción de la ca-tegoría de la nulidad.

Por tanto, no es posible aceptar las clasificaciones hechas por casi elíntegro de autores que han escrito sobre nulidades procesales que, real-mente, lo que clasifican es el vicio. Así por ejemplo, es famosa la distin-ción entre “nulidad absoluta” y la “nulidad relativa”, en tanto aquellano produce efecto alguno, puede ser declarada ex ofcio en cualquiermomento del proceso, no hay posibilidad de subsanación, etc.; mientrasque la otra podría producir efectos, puede ser subsanada por la parteinfractora, caso contrario hay preclusión, etc. Estas denominaciones sonuna clara influencia de Galeno Lacerda (en su famosa obra Despacho sa-

neador ) quien, a su vez, las adoptó de Carnelutti. Inclusive, en ese mo-mento ya se había propuesto introducir la categoría de la anulabilidaden el proceso, que se identificó en cierto modo con su gemela en dere-cho privado, por cuanto el juez estaba impedido de declararla si la parteno lo solicitaba. En fin, sería baladí reseñar las posiciones doctrinariasque partieron desde allí –e inclusive desde antes– pues lo que queremosdemostrar es algo consecuente con nuestra exposición. Veamos algunasconsideraciones con un mayor orden:

i) No es adecuado caracterizar a tal o cual “nulidad” según la posi-bilidad de su subsanación. La nulidad no se “subsana”; lo que sesubsana es el vicio. La nulidad únicamente produce la deconsti-tución de los efectos del acto viciado. Aún más, si se pretendierahacer referencia a la “sanabilidad de la nulidad” aludiendo a larenovación de los actos anulados, a nuestro criterio se trata deuna terminología errada. En efecto, la nueva realización de losactos cuyos efectos han sido declarados ineficaces es una conse-cuencia necesaria del propio mandato judicial que declara la nu-

lidad, pero aquí no hay “sanación” de la nulidad; a lo sumo –ysolo porque nuestro lenguaje lo permite– habrá una “sanación”del procedimiento porque ha enderezado su camino, pero la nu-lidad como declaración de ineficacia no puede ser “saneada”.Además, creemos que los términos “sanabilidad” o “subsanabili-dad” se identifican mejor con el vicio que aún no ha degeneradoen nulidad.

ii) Distinguir las nulidades según la posibilidad de producción de

efectos es, evidentemente, un doble error por criterios que ya



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hemos visto: el primero es que lo que produce efectos es el actoviciado y no el acto nulo o la “nulidad” (una vez más se con-funde de estadio); el segundo es que todo acto viciado produce

efectos, sin excepción.

iii) Diferenciar las “nulidades” según su posibilidad de declaraciónpor parte del órgano jurisdiccional (muy ligado al criterio de lasubsanabilidad) también es equivocado pues la nulidad solo sematerializa con la declaración jurisdiccional. Para que tenga sen-tido esta “clasificación” tendría que versar, en última instancia,sobre la eventualidad de que el juez se pronuncie o no sobre undeterminado vicio.

iv) Finalmente, si se pretende importar categorías del derecho pri-vado al proceso, ello debe hacerse bajo razones rigurosamentedemostradas. Por ello, en derecho privado se concibe la anula-bilidad como un tipo de invalidez que sí logra producir efectoshasta que el perjudicado solicite la invalidación (a diferencia dela nulidad que, según se dice, no produce efecto alguno), y quese produce –al menos tal como está regulado en nuestro orde-namiento jurídico– por la presencia de los llamados vicios de la

voluntad, habría que examinar si este régimen es posible adap-tarlo en el ámbito del proceso. Así, como se apreciará cuandoabordemos la clasificación de los vicios, en nuestro esquema nohay espacio para la anulabilidad. Aún más, creemos que no tieneningún tipo de sentido adoptar este nomen iuris si lo que se quie-re es identificar una categoría que, cuando menos, no compartalas características sustanciales de la categoría originaria143.

Queda claro entonces que la categoría de nulidad no soporta cla-

sificación alguna, sino, en todo caso, el vicio. No obstante, inclusive du-damos de la utilidad de una exhaustiva clasificación de esta última cate-goría. Por el contrario –como bien advierte Fredie Didier Júnior, aunque

143 “(…) igualmente se muestra inadecuado aludir a anulabilidades en Derecho Procesal Civil. En efecto, si en elcampo del derecho privado la distinción entre lo nulo y lo anulable está en ue este produce efectos hasta suanulación y auel no se ofrece apto a dimanar ninguna ecacia, inclusive antes del reconocimiento judicialdel vicio, al menos en términos positivos, entonces es patente que esta distinción no calza en el proceso,

por cuanto en la relación jurídica procesal todos los actos son ecaces hasta ue se diga lo contrario (…)”

(MITIDIERO, Daniel F. “El problema de la invalidez de los actos procesales”, cit., p. 427).



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él habla de defectos144–, más conveniente es detectar las modalidades devicios que se pueden presentan en el iter procesal y procurar establecersus características. Así, teniendo en cuenta que ya hemos hablado de

una especie de vicio (la irregularidad), consideramos que los criteriosrelevantes para aquella identificación son dos: la posibilidad de declararel vicio ex ofcio o a pedido de parte y la hipótesis de su subsanación a lolargo del proceso. Nuestra opinión será esbozada en seguida, pero antescreemos necesario realizar algunas consideraciones en torno a la impor-tante incidencia de la preclusión y de la cosa juzgada frente al vicio y ala nulidad.

4.2. Vicio, preclusión y cosa juzgada

En gran medida, para entender este tópico, partamos de una afir-mación: todo vicio es subsanable. Con ello queremos decir que, ulterior-mente, cualquier vicio se ve imposibilitado de generar nulidad145, por lainfluencia que la cosa juzgada trae al proceso jurisdiccional146.

Como es sabido, la cosa juzgada es, por antonomasia, lo que le da ala jurisdicción su propia esencia, y también un principio fundamental enun Estado Constitucional de Derecho, en cuanto constituye la suprema

manifestación de la seguridad jurídica147

. Este ámbito tan vasto tiene re-percusiones en el proceso civil no solo nivel macro (nos referimos, princi-palmente, a la inmutabilidad de la sentencia), sino también a nivel micro.En este último panorama es que pretendemos insertar con la hipótesisde la subsanación de todos los vicios.

Para explicarnos mejor recurrimos a una norma esclarecedora con-tenida en el artículo 474 del Código de Proceso Civil brasileño: “Pasada

144 DIDIER JÚNIOR , Fredie. “La invalidación de los actos procesales en el proceso civil brasileño”. Ob. cit., p. 445.

145 Como toda regla, existe auí una excepción: el único vicio ue en nuestro sistema procesal trasciende a lacosa juzgada es auel vicio relevante ue congura un fraude procesal ue no es conocido ni discutido por

parte del afectado (para mayor profundidad véase el texto). Naturalmente, la inexistencia no es una excepción porue ella no congura vicio alguno.

146 Esta idea es también resaltada, en forma determinante, por CHIOVENDA ( Instituciones de Derecho ProcesalCivil. V. III. Trad. Emilio Gómez Orbaneja, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954, p. 35).

147 No es este el espacio para desarrollar con más amplitud el tema. Al respecto, puede consultarse una breveconcepción de la cosa juzgada en un trabajo nuestro: CAVANI BRAIN, Renzo, “La legitimidad para obraren el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta (rectius: proceso de revisión civil por fraude procesal)”.

En: Actualidad Jurídica, N° 185, Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2009, pp. 115-122.



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en cosa juzgada la sentencia de mérito, se reputarán deducidas y repeli-das todas las alegaciones y defensas que la parte podría oponer tanto alacogimiento como al rechazo del pedido”. Ahora bien, no por el hecho

de estar presente en un ordenamiento jurídico ajeno al nuestro podemostomarnos la libertad de no tomar en cuenta esta trascendental consi-deración acerca de la cosa juzgada. Más que una norma extranjera, setrata indudablemente de un postulado esencial de la teoría de la cosa

juzgada.

El Prof. Luiz Guilherme Marinoni explica el sentido de esta norma:“El objetivo de la norma es proteger la declaración contenida en la sen-tencia pasada en cosa juzgada. Para ello, se deja claro que todos los

fundamentos relacionados con la primera demanda quedan precluidos,impidiéndose su alegación y apreciación en acción ulterior. No solo lasalegaciones deducidas –denominadas deducibles– se presumen ofreci-das por las partes y repelidas por el órgano jurisdiccional”. Y continúa elprofesor paranaense: “Esto no quiere decir que los motivos de la senten-cia están en espera de resolución, sino que, una vez juzgado el pedido,todo el material que fue utilizado y que podría haber sido utilizado paradiscutir la demanda, se torna irrelevante y superado, aunque, sobre elmismo, el juez no se haya manifestado de forma expresa o completa. De

modo que, la cuestión de la eficacia preclusiva de la cosa juzgada no sepreocupa de la inmutabilidad de los fundamentos, sino de la posibilidadde infringir la cosa juzgada mediante la interposición de acción susten-tada en fundamento deducido o deducible en [la] acción anterior”148.

En la cita precedente se hizo alusión a un término muy importante:la ecacia preclusiva de la cosa juzgada. Ello parte de la idea de que la cosa

juzgada es la preclusión máxima, en donde todo lo debatido –y lo quepudo ser debatido también– se vuelve inmutable y no puede trascender

más allá. Y por supuesto, los eventuales vicios que afecten a ciertos actosestán inmersos dentro de “lo deducido” y “lo deducible”. Véase comonuestra única causal para impugnar una sentencia con autoridad de cosa

juzgada encaja a la perfección con este postulado de la cosa juzgada: elfraude procesal relevante que no fue conocido por la parte afectada, asíhaya consentido la sentencia, no fue un aspecto deducido ni tampocodeducible, por la misma razón del desconocimiento de su existencia. Por

148 MARINONI, Luiz Guilherme. Decisión de inconstitucionalidad y cosa juzgada. Communitas, Lima, 2008.



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ello es que este fraude procesal sí puede ser discutido en un nuevo pro-ceso, el de revisión civil por fraude procesal (mal llamado nulidad decosa juzgada fraudulenta).

Entonces, por más que sean los vicios más graves, como por ejemplola incompetencia absoluta, la cosa juzgada es apta para suprimir cual-quier tipo de defecto acontecido en el iter del proceso. Sin embargo, a lolargo del discurrir de este, también encontramos una figura mediante lacual los vicios van subsanándose por el transcurso de un plazo sin quela parte legitimada de obtener la nulidad haya ejercitado su facultad olo haya hecho deficientemente. Esta figura es la preclusión que, desdeluego, no se limita al tema de la ineficacia procesal, pero le es muy cara.

La justificación del principio de preclusión podemos definirlo juntoa Ovídio Baptista da Silva: “El inicio de la actividad procesal depende,siempre, de la iniciativa de la parte, conforme el precepto contenidoen el artículo 2 del CPC, según el cual ‘ningún juez prestará la tutela

jurisdiccional sino cuando la parte o el interesado la requiera’. Pero eldesenvolvimiento subsecuente de la relación procesal no siempre ocu-rre apenas proveniente del impulso oficial. Es cierto, sin duda, que al

juez no solo le incumbe determinar la marcha del proceso, de modo que

este recorra las etapas que le son propias, hasta la conclusión final dela relación procesal, como igualmente le confiere la ley los poderes in-dispensables al cumplimiento de esta tarea. Sucede, sin embargo, quetambién las partes están gravadas con ciertos encargos, a que la doctrinadenomina onus procesales, por medio de los cuales aquellas quedan suje-tas a practicar ciertos actos o cumplir alguna formalidad procesal den-tro de un tiempo determinado, bajo pena de perder la oportunidad derealizarlos”149.

Así es pues, los onus (o cargas) procesales están estrechamente liga-das a la preclusión, la cual es “(...) en último análisis, la pérdida de unafacultad procesal, o la extinción del derecho que la parte tuviera de rea-lizar el acto, o de exigir determinada providencia judicial”150. Siguien-do a Ovídio, quien a su vez recurre a José Frederico Marques, pode-mos afirmar que existen tres clases de preclusiones: temporales, lógicas

149 SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de processo civil . Ob. cit., p. 270.

150 Ibídem , p. 271.



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y consumativas151. La preclusión temporal se da cuando la parte no ejercitasu facultad en el tiempo legal o judicialmente establecido. Por su parte,la preclusión lógica se presenta cuando el comportamiento de la parte

en ejercicio de su facultad es incompatible con una conducta anterior(teoría de los actos propios o venire contra factum proprium)152. Por últi-mo, la preclusión consumativa se refiere a la imposibilidad de ejercitar lafacultad porque esta ya fue ejercida anteriormente. Pongamos ejemplosvinculados a nuestro tema con cada una de las clases de preclusión: i)el demandado no denuncia el defecto del emplazamiento y contesta lademanda, lo cual le impide provocar alguna nulidad en lo sucesivo; ii)la parte se somete expresamente a la competencia territorial de un juezde paz letrado, y antes de sentenciar pide la nulidad del proceso por in-

competencia; y iii) una parte plantea un incidente de nulidad sobre unacto viciado cuando ya había iniciado uno anterior sobre el mismo acto.

En fin, más allá de la clasificación dogmática de las preclusiones yel encuadramiento de algunos supuestos, lo que queremos resaltar esque la trascendencia del vicio (es decir, su potencialidad de generar unanulidad) colisiona y se somete al principio de preclusión. Sin embargo,este onus o carga procesal, aplicado al ámbito de la nulidad, adquiereuna connotación especial. En efecto, una forma de limitar la técnica de

la nulidad es dándole a las partes la facultad de denunciar los vicios quepudieran afectarles, estableciendo reglas preclusivas si tal facultad no seejercita. Entonces, de ello obtenemos que hay ciertos vicios cuya conver-sión en nulidad depende exclusivamente de la parte; el órgano jurisdic-cional intervendrá, decidiendo o no por la nulidad, si esta es denuncia-da, pero si no lo es, no es posible que el vicio produzca una nulidad,pues ya operó la preclusión. Al respecto, cabe resaltar que la preclusiónes un elemento que se comprueba objetivamente, es un evento que se dapor circunstancias que ya se han señalado, pero siempre está vinculado

con los principios de la nulidad –sobre todo con la convalidación– (vol-veremos sobre este tema al abordar cada uno de los principios).

151 Ibídem , pp. 271-272.

152 Al respecto, existe un ilustrativo trabajo de DIDIER JÚNIOR, Fredie: “Alguns aspectos da aplicação da proi- bição do venire contra factum proprium no processo civil”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, XII,

Communitas, Lima, 2008, pp. 57-68.



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Finalmente, si lo que se busca es que la nulidad no tenga predomi-nio en el devenir del proceso (exigencia de implicancia constitucional),es claro que la preclusión –y también la cosa juzgada– contribuyen enor-

memente a este propósito, limitando tanto el accionar de las partes comoel del juez.

4.3. Propuesta de clasicación de los vicios procesales

Descartada la idea de clasificar la nulidad pues esta es un eventopresente en una decisión jurisdiccional y es la misma siempre, conside-ramos que lo que debe ser distinguido son los vicios. Los criterios ya loshemos enunciado: la subsanabilidad y la posibilidad de ser declarados

ex ofcio. Comenzaremos por el primero, no sin antes advertir que, ulte-riormente, ambos serán fusionados para proponer una clasificación útilpara nuestra teoría.

A. Vicios subsanables e insubsanables a lo largo del proceso

Existen vicios subsanables e insubsanables a lo largo del proceso. Paraexplicar esta última cuestión era preciso desarrollar lo concerniente a lacosa juzgada y la preclusión; es por esta exclusiva razón que dicho temafue abordado antes del presente ítem. En efecto, si ya sabemos que la cosa

juzgada tiene eficacia preclusiva, no permitiendo que lo deducido y de-ducible (se incluye los vicios) pueda ser ventilado nuevamente, despuésque la sentencia ha adquirido inmutabilidad, es correctísimo afirmar quetodos los vicios son subsanables; sin embargo, existen vicios que son in-subsanables a lo largo del proceso, precisamente porque no existe posibili-dad de que no generen una nulidad, en cualquier momento del discurrirdel íter procesal. Pero una vez finalizado este, ya no serán insubsanablessino, por el contrario, habrá precluido toda oportunidad, tanto para el

juez como para las partes, de promover su nulidad. En otras palabras, losefectos del acto viciado perdurarán como si hubieran provenido de unacto no viciado (recordemos que el acto invalidado pervive, pero es su efi-cacia y sus efectos los que fueron suprimidos por la nulidad).

Entonces, en primer lugar, tenemos vicios que no pueden ser subsa-nados a lo largo del proceso porque entrañan una gravedad intolerablepara este. Esta afirmación no es contradictoria con lo expresado anterior-mente (ut supra, Nºs 6 y 11.1) en el sentido de que el no cumplimiento dela finalidad del acto y el perjuicio acarreado –sumados, por supuesto,



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al vicio– son los factores determinantes para la producción de la nuli-dad; por el contrario, los vicios insubsanables a lo largo del proceso sonde tal gravedad que a priori puede afirmarse que implican un perjuicio

e incumplen con su finalidad, de ahí que el principio de instrumenta-lidad de las formas sea insuficiente. Cuando lleguemos al tema de losprincipios de la nulidad, y habiendo delimitado los alcances de talesprincipios, volveremos sobre este tema; por ahora nos bastará con rese-ñar algunos ejemplos, no sin antes señalar que este tipo de vicios soninsubsanables (a lo largo del proceso) con prescindencia del perjuicio aalguna de las partes, porque perjudican al proceso mismo (en este doblesentido hay que entender el perjuicio)153. Asimismo, por lo general, estosvicios están establecidos en la ley y es ella la que le otorga la calidad de

insubsanables.

i) Incompetencia absoluta: si existen vicios por incompetencia pormateria, grado o cuantía, debe declararse la nulidad del procedimientoentero. Ello se deduce por lo siguiente: el artículo 35 del CPC estableceque “(...) la incompetencia por razón de materia, cuantía, grado, turnoy territorio, esta última cuando es improrrogable, se declarará de oficio,en cualquier estado y grado del proceso, sin perjuicio de que pueda serinvocada como excepción”. Por su parte, el artículo 36 del CPC dispone

que “al declarar su incompetencia, el juez declarará asimismo la nuli-dad de todo lo actuado y la conclusión del proceso, con excepción de lodispuesto en el inciso 6) de artículo 451”. Finalmente, esta última dis-posición prescribe que “(...) una vez consentido o ejecutoriado el autoque declara fundada alguna de las excepciones enumeradas en el ar-tículo 446, el cuaderno de excepciones se agrega al principal y produ-ce los efectos siguientes: (…) 6. Remitir los actuados al juez que corres-ponda, si se trata de la excepción de incompetencia territorial relativa.El juez competente continuará con el trámite del proceso en el estado

en que este se encuentre (…)”. De la normativa transcrita no cabe nin-guna duda de que el juez tiene el deber de declarar la nulidad de todolo actuado si es incompetente por grado, cuantía o materia154. ¿Interesa

153 Por ello, no es ue no exista un análisis sobre el perjuicio o la nalidad. Estos son factores ue necesariamen-te deben ser analizados, los cuales, en el especíco caso de los vicios insubsanables a lo largo del proceso,son vencidos por estos.

154 Como es sabido, la incompetencia por razón de turno ya no se verica en la práctica desde ue fue instauradoel Centro de Distribución General (CDG), ante el cual se presentan todas las demandas y de allí son derivadas

aleatoriamente a alguno de los jueces especializados. Asimismo, como es evidente, en sede de los juzgados



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que exista perjuicio para alguna de las partes? La respuesta es negativa.Inclusive podría no causarles perjuicio, por ejemplo, el hecho de que un

juez laboral tramite un proceso de reivindicación, pero lo que hay aquí

es un grave perjuicio al proceso (más exactamente al procedimiento) le-galmente diseñado, y una abierta vulneración a normas imperativas. Elprocedimiento, pues, no cumple con su finalidad de avanzar conforme alo previsto.

Como cuestión adicional, la solución normativa no es la misma enel Derecho brasileño. Así, el artículo 113 § 2 del CPC dispone que “de-clarada la incompetencia absoluta, solamente los actos decisorios seránnulos, remitiéndose los autos al juez competente”. A nuestro criterio,

esta norma (que debería estar consagrada en nuestro CPC) refleja la pre-ocupación del legislador brasileño por hacer pervivir al máximo posiblelos actos procesales, limitando la irradiación de los efectos de la decla-ración de nulidad. Véase cómo a pesar de un vicio tan grave como laincompetencia absoluta, aún es posible hacer prevalecer el principio deinstrumentalidad de las formas.

ii) Falta de agotamiento de la vía administrativa: imaginemos queen ámbito del proceso contencioso-administrativo (donde, creemos, todo

lo señalado aquí es aplicable), el demandante interpone una demandacon la finalidad de anular una tacha realizada por el registrador. Estáclaro, en este caso no se ha agotado la vía administrativa pues la tachadebió impugnarse a través de una apelación para que el Tribunal Re-gistral resuelva, pero en el proceso contencioso-administrativo el empla-zado –el registrador– no cuestiona este hecho. ¿Qué debe hacer el juez?Sencillamente anular todo lo actuado. Podría afirmarse –como en el casoanterior– que la parte perjudicada no ha alegado perjuicio, pero no hayduda de que hay un enorme perjuicio al propio procedimiento.

Hay otros ejemplos en que se comprueba cómo hay vicios insubsa-nables a lo largo del proceso, como por ejemplo la imposibilidad física o

jurídica del petitorio. Tales vicios, como se desprende de los ejemplos,están relacionados con defectos en los llamados presupuestos proce-sales y condiciones de la acción –en general, la validez de la relación

de paz y paz letrados tampoco hay posibilidad de vericar una incompetencia por turno, pues existe tambin

un sistema de distribución aleatoria en los juzgados ue se componen de más de un órgano jurisdiccional.



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procesal–, por lo que producen una nulidad de todo el procedimiento(sea este el principal o incidental), y no solo de ciertos actos155.

En la otra orilla tenemos vicios subsanables a lo largo del proceso.En términos generales podemos señalar que estos vicios son susceptiblesde no generar nulidad por la aplicación de algún principio de la nuli-dad. Veamos ejemplos, algunos de los cuales podrían ser controvertidos,pero de los que no tenemos ninguna duda que son subsanables.

i) Prescripción: si el demandado no alega la prescripción a travésde una excepción, no existe posibilidad alguna de que el juez puedapronunciarse sobre ella por mandato expreso de la ley (artículo 1992

del CC). Opera la preclusión temporal y, por tanto, el vicio queda subsa-nado. Asimismo, es de tener en cuenta la regla contenida en el artículo454 del CPC: “Los hechos que configuran excepciones no podrán ser ale-gados como causal de nulidad por el demandado que pudo proponerlascomo excepciones”156.

ii) Se acude a la jurisdicción existiendo convenio arbitral: aunquepodría ser discutible, consideramos que si el demandado no denuncia,a través de una excepción, la existencia de un convenio arbitral, quedaprecluida toda posibilidad de alegación (en virtud del artículo 454 delCPC ya citado). Nuevamente se da la preclusión temporal y el deman-dado, por haber incumplido con su carga, deberá someterse a la decisión

jurisdiccional en vez del arbitraje que había pactado.

iii) El emplazamiento defectuoso: siendo el emplazamiento (en-tendido como la notificación de la demanda a quien se dirige la preten-sión) un factor fundamental en el proceso, pues se trata nada menos quecomunicar a una persona a que se defienda, no hay ninguna duda queun defecto en el mismo o su inexistencia es gravísimo y la consecuenciano es otra que la nulidad. Sin embargo, el artículo 437 del CPC disponeque si el demandado mal emplazado se apersona y no denuncia el vicio,

155 Cfr. DIDIER JÚNIOR , Fredie. “La invalidación de los actos procesales en el proceso civil brasileño”. Ob. cit., p. 447. El Profesor Fredie reconoce correctamente que hay invalidez de un acto procesal e invalidez del procedi-miento como acto complejo (a este último le llama inadmisibilidad ), pero que el tratamiento es el mismo.

156 ¿Y u sucedería si el demandado no excepcionó por una incompetencia absoluta y luego lo denuncia comonulidad? La norma dice ue no lo puede hacer, pero ello no obsta para ue el juez sí lo haga, aunue sea pormotivo del escrito del demandado (ue no es otra cosa ue una excepción extemporánea). La explicación la

daremos en el apartado B del presente subítem.



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opera la preclusión y, por ello, hay subsanación (en términos correctos,habría convalidación). Asimismo, si se ofrecen más garantías de las queel propio CPC prevé, tampoco se deberá declarar la nulidad.

Como puede comprobarse, no se trata que los vicios insubsanablessiempre sean más graves que los subsanables y de ahí su imposibilidadde no producir una nulidad. El emplazamiento defectuoso quizá puedaser más grave que la falta de interés para obrar porque compromete de-rechos fundamentales esenciales que son el fundamento mismo del pro-ceso y del procedimiento. Sin embargo, si se toma como premisa que losvicios insubsanables a lo largo del proceso provienen, generalmente, deun defecto en la configuración de la relación procesal (defectos en los

“presupuestos procesales” y/o en las “condiciones de la acción”), po-dría afirmarse que estos vicios entrañan mayor gravedad y, es claro,así debe ser, porque sino no habría modo de justificar su carácter deinsubsanable.

No obstante lo expuesto, lo que caracteriza a los vicios subsanableses que, sea en un primer momento o bajo cualquier circunstancia, pre-domina el interés de la parte. Así, es lógico que un vicio tenga la posibi-lidad de subsanarse porque la parte afectada tiene la oportunidad para

hacerlo. Sin perjuicio de ello, el juez también podría hacerlo. Pero estoscriterios ya pertenecen al siguiente apartado157.

B. La declaración del vicio ex ofcio y por provocación de parte.Consideraciones sobre la potestad nulicante

El segundo criterio consiste en determinar a cuál de los sujetos pro-cesales (nos referimos a los principales: el juez y las partes) le correspon-de pronunciarse sobre el vicio. En el caso del juez, será declarándolo;

157 Concordamos plenamente con la armación de Eduardo TALAMINI, en el sentido de ue: “Al nal, si –ade-más de existir vicios ue deben ser conocidos de ocio y son insanables y vicios ue precisan ser suscitados

por la parte interesada y son insanables– hubiere tambin vicios conocibles de ocio pero sanables, entoncesla mera bipartición clasicatoria sería inviable. En esa hipótesis, el tercer grupo de vicios merecerá una clase

propia e inconfundible con las de los otros dos grupos” (“Notas sobre a teoria das nulidades no processocivil”. Ob. cit., p. 44). Sin embargo, este pasaje en donde el autor identica bien ue es el vicio lo ue esdeclarable de ocio, provocado por las partes, subsanable o insubsanable, se contradice con su propuesta de“clasicar” las nulidades en mera irregularidad, nulidad relativa y nulidad absoluta (Ob. cit., p. 46). De ahíue nos atrevemos a pensar ue el autor no distingue dos elementos ue son nítidamente distinguibles: el

vicio y la nulidad.



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en el caso de las partes, será denunciándolo. Comencemos con nuestrasreflexiones158.

En principio, notamos que hay vicios que afectan a tal punto alproceso que el juez tiene el deber de declararlos, de “trasformarlos” ennulidad. Se trata, como el lector ha intuido, de lo que hemos llamadovicios insubsanables a lo largo del proceso. Su gravedad está intrínse-camente vinculada con el pronunciamiento ex ofcio. Así, como hemosreseñado, no hay ninguna necesidad que alguna parte le indique al juezque es absolutamente incompetente para que este, recién, declare su in-competencia e invalide todo el procedimiento (no olvidemos que el jueztiene el deber de apreciar su propia competencia). Claro está, las partes

lo pueden hacer y ello será una manifestación de la colaboración159, perolo importante es reconocer que, primigeniamente, es el juez quien debedeclarar la nulidad del acto viciado. En otras palabras, en este tipo devicios no hay provocación porque, tal como será definida a continuación,la producción de la nulidad no depende en lo absoluto de lo que la partehaga o diga, a pesar de que podría eficazmente coadyuvar a que así sea.No vale confundirse.

Entonces, en los vicios insubsanables no existe intervención deter-

minante de ninguna de las partes para que se dé la nulidad: todo depen-derá del órgano jurisdiccional160. Exactamente lo contrario sucede conlos vicios subsanables: se privilegia el accionar de la parte legitimada ensolicitar la nulidad por sobre el pronunciamiento del juez. Como se des-prende de la propia denominación, estos vicios son pasibles de ser sub-sanados y de no generar nulidad, pero ello escapa a la potestad del juz-gador. En lo referente a la preponderancia de las partes en la producciónde la nulidad, como se ha visto, tiene una presencia estelar la preclusión.Cabe indicar, asimismo, que el órgano jurisdiccional está impedido de

158 Que son sustancialmente las mismas que las de Fredie DIDIER JÚNIOR (“La invalidación de los actos pro-cesales en el proceso civil brasileño”. Ob. cit., pp. 445-448). Sin embargo, procuraremos exponer las ideascon nuestras propias palabras.

159 V. el desarrollo del principio de colaboración aplicado a la invalidez procesal en DIDIER JÚNIOR, Fredie.“La invalidación de los actos procesales en el proceso civil brasileño”. Ob. cit., p. 460 y ss.

160 Respecto de ello, puede vericarse este criterio en la norma contenida en el artículo 176, in ne, del CPC(“Los jueces solo declararán de ocio las nulidades insubsanables, mediante resolución motivada, reponiendoal proceso al estado ue corresponda”); aunue la verdad es ue nuestra elaboración teórica no parte de la

norma positiva, sino de vericar el fenómeno en la realidad del proceso.



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declarar la nulidad que actos que padecen vicios subsanables, pero enmodo alguno está limitado a que los subsane.

Así, en primer lugar existen situaciones en que el juez tambiénpuede declarar el vicio ex ofcio; no obstante, la conducta de la parte esdeterminante para impedir la declaración de nulidad. El ejemplo másnítido es el emplazamiento defectuoso (artículo 437, segundo párrafo,CPC): si hay un vicio en el emplazamiento el juez deberá declarar la nu-lidad (mandato imperativo de la norma), pero si el demandado compa-rece y no la formula en la primera oportunidad que tiene para hacerlo,no habrá nulidad. Entonces, si un juez advierte que el emplazamiento hasido realizado defectuosamente deberá declarar la nulidad, salvo que se dé

la posibilidad de que el demandado se apersone y con su conducta subsaneel vicio. Así, el juez deberá declarar la nulidad cuando el emplazado de-nuncie el vicio oportunamente, pero si no lo hiciera, la nulidad no debe-rá ser declarada.

En segundo lugar, tenemos vicios en que no existe posibilidad queel órgano jurisdiccional declare la nulidad ex ofcio. La razón es unasola: se da prevalencia absoluta al interés de la parte. En otras palabras,a diferencia de lo anterior, aquí el juez está maniatado a lo que la parte

afectada haga o deje de hacer. Nuevamente la preclusión juega un papelmuy importante: la parte deberá denunciar el vicio oportunamente; casocontrario, el vicio se habrá subsanado. Estos ejemplos son difíciles deencontrar, pero ya hemos dado dos de ellos: la prescripción y la exis-tencia del convenio arbitral. En efecto, se trata de un vicio que conta-mina los actos del proceso, pero al estar consagrados exclusivamente eninterés de la parte (la prescripción por norma imperativa, el convenioarbitral por lógica), el juez no puede pronunciarse sobre ellas ex ofcio;es el emplazado el único que puede promover una nulidad o subsanar

el vicio. Nótese cómo este tipo de vicio difiere del anterior: en el caso delemplazamiento el juez sí puede declarar la nulidad ex ofcio, aunque laparte podría impedir la nulidad con su conducta; en el vicio que hemoscomentado esto no es posible, pues el juez únicamente declarará la nuli-dad si la parte se lo pide (y realizando el correspondiente análisis, claroestá)161.

161 Confesamos ue no somos adeptos íntegramente al esuema teórico propuesto por el profesor Serra

Domínguez, según el cual, al lado de la inexistencia coloca la nulidad absoluta (insubsanable y declarable de



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Por último, cabe realizar una consideración muy importante entorno a la llamada potestad nulicante. Este término alude a un poder-deber de nulificar, lo cual se corresponde perfectamente con el hecho de

que es el juez quien puede deconstituir los efectos de un acto viciadoestructuralmente. La potestad nulificante tiene dos elementos intrín-secamente vinculados, que precisamente son el poder y el deber . Si bienambos apuntan a lo mismo, es posible hablar un poco de cada uno deellos. Comencemos por el último.

i) El juez tiene el deber de declarar la nulidad para que el procedi-miento desviado regrese a su curso. Como director del proceso y repre-sentante del Estado, es el principal responsable que el proceso cumpla

con las finalidades propuestas y, como ya vimos, de otorgar la técnicaprocesal más adecuada, y en la forma más adecuada. Así, la idóneaprestación jurisdiccional efectiva está en juego cuando un juez decide sideclara o no la nulidad de un acto viciado. Del análisis del caso concretosegún los parámetros valorativos y normativos, el juez verá cuál es lamejor forma de cumplir con su deber.

ii) El juez tiene el poder de declarar la nulidad porque nadie más lopuede hacer por él162. Sin embargo, su poder está muy limitado no solo

a su propio deber, sino también a la propia funcionalidad de la nulidadtal como está prevista en el ordenamiento jurídico. Un juez que declarauna nulidad porque puede y no porque debe, está excediéndose en suspoderes. Ello quiere decir que al momento de decidir si declara o no lanulidad de un acto viciado, el juez solo puede hacerlo si es que realmentedebe; y para determinar si debe, ahí están los principios y valores consti-tucionales y la normativa infraconstitucional que orientará su decisión.

Como dato adicional, véase cómo actúa el formalismo en la distri-

bución de poderes y facultades entre el juez y las partes. ¿Podría negar-se que la imposibilidad presente en ciertos casos donde el juez no debe

ocio), la nulidad relativa (subsanable y declarable de ocio despus de su no subsanación) y anulabilidad(subsanable y no declarable de ocio). Ya hemos visto ue no puede haber una clasicación de “nulidades”

porque nulidad hay una sola, que es una declaración jurisdiccional: lo que hay son vicios que pueden sersubsanables o no. Además, el profesor catalán no llega a diferenciar bien el acto defectuoso o viciado del actonulo, con frecuencia empleando indistintamente ambas categorías para referirse al primero de ellos.

162 quizá no haga falta decir ue se incluye algún otro órgano jurisdiccional ue interviene en el proceso en su

discurrir a través de los mecanismos y procedimientos de la impugnación.



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anular si las partes lo impiden, constituye una verdadera garantía paraestas?

C. Conclusión sobre el temaPara concluir este punto, solo nos queda reagrupar nuestras ideas en

forma más ordenada:

i) La nulidad no se clasifica. Esta siempre es la misma y su eficacia,irradiación o intensidad no hace mutar su esencia.

ii) Lo que sí pueden clasificarse son los vicios, y los criterios rele-vantes, al menos para la construcción de nuestra teoría, son dos:

si son o no subsanables y qué sujeto procesal (el juez o las par-tes) tiene la facultad para denunciar el vicio –si se trata de laspartes– o la potestad de declarar la nulidad habiendo apreciadoel vicio –si se trata del juez–.

iii) El primer vicio es la irregularidad, que siendo un vicio tan ín-fimo o, aun no siéndolo, a priori es incapaz de generar unanulidad.

iv) Hay otro tipo de vicio que puede generar nulidad, siendo el juezquien debe apreciarlo, con prescindencia que la parte se lo indi-que o no, o que le resulte perjudicial o no. Estos vicios son insub-sanables a lo largo del proceso y se vinculan, por lo general, condefectos en los “presupuestos procesales” y/o las “condicionesde la acción”, y acarrean un serio perjuicio al proceso.

v) Encontramos el vicio que también merece apreciación ex ofcio,pero la intervención de la parte podría impedir la producción de

la nulidad. El ejemplo clásico es el emplazamiento defectuosoque, por ser violatorio de la tutela jurisdiccional efectiva, el juezdebe intervenir; sin embargo, la parte puede convalidar el vicio.Se trata, en consecuencia, de un vicio subsanable.

vi) El último tipo de vicio es aquel que no puede ser declarado exofficio, sino únicamente a pedido de parte, porque la forma vul-nerada está dirigida exclusivamente a tutelar el interés de laparte. Los ejemplos más representativos, aunque no fáciles deubicar, son la prescripción y la existencia del convenio arbitral.





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Recurramos a una autorizada doctrina brasileña para entender mejorla rescisión: “Pero la sentencia puede existir y ser nula, v.g. se juzgó extra

petita. En regla, después del paso en cosa juzgada (que, aquí, en modo

alguno de preexcluye)”, la nulidad se convierte en simple rescindibilidad.El defecto, alegado en recurso como motivo de nulidad, en caso subsista,no impide que la decisión, una vez precluídas las vías recursales, surtaefecto hasta que sea deconstituída mediante rescisión. No se debe suponerque la sentencia portadora de cualquiera de los vicios enumerados en elartículo 485, porque sea rescindible, deje de revestirse de la autoridad decosa juzgada. Muy por el contrario: es hasta presupuesto de la rescisión elhecho de haberse ella revestido de tal autoridad. Mientras que no searescindida, a pesar de defectuosa, la sentencia tiene la fuerza que nor-

malmente tendría, y produce los efectos que normalmente produciría,como si no contuviese ningún vicio (…)”164.

Sin ánimos de extendernos indebidamente en este tema (lo dejare-mos para otro ensayo), vayamos directamente a las figuras enunciadasen el título del presente subítem. Los vicios rescisorios son otra cosa queaquellos que pueden ser rescindidos a través de la acción rescisoria, loscuales están taxativamente enumerados. Estos vicios pues, podían ha-berse atacado con nulidad pero no hubo oportunidad ni posibilidad

para la parte afectada de denunciarlos, y se llegó a emitir la sentencia demérito con autoridad de cosa juzgada. Aquí, los vicios pasibles de ser in-validados se transforman en rescindibles pero, a diferencia de la situaciónanterior a la cosa juzgada, ahora el juez no podrá apreciar ex ofcio eldefecto. La acción rescisoria pues, es una demanda y, como tal, se iniciaa pedido de parte165.

V. Se funde en prueba, cuya falsedad haya sido investigada en proceso criminal o sea probada en la propiaacción rescisoria;

VI. Después de la sentencia, el actor obtuviere documento nuevo, cuya existencia ignoraba, o del cual no pudo hacer uso, capaz, por sí solo, de asegurarle pronunciamiento favorable;

VII. Hubiera fundamento para invalidar la confesión, desistimiento o transacción en ue se basó la sentencia;se funde en error de hecho, resultante de actos o de documentos de la causa.

§ 1° Hay error cuando la sentencia admite un hecho inexistente, o cuando considere inexistente un hechoefectivamente ocurrido.

§ 2° Es indispensable, en uno como en otro caso, que no haya habido controversia, ni pronunciamiento judi-cial sobre el hecho.

164 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. V, 1ª ed. electrónicarevisada y actualizada, Forense, Río de Janeiro, 2002, p. 69.

165 “La nulidad ue en el curso del proceso podía ser decretada de ocio, ya no puede serlo despus de proferida

la sentencia, pues, con su publicación, el juez acaba el ocio jurisdiccional (CPC, artículo 463). La nulidad



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Ahora bien, la acción rescisoria puede iniciarse antes de los dos añosdesde que la sentencia adquirió la autoridad de cosa juzgada (artículo495 del CPC) 166, en cuyo caso se extingue toda posibilidad para eliminar

los efectos de la sentencia de mérito. En efecto, “Excedido el plazo dedos años de la acción rescisoria, la decisión judicial es mantenida, siendoirrelevante la existencia de defectos que puedan invalidarla. Se percibeque no hay propiamente la corrección del defecto en tales hipótesis. Enverdad, los defectos permanecen, pero se vuelven inaptos de servir defundamento para la invalidez procesal”167.

No obstante ello, hay vicios que inclusive perduran al trascurso delplazo para interponer la acción rescisoria: se trata de los vicios trans-

rescisorios. Tales vicios solo requieren una declaración de inexistencia(aunque no implica un vicio), ineficacia o una decretación de nulidad168.El emplazamiento (citación) defectuosa o inexistente es un ejemplo yaasumido por la doctrina brasileña como un vicio que trasciende inclusi-ve a la acción rescisoria. Tales alcances se le ha dado al artículo 214 delCPC: “Para la validez del proceso es indispensable la citación inicial deldemandado”.

Ahora bien, ¿cuál ha sido la razón para exponer, aunque sea sucin-

tamente, las generalidades de la acción rescisoria? Muy simple: paracompararlo con nuestro sistema. El CPC solo prevé un supuesto para

se transforma en rescindibilidad, dependiente, pues, de alegación el interesado en el plazo previsto en ley”(TESHEINER , José Maria. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil . Ob. cit., p. 277).

166 “Artículo 495. El derecho de proponer acción rescisoria se extingue en 2 (dos) años, contados de pasada encosa juzgada la decisión”. Con gran precisión tcnica, Jos Carlos Barbosa Moreira enseña: “En rigor, lo uese extingue no es, por cierto, el ‘derecho de proponer la acción rescisoria’: este existirá siempre, como simplemanifestación particular del derecho de acción. Se extingue, sí, el propio derecho a la rescisión de la senten -cia viciada. El fenómeno ocurre en el plano material , no en el plano procesal, como de resto deja entreverel propio Código, cuando estatuye que el pronunciamiento de la caducidad acarrea la extinción del proceso‘con juzgamiento de mrito’ (artículo 269, IV). Transcurrido in albis el bienio, no es la acción rescisoria quese torna inadmisible: es el derecho a la rescisión de la sentencia, el derecho ue se deduciría en juicio, ue cesade existir. El caso es, técnicamente, de improcedencia en el iudicium rescindens, a pesar de que, por excepcióninspirada en consideraciones de orden práctico, la ley autorice (o antes, ordene) la denegación de la [petición]inicial por el relator, si es vericada desde luego la caducidad (art. 490, I, combinado con el art. 295, IV)”. Ycontinúa el maestro carioca: “El derecho a la rescisión de la sentencia constituye ejemplo típico de derecho

potestativo solamente ejercitable por la vía judicial. Con la naturaleza potestativa del derecho se relacionala naturaleza constitutiva de la acción rescisoria, en lo ue atañe al iudicium rescindens” (Comentários aoCódigo de Processo Civil, vol. V. Ob. cit., p. 134).

167 DIDIER JÚNIOR , Fredie. “La invalidación de los actos procesales en el proceso civil brasileño”. Ob cit., p. 452.

168 TESHEINER, José Maria. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil . Ob. cit., pp. 283-284.



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deconstituir una sentencia con autoridad de cosa juzgada, cual es elfraude procesal, entendido este como aquella conducta dolosa e ilícitallevada a cabo en un proceso destinada a perjudicar a una parte, a ambas

o a un tercero. Sin embargo, aunque no lo dice expresamente, este frau-de procesal no está exento de cumplir una serie de requerimiento paraque sea una causal idónea para promover el proceso de revisión civil por

fraude procesal (la denominación científicamente más correcta de lo queconocemos como nulidad de cosa juzgada fraudulenta). En efecto, dichofraude no debe haber sido conocido por el perjudicado, porque sino laoportunidad para denunciarlo era antes de la finalización del proceso.Si en el proceso de revisión se probara que el demandante ya conocíael fraude, la demanda deberá ser declarada improcedente. De la misma

manera, la comisión del fraude procesal debe haber sido determinantepara el sentido de la decisión; de nada sirve tramitar un proceso de revi-sión si la invalidación del fraude no cambiará en nada la posición jurídi-ca del demandante con la sentencia. De ahí que el fraude procesal tenganecesariamente que ser relevante169.

Es oportuno preguntarnos si, realmente, fue suficiente la opcióndel legislador peruano, al consagrar tan solo un propuesto o si, quizá,hubiera sido mejor consagrar más supuestos como lo hizo el legislador

brasileño170. Al respecto, consideramos que no se trata tan solamente depolítica legislativa; la efectiva tutela de los derechos está de por medio.No queremos, en lo absoluto, sugerir cómo debería regularse la revisióncivil pero, ciertamente, tal como está el estado de cosas, preferimos queexista un mecanismo interno en la jurisdicción “ordinaria”, en vez dedarle a nuestro Tribunal Constitucional, a través del amparo, la potestadde anular decisiones jurisdiccionales.

169 A pesar ue la “nulidad de cosa juzgada fraudulenta” está ubicada, en el CPC, en un sitio euivocado (seencuentra en el artículo 178, en el mismo título de la nulidad de los actos procesales, cuando debería estar,naturalmente, despus del recurso de casación) el segundo párrafo de dicho artículo señala: “Puede demandarla nulidad la parte o el tercero ajeno al proceso que se considere directamente agraviado por la sentencia, deacuerdo a los principios exigidos en este Título” (el nfasis es nuestro). Llama la atención esta norma porue,si bien el artículo está mal situado, la referencia es correcta: los principios de la nulidad deben aplicarse tam-

bin para la determinación del fraude procesal (al nal, ¡tambin es un vicio!).

170 Nótese que nuestro CPC solo permite invalidar una sentencia por los mismos supuestos contenidos en los

números I (salvo la prevaricación) y III del artículo 485 del CPC brasileño.



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5. “Filtros” de la declaración de nulidad

5.1. El procedimiento lógico para declarar la nulidad

Teniendo presentes los momentos en que acontecen el vicio y la nu-lidad en el proceso corresponde ahora determinar qué es lo que se daentre ambos eventos. Ya hemos señalado en reiteradas oportunidadesque la nulidad no se produce por el solo hecho de la existencia de unacto viciado. Sin duda es su presupuesto, pues sin vicio no puede haberdeclaración de nulidad alguna, pero una serie de factores intervienenpara impedir el tránsito entre la generación del vicio y la deconstituciónde los efectos del acto que lo padece.

El juez que tiene en sus manos la decisión de declarar o no la nuli-dad debe atender a dichos factores, que se encuentran reflejados en unaserie de reglas y principios (técnicas) cuya debida aplicación determina-rá el sentido de la decisión de juez. Por supuesto, tales técnicas incidensobre una gama bastante amplia de sucesos, entre los que se encuentranconductas de las partes, el tipo de vicio e, inclusive, las propias conse-cuencias de la declaración de nulidad. Siendo más gráficos, podemosadvertir que la producción de la nulidad mucho dependerá si la parteperjudicada con el vicio lo subsanó; si el vicio es una irregularidad; si ladeclaración misma alterará el sentido de la decisión contenida en el actoa ser anulado o sus consecuencias, etc.

Sin embargo, creemos que la aplicación de las técnicas tiene lugaren una operación lógica que todo juez realiza para optar o no por pro-nunciar la declaración de nulidad. Se trata, en consecuencia, de un pro-cedimiento lógico-mental que lleva a cabo el órgano jurisdiccional paradecidir si anula o no. Dicho procedimiento podría ser dividido en tresfases distintas:

i) Primera fase: detección del vicio. Dado que sin vicio no puedehaber nulidad, es primordial, en primer lugar, que el juez verifique laocurrencia del vicio. Así, deberá determinar la violación de la formapreestablecida por ley, lo cual suscita indefectiblemente un acto vicia-do. Nótese que aquí nada tiene que ver si la ley dispone la nulidad detal o cual acto. No olvidemos que cuando la ley establece la nulidadcomo consecuencia (y no como sanción, como hemos visto), realmentese trata de un comando normativo, de una indicación dirigida al juez



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–pero también a las partes, con el propósito de que realicen el acto de lamanera prevista– que la violación de una forma de creación de un actodeterminado acarrea un pronunciamiento de nulidad. Claro está –nunca

está de más insistir– que ello no implica que la nulidad deba declarar-se inextricablemente; las técnicas a las que hemos hecho mención debenser analizadas para que realmente se dé la nulidad, inclusive de las nor-mas que expresamente la presuponen (esto será visto con mayor pro-fundidad en cuando veamos lo concerniente a las llamadas “nulidadesconminadas”).

En consecuencia, toda vulneración a la forma cómo la ley prevé queun acto deba realizarse constituye un vicio, y es precisamente esto lo

que debe ser constatado por el juez en la primera fase del procedimientológico.

ii) Segunda fase: los “ltros” de la declaración de nulidad. Nos pa-rece que el vocablo “filtros” expresa exactamente lo que queremos sos-tener. Si toda nulidad implica un vicio, pero no todo vicio implica unanulidad, es porque hay elementos que impiden que un vicio decante eneste pronunciamiento. Aquí el juez hace uso de todas las técnicas que laley le otorga, pero no solo ellas, sino también las técnicas que, a pesar

de no estar previstas en la ley, se desprenden del deber de prestar unatutela jurisdiccional efectiva conjugado con el principio de seguridad ju-rídica. Así, los filtros de la declaración de nulidad no son otra cosa queestas técnicas que significan un paso previo a la declaración de nulidad.Algunos ejemplos pueden ser de utilidad para comprender mejor lo quepretendemos decir:

a) Si el emplazamiento no se realiza tal como la ley manda es unacto viciado pero, pese a ello, el demandado puede apersonar-

se al proceso y no denunciarlo. Aquí hay convalidación, por locual el juez, habiendo constatado el vicio (primera fase), no debedeclarar la nulidad, aplicando el principio de convalidación (ar-tículo 437 segundo párrafo, concordado con el artículo 172, pri-mer párrafo, del CPC).

b) Si el juez superior corrobora la existencia de una motivación de-fectuosa de la sentencia apelada, pero advierte que su invalida-ción no modificará el sentido de la resolución porque el apelantesolo denunció un extremo, dejando consentir el extremo que no



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le da razón, no debe declarar la nulidad aplicando el principiode subsanación (artículo 172, cuarto párrafo, del CPC).

c) Si la sentencia impugnada con recurso de casación describeperfectamente las normas jurídicas que sustentan su fallo, peroomite colocar el articulado correspondiente, la Corte de Casaciónno debe anularla, pues dicha sentencia, a pesar de estar viciada(v. artículo 122 inciso 3, del CPC), ha cumplido con su finalidad,cual es la decisión de mérito. Así, la corte debe aplicar el princi-pio de finalidad (artículo 171, segundo párrafo, del CPC).

d) El demandado pide la nulidad del procedimiento porque su es-

crito de contestación de demanda está desprovisto de la firma desu abogado. En este caso, el juez deberá declarar improcedenteel pedido de nulidad pues fue la propia parte quien ocasionó laproducción del vicio (artículo 175.1 del CPC).

Es claro que hay más técnicas que son verdaderos filtros de la de-claración de nulidad. Lo que hemos querido demostrar con estos ejem-plos es que ellas interfieren la producción de la nulidad. Así, es correctoafirmar que todos estos actos viciados que hemos reseñado –que no pu-dieron generar nulidad– superaron la primera fase, pero se quedaron enla segunda.

iii) Tercera fase: la ecacia de la declaración de nulidad. Cuan-do las técnicas-filtro no pueden contener el tránsito del acto viciado a lanulidad, hemos ingresado a la tercera fase, que es precisamente la decla-ración de nulidad. Sin embargo, no todo queda allí. Ya sabemos que lanulidad producirá la invalidación (rectius: la ineficacia por defecto en laestructura) del acto viciado pero, dado que la eficacia de la nulidad esretroactiva (ex tunc), puede suprimir, además del acto viciado que pro-dujo la nulidad, los actos que le siguieron. No se olvide que el procesoes una sucesión dinámica de actos, en donde unos se producen por larealización de otros. Así, podría afirmarse temerariamente que todoslos actos posteriores al vicio también son afectados por los efectos de lanulidad.

Sin embargo, ello no es así. Hay actos que sin duda son afectadospor el acto defectuoso producto de la irradiación del vicio los cuales, ló-gicamente, son aquellos posteriores y nunca los anteriores (es claro que



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el vicio no puede perjudicar actos que se han realizado con anteriori-dad). Esta situación solo se da en los supuestos de dependencia de unacto respecto de otro, como sería el caso de una arbitraria denegación de

la actuación de un medio probatorio en la audiencia de pruebas. Produ-cida la sentencia e impugnada esta, el superior deberá declarar la nuli-dad (parcial) del procedimiento hasta el momento anterior a la comisióndel vicio. En este caso hipotético, la audiencia debería volver a realizar-se, y tanto este acto procesal, como aquel que dispuso traer los autospara sentenciar, como la sentencia, se declaran nulos (ineficaces). Se ve,en consecuencia, que los actos posteriores a la audiencia han sido irra-diados por el vicio porque son dependientes de la audiencia de pruebas.

En consecuencia, en la tercera fase el juez declara la nulidad y pre-cisa cuáles son sus efectos. Ello equivale a determinar cuáles actos sonalcanzados por la nulidad y cuáles no. Aquí, en consecuencia, tiene granrelevancia una técnica que está regulada en el artículo 173 del CPC, co-nocida como principio de conservación, de los actos procesales. Este principio(que será visto en el apartado 13.2, “G”), a diferencia de los otros, tienepresencia cuando ya se han superado las dos fases. En síntesis, de lo quese trata es de suprimir los efectos del acto viciado y también de los actosposteriores pero únicamente aquellos que se han visto afectados (por

tener una relación de dependencia), y no aquellos que no se han conta-minado (porque son independientes del acto viciado).

Finalmente, antes de pasar revista a las técnicas que hemos venidoanunciando hace ya un buen rato, consideramos que identificar las tresfases del procedimiento lógico para declarar la nulidad no solo permitedistinguir con absoluta nitidez el acto viciado del acto nulo, sino tam-bién podría coadyuvar a que el pronunciamiento de nulidad que el juezdebe emitir sean lo más eficiente posible, es decir, que se determine con

claridad y precisión: i) si existe un vicio; ii) si el vicio es capaz de gene-rar nulidad; iii) si se declara la nulidad, cuáles son sus efectos frente alpropio acto viciado y a los posteriores; en suma, definir correctamente elimpacto que la nulidad debe tener en el proceso.

5.2. Los llamados principios de la nulidad

A continuación haremos un somero examen de las técnicas re-guladas en el CPC. No buscaremos, sin embargo, profundizar en



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la aplicación de cada uno de ellos, sino tan solo exponer sus rasgosfundamentales.

A. Legalidad o especicidadEl primer párrafo del artículo 171 del CPC señala que “La nulidad se

sanciona solo por causa establecida en la ley. Sin embargo, puede decla-rarse cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensablespara la obtención de su finalidad”. Es claro que la mejor forma de limi-tar la producción de la nulidad es establecer taxativamente qué incum-plimiento de la forma tiene a la nulidad como consecuencia. De esto seencarga el principio de legalidad o especificidad.

Sin embargo, no se crea que solamente cabe la nulidad cuando laley expresamente así lo predispone. En efecto, si un acto se realiza con-traviniendo la formalidad prevista por ley –con absoluta prescindenciasi la ley lo señala o no–, y no cumple con su finalidad, debe declararsela nulidad. Entonces, la restricción que se pretendió en la primera partedel artículo se desvanece con lo establecido en la segunda, pero ello nosignifica que sea incorrecta la solución del CPC. Así, más allá de la dis-tinción entre nulidades conminadas y no conminadas (es decir, si estáno no previstas en la ley), lo que realmente importa es el cumplimientode la finalidad del acto, sea para declarar la nulidad o no declararla (v.el siguiente acápite).

B. Finalidad/libertad de las formas

El artículo 171 segundo párrafo del CPC establece que “Cuando laley prescribe formalidad determinada sin sanción de nulidad para larealización de un acto procesal, este será válido si habiéndose realizadode otro modo, ha cumplido su propósito”, el cual debe ser concordado

con el propio primer párrafo del artículo 171 del CPC, así como con elartículo IX del Título Preliminar: “Las normas procesales contenidasen este Código son de carácter imperativo, salvo regulación permisivaen contrario. Las formalidades previstas en este Código son imperati-vas. Sin embargo, el juez adecuará su exigencia al logro de los fines delproceso. Cuando no se señale una formalidad específica para la reali-zación del acto, este se reputará válido cualquiera sea la empleada”. Lainterpretación de estos dos dispositivos da como resultado, en nuestraopinión, que el CPC ha también consagrado el principio de libertad de las



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formas, esto es, que predomina una flexibilidad que las formas rigurosa-mente reguladas.

La justificación del principio de libertad de las formas, como bienseñala Eduardo Scarparo171, reside en una exigencia de previsibilidad yrigurosidad de las formas de los actos procesales por parte de la seguri-dad jurídica, contra la búsqueda por un mayor informalismo, pregona-do por la efectividad, a fin de que no se traicionen los fines del proceso(justicia, paz). ¿Y cuál es la ponderación, en este caso en concreto, entreseguridad y efectividad? Que, para la declaración de nulidad, no intere-sa tanto la violación de alguna forma, sino que el acto alcance o no la nali-dad prevista por la ley.

Sin embargo, antes es preciso esclarecer y rechazar una posible lec-tura normativa del segundo párrafo del artículo 171 del CPC. En efecto,se desprende de esta norma que expresamente se circunscribe la apli-cación del principio de finalidad a los casos en que el CPC establezcaformalidad determinada sin “sanción” de nulidad (ya sabemos que lanulidad no es sanción, por tanto, léase “consecuencia”). Ello quiere decirque las formalidades cuyo incumplimiento acarrea nulidad no se venafectadas por el principio de finalidad, lo cual significa, aunque suene

extraño, que habrían actos que, a pesar de no cumplir con la formalidadpero habiendo alcanzado su finalidad, son pasibles de ser invalidados.Esta posición privilegia la conminación de la nulidad en desmedro dela finalidad; se hace predominar la forma por sobre la finalidad del acto;se sacraliza aquello que no entraña ningún valor y se desprecia cuan-do se concretiza algún valor (constitucional) a través de la obtención dela finalidad. Por cierto, esta posición ha sido sustentada por autorizadadoctrina172, pero no por ello no podemos reprocharla.

Bajo el riesgo de realizar una interpretación contralegem, creemos quela solución del CPC no debe ser tomada en cuenta. En efecto, cuando laley señale expresamente una forma con la consecuencia de nulidad, y talforma no se cumple pero se alcanza la finalidad del acto, no debe haber

171 SCARPARO, Eduardo. “Principios procesales e invalidez”. Trad. Renzo Cavani Brain, publicado en estamisma obra, pp. 505-506.

172 SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de processo civil . Ob. cit., pp. 216-217; CINTRA, Antonio Carlos deAraújo; GRINOVER, Ada Pellegrini y DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. Ob. cit.,

p. 365; TALAMINI, Eduardo. “Notas sobre a teoria das nulidades no processo civil”. Ob. cit., p. 49.



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declaración de invalidez. No se olvide que la forma, que es una técnicadel formalismo, se encuentra en una relación instrumental respecto deciertos fines, en este caso, de los fines del proceso. La forma sirve a idea-

les y valores que son extrínsecos a ella. ¿Y cómo es que la forma rindetributo a los fines que sirve? Sencillamente comportándose como un ver-dadero medio y jamás como un fin en sí mismo, y esto vale para todotipo de formas; no hay excepción. Por esta razón, cuando se privilegia lafinalidad del acto por sobre la forma esté o no establecida en la ley, cono sin nulidad de por medio, se satisface el principio de instrumentalidadde las formas. Pero no todo queda allí. Satisfecho este último principio,la efectividad y la seguridad son adecuadamente ponderadas, y así todose encamina a la consecución de los fines del proceso; es decir, se cum-

plen con las directrices trazadas por lo valores constitucionales.

Así, que un acto alcance su finalidad representa, ciertamente, la rea-lización de los valores constitucionales de efectividad y seguridad queinspiran el proceso civil. No obstante, cuando se desconsidera a priorila posibilidad de que un acto alcance su finalidad, solamente porque laley privilegia una forma en forma absoluta, se produce una inversiónde la relación de instrumentalidad: la forma pasa a ser fin en sí misma,lo cual, como creemos haber demostrado, es a todas luces imposible. Lo

que interesa verdaderamente es que el acto haya alcanzado la finalidadprevista por la ley173.

Ahora bien, ¿qué significa con exactitud “alcanzar la finalidad delacto”? O bien, ¿cuándo un acto alcanza su finalidad? Podría afirmar-se, por un lado, que existe una finalidad subjetiva, consistente en la

173 Valindose de las enseñanzas de Jos Joauim Calmon de Passos, el Profesor Jos Roberto Dos SantosBedaue arma ue: “El artículo 244 del Código de Proceso Civil dice ue solamente las nulidades no con-minadas puede ser desconsideradas, en caso el acto alcance su objetivo. Esto es, el dispositivo no se aplicaríaa las nulidades absolutas, o, por lo menos, a los casos de nulidad absoluta conminada. Tal conclusión no pa-rece correcta, siendo perfectamente posible, que el interés tutelado por la norma violada, no obstante público,sea atendido. Hay uien niegue tal posibilidad, por considerarla extensión exagerada del principio [de ins -trumentalidad de las formas] (…)”. Y el reconocido profesor paulista continúa: “Mucho más importante uela atipicidad del acto al modelo legal, son los nes de este, es su objetivo. Solamente la atipicidad relevante

produce la nulidad del acto. Por tanto, no importa el hecho de tratarse de nulidad conminada o no, absoluta orelativa. En cualquier hipótesis, solamente la ocurrencia de perjuicio determina la decretación de la invalidezdel acto. Y el perjuicio debe ser evaluado en función del objetivo de este. Perjuicio y objetivo , dos nocionesesenciales a la comprensión del problema de las nulidades. En síntesis: cada vez ue se estuviere frente de unacto atípico, aun si el legislador imponga la pena de nulidad expresamente, se debe vericar si auel acto al-canzó su objetivo. Si ello ocurrió, se trata de atipicidad irrelevante” ( Nulidade processual e instrumentalidadedo processo, cit., pp. 60-61). En la misma opinión, contraria a lo ue podría desprenderse de la normativa,

ÀLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Del formalismo en el proceso civil . Ob. cit., p. 248.



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intención de quien realiza el acto procesal y las consecuencias que deeste espera. Por otro lado, existe una finalidad objetiva del acto, queviene a ser la razón por la que la ley lo consagró174.

Como resulta evidente, la finalidad subjetiva debe ser descartada caside inmediato, básicamente por una razón: hacer depender la nulidad dela apreciación subjetiva de un parte (o del juez) sobre si el acto producidosurtió la eficacia o las consecuencias deseadas, generaría problemas terri-bles, lo cual conduciría a que se produzcan nulidades basadas en concep-ciones arbitrarias. Más adecuado es, sin lugar a dudas, aceptar la finalidadobjetiva, pero esta tampoco es una categoría tan fácil de asir. No obstanteello –es preciso confesarlo–, con el panorama no muy claro, pensamos que

la finalidad (objetiva) del acto dependerá exclusivamente de qué acto setrate. Será determinante, en ese sentido, la ratio de la norma.

En efecto, tal como lo sostiene acertadamente Fabio Marelli: “Undato è certo ed acquisito: lo scopo dell’atto non è quello che si prefiggesoggettivamente il suo autore, ma quello che ad esso assegna la leggeprocessuale, la ‘funzione astratta ed obiettiva dell’atto nel processo’.Si tratta quindi di difinire la finalità della norma che prevede e rego-la l’atto, l’interesse avuto di mira dalla legge nel porre in relazione ad

esso una determinata disciplina, in definitiva la ratio stessa della dispo-sizione. Ed in proposito é indubbiamente corretta l’affermazione che loscopo va determinato caso per caso, così come il rilievo che nella defi-nizione della ratio della norma processuale resta ampio il margine delladiscrezionalità dell’interprete”175.

Muy bien, entonces la finalidad depende de cada acto, pero pareceríaque hace falta algo más para tener un mejor acercamiento a la determi-nación del acto. Así, Marelli advierte que la finalidad del acto no puede

encontrarse si se le aprecia a este de manera singular, sino, por el con-trario, no debe perderse de vista que se encuentra insertado en un pro-cedimiento, y por ello, tiene una función dinámica. En efecto, “si trattaquindi di valutare tutte le disposición di legge che riguardano l’atto alfine di ricavarne dati obiettivi e strutturali di valutazione, ricercando tutti

174 Siendo nuestra posición el diferenciar ontológicamente el acto jurídico del acto procesal, pensamos ue es preciso realizar un acucioso análisis para aceptar el traslado de teorías de derecho privado como, por ejemplo,la de la causa.

175 MARELLI, Fabio. La conservazione degli atti invalidi nel processo civile. Padua. CEDAM, 1980, pp. 47-48.



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i riferimenti capaci di qualificare il ruolo specifico che l’atto svolge comemomento del procedimento. Ciò que intendo suggererire è la dimensione,oltre che della forma in senso stretto e quindi del modo di essere dell’atto in

sé, delle relazioni che lo vincolano agli altri elementi della serie procedi-mentale. In altri termini, è necessaria una valutazione dinamica e non solostatica della fattispecie, inserita nella serie medesima”176. Compartimos laopinión de Marelli en el sentido de que un acto –y su finalidad– debe serapreciado en el contexto del procedimiento, donde los actos se encuentranen situación dinámica; no obstante, estas primeras reflexiones deben sercontrastadas con alguna situación específica.

Tomemos como ejemplo la notificación. El primer párrafo del artícu-

lo 155 del CPC señala que “El acto de la notificación tiene por objeto poner en conocimiento de los interesados el contenido de las resolucio-nes judiciales. El juez, en decisión motivada, puede ordenar que se noti-fique a persona ajena en el proceso” (el resaltado es nuestro). Se verificaque el propio CPC define cuál es la finalidad de la notificación la cual,sin lugar a dudas, no es la misma que la de los otros actos procesales.Por consiguiente, ya se cuenta con un parámetro objetivo que informaque el acto de notificación cumple su finalidad cuando el contenido delas resoluciones judiciales es puesta en conocimiento a los interesados

(sean partes o terceros). Esto es tremendamente útil, pues los operadores jurídicos ya saben que, a pesar del incumplimiento de las formalidadesde la notificación (v. gr. los datos que deben ser llenados por el auxiliar

jurisdiccional, artículo 160 del CPC), si se pone en conocimiento las reso-luciones objeto de notificación, el acto ha cumplido con su finalidad.

Sin embargo, no toda finalidad del acto estará expresamente pre-vista en la ley. Aquí es donde la advertencia de contemplar al acto enel marco del procedimiento es muy relevante, pues solo así se verifica

la funcionalidad del acto; de ahí que podrá averiguarse su objetivo conmayor precisión.

C. Perjuicio

Así como hemos visto que, a pesar de la conminación o no de la nu-lidad, la finalidad alcanzada por el acto debe prevalecer, el perjuicio

176 Ibídem, p. 48.



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producido por el acto viciado es también un factor indispensable en elanálisis. Por ello, es correctísimo afirmar que sin perjuicio no hay nuli-dad ( pas de nullitè sans grief). Sin embargo, el acto viciado debe ser capaz

de producir una afectación no solo a las partes, sino también al procesomismo. Como ya hemos visto algunas páginas atrás, el perjuicio al pro-ceso es lo que justifica los vicios insubsanables a lo largo del proceso. Elperjuicio a la parte afectada con el vicio o el perjuicio al proceso sin dudaalguna pueden confluir, pero su distinción radica precisamente en quepodrían no confluir; es decir, un vicio tan grave como es la incompetencia(ejercicio válido de la jurisdicción) podría ser tolerado por ambas partespor razones de conveniencia, confianza o, inclusive, por mero desinterés,pero ello no sucede así con la función jurisdiccional, que debe velar por

un correcto desenvolvimiento del proceso. Aquí, sin duda, tiene muchoque ver el formalismo, pero el respeto al procedimiento legalmente esta-blecido involucra sobremanera la forma como el Estado detenta su poderen el proceso, no solo decidiendo y resolviendo el conflicto, sino tambiénimponiendo el cumplimiento de las normas jurídicas procedimentales.Si la norma exige que el juez especializado debe tramitar tal pretensión,poco importa que las partes accedan a que una sala superior lo haga: estono significa otra cosa que pulverizar el formalismo.

Al igual que la finalidad, consideramos que el principio del perjui-cio supera cualquier tipo de consideración formalista de la nulidad. Laexistencia del perjuicio es un elemento indispensable para que la nuli-dad sea vista desde una perspectiva finalista. En efecto, si no hubo afec-tación a las partes ni al proceso mismo, ¿por qué declarar la nulidad?Sería absolutamente irrazonable volver atrás si nada se ha perturbado y,teniéndose en cuenta que la nulidad debe ser evitada para que el proce-so llegue a su término y cumpla con sus fines, la existencia del perjuicioresulta ser un requisito absolutamente indispensable.

Sin embargo, contra ello podría argumentarse que las hipótesis denulidad expresamente previstas traen consigo un perjuicio al proceso, ypor ello se justificaría su nulidad. Podemos estar de acuerdo, pero sola-mente dependiendo de la hipótesis que se trate pues, si se consagra unaformalidad absurda y nociva que no es capaz de generar por sí mismaagravio alguno al proceso, queda claro que se pierde el criterio finalis-ta para dar paso al formalista. Esta última reflexión nos lleva a afirmar,con plena convicción, lo siguiente: si las hipótesis con nulidad expresa



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previstas en el CPC se concretan en la práctica no debe ser simplementeporque la ley lo manda, sino porque se ha verificado la existencia de unperjuicio (y naturalmente, el no cumplimiento de la finalidad).

Por otro lado, la primera parte del artículo 174 del CPC dispone losiguiente: “Quien formula nulidad tiene que acreditar estar perjudica-do con el acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que nopudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado”.No obstante ello, creemos que los alcances de este artículo no se corres-ponden exactamente con el principio del perjuicio, puesto que aquí sehabla de la procedencia del pedido de nulidad, y no de la efectiva decla-ración de nulidad. En efecto, este dispositivo exige que el peticionante

acredite estar perjudicado, pero no prevé que, para la producción de lanulidad, efectivamente exista perjuicio. Ahora, si bien el principio de fi-nalidad (que sí está expresamente reconocido) y el principio del perjui-cio (que no lo está), se encuentran vinculados en forma inextricable, ellono obsta para criticar esta omisión importante en el CPC.

D. Convalidación

Los tres primeros párrafos del artículo 172 del CPC hacen referenciaal principio de convalidación. Así, el primero señala que “Tratándose devicios en la notificación, la nulidad se convalida si el litigante procede demanera que ponga de manifiesto haber tomado conocimiento oportunodel contenido de la resolución”; el segundo, “Hay también convalida-ción cuando el acto procesal, no obstante carecer de algún requisito for-mal, logra la finalidad para la que estaba destinado”; y el tercero, “Exis-te convalidación tácita cuando el facultado para plantear la nulidad noformula su pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo”.

En primer lugar, es de advertir que el fenómeno de la convalida-ción se limita a una manifestación de voluntad, sea expresa o tácita, dela parte afectada con el vicio. Más allá de si el vicio se encuentra en elacto de notificación o en algún otro acto procesal, la convalidación solopuede ser realizada por quien podría afectarle el vicio, y nunca por laparte que causó el vicio ni por el juez; y para que opere la convalidacióndebe mediar la voluntad del afectado177.

177 Por ello, no podemos estar de acuerdo con Marianella Ledesma Narváez cuando arma ue puede haber

convalidación tácita, legal y judicial (Comentarios al Código Procesal Civil, I, 1ª ed., Gaceta Jurídica, Lima,



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Por su parte, ¿qué es lo que se convalida? El CPC se equivoca al se-ñalar que “la nulidad se convalida” porque la convalidación no es otracosa que una técnica para impedir la nulidad. En efecto, la convalida-

ción opera en un ámbito anterior a la declaración de nulidad: opera enel ámbito del vicio. Entonces, según esto último ¿cabe afirmar que lo quese convalida es el vicio? No exactamente pues, como advierte EduardoScarparo con agudeza, “ese principio no actúa para convalidar los viciosdel acto, sino propiamente para apartar los males que los desvíos pue-dan generar (…). Así, en caso se presenten perjuicios con el vicio cons-tatado, el principio de la convalidación buscará formas de extirpaciónde los daños, de modo que el acto pueda ser aprovechado, aun con ladisparidad entre el acto practicado y el acto previsto en el esquema de la

ley”178. Se convalidan, en consecuencia, los perjuicios que provienen delacto viciado, y no precisamente el acto viciado.

Este aserto nos lleva a una conclusión muy importante que no hayque perder de vista cuando se deba aplicar este principio: la convalida-ción está íntimamente ligada a la existencia del perjuicio, de tal maneraque si hay convalidación es porque hubo una manifestación del afectadoen el sentido de que el acto viciado no le ha generado ningún perjuicioo, en todo caso, de haberle generado perjuicio, lo consiente. En cualquie-

ra de las dos hipótesis se puede hablar de convalidación. Entonces, lanulidad no se produce porque no hubo perjuicio al afectado, lo cual esgenerado por la propia convalidación del perjuicio.

¿De qué manera se convalida? La respuesta es conocida: en formaexpresa y en forma tácita, que son las formas como puede actuar lamanifestación de voluntad en materia de convalidación. En otras pala-bras, la parte perjudicada puede afirmar expresamente que el vicio nole perjudica, con lo cual habrá convalidación expresa; y también puede

actuar sin denunciar el vicio en la primera oportunidad o simplemente

2008, p. 596). En nuestro esuema, la convalidación se da a travs de la voluntad (sea expresa o tácita) delafectado. Con ello pretendemos circunscribir esta técnica solamente a una conducta de parte y no a una de-cisión judicial o al mero transcurso de tiempo. Asimismo, advirtase ue una supuesta “convalidación portranscurso de tiempo” bien puede subsumirse en una voluntad tácita del afectado, al dejar correr el plazo paradenunciar el vicio. No se trata, entonces, ue el perjuicio producido por el vicio (y no la nulidad) se “conva -lida” si una decisión aduiere rmeza, sino ue la parte afectada fue uien lo convalidó al no hacer valer suafectación.

178 SCARPARO, Eduardo. “Principios procesales e invalidez”. Ob. cit., p. 518.



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dejar transcurrir un plazo determinado sin solicitarlo. En estos casos nosencontramos ante la convalidación tácita.

Así, no es que existan dos regímenes distintos para realizar la conva-lidación, como parecería distinguir el CPC cuando trata separadamentea la notificación. El primer párrafo del artículo 172 del CPC, a nuestrocriterio, busca describir de la manera más genérica posible la convali-dación de vicios en la notificación, pero ello no nos permite obviar lanorma contenida en el segundo párrafo del artículo 437 del CPC, res-pecto del emplazamiento (“tampoco habrá nulidad si el emplazadocomparece y no la formula dentro del plazo previsto, o si se prueba quetuvo conocimiento del proceso y omitió reclamarla oportunamente”) ni

las otras normas que atingen a la convalidación. Para nosotros, comoya hemos señalado, la convalidación de un vicio presente en cualquiertipo de acto se produce por la manifestación de voluntad del afectado.Y esto, que refleja sintéticamente el fenómeno de la convalidación, nose ve distorsionado por el hecho de que exista una manera particular enque la convalidación se presenta, dependiendo de tal o cual acto. En esesentido, aun cuando la convalidación de los vicios producidos en la noti-ficación se produzca tal como el primer párrafo del artículo 172 del CPCprevé, también puede darse mediando cualquier otro tipo de situación

en que el afectado tolera el perjuicio.En cuanto al segundo párrafo del artículo en examen, consideramos

que el CPC confunde la normativa del principio de finalidad (artículo171, segundo párrafo) con el de convalidación. La redacción es muy si-milar, y la norma es idéntica. Habiendo restringido la convalidación auna conducta de parte, ¿por qué identificar la convalidación con el prin-cipio de finalidad? Si bien se encuentran en una relación bastante estre-cha, conjuntamente con el principio del perjuicio, creemos que su ámbi-

to de actuación está claramente delimitado.Finalmente, cabe hacer una reflexión acerca de por qué se exige que

el perjudicado alegue el perjuicio en la primera oportunidad que tenga.La razón, a nuestro criterio, no se encuentra en privilegiar la efectividadsobre la seguridad; por el contrario, se salvaguardan ambos valores dela malicia y de la chicana que significa la posibilidad de alegar el vicioen cualquier momento del proceso. Muy conveniente sería para el de-mandado obtener una declaración de nulidad antes de sentenciar, pues

el demandante habría perdido tiempo y dinero, además que el proceso



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perdería todo sentido ético. Queda claro que la efectividad y la seguri-dad no pueden permitir este tipo de conductas, y de ahí que se encuen-tra plenamente justificada la opción del CPC.

E. Subsanación

El principio de subsanación, tal como está regulado en el artículo172, cuarto párrafo, del CPC, consiste en lo siguiente: “No hay nulidadsi la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido de la resolu-ción o en las consecuencias del acto procesal”. Lo que se busca protegermediante esta técnica es el acto procesal afectado con un vicio que noes capaz de alterar el sentido de la decisión contenida en él, su eficacia

o sus efectos producidos. Por ello, la nulidad resulta una consecuenciaabsolutamente nefasta, cuando se concluya a priori que, en caso de unarenovación del acto, se mantenga el mismo sentido de la decisión o susefectos.

Por lo demás, advertimos que el principio de subsanación viene aser una especie del principio de finalidad. En efecto, si de lo que se trataes de proteger al acto que contiene un vicio incapaz de alterar sus conse-cuencias jurídicas, se está salvaguardando, al final del día, su finalidadalcanzada. No obstante ello, ante la eventual dificultad de determinarla finalidad del acto en cada caso en concreto, pensamos que fue acerta-do dedicar un apartado específico a esta particular situación. Asimismo,creemos que debería adoptarse una denominación distinta a la propues-ta por el CPC, puesto que la subsanación se encuentra más ligada a unevento mediante el cual un vicio puede ser suprimido (como contrapo-sición a los vicios insubsanables a lo largo del proceso). En efecto, porprincipio de subsanación se entiende la posibilidad de que un vicio sesubsane –sea por las partes, sea por el juez– para evitar la producción de

la nulidad, algo a lo cual ya hemos hecho constante referencia a lo largode nuestro trabajo. Por su parte, la técnica contenida en el artículo 172,cuarto párrafo, del CPC, podría llamarse principio de injerencia, aludien-do a la injerencia del vicio en el sentido de la decisión o en las conse-cuencias del acto procesal.

F. Integración

El artículo 172, quinto párrafo, del CPC señala lo siguiente: “El juezpuede integrar una resolución antes de su notificación. Después de la



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notificación pero dentro del plazo que las partes dispongan para apelar-la, de oficio o a pedido de parte, el juez puede integrarla cuando hayaomitido pronunciamiento sobre algún punto principal o accesorio. El

plazo para recurrir la resolución integrada se computa desde la notifi-cación de la resolución que la integra”. Y el sexto párrafo del mismo ar-tículo establece: “El juez superior puede integrar la resolución recurridacuando concurran los supuestos del párrafo anterior”.

Lo que la norma busca es, al igual que las otras técnicas vistas an-teriormente, impedir la declaración de nulidad, pero se circunscribe aun aspecto bastante más restringido: solamente cuando se omite algúnpronunciamiento sobre un punto principal o accesorio. Es decir, en el

momento procesal que la ley prevé (antes de la notificación o, si esta yase produjo, en el plazo que las partes tienen para apelar), el juez puedeintegrar su resolución. Véase que aquí quien evita la producción de lanulidad –la cual en este caso se configurará por existir una decisión in-congruente por infra petita– es el propio juez y no las partes, como sí su-cede en el caso de la convalidación.

Ahora bien, queda claro que el juez puede modificar sus resolucio-nes antes de que estas sean notificadas (y no solo aclararlas o corregir-

las), pero se encuentra limitado una vez que las partes toman conoci-miento del acto jurisdiccional. Sin embargo, la norma contenida en elartículo 172, cuarto párrafo, constituye una saludable excepción paraevitar una muy posible declaración de nulidad cuando la decisión in-congruente sea impugnada. Por ejemplo, si se tratare de una sentencia,pueden pasar varios meses entre la expedición de la sentencia viciadahasta que, luego del pronunciamiento del superior anulándola, el juezla renueve. Pero todo ello se evita con la integración de la resolución in-completa, sin que ello genere indefensión a las partes (aun así la hayan

impugnado), pues el plazo de impugnación correrá a partir de la notifi-cación de la resolución integratoria. En ese caso, si alguna parte apela laresolución que el juez ha decidido integrar, y aún encontrándose dentrodel plazo, el recurso no deberá ser rechazado ni nada por el estilo (nohay razón para ello); simplemente lo incorporará en los autos, sin per-

juicio de expedir su resolución integratoria y establecer un nuevo plazopara apelar.



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Sin embargo, si el juez omite efectuar la integración de su resoluciónincompleta, ¿será casi inevitable la nulidad? La respuesta es negativa, yel sexto párrafo nos da la respuesta. Dicha norma le otorga la facultad al

juez superior (entiéndase que se trata del juez que resolverá la impug-nación de la decisión no integrada), de remediar la omisión del primer

juez; así, podrá integrar la resolución recurrida y evitar invalidarla. Enotras palabras, el juez de la impugnación podrá no pronunciarse sobrela forma (nulidad) y sí sobre el fondo en los casos de omisión de pro-nunciamiento de algún punto principal o accesorio, integrando la reso-lución, o sea, complementando la decisión impugnada.

Finalmente, es de gran importancia observar que la norma le otorga

al juez una facultad y no un deber. El juez puede integrar y no debe inte-grar, lo cual indica, a nuestro criterio, que si las circunstancias hacen in-viable una integración, entonces el juez puede no realizarla, como seríael caso de una ofensa contra el debido proceso si una parte no tiene laposibilidad de impugnar el extremo omitido que le perjudica. No obs-tante, siendo un juez consciente de los fines del proceso y de la repercu-sión de la nulidad en su consecución, deberá procurar, en aras del prin-cipio de efectividad, de buscar la integración y evitar la nulidad.

G. ConservaciónYa hemos adelantado algunas consideraciones en torno al principio

de conservación de los actos procesales. La regla expresa se encuentra enel artículo 173 del CPC: “La declaración de nulidad de un acto procesalno alcanza a los anteriores ni a los posteriores que sean independientesde aquel. Parágrafo único. La invalidación de una parte del acto proce-sal no afecta a las otras que resulten independientes de ella, ni impide laproducción de efectos para los cuales el acto es idóneo, salvo disposición

expresa en contrario”.Lo que se trata es de limitar al máximo la nulidad: si no es posible

evitarla por completo, entonces debe restringirse su irradiación a fin deque abarque únicamente a aquellos actos contaminados, separándolosde los sanos. Y los actos sanos necesariamente serán aquellos que no de-pendan del acto viciado; de ahí la correcta alusión a la “independencia”por la norma procesal.





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promover al máximo la aplicación del principio, que tan saludable es alcumplimiento de los fines del proceso.

Asimismo, la adecuación, necesidad, razonablidad y proporciona-lidad son también muy importantes, tal como afirma Fredie Didier Jú-nior, y tienen gran incidencia en el ámbito de la ineficacia procesal: “Espreciso averiguar la relación de adecuación, necesidad y razonabilidad entreel defecto del acto procesal y la sanción de invalidez, que de él es con-secuencia. En el examen de la gravedad del defecto, también es indis-pensable ponderar si la invalidación del acto/procedimiento no sería unamedida por de más drástica y no razonable. En verdad, el principio de la

proporcionalidad debe ser observado principalmente en el propio análisis

de la gravedad del defecto” (cursivas del original). Es posible, por quéno, que la declaración de nulidad sea absolutamente perniciosa para losderechos tutelados que realmente debiera evitarse su producción. No seolvide que, al fin y al cabo, la nulidad es una técnica útil al cumplimien-to de los fines del proceso; por ello, si su aplicación es irreflexiva, sinadvertir las consecuencias que se producirán, habría un predominio delmedio sobre el fin, lo cual es inadmisible.

6. Inadmisibilidad e improcedencia en la teoría de la inecaciaprocesal

Un tema de difícil abordaje es la compatibilización de la inadmi-sibilidad y la improcedencia con los vicios y la nulidad. En principio,porque inclusive las categorías de la inadmisibilidad e improcedencia,quizá de más cotidiano uso en el proceso, no están bien definidos con-ceptualmente. En efecto, sustentar la diferencia de tales categorías enque la primera tiene que ver con la forma y la segunda con el fondo esaltamente equívoco y, en verdad, falsea la realidad, como bien apuntó

Juan José Monroy Palacios180.La lección de este autor, la cual compartimos, merece ser transcri-

ta íntegramente: “El punto inicial puede establecerse a partir de la si-guiente premisa: todo aspecto ajeno al fondo de la cuestión y, por tanto, referidoa la validez del procedimiento al que aquella da lugar o, más genéricamente, a

180 Nos referimos a su esclarecedor trabajo titulado “Admisibilidad, procedencia y fundabilidad en el ordena-

miento procesal civil peruano”. En: Jus - Doctrina & Práctica. N° 5, Grijley, Lima, 2007, pp. 185-197.



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la validez de un eventual pronunciamiento sobre el fondo, se resuelve en fun-ción de las categorías procedencia y admisibilidad. Si bien positivamente uti-lizadas ambas expresiones pueden operar, en las escasas hipótesis que

ofrece el ordenamiento, como sinónimos (p.e., decir “se admite la deman-da” o “se declara procedente el recurso de casación” es declarar válido,hasta ese momento, el procedimiento al que han dado lugar cada unode aquellos pedidos y encaminarlo hacia su desenlace regular: el pro-nunciamiento sobre el fondo), en el plano opuesto, sin embargo, impro-cedencia e inadmisibilidad poseen significados distintos: el primero sirvepara denunciar la existencia de una invalidez cuyo defecto invocado esconsiderado insubsanable y que, en consecuencia, al igual de lo que suce-de con la infundabilidad, pone fin al procedimiento. En cambio, con la

inadmisibilidad el juez –ex ofcio o a pedido de parte– expide una decla-ración provisional de invalidez por medio de la cual, sin concluir con elprocedimiento, otorga un plazo para remover el defecto que la provocó,por considerar que la situación es subsanable. De producirse la subsana-ción, habrá nacido en el juez el deber de pronunciarse sobre el fondo dela cuestión. Por el contrario, agotada la oportunidad para sanear el vicioidentificado con la declaración de inadmisibilidad, en razón del princi-pio procedimental de preclusión que gobierna el ordenamiento procesalnativo, la cuestión habrá de concluirse con un pronunciamiento de im-

procedencia, pues lo subsanable se habrá convertido en insubsanable”181 (las cursivas son del original).

En efecto, en nuestro ordenamiento procesal, la fundabilidad estárelacionada con la cuestión de fondo o cuestión de mérito: la demandaes fundada si se declara propietario al demandante en un proceso deusucapión, y será infundada si se comprueba que aún no puede ser de-clarado propietario; será fundada si se reconoce que el demandante esacreedor del demandado porque este le causó un daño, y será infunda-

da si se constató que hubo ruptura del nexo causal. Todas estas situa-ciones pertenecen a la decisión en la cuestión principal, esto es, sobre elobjeto del proceso principal (en los primeros, declaración de propiedadpor usucapión; en los últimos, indemnización por determinación de laresponsabilidad civil del demandado). Pero la fundabilidad no aparecesolamente en una la cuestión principal, sino también cuestiones previas

181 Ibídem. pp. 192-193. Páginas atrás, el profesor Juan Jos había identicado, con acierto, ue los tres fenóme-

nos (admisibilidad, procedencia e infundabilidad) se dan solamente en actos decisorios.



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o incidentales, como sería el caso de un procedimiento o cuestión de ex-cepciones, el cual finaliza cuando el juez declara fundada o infundada laexcepción, y ordenará la consecuencia correspondiente según los efectos

de la excepción amparada. Como se ve, al igual que la cuestión princi-pal, las cuestiones previas o incidentales también presuponen un pro-nunciamiento de fundabilidad.

Pero la admisibilidad y la procedencia (o mejor, visto en su lado ne-gativo, la inadmisibilidad y la improcedencia), están vinculadas a la va-lidez y no al fondo de la cuestión –sea principal o incidental–, y son de-claraciones del juez en donde efectivamente se ha detectado un vicio enun acto de parte. Sin embargo, las consecuencias son muy distintas: la

inadmisibilidad genera un plazo otorgado a la parte para que el defec-to sea subsanado; en la improcedencia, no hay posibilidad de subsanar.Como el lector ya lo advirtió, la improcedencia es, en verdad, una de-claración de nulidad camuflada. Ello no debe serle extraño: en los casosde las (mal) llamadas sentencias inhibitorias, los jueces acostumbran adeclarar la “nulidad de todo lo actuado e improcedente la demanda”. Laimprocedencia pues, es una verdadera declaración de nulidad, pero ellono quiere decir que este sea la especie y aquella el género; por el contra-rio, la improcedencia es tan solamente un forma de declarar la nulidad,

pero no hay ninguna relación de pertenencia o continencia entre ambascategorías.

En cuanto a la declaración de inadmisibilidad, nos permitimos dis-crepar con el profesor Monroy Palacios, en tanto no consideramos quesea una “declaración provisional de invalidez”. En efecto, cuando el

juez declara la inadmisibilidad otorga una oportunidad de subsanaciónprecisamente para evitar declarar la invalidez, la cual se da, como ya sa-bemos, con una declaración en tal sentido, deconstituyendo los efectos

del acto viciado. No es, pues, una “declaración provisional”, pues elloequivaldría a declarar efectivamente la nulidad, suprimiendo los efectosdel acto viciado, pero cesar esa supresión si se subsana el vicio (o sea,que el acto, ya invalidado por la declaración “provisional”, y sus efectosvuelvan a la vida). Ciertamente, esto no es lo que sucede luego de unpronunciamiento de inadmisibilidad.

Finalmente, no queremos entrar más en este terreno pues nuestra in-tención fue tan solamente buscar trazar los primeros vínculos entre la



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ineficacia procesal y las categorías de la inadmisibilidad e improce-dencia.

7. La inexistencia procesal

7.1. Planteamiento

La teoría de la inexistencia tiene una particular relevancia y compleji-dad en el terreno del derecho privado. Al respecto, millares de páginas sehan escrito sobre el tema en diversas latitudes y en sede nacional hay al-gunas autorizadas voces que han admitido la presencia de la inexistenciaen ciertos supuestos regulados en el Código Civil182, como es el caso de

las normas contenidas en los artículos 219.1183 y 1359 del Código Civil184.Inclusive, a pesar de admitir la categoría de la inexistencia, se ha llegadoa reconocer que esta “se subsume” en la nulidad185.

182 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto jurídico negocial. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 497.

183 ZUSMAN TINMAN, Shoschana citada por ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ibídem , p. 497. El artículo 219inciso 1 CC establece ue “el acto jurídico es nulo: 1. Cuando falta la manifestación de voluntad del agente”.Sobre este punto, es un contrasentido hablar ue el acto jurídico está viciado con nulidad si no hay manifesta-ción de voluntad, cuando el artículo 140 del CC dispone ue el acto jurídico “es la manifestación de voluntad

(…)”. queda clarísimo ue acto jurídico es manifestación de voluntad (porque el CC de 1984 ha adoptadonormativamente la antigua denición pandectista), por lo cual, si no existe manifestación de voluntad, simple-mente no existe acto jurídico. Y, como es evidente, algo jurídicamente inexistente no puede ser nulo. Aunuehay uien no acepta esta distinción, amparándose en un brocardo clásico, armando ue lo nulo implica unainexistencia jurídica, pues “al acto nulo le es de aplicación la máxima romana quod nullum est, nullum produ-cit effectum, lo ue es nulo no produce ningún efecto, lo ue signica la negación de toda ecacia al acto nuloy el tenerlo por no celebrado” (VIDAL RAMÍREZ, Fernando. El acto jurídico, 7ª ed. revisada y actualizada,Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 490). Según una rigurosa lógica, si se asume ue lo nulo jurídicamente noexiste, entonces no puede producir ningún tipo de consecuencias jurídicas; pero ello colisiona con lo ue severica en el plano real: un acto viciado con nulidad puede producir los efectos similares ue un acto válido

produciría (v. gr. exigir el cumplimiento de las prestaciones), solo ue –según se dice– tales efectos son pre-carios porue no están realizados tal como el ordenamiento jurídico uiso. Inclusive, tales efectos precarios

podrían perpetuarse si prescribe la pretensión para solicitar la nulidad del acto. Entonces, en lo concernientea nuestro país, ¿es posible armar en forma coherente ue el acto nulo “no se celebró” o “no existe” despusde veinte o treinta años de haberse celebrado o surtido efectos (ue eran precarios pero efectos jurídicos al ny al cabo)? Precisamente la virtud de la categoría de la inexistencia es su identicación únicamente con la no

presencia de elementos que determinan la propia génesis del acto (como la existencia de la manifestación devoluntad), y su imprescriptibilidad para exigir una declaración judicial de inexistencia jurídica.

184 El artículo 1359 del CC dispone lo siguiente: “No hay contrato mientras ue las partes no estn conformessobre todas sus especulaciones, aunue la discrepancia sea secundaria”. A nuestro criterio (ue es el mismode DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la sección primera dellibro VII del Código Civil, tomo I, 2ª ed., 1ª reimp., Palestra, Lima, 2003, p. 292 y ss.), el legislador optó porno conferirle aptitud de producir efectos jurídicos a auel acto, pues aún no se ha congurado como contrato.

185 Creemos ue si se admite la autonomía conceptual de la inexistencia respecto de la nulidad, como efectiva-mente debe ser, resulta un contrasentido sugerir que el tratamiento de la inexistencia pueda ser canalizadoa travs de la nulidad. Si ambas categorías poseen conguración distinta, y recaen sobre supuestos fácticos

distintos, ¿cómo una puede ser “subsumida” en la otra? Como veremos más adelante (infra, n. 4), por los



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En esta parte de nuestro trabajo nos abocaremos a analizar si la com-plejidad que la inexistencia trae consigo puede o debe repercutir en elproceso civil, lo cual será determinante para incorporar o no esta cate-

goría y, de ser afirmativa la respuesta, debería estudiarse de qué mane-ra debería ser adaptada. Pues bien, en forma anticipada creemos que lainexistencia es una categoría que está presente en el proceso civil y, loque es más, resulta de indudable utilidad y relevancia dada la enormecantidad de vicisitudes ocurridas a lo largo de la vida del proceso. Enese sentido, las presentes líneas de ninguna manera pretenden zanjar eltema sino, por el contrario, proponerlo.

Entonces, ¿qué es lo que verdaderamente diferencia a la nulidad de

la inexistencia? Además de su impacto en el proceso –que será abordadoen el siguiente acápite–, la inexistencia consiste en una ausencia plena dealgún requisito (rectius: presupuesto) para que “exista” un acto procesal.Sin embargo, debe tenerse en cuenta que esta no existencia es jurídica y nofáctica; es decir, el Derecho no le otorga consecuencias jurídicas a un actoinexistente, sin perjuicio de reconocer que pueden darse consecuencias enel plano real que, inclusive, podrían aparentar ser jurídicas pero estándesprovistas de tal calificación186 187.

particulares rasgos que adquiere la inexistencia en el proceso civil, esta posición es absolutamente inviable endicho ámbito.

186 “Hay uien distinga la inexistencia material de la inexistencia jurídica. En rigor, la distinción no tiene razónde ser, porue, cuando se habla de acto jurídico existente o inexistente, ya estamos en el plano jurídico. Ladistinción, así, apenas atiende a la circunstancia de ue, en el primer caso, no se realizó ningún elementode la hipótesis de incidencia, al paso ue, en el segundo, algún elemento ocurrió en el mundo fáctico, peroinsuciente para ue se pueda haber concretizado el soporte fáctico abstracto” (TESHEINER , José Maria.

Pressupostos processuais. Ob. cit., pp. 8-9). Como bien indica el autor, no interesa la inexistencia fáctica, pues se hayan o no producido efectos en el plano real, nos encontramos frente a una inexistencia jurídica.

187 Por ello, no es posible siuiera compartir el planteamiento inicial propuesto por Ugo Rocco: “La invalidez,a su vez, es de dos especies: completa, cuando el acto carece de los elementos intrínsecos o reuisitos esen-ciales, provenientes de su misma naturaleza; incompleta, cuando los elementos o requisitos esenciales nofaltan, pero existen con algún vicio, y este vicio puede provenir o de la absoluta falta de voluntad de la ley ode la voluntad de las partes. En el primer caso, especialmente en el Derecho Procesal Civil, hay que hablar deinexistencia, o de nulidad radical, y en el segundo caso, de nulidad. Nosotros creemos que esta distinción, noadmitida por todos, si se quiere incluir en el concepto de nulidad también la inexistencia del acto, es indispen-sable en nuestra disciplina. Es verdad ue tambin el acto jurídicamente inexistente tiene, sin embargo, ciertaexistencia material, y según algunos autores puede alguna vez tener algún efecto jurídico, distinto de auelal cual se dirige el acto; pero, en nuestra opinión, el acto inexistente, especialmente en el Derecho Procesal,

puede encontrar permanencia jurídica, ya ue constituye un acto ue, por la falta de uno de los elementosnecesarios e indispensables a la vida misma de él, no puede concebirse siquiera como existente de hecho,mientras que el acto nulo es aquel al cual no puede desconocérsele una existencia de hecho, mientras que le

falta absolutamente la existencia jurídica” (ROCCO, Ugo, Tratado de Derecho Procesal Civil. T. II. Trad.Santiago Sentís Melendo y Mariano Ayerra Redín, Bogotá-Buenos Aires: Temis-Depalma, 1970, pp. 286-287,

las cursivas son del original). Así, discrepamos terminantemente con Rocco por lo siguiente: i) inexistencia



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Así, por ejemplo, es jurídicamente inexistente una demanda de nu-lidad de acto jurídico interpuesta ante un alcalde, con absoluta pres-cindencia de que sea similar a la de un proceso jurisdiccional o que la

contraparte se someta a esta “competencia”. Siguiendo con este ejem-plo, bien podrían darse situaciones anómalas que este pseudoprocesopodría generar, como medidas cautelares o inscripciones en los Regis-tros Públicos, pero estas no son reconocidas por el Derecho y por másque aparenten ser actos jurídicamente idóneos, no lo son188. Asimismo,creemos que la realización de una actuación jurisdiccional (como unainspección judicial o una audiencia) ante alguien que no es el juez tam-bién implica una inexistencia, pues un presupuesto para la propia con-figuración del acto es que el juez esté presente189. En verdad, teniendo

y nulidad son categorías no asimilables la una en la otra y viceversa; ii) la inexistencia es jurídica porue sí puede generar existencia material (es decir, en la realidad, sí se produjo “algo” pero ue no es “jurídico”); yiii) el acto nulo (rectius: acto viciado) tiene plena existencia jurídica.

188 SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de direito processual civil. 6ª ed. revisada y actualizada, Revista dosTribunais, São Paulo, 2003, p. 220, se opone a la incorporación de la categoría de inexistencia en el procesocivil, y pone un ejemplo ue reeja su perplejidad: “Nos preocupa, sin embargo, el siguiente resultado alue seremos llevados inmediatamente por la teoría de la ‘inexistencia’: Joauín obtuvo, contra el propietarioAntonio, sentencia favorable en la acción de usucapión que propusiera, logrando el reconocimiento del do-minio sobre uno determinado terreno. La sentencia fue regularmente registrada en el registro inmobiliario,

permitiendo que el titular de la propiedad, reconocida por la sentencia, alienase el inmueble a João, quien,

por su parte, lo vendió a Paulo, quien, viniendo a fallecer, lo transmitió a su hijo, Carlos. Este se apresuró adarlo en hipoteca al banco para la garantía de un nanciamiento agrícola. Se descubrió, no obstante, pasadosmás de dos años del registro de la sentencia, ue el juez inadvertidamente no había rmado, omisión estaue pasara desapercibida tanto por los servidores forenses como por el registro de inmuebles. Tratándose,según la doctrina, de ‘acto inexistente’, el demandado Antonio, que fuera titular del dominio resuelto por lasentencia de usucapión, podría reivindicar la propiedad del inmueble, sin la menor necesidad de deconstituirtoda la cadena de negocios jurídicos posteriores –puesto ue estos ni siuiera serían jurídicos, sino apenas‘vulgares’–, por la singular razón ue el acto inexistente nunca podrá producir cualuier efecto, siuiera laapariencia de un derecho. Si todos esos fenómenos solo existieron ‘vulgamente’, no habiendo entrado, poreso, en el ‘mundo jurídico’, no podrían crear, ahí, una apariencia de derecho. Solo lo que existe en el senti-do jurídico, y no ‘vulgar’, podría crear ‘algo’ jurídicamente relevante. Lo inexistente naturalmente no podrácrear una apariencia de derecho, hasta por una imposibilidad semántica, pues apariencia no es otra cosa sinoel estado de aquello que aparece. No se habrá de pretender, para trasponer la frontera de los ‘dos mundos’ –el

mundo auí de abajo y el mundo de los conceptos, llamado ‘mundo jurídico’– ue lo inexistente sea capaz de‘aparecer’”. La inuietud del maestro es válida, y el problema planteado traería muchísimos problemas; sinembargo, a nuestro criterio, un acto inexiste jurídicamente y no fácticamente; no ingresa al mundo jurídico

porue no posee el mínimo necesario para ue sean reconocidos por el Derecho. Pero a pesar de ello, dadoue sí existe en el mundo de los hechos (sentido “vulgar” para el maestro Ovídio), es perfectamente posibleque tenga la apariencia de un acto jurídicamente reconocido, porue solo se parece, pero no es. Si A no es B,ello no le quita que puede parecérsele, que tenga la apariencia de este. Asimismo, es importante advertir queun acto jurídicamente inexistente podría pasar como uno jurídicamente existente por todas las consecuenciasue despliega. Por su parte, en el caso planteado, ¿deben desconocerse todos los negocios jurídicos celebra-dos? ¿Deben persistir? ¿Cómo resolver el tremendo problema planteado por el maestro Ovídio? Confesamosque aún no lo sabemos.

189 En el mismo sentido, SERRA DOMNGUEZ, Manuel. “Nulidad procesal”. Ob. cit., p. 562. No obstante,el artículo 202 del CPC dispone ue “la audiencia de pruebas será dirigida personalmente por el juez, bajo

sanción de nulidad (…)”. A nuestro parecer, esta concepción teóricamente no es correcta.



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en cuenta que en todo acto jurisdiccional es inexorable la presencia delpoder público representado por el Estado-juez, su participación es con-dicionante para la existencia de aquellos actos.

La inexistencia, al ser un no acto jurídicamente hablando, no contie-ne eficacia alguna ni produce efectos jurídicamente reconocidos. Se trataentonces de un hecho, mas no de un acto procesal o un acto jurisdiccio-nal. De ahí que podría objetarse el hecho de que la inexistencia (comofenómeno de un análisis de relevancia jurídica) sea una manifestaciónde la ineficacia estructural, pues si no hay acto, sería incorrecto hablarde algún defecto en la estructura de este. Pero a pesar de ello, creemosque la inexistencia puede calzar en la ineficacia estructural tal como la

entendemos y pretendemos incluirla en el ámbito del proceso civil, esdecir, tan solo como una situación en la que un acto procesal queda sinefectos por una deficiencia en su configuración. Y esta deficiencia bienpuede importar una omisión, que no permite el surgimiento del acto.

Cabe advertir en este punto que la imposibilidad de producir efec-tos jurídicamente reconocidos no obsta para que, a través de un acto

jurisdiccional en el mismo proceso, se declare su inexistencia. Es decir,no porque un acto inexistente haya generado, entre otras cosas, ciertos

actos destinados a verificar su no existencia, estos últimos también soninexistentes. Por el contrario, es inevitable constatar que el acto inexis-tente enmarcado dentro del proceso civil puede ocasionar actos poste-riores (como sería el caso de la resolución del juez que declara la inexis-tencia la cual, a su vez, es impugnada iniciándose un procedimiento deapelación), pero estos surgen por la propia funcionalidad de los actosen un proceso, concatenados en un orden sucesivo, orientados haciaun fin, y no como verdaderos “efectos” del acto inexistente. Dentro deuna relación dinámica y en constante movimiento que es la esencia del

proceso, la sucesión de actos es un fenómeno natural; por consiguiente,ello no invalida en modo alguno la teorización del acto jurídicamenteinexistente.

Por su parte, el vicio que puede degenerar en nulidad no atañe a laexistencia del acto sino a su validez, esto es, a los elementos estructura-les u originarios que deben estar adecuadamente configurados para queel acto esté en aptitud de producir los efectos queridos por ley (y que losproduzca), o lo que es lo mismo, que el acto esté dotado de la eficacia ju-

rídicamente permitida. Para que el juez declare la nulidad de un acto, se



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asume que dicho acto existe y ha producido efectos, pues consustanciala la declaración de nulidad –casi su razón de ser– es la deconstitución delos efectos ya producidos190.

A manera de síntesis, merece ser transcrita la brillante lección deEnrico Tullio Liebman, quien con admirable rigurosidad científica yatrazaba los parámetros de la inexistencia en el proceso: “De acto y, demodo especial, de sentencia inexistente se puede hablar como figura dis-tinta a la del acto nulo, cuando falte también aquel mínimo de requisitosconstitutivos que es indispensable para su existencia jurídica. El puntode partida de tal doctrina está constituido por la afirmación de queun acto, para poder ser calificado como nulo, debe ante todo existir

en su identidad y con su peculiar fisonomía. En cambio, si faltan tam-bién estos caracteres mínimos y esenciales, el quid que de hecho existedebe considerarse jurídicamente, precisamente, como un nada, que nopuede, de cualquier modo reconocerse como una cosa existente, suje-ta por eso a la necesidad de ser invalidado o a la posibilidad de serconvalidado. El concepto es de los más discutidos en todos los cam-pos del derecho y, además de contradictorio en sí mismo, muy pocosatisfactorio por la imposibilidad de precisarlo en todos sus contornos.Pero parece que no se pueda prescindir del todo de él, al menos como

medio convencional para designar la pura y simple inexistencia delacto, cuando nos encontremos frente a una especie de hecho puramen-te ilusorio, que ha llegado a dar vida a un acto cualquiera y por esoqueda fuera del ámbito de valoración de las categorías de la valideze invalidez. El acto inexistente debería indicar por eso una realidadde hecho que no ha conseguido penetrar en el mundo del Derecho; setrata, por lo mismo, de un concepto meramente negativo, cuya únicarazón de ser es la de rechazar del mundo del derecho aquellas mani-festaciones de la realidad fenoménica que no son de un modo absoluto

susceptibles de relevancia o valoración jurídica, al menos a los efectosque en cada caso se toman en consideración. Por eso, en conclusión,

190 Así, los supuestos de inexistencia “(...) hacen referencia a la ausencia de las condiciones mínimas indispen-sables para que pueda estimarse existente un proceso o una sentencia. En este sentido, si todo acto procesalnulo produce al menos un cierto efecto, el de hacer caminar el proceso hacia su fatal conclusión, la inexisten-cia ni siuiera produciría este efecto externo” (SERRA DOMNGUEZ, Manuel. “Nulidad procesal”. Ob. cit.,

p. 563). Queda claro que este autor, al menos en esta parte de su trabajo, admite que el acto viciado pasible degenerar nulidad produce efectos, armación ue es plenamente compartida por nosotros, con la salvedad ue

encaminar el proceso hacia su nalización no es el único efecto ue produce.



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la sentencia, para ser considerada inexistente, debe presentar viciosmás radicales, más graves de aquellos que importan su nulidad; nin-guna aquiescencia o transcurso de término puede consentirles adqui-

rir una eficacia cualquiera; y es inconcebible su paso en cosa juzgada.Pero esto no excluye que el juez de la impugnación, o cualquier otro

juez, pueda declarar ocasionalmente su total ineficacia. Los elementosmínimos para la existencia de una sentencia están constituidos por un

juicio pronunciado en forma escrita por un juez frente a las partes. Noexiste, por eso, una sentencia si quien la pronuncia no es juez; si en ellano está contenido un juicio; si faltan las partes; o si falta el documen-to escrito. En particular, debe considerarse inexistente la sentencia quecarezca de la firma del juez, elemento indispensable para la existencia

del acto escrito; y la ley excluye el efecto que una sentencia no firma-da pueda, aun después de precluidas las impugnaciones, adquirir unaeficacia cualquiera (…), aun admitiendo por otra parte, la eventuali-dad que sea declarada “nula” por el juez de la impugnación (…)”191 (elresaltado es del original). Como puede apreciarse, el maestro da en elclavo y, de paso, describe magistralmente la inexistencia.

7.2. Principales características de la inexistencia en el proceso civil

Ya hemos dicho que la inexistencia procesal se caracteriza por lafalta de uno o más elementos sine qua non del acto procesal lo cual, afec-tando el propio nacimiento del acto, se enmarca en la ineficacia estruc-tural. Asimismo, también hemos adelantado que el acto jurídicamenteinexistente no produce efectos jurídicos, aunque podría producirlos enel plano real. Sin embargo, es preciso determinar otros rasgos que hacende la inexistencia procesal una categoría especialísima.

Dado que la inexistencia presupone una no producción de un acto

jurídicamente reconocido, por lógica este no puede recibir la protección

191 LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil . Ob. cit., pp. 203-204. Eduardo Couture expone tambin correctamente el fenómeno de la inexistencia en el proceso: “El concepto de inexistencia seutiliza, pues, para denotar algo que carece de aquellos elementos que son de la esencia y de la vida mismodel acto; un uid incapaz de todo efecto. A su respecto se puede hablar tan solo mediante proposiciones ne-gativas, ya ue el concepto de inexistencia es una idea absolutamente convencional ue signica la negaciónde lo ue puede constituir un objeto jurídico (…) La fórmula ue dena esta condición sería, pues, la de ueel acto inexistente (hecho) no puede ser convalidado, ni necesita ser invalidado ” ( Fundamentos del Derecho

Procesal Civil . Ob. cit., p. 377, las cursivas son del original). En consecuencia, para Couture la inexistencia

(jurídica) es un simple hecho.



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de la preclusión, ni mucho menos de la cosa juzgada, tratándose paraeste caso de una apariencia de sentencia (o de un auto pasible de adquirirla cosa juzgada). En consecuencia, a diferencia de los vicios insubsana-

bles a lo largo del proceso, la inexistencia no es pasible de ser afectadani siquiera por la protección máxima que el ordenamiento jurídico le daa un acto de poder, la cosa juzgada. La razón es simple: la autoridad decosa juzgada no puede reposar sobre algo que no existe jurídicamente192,salvo que se piense que realmente pueda convertir lo blanco en negro, loredondo en cuadrado y lo inexistente en existente.

Asimismo, el hecho de que ni siquiera la cosa juzgada pueda recaersobre la inexistencia implica que es posible obtener su declaración en

cualquier momento del proceso (inclusive en la fase de actuación de sen-tencia), por cualquier órgano jurisdiccional que interviene en el proceso.Sin embargo, esta declaración no se limita al proceso donde tuvo lugarel acto jurídicamente inexistente, pues es perfectamente posible solicitarla declaración de inexistencia (y no deconstitución porque no hay nadaqué deconstituir) a través de una demanda, en cualquier tiempo poste-rior a dicho acto193.

Pero esta no protección de la cosa juzgada a un acto inexistente, y la

posibilidad de declararlo así en cualquier tiempo, no solo se justificandesde un punto de vista lógico, sino también –y aquí creemos que resi-de la mayor utilidad de la categoría de la inexistencia– desde un prismavalorativo. La no existencia jurídica es un suceso que repele al ordena-miento jurídico, al punto que no desea darle consecuencias jurídicas. Un

192 Auí cabe realizar una precisión importante. Si bien la inexistencia no puede subsanarse (pues no hay actoalguno que subsanar), ello no implica que pueda darse una inexistencia que no tenga mayor incidencia en una

decisión sea interlocutoria (auto ue ponga n a un incidente o una cuestión suscitada en el proceso), sea nal(auto o sentencia ue pone n al proceso). En ambos casos sigue sin ser posible hablar de convalidación, perosí de una irrelevancia del acto inexistente en la decisión.

193 “La inexistencia es la nada jurídica y debe ser declarada en cualuier tiempo, inclusive por acción preponde-rantemente declaratoria, acaso se haya alcanzado la autoridad de cosa juzgada; la invalidez debe ser decre-tada, deconstituida, observadas las normas constitucionales e infraconstitucionales, ue serán expuestas ensu momento (…)” (MITIDIERO, Daniel F. “El problema de la invalidez de los actos procesales”. Ob. cit.,

p. 419). Asimismo, se ha dicho con acierto ue “El acto inexistente no podrá tener sus efectos suprimidos porue nunca los poseyó y no puede ser considerado válido, como el acto pasible de nulidad, ue, entretan-to, no llega a ser decretada, porue la ley no le conere ningún efecto. Si la inexistencia alcanza la propiasentencia, por falta de reuisito esencial, esta no pasa en cosa juzgada, porue si es jurídicamente inexis-tente no puede producir efectos en el Derecho” (GONÇALVES, Aroldo Plínio. Nulidades no processo, cita-do por TESHEINER , José Maria. Pressupostos processuais, cit., p. 10; Cfr., en la misma línea, BARBOSA

MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. V. Ob. cit., p. 69).



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acto jurídico sin manifestación de voluntad o, como señalaremos másadelante, un acto jurisdiccional sin firma, son fenómenos que el Dere-cho rechaza, no dándoles categoría jurídica porque no cumplen con lo

mínimo indispensable para ingresar al mundo jurídico. El Derecho (y nonecesariamente las normas jurídicas) toma aquí una opción eminente-mente axiológica: no desea albergar actos desprovistos de los elementosque los hacen ser calificados como jurídicos.

Consideramos que una vez establecidos estos rasgos que identifi-can a la inexistencia, es posible comprender su utilidad práctica, siendoindudable su relevancia teórico-dogmática. ¿Pero en verdad la praxispuede soportar la inserción de la categoría de la inexistencia, teórica por

antonomasia? Veamos un caso.

7.3. La falta de rma en un acto jurisdiccional como supuesto deinexistencia procesal

La interrogante que motiva este ítem deriva de la norma contenidaen el artículo 141 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ):“En las Salas de la Corte Suprema, cuatro votos conformes hacen reso-lución. En las Cortes Superiores tres votos conformes hacen resolución,

tratándose de las que ponen fin a la instancia, y en los demás casos bas-tan dos votos conformes (…)” (el resaltado es nuestro), contrastada conla contenida en el artículo 122 inciso 7, la cual dispone que es nula laresolución que no cumpliera con la suscripción del juez y del auxiliar

jurisdiccional respectivo. Ahora bien, si la sentencia en una sala civil dela Corte Superior contiene los nombres de tres jueces, pero solo dos fir-man, ¿se dan los votos suficientes exigidos por ley? ¿Existe la resolucióno debe ser invalidada? ¿Cómo debe interpretarse la norma del artículo141 LOPJ?

En cuanto al plano teórico, no tenemos ninguna duda en que la omi-sión de firmar un acto jurisdiccional es un supuesto de inexistencia ju-rídica. En efecto, una resolución que está desprovista de la firma que loautoriza no es una verdadera resolución, puesto que al ser un acto for-mal proveniente de un funcionario público, la suscripción acredita quees este quien realizó el acto. La firma es un elemento inextricable del acto

jurisdiccional, casi su razón de ser, pues es la única demostración de quela autoridad ha participado en este, casi exactamente como dirigir una

audiencia o una inspección judicial. Si una sentencia no está firmada,



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no se acredita que el órgano jurisdiccional la haya emitido194. La firmaes, en consecuencia, un presupuesto del acto no solo jurisdiccional, sinotambién de un acto estatal, e inclusive uno particular cualquiera195.

La inexorable consecuencia de estas consideraciones es que si unacto no lleva las firmas suficientes para hacer resolución, entonces noexiste la resolución. En el caso planteado al inicio, la omisión de la firmadel tercer juez hace que no se haya producido el voto que la ley requiere,y por tanto que no se configure la resolución. En ese sentido interpreta-mos la norma contenida en el artículo 141 de la LOPJ; luego, bastará unpronunciamiento por parte de la misma sala superior (o, de ser el caso,por parte de la Corte de Casación) que acredite la inexistencia de dicha

sentencia.Se advierte, sin embargo, que esta conclusión colisiona con la inter-

pretación literal dada a la norma del artículo 122 inciso 7 del CPC, quedispone la declaración de nulidad cuando se incumpla con suscribir lasresoluciones judiciales. Alguien podría decir que la norma es clara y noadmite ningún tipo de cuestionamiento, por lo tanto, si no hay firma enun acto jurisdiccional debe pedirse la nulidad (a menos que esta hayasido declarada de oficio). Sin embargo, quien sostenga esta posición y

quiera ser coherente, debería rebatir la fundamentación teórica de lainexistente la cual, a nuestro parecer, es clarísima.

194 En el mismo sentido opina Rocco, aunque con la discrepancia ya anotada sobre la existencia material de lainexistencia jurídica: “Los casos de inexistencia de los actos procesales de los órganos jurisdiccionales no sonnumerosos, y sobre algunos tipos de ellos se podría discutir mucho. Pero lo cierto es ue debe aceptarse ue hayalgunos actos inexistentes, como, por ejemplo, la sentencia ue carece de rma, caso expresamente previsto

por el apartado 2 del artículo 161 del CPC. Este acto, en verdad, no puede siuiera considerarse acto de losórganos jurisdiccionales, ya ue, en rigor estricto, carece de la ue podríamos denominar paternidad del acto.Ella es un quid que no vive siquiera en el mundo material, ya que es un non esse, de manera que contra ella no

hay necesidad de desplegar acción alguna para eliminarla, ni ninguna impugnación, siendo suciente, para todoefecto, declarar ue el acto no existe. Análogo sería, a nuestro juicio, el caso de ue la rma fuese incompleta(por ejemplo, falta del nombre o del apellido de uno o de más jueces), pues tratándose de un juez singular, o deun juez colegiado, una rma defectuosa e incompleta euivale a falta de rma. Aunue la ley no habla de ello, ala falta de rma puede euipararse una sentencia ue haya sido pronunciada oralmente, o bien por un particularo por un órgano administrativo (por ejemplo, el alcalde), no provisto de ningún poder jurisdiccional” (ROCCO,Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil, t. II. Ob. cit., p. 288, las cursivas son del original). Sin perjuicio delfundamento normativo del ue se vale el maestro de la Universidad de Nápoles para sustentar su posición, loue es relevante es ue la rma, como único y exclusivo modo de saber si uien la emitió está investido de lafunción jurisdiccional, no puede omitirse siquiera parcialmente.

195 Imaginemos ue recibimos una resolución de alcaldía ue ordena la clausura de nuestro restaurante, y tal re-solución no está rmada por ningún funcionario público. ¿Debemos reconocer ese acto? La primera reacciónsería pensar ue el acto es inválido; no obstante, desde un riguroso punto de vista, dicho acto existe fáctica -

mente porue es un papel, pero jurídicamente no existe, es decir, no es una resolución de alcaldía.



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También se podría afirmar que, aunque se admite la teoría de lainexistencia, esta puede canalizarse por la nulidad, aprovechando quees también la opción de la norma del CPC. Aquí creemos que la incohe-

rencia es manifiesta: ¿cómo aceptar una teoría pero aplicar exactamentelo opuesto en la práctica? Ello equivale a resignarse ante la aparente-mente rígida norma procesal, evitando todo esfuerzo por encontrar unasolución creativa. Pero además, no debe olvidarse que así como el CPCopta por la nulidad, la LOPJ habla de inexistencia. En efecto, no nosencontramos en una batalla entre doctrina y norma (desigual, por cier-to), sino entre dos mandatos jurídicos que vinculan de la misma mane-ra. Por lo tanto, procurando dar la interpretación más adecuada a estosdos enunciados normativos, nuestra solución la hemos hecho evidente:

la falta de firma en un acto jurisdiccional lo hace inexistente jurídica-mente, pasible de ser declarado de esta manera (si es que de declara). ElDerecho, que está mucho más allá que el CPC, no puede reconocer unacto jurisdiccional desprovisto de firma y atacarlo con nulidad implicareconocerlo.

Así, sostener que la omisión de firma debe sancionarse con nulidad,tal como el CPC quiere, aparte de insalvables contradicciones teóricas,conlleva a situaciones gravísimas, como por ejemplo que el juez jamás

haya confeccionado la sentencia, sino algún especialista legal sobornado,y que tal hecho pueda llegar a subsanarse con la producción de la cosa

juzgada. En consecuencia, hay también un interés práctico en el sentidode que, reduciendo un acto jurisdiccional sin firma a un acto inexistente,este siempre pueda ser declarado y nunca surta efectos.

Finalmente, es importante advertir que pueden presentarse casos enque la inexistencia es inocua respecto del iter procesal. Imaginemos queun decreto que dice “téngase presente el apersonamiento del abogado

de la parte X” no lleva la firma del auxiliar jurisdiccional. ¿Esto puederepercutir en los actos posteriores? Nos parece que no. Sin embargo, nó-tese que no se trata de una “inexistencia irrelevante”, como si quisieraasociarse a la irregularidad. Estos términos juntos –inexistencia e irre-levancia–, expresados de tal forma, producen una tautología, pues todainexistencia es (jurídicamente) irrelevante. Se trata simplemente de unainexistencia minúscula, comparada con la inexistencia en una sentenciasin firma, que es una inexistencia mayúscula, por así decirlo.



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8. Conclusiones nales

8.1. La novísima ciencia del Derecho Procesal, forjada a mediados

del siglo XIX, ingresó a un periodo de crisis que amenazó con sepul-tarla por no advertir que era un instrumento del derecho material. Sinembargo, la Segunda Guerra Mundial condujo a la reformulación de laimportancia de la Constitución y de los derechos fundamentales en unordenamiento jurídico. Este movimiento, conocido bajo el nombre deneoconstitucionalismo, fue el factor clave para que el Derecho Procesal,por fin, encuentre el norte que no había hallado desde su fundación.

8.2. El neoconstitucionalismo refleja un movimiento por el cual laConstitución ya no es un mero documento político, sino un verdaderocuerpo normativo de fuerza vinculante, con irradiación a todo el orde-namiento jurídico. La ley dejó de ser la protagonista, y cedió su lugara la Constitución, que se convirtió en el centro del sistema jurídico. Setrata de una nueva manera de contemplar a la Constitución en el marcode la ciencia del Derecho. Ahora, el Estado, la ley, la sociedad están so-metidas a la Norma Fundamental.

8.3. Todo cambió para el Derecho Procesal. Primero encontró que suobjeto de estudio –el proceso– era ahora la principal herramienta de laConstitución para que sus normas sean realizadas; segundo, sus prin-cipios fundamentales y pilares básicos (imparcialidad, inapartabilidad,contradictorio, juez natural, duración razonable, etc.) adquirieron fun-damento constitucional –se constitucionalizaron–, pasando a ser las líneasvectoriales del Derecho Procesal. Al primer fenómeno se le conoce comoDerecho Procesal Constitucional o tutela procesal de la Constitución;al segundo, Derecho Constitucional Procesal o tutela constitucional delproceso.

8.4. El proceso, en consecuencia, tiene su sustento en la Constitucióny, por ello, debe tener presente sus aspiraciones. Así, la Norma Fun-damental ya no protege al individuo consagrando solamente accionesnegativas al poder público (derecho de defensa), sino que exige diversasprestaciones al Estado (derecho a prestaciones). Tales prestaciones puedenser normativas o fácticas, y acarrean un deber correlativo del Estado.

8.5. Los derechos a prestaciones pueden ser: i) derechos de protec-ción, ii) derechos a organización y procedimiento, y iii) derechos a pres-

taciones en sentido estricto.



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8.6. Teniendo en cuenta que solo los dos primeros nos interesaronpara nuestra exposición, se apuntó que a los derechos de protección con-sisten en prerrogativas del titular del derecho fundamental a una presta-

ción del Estado, para cuidarlo frente a intervenciones de terceros.

8.7. Por su parte, también se expuso lo concerniente a los derechosa organización y procedimiento. En cuanto al primer elemento –la or-ganización–, se entendió como ordenación y conformación de unidadesorganizativas, como por ejemplo un ministerio, unas elecciones munici-pales o una universidad pública.

8.8. En cuanto al segundo elemento –el procedimiento–, se entendió

también de manera muy amplia pues, como señala Canotilho, es un conjunto de actos: i) jurídicamente ordenados, ii) destinados al tratamientoy obtención de información, iii) que se estructura y desenvuelve bajo laresponsabilidad de titulares de los poderes públicos; y iv) sirve para lapreparación de la toma de decisiones. En términos sencillos: todos losderechos fundamentales requieren de procedimientos –en su sentidogenérico– para efectivizarse; sin embargo, tanto el desarrollo como el re-sultado de tales procedimientos deben proteger los derechos fundamen-tales del sujeto al cual pertenece el derecho al procedimiento.

8.9. Por otro lado, se subrayó que una de las prestaciones a las queel Estado está obligado es fomentar la participación de los ciudadanosa través de procedimientos (entendidos genéricamente), para que ellosintervengan en la protección y eficacia de sus derechos fundamentales.La participación no se limita tan solo a participar en las elecciones, sinotambién a otras materias como las reguladas en los artículos 15 (últimopárrafo), 17, 21 (último párrafo) y 31 (primer párrafo) de la ConstituciónPolítica del Perú.

8.10. La participación debe verificarse sobre todo en el proceso ju-risdiccional, en donde juez y partes deben desenvolver su relación enun clima de colaboración. Aquellas no deben ser simples receptoras delas órdenes y mandatos del juez, sino que deben coadyuvar con este a laformación de la decisión, la cual, por esta causa de la participación, serálegítima.

8.11. Se remarcó que el derecho a la tutela jurisdiccional efecti-va es una concreción de los derechos a protección y de los derechos a



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organización y procedimiento. El derecho a la tutela jurisdiccional efec-tiva es un derecho fundamental mediante el cual los ciudadanos puedenefectivizar sus derechos en el ámbito de un proceso jurisdiccional. Este

derecho fundamental –con incidencia a lo largo de todo el proceso y nose limita a la concepción tradicional de la acción– tiene un contenidomuy amplio y presupone, entre otras cosas, lo siguiente: la instauración,por parte del legislador, de normas materiales y procesales efectivas a latutela de los derechos; la correcta aplicación de ellas por parte del juez;un decisión justa en respeto de los derechos fundamentales y del proce-dimiento legalmente establecido; que la prestación jurisdiccional se déen forma oportuna (es decir, en tiempo razonable), etc.

8.12. Pueden establecerse dogmáticamente, límites y diferencia-ciones entre las categorías “derecho a la tutela jurisdiccional efectiva”,“debido proceso”, “proceso justo” y “acceso a la justicia”. Sin embar-go, se justificó la adopción del vocablo tutela jurisdiccional efectiva pordos razones fundamentales: i) por una simple identidad terminológicacon la prestación a la que el Estado está obligado a través de su función

jurisdiccional; ii) y porque el tema central de nuestra exposición –la in-eficacia procesal– está pensada para el ámbito jurisdiccional en materiacivil, aunque ello no implica que los criterios no sean aplicables otros

procesos, sean estatales o privados.8.13. Se identificó el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva con el

principio de efectividad, el cual tiene como contracara al principio deseguridad jurídica. Efectividad y seguridad son medios y no fines, puesde lo que se trata es conseguir “un resultado cualitativamente diferen-ciado”, que no solo se asegure el ingreso al proceso (acción abstracta clá-sicamente entendida), ni tampoco tan solo la emisión de un juzgamientode mérito, sino que el resultado sea justo, entendido esto como un re-

sultado acorde a los postulados axiológicos y normativos. Efectividad yseguridad deben contribuir a ello, y cuando colisionan, debe emplearsela ponderación. Se trata de encontrar la solución que produzca más efec-tividad y seguridad.

8.14. Se anotó que las técnicas procesales consisten en la predispo-sición ordenada de medios destinados a la realización de los objetivosprocesales, y como tales, están destinados a alcanzar fines que se pro-puso el proceso. Por ello, las técnicas procesales deben ser adecuadas e



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idóneas para otorgar una efectiva prestación jurisdiccional. Un ejemplode técnica procesal es la llamada medida temporal sobre el fondo.

8.15. Se afirmó que la instrumentalidad del proceso consiste en queel proceso no solo busca tutelar adecuadamente los derechos materiales,resolviendo el conflicto de intereses entre las partes, sino también pre-tende traer pacificación social y concretizar el ejercicio del poder públicopor parte del Estado. Sin embargo, nada de ello puede alcanzarse sin elrespeto de los derechos de las partes, de los principios que inspiran elproceso y de las reglas del procedimiento previamente establecidas.

8.16. En virtud de la lección del maestro Carlos Alberto Àlvaro de

Oliveira se señaló que el formalismo presupone un orden preestablecidootorgándole previsibilidad al procedimiento, el cual debe ser respetadopor todos los intervinientes del proceso, incluido el Estado–juez. Por lotanto, el formalismo sirve como garantía de libertad de las partes frenteal arbitrio en que pudieran incurrir los órganos que ejercer el poder esta-tal; así como para controlar y proteger a una parte, de los eventuales ex-cesos de la otra y viceversa. Al determinar las reglas de juego a las quelas partes deben adecuarse, si aquellas no son trasgredidas se garantizael correcto y leal desenvolvimiento del procedimiento. Además, el for-

malismo viene a ser un mecanismo igualador de ambas partes, a travésde una equilibrada distribución de poderes entre las partes (en planonormativo) y asegurando que el ejercicio de los poderes de una parte noperjudique el ejercicio de los poderes de la otra (plano del hecho).

8.17. En la correcta identificación del fenómeno del formalismo, seindicó que la forma en sentido estricto debe diferenciarse de las forma-lidades. La primera consiste en el conjunto de signos por los cuales lavoluntad se manifiesta y de los requisitos a ser observados en su cele-

bración; las segundas, versan sobre las condiciones de lugar y tiempo enque se realiza el acto procesal, y por ello externas a él.

8.18. El formalismo no es negativo en sí mismo, sino la libertad abso-luta de las formas y el exceso de formalismo.

8.19. El principio de instrumentalidad de las formas es la manifesta-ción palpable de que el proceso no es más ya un conjunto de ritos y sun-tuosidades. Ante la exigencia de que las formas de los actos procesalessean cumplidas (seguridad jurídica), la instrumentalidad de las formas



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es una relativización del formalismo; es una pugna entre seguridad jurí-dica y efectividad, para lo cual es preciso que el proceso finalice con unadecisión que traiga pacificación (y por ello es que debe ser justa). Nues-

tro CPC ha recogido en buena medida esta visión.

8.20. La ineficacia procesal hace alusión a aquellos supuestos me-diante los cuales los efectos generados por actos producidos en el trans-curso de un proceso son suprimidos. Se concibió a la ineficacia procesalcomo una categoría macro, que comprende a la ineficacia estructural yla ineficacia funcional. La primera implica una supresión de efectos porcausa de un defecto en la estructura del acto, siendo ejemplos de ello lainexistencia (aunque se trata de una omisión que no le permite al acto

ser tal) y la nulidad. La segunda hace referencia a un impedimento so-brevenido para la continuación de los efectos de un acto, que se produceporque las partes han dejado de tener interés en los efectos del acto (v.gr. desistimiento de un recurso) o cuando los efectos son contrarios a de-recho, como una sentencia recaída en un proceso donde no intervinierontodos los que deben intervenir.

8.21. La nulidad procesal implica una crisis del procedimiento. Entanto proceso y procedimiento “avanzan” hacia una meta, la nulidad

implica todo lo contrario: es el “retroceso”, el rehacer algo porque estámal hecho, el volver sobre los pasos. La nulidad es nociva y perjudicialpara el proceso pues le impide cumplir con sus finalidades, retrasandola obtención de la prestación jurisdiccional. La nulidad es no querida.

8.22. Sin embargo, la nulidad también sirve al proceso, descubrién-dose la íntima vinculación entre la nulidad (en general, la ineficaciaprocesal), procedimiento y formalismo: al tener como función rehacerlo mal hecho, la nulidad sirve para reencaminar al procedimiento por

el “buen camino”, eliminando todos aquellos actos realizados en con-tra de lo querido por el Derecho (no solo la ley), y retornar a una situa-ción en que se pueda continuar con el procedimiento, ahora ya libre deimpurezas.

8.23. De otro lado, no se debe olvidar que la nulidad es también unatécnica procesal, con todo lo que ello implica, pero, a diferencia de otrastécnicas procesales cuya correcta utilización es estimulada por ser pro-vechosa, con la nulidad procesal se busca exactamente lo contrario: suno utilización. Es curioso que, con el fin que el proceso pueda cumplir



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en mejor medida con sus fines, se haya instituido la técnica de la nuli-dad procesal con la idea de valerse de ella solo cuando sea absolutamen-te necesario.

8.24. Se afirmó la existencia de una vinculación intrínseca entre laforma en sentido estricto y los fenómenos que alberga la ineficacia es-tructural. La nulidad se encuentra en estrecha relación con las formas.Nada tiene que ver aquí la justicia o el error de juicio (en el caso de actosdel juez en los que medie motivación), el contenido mismo del acto nimucho menos los factores externos a él como el tiempo y el lugar.

8.25. Se dijo que la inexistencia es el único supuesto en el cual un

acto procesal carece de toda eficacia. Por ello, lo que es importante ad-vertir es que el acto procesal, por ser existente, produce efectos, lo cualquiere decir que aquellos actos defectuosos pasibles de ser invalidadosson plenamente eficaces.

8.26. El vicio es la imperfección estructural del acto procesal; es undefecto presente en la propia configuración del acto. Se habló de “im-perfección estructural” por dos razones: i) Es imperfección pues el actoviciado produce efectos, sí, pero el hecho que esté destinado a ser inva-lidado califica al acto como imperfecto; ii) es estructural porque el vicioes producto del incumplimiento de la forma legalmente establecida paraun acto, y se circunscribe únicamente al ámbito de la configuración delacto procesal, siendo siempre originario, nunca sobrevenido.

8.27. El acto viciado es una consecuencia de la inobservancia de laforma –sea esta la más insignificante–, mientras que el acto nulo siem-pre será una consecuencia del acto viciado. Se deduce con claridad quesin vicio, la nulidad no puede presentarse. El vicio es su razón de ser,lo cual no quiere decir que sea su causa determinante, pero sí su causaoriginaria.

8.28. No vale confundir acto viciado con acto nulo. En efecto, cuan-do la ley afirma que algún acto es nulo, no nos encontramos ante unaafirmación ontológica, sino ante un comando normativo, a determinarque se decrete la nulidad del acto (José María Tesheiner).

8.29. El juez, al anular un acto, lo que hace no es tan solo declararla nulidad, sino eliminar los efectos del acto viciado que ha sido anula-

do. No se trata, por tanto, de un proveimiento meramente declarativo:



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mediante la nulidad los efectos que han sido constituidos desde la crea-ción del acto viciado se deconstituyen.

8.30. Con apoyo en autorizada doctrina se demostró que la nulidadno es una sanción sino una consecuencia jurídica declarada únicamentepor el juez a partir de un acto viciado. Las normas que prescriben la nu-lidad de actos procesales por el no respeto de las formas establecidas porley, son potestativas, dirigidas al juez para que este declare la invalidez.

8.31. Se demostró que la afirmación “actos invalidados” no es deltodo exacta pues la nulidad opera sobre los efectos del acto, deconsti-tuyéndolos o suprimiéndolos, pero de ninguna manera hace desapare-

cer, como por arte de magia, el acto viciado que existió y produjo plenosefectos jurídicos. La verdadera funcionalidad de la nulidad reside eneliminar los efectos y la eficacia de los actos que padecen un vicio, peroestos ya gozan de existencia jurídica, y la nulidad no es una declaraciónde inexistencia, sino de ineficacia estructural. Los actos viciados pervi-ven; lo que se elimina son sus efectos. El acto “invalidado” es un actoexistente pero inválido, lo que a su vez significa que ha sido declaradoineficaz.

8.32. La nulidad es una declaración de ineficacia, no siendo suficien-te referirse tan solo a la invalidez porque entraña una ineficacia, la cuales bastante particular porque proviene de un vicio.

8.33. La eficacia y los efectos propios de la declaración jurisdiccionalde nulidad son ex tunc. Aquí no cabe discusión al respecto: la nulidaddeconstituye los efectos del acto viciado hacia atrás, pues este se dio enun tiempo anterior a la declaración de nulidad.

8.34. La irregularidad es una especie de vicio, cuya principal carac-

terística es su incapacidad de producir una nulidad. Es, pues, un vicioirrelevante. Esta calificación es realizada a priori, sin que medie ningúntipo de intervención de los principios de la nulidad. La irrelevancia dela irregularidad hace que las partes carezcan de interés en denunciarla,pues no obtendrán una declaración de nulidad. Sin embargo, debe pre-cisarse que si bien la irregularidad no afectará en modo alguno el iterprocesal, sí puede tener otras implicancias que podrían exigir su decla-ración, como las sanciones disciplinarias por no folear correctamente unexpediente.



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8.35. Entendida la nulidad como consecuencia jurídica no se justificaclasificación alguna bajo ningún criterio, pues cualquier vicio que hayatrascendido generará exactamente la misma nulidad que otro. La nu-

lidad como una consecuencia de un acto viciado siempre es la misma;la intensidad de la declaración de ineficacia siempre será distinta, peronada tiene que ver con alguna modificación en la construcción de la ca-tegoría de la nulidad.

8.36. La eficacia preclusiva de la cosa juzgada parte de la idea quela cosa juzgada es la preclusión máxima, en donde todo lo debatido ylo que pudo ser debatido se vuelve inmutable y no puede trascendermás allá. Los eventuales vicios que afecten a ciertos actos están inmersos

dentro de “lo deducido” y “lo deducible”.8.37. La preclusión se presenta a lo largo del iter procesal y sirve

para que los vicios vayan subsanándose por el transcurso de un plazosin que la parte legitimada de obtener la nulidad haya ejercitado su fa-cultad o lo haya hecho deficientemente. Recurriendo al maestro OvídioBaptista da Silva, se advirtió que en el proceso las partes están gravadascon ciertos encargos (onus procesales) , por medio de los cuales aquellasquedan sujetas a practicar ciertos actos o cumplir alguna formalidad

procesal dentro de un tiempo determinado, bajo pena de perder la opor-tunidad de realizarlos. Además, se reconoció tres modalidades distintasde preclusión: temporal, lógica y consumativa.

8.38. Se propuso la clasificación de los vicios bajo dos criterios: lasubsanabilidad o insubsanabilidad del vicio a lo largo del proceso y ladeclaración del vicio ex ofcio o por provocación de parte. Tales criteriosdan como resultado que hay vicios insubsanables a lo largo del procesoque deben ser declarados ex ofcio; vicios que son subsanables que pue-

den ser declarados ex ofcio pero que la conducta de la parte afectadalo puede impedir; y vicios que no pueden ser declarados ex ofcio, otor-gándose prevalencia absoluta al interés de parte, cuya conducta tambiénpuede impedir la producción de la nulidad. Además, como se vio, otrotipo de vicio es la irregularidad que es totalmente inerme y no necesitasiquiera denunciarse ni declararse.

8.39. Se realizaron algunas consideraciones sobre los vicios resciso-rios y transrescisorios en la doctrina brasileña, demostrándose que el pa-norama es muy distinto al nuestro, en donde el único vicio que supera la





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deficiencia bien puede importar una omisión, que no permite el surgi-miento del acto

8.45. Un acto jurídicamente inexistente no puede recibir la protec-ción de la preclusión, ni mucho menos de la cosa juzgada, tratándosepara este caso de una apariencia de sentencia (o de un auto pasible deadquirir la cosa juzgada). Por ello, es posible obtener su declaración encualquier momento del proceso (inclusive en la fase de actuación de sen-tencia), por cualquier órgano jurisdiccional que intervinga en el proceso.Sin embargo, esta declaración no se limita al proceso donde tuvo lugarel acto jurídicamente inexistente, pues es perfectamente posible solici-tar la declaración de inexistencia a través de una demanda, en cualquier

tiempo posterior a dicho acto.8.46. Finalmente, se verificó que la falta de firma en un acto jurisdic-

cional, en nuestro ordenamiento procesal, es un verdadero supuesto deinexistencia. A ello contribuye una interpretación entre el artículo 141 dela LOPJ y el artículo 122 inciso 7, del CPC, así como consideraciones deorden valorativo, como la idoneidad de la firma en un pronunciamientodel Estado.

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LA NULIDAD DE LA SENTENCIA POR OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO

Sumario: I. Un muy simple problema sucesorio. II. Hacia la solución del problema.III. (...) Y la cuestión “impediente” de la sala suprema. IV. La “accesoriedad” como co-nexión objetiva: sus consecuencias. Las excepciones al artículo 85 del CPC. V. Sigue:la posibilidad de planteamiento post interposición de la demanda. VI. Sigue. Las con-secuencias del artículo 87 del CPC. Crítica. VII. La omisión de pronunciamiento entreel CPC de 1912 y el CPC de 1993. VIII. El tantum devolutum quantum appella-tum y el “poder de integración”. IX. De regreso al caso. X. Reexiones conclusivas.

I. Un muy simple problema sucesorio

La controversia objeto del proceso en el que se dictó la sentencia decasación Nº 2861-2002 de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema,que motiva este comentario, era una de aquellas que se presentan cuan-

do una persona muy anciana fallece intestada sin dejar (como es natu-ral) ascendientes ni descendientes, por lo que terminan siendo llamadosa sucederle solo (lejanos) parientes en línea colateral.

En el caso, de lo que resulta de la escasa información que propor-ciona la sentencia, la causante dejó un sobrino (hijo de una hermana de

La nulidad de la sentencia poromisión de pronunciamiento

Un viejo vicio que se resiste a desaparecer

Eugenia Ariano Deho*

* Profesora de Derecho Procesal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad de

Lima.



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EUGENIA ARIANO DEHO

la causante, premuerta a la misma) y cuatro sobrinas nietas (hijas de lahermana del primero, también premuerta a la causante).

Las cuatro sobrinas nietas (al parecer) consideraron que ellas teníanderecho a heredar a la tía en representación de su madre premuerta,concurriendo así en la herencia con el tío (como ya dicho, hermano de lamadre). Así se solicitó y declaró en la vía notarial1.

Frente a ello, el tío interpuso demanda de petición de herencia encontra de sus sobrinas, demanda en la que plantea como “accesorias”que:

a) se le declare único heredero legal y universal de la causante, ensu condición de pariente colateral de tercer grado;

b) se declare la nulidad del asiento registral de declaración de here-deros en la parte que las demandadas aparecen como herederasde la causante;

c) se declare la nulidad del asiento registral en la parte en que lasdemandadas aparecen como titulares de derechos de accionessobre un inmueble de la causante.

En primera instancia, el juez declaró fundada en parte la demanda,y en consecuencia que el actor tenía “la calidad de único heredero” de lacausante.

Apelada la sentencia (no se sabe si por ambas partes), la Sala Su-perior revocó la apelada declarando que el demandante “debe acudirconjuntamente con sus sobrinas (…) en la herencia dejada por su cau-sante”, que es como decir que la sentencia de vista declaró infundada la

demanda.

1 que la declaración de sucesión intestada se haya logrado en la vía notarial no resulta de la sentencia de casa-ción, sino de la consulta de la partida registral respectiva. El asiento de declaratoria de herederos se limita adecir que por acta notarial se declararon herederos al sobrino de la causante y sus cuatro sobrinas nietas. Lasolicitud notarial de sucesión intestada fue presentada por una de las sobrinas nietas. No he consultado lostítulos archivados, pero es fácil inferir ue las sobrinas nietas deben haber invocado su derecho de heredar, en

concurrencia con el tío, en representación de su madre premuerta.



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Al parecer se resolvió así en consideración a que las cuatro sobrinasnietas demandadas efectivamente tenían derechos sucesorios, en cuantoellas heredarían a la tía en representación de la hermana del demandan-

te, premuerta a la causante. Ergo, la declaración (notarial) de sucesiónintestada quedaba tal cual.

Frente a la sentencia de vista el actor interpuso recurso de casaciónalegando que la sentencia de vista había interpretado erróneamente elartículo 828 del CC, en cuanto consideró que las demandadas, sobre labase de ese artículo, podían heredar a la causante en representación desu madre concurriendo con él, cuando en rigor la representación suce-soria en línea colateral solo funciona cuando concurren hermanos del

causante y los hijos de los hermanos premuertos, tal como lo establece elartículo 683 del CC.

Es por este motivo que se declara procedente el recurso.

II. Hacia la solución del problema…

Así las cosas, la quaestio iuris a resolver se presentaba de lo más diá-fana pues bastaba concordar el artículo 828 del CC con el artículo 693

del CC, y sacar sus consecuencias.Ergo, a la Sala Suprema no le quedaba más salida que establecer que

efectivamente el recurrente, tal como lo había resuelto la sentencia deprimera instancia, tenía la razón, por cuanto, al estar a lo dispuesto enlos artículos 828 y 683 del CC, la representación sucesoria en línea cola-teral (a diferencia de aquella en línea recta descendente) no es infinita,sino que solo funciona cuando concurren hermanos del causante e hijosde los hermanos premuertos; o más bien tenía la razón la sentencia de

vista (y las demandadas) en el sentido de que la representación funcionasea cual fuere el grado de parentesco colateral. Tertium non datur .

Sin embargo, tertium datur …

III. (…) y la cuestión “impediente” de la Sala Suprema

En efecto, la Corte Suprema en lugar de entrar al análisis del motivode recurso invocado por el actor, advierte (de oficio) una “gravísima”



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violación del debido proceso: el juez a quo “no se pronuncia en formaclara y precisa con respecto a todos los puntos controvertidos, es decir,con respecto a las pretensiones accesorias; por lo que incumple con lo

previsto en el artículo 122 inciso 4 del Código Procesal Civil”.

Como consecuencia, agrega, tal infracción “impide a este SupremoTribunal pronunciarse sobre el recurso de casación interpuesto referidoa la causal sustantiva consistente en la interpretación errónea de unanorma de Derecho material”.

Y frente a tamaño “impedimento” no encuentra mejor salida que,invocando el artículo III del Título Preliminar del CPC (o sea aquella

“disposición” que le sugiere al juez no ser formalista porque la finalidaddel proceso es hacer efectivos los derechos sustanciales…), declarar fun-dado el recurso “por la contravención de las normas que garantizan elderecho al debido proceso”, nula la de vista e insubsistente la apelada,reenviando los autos al juez a quo “a fin de que expida nuevo fallo, re-solviendo todos los extremos de la demanda” (!).

Ergo, la Corte Suprema en lugar de estimar (o desestimar) el recursopor el error in iudicando invocado por el recurrente, terminó estimándo-lo por un error in procedendo no invocado por nadie, pues ese “error”constituía un “impedimento” para pronunciarse sobre los que tenía quepronunciarse.

La pregunta es si realmente tal “impedimento” existía o si más biennuestra Corte Suprema simplemente se lo imaginó, incurriendo (porenésima vez) en esos excesos formalistas que tan mala fama le dieron (yle dan) a nuestra judicatura (y que eternizan los procesos).

IV. La “accesoriedad” como conexión objetiva: sus consecuencias.Las excepciones al artículo 85 del CPC

Dado que la razón aducida por la Sala Suprema para no pronun-ciarse sobre lo que debía pronunciarse tiene que ver con una omisiónde pronunciamiento sobre (alguna) de las pretensiones accesorias plan-teadas por el actor, me parece oportuno hacer algunas precisiones sobreesta (por demás común) “modalidad” de acumulación.





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En efecto, la principal consecuencia de una acumulación inicial depretensiones ligadas por un vínculo de accesoriedad está en la atenua-ción de los requisitos del artículo 85 del CPC6.

Es así que, si la primera regla que hace viable una acumulación depretensiones es que todas sean de competencia del mismo juez (inciso1 del artículo 85 del CPC), en presencia de un vínculo de accesoriedad,aquella sufre una expresa derogación, al menos por lo que atañe a lacompetencia por la cuantía: cuando la calificada como principal sea decompetencia (por materia, no por cuantía) de un determinado juez, lascalificadas como accesorias pueden ser válidamente planteadas en lamisma demanda, aunque “consideradas individualmente no alcancen o

excedan el límite de la cuantía establecida para la competencia del juez”

6 Señala ZELA VILLEGAS, Aldo. Ob. cit., p. 83, ue los reuisitos del artículo 85 del CPC solo están referidosa la acumulación de pretensiones autónomas (o sea, no objetivamente conexas) y no cuando se “acumulen” auna principal pretensión en forma subordinada, alternativa o accesoria. Así, por lo ue se reere al reuisitode la competencia señala ue “resulta jurídicamente imposible ue la pretensión principal sea de competenciadel juez civil y la accesoria del juez de familia, o que la pretensión alternativa sea de competencia del juezlaboral y la otra del juez civil”, por lo ue concluye ue “el reuisito de la competencia no se aplica en estoscasos”. Prescindiendo del supuesto de acumulación de pretensiones accesorias, pues a ello me reero en eltexto, yo estoy convencida de ue las reglas de competencia sí podrían ser un obstáculo para plantear una

o varias pretensiones subordinadas a una principal. Así, si frente a la ruptura de una unión de hecho, unode los concubinos, ex tercer párrafo del artículo 326 del CC, no podría pretender, ante el juez de familia,como pretensión principal los derechos que le corresponden de conformidad con el régimen de sociedad degananciales y, frente a la eventualidad de que se considere que la unión de hecho no reúna los requisitos delartículo 326 del CC, como subordinada ue se le pague una indemnización por enriuecimiento sin causa exartículo 1954 del CC, pues tal pretensión restitutoria sería de competencia del juez civil (o según la cuantía,del juez de paz letrado). Igualmente, no sería posible ue alguien demandara el pago de las remuneraciones y

benecios sociales dejados de percibir en virtud de un contrato de trabajo, y en forma subordinada ue se le paguen las retribuciones pactadas de considerarse que ese contrato no es de trabajo sino de prestación de ser-vicios, pues la primera es de competencia del juez de trabajo y la otra del juez civil. Ciertamente, el problemase complica (o se simplica), si es ue ambas pretensiones (por la cuantía) resultan ser de competencia del

juez de paz letrado, pues si bien ambas pretensiones serían de competencia del mismo juez, tendrían distinto procedimiento (uno regulado por la LPT y el otro por el CPC). Así pues yo no creo ue sea “imposible jurí-dicamente” ue se suscite un problema de competencia ue haga inviable el planteamiento de pretensiones

subordinadas. Con relación a las llamadas “pretensiones alternativas”, me abstengo de cualuier comentario, pues cada vez me convenzo más de ue esa “acumulación”, tal como la congura el artículo 87 del CPC,es un imposible jurídico, pues un mínimo de sensatez debería conducir a rechazar ue se pueda demandar(constriñendo al juez a pronunciarse sobre ambos extremos) el ue, p.e., se declare resuelto un contrato “o”ue se declare su nulidad; o, el recurrentemente citado, ue se demande la resolución de un contrato por in -cumplimiento “o” ue se ordene el cumplimiento, supuesto este último ue además de absurdo colisiona conla previsión del segundo párrafo del artículo 1428 del CC ue establece ue “a partir de la fecha de la citacióncon la demanda de resolución, la parte demandada ueda impedida de cumplir con su prestación”. Sobre eltema de las demandas (y sentencias) alternativas cfr. el clásico ensayo de TARZIA, Giuseppe. “Appunti sulledomande alternative”. En: Rivista di diritto processuale, 1964, p. 253 y ss., en donde se sostiene que una de-manda ue estuviera enderezada a un pronunciamiento doble (resolución de contrato o rescisión de contrato;declaración de propiedad o de usufructo) debería ser rechazada por imposibilidad de objeto, y de emitirse unasentencia así sería adscribible a la “especie patológica de las sentencias inexistentes, por la perplejidad de su

contenido”.



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(artículo 32 del CPC)7. Ello significa que la conexión por accesoriedadva a determinar un desplazamiento de la competencia del juez quedebería ser el competente para conocer de la accesoria (en razón de su

cuantía) al juez que es el competente para conocer (por la materia) de laprincipal8.

Más incierta se presenta la situación cuando entra en juego la com-petencia por materia, vale decir, cuando la planteada como accesoriasea de competencia de un específico juez. Sobre ello no existe una reglageneral, mas sí una especial para el supuesto de pretensiones alimenti-cias que, planteadas “autónomamente”, son de competencia del juez depaz letrado (segundo párrafo del artículo 547 del CPC y artículo 96 del

CNA)9, mientras que planteadas como “accesorias” de “otras pretensio-nes” (así el artículo 96 del CNA) serán (se entiende) de competencia del juez de la principal.

Más incierta aún se presenta la consecuencia que trae el vínculo deaccesoriedad con relación al otro requisito para acumular: el que todaslas pretensiones tengan la misma “vía procedimental” (inciso 3 delartículo 85 del CPC). Respecto de ello, el CPC no ha previsto expresa-mente una regla general semejante a la del artículo 32 del CPC, pero

de (la ratio) de ese mismo artículo se podría inferir que si el vínculo de

7 Así, p.e., si se demanda la resolución de contrato de suministro (de competencia del juez civil) y se le acumu-la una de resarcimiento de los daños derivados de la resolución anticipada del contrato (o de pago de la pe-nalidad pactada para el supuesto de resolución), aunue el monto de lo demandado por concepto de daños nosupere las 50 URP (ue es la cuantía mínima de un juez civil), la acumulación será viable ex artículo 32 delCPC, aunue consideradas individualmente una sería de competencia del juez civil y la otra (la resarcitoria)del juez de paz letrado. En cambio, si se demanda la resolución (del mismo contrato y por la misma causa) yademás, el resarcimiento (por el mismo monto) de los daños provocados al local comercial del demandante

por un vehículo de propiedad del suministrante, no existiendo conexión objetiva alguna entre las dos preten-

siones, no serán acumulables, pues la una es de competencia del juez civil y la otra, del juez de paz letrado.Distinto sería el caso, en cambio, si el actor pretendiera (solo) el resarcimiento de los daños (o el pago dela penalidad pactada) provocados por la resolución anticipada del contrato (operada ya extrajudicialmente)y además el resarcimiento de los daños provocados por el vehículo del suministrante. En tales casos, la au-sencia de conexión objetiva no cuenta, pues ex segundo párrafo del artículo 11 del CPC, cuando todas las

pretensiones tienen cuantía, simplemente se suman, y de la suma se obtiene al juez competente en función dela cuantía de lo (globalmente) pretendido.

8 Naturalmente, ello en tanto y en cuanto efectivamente la accesoria lo sea realmente, pues no basta que sele rotule como tal para ue lo sea. Teniendo presente ue la competencia por la cuantía en nuestro sistema

procesal es criterio de distribución de competencia no prorrogable, el juez puede (y debe) al vericar, cuandose produzca un desplazamiento de la competencia ex artículo 32 del CPC, si la calicada como accesoriarealmente lo sea. Igualmente, el demandado podrá, respecto de la accesoria, plantear la respectiva excepciónde incompetencia, fundándose en ue la planteada como accesoria realmente no lo es.

9 Artículos 547 del CPC y 96 del CNA, según texto modicado por la Ley Nº 28439.



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accesoriedad hace ceder la regla del inciso 1 del artículo 85 del CPC,en el sentido de que el juez de la principal atrae para sí la competenciasobre la accesoria, pues ese mismo efecto se produzca en relación con el

procedimiento a seguir, con la consecuente desaparición del obstáculodel inciso 3 del artículo 85 del CPC: todas las pretensiones podrán sus-tanciarse con el procedimiento previsto (si es que está previsto) para laprincipal. Esa es la solución legalmente establecida en algunos supues-tos típicos, tales como la acumulación del pago de frutos y daños en lademanda interdictal (artículo 602 del CPC)10 y en el supuesto de deman-das de separación de cuerpos o divorcio en el que “deben” acumularselas pretensiones de alimentos y cuidado de los hijos, suspensión o pri-vación de la patria potestad, etc. (artículo 486 del CPC).

Ergo, la existencia (rectius, la alegada existencia) de un vínculo deaccesoriedad entre pretensiones hace mucho más viable su planteamien-to conjunto en una misma demanda, mucho más, ciertamente, que si talvínculo no existiera.

V. Sigue. La posibilidad de planteamiento post interposición dela demanda

Pero, la conexión por accesoriedad no solo hace más viable la acu-mulación de diversas pretensiones en una sola demanda (o, también,la acumulación de procesos), sino que además puede ser la fuente paraotra excepción a una regla: de que una vez notificada la demanda, estaya no puede ser variada.

En efecto, como se sabe según lo previsto en el artículo 428 del CPC,uno de los efectos de la notificación de la demanda al demandado es queel contenido de la misma ya no pueda ser, en ningún aspecto, variado11.

10 El supuesto ha dado lugar a perplejidades en algunos jueces civiles que no han faltado de declarar improce-dentes (ex inciso 7 del artículo 427 del CPC, o sea por indebida acumulación de pretensiones) demandas in-terdictales en las ue se acumuló como accesoria el resarcimiento de los daños provocados por el despojo (ola molestia), en cuanto su cuantía excedía de auel previsto por la ley para ser sustanciado como sumarísimo.El problema, en rigor, no existe, pues para este especíco caso, la propia ley elimina el criterio de la cuantía

para los efectos de determinar el procedimiento aplicable.11 Salvo, se entiende, ue se haya hecho en la propia demanda reserva de ampliación “de la cuantía de lo preten-

dido si antes de la sentencia vencieran nuevos plazos o cuotas originadas en la misma relación obligacional”.



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Si partimos de la premisa que variar una demanda es cambiar dealguna manera su petitum o su causa petendi, la preclusión contenida enel artículo 428 del CPC implica también que una vez notificado el de-

mandado no solo ya no se pueda cambiar la pretensión planteada, sinoque lo que no se haya planteado en ella ya no pueda agregarse (añadien-do, p.e., de forma subordinada, otra pretensión contra el demandado, o,también, una “no conexa” con la ya postulada).

Esta regla, en presencia de un vínculo de accesoriedad, sufre la ex-cepción prevista en el artículo 87 del CPC: “Si no se demandan pre-tensiones accesorias, solo pueden acumularse estas hasta el día de laaudiencia de conciliación”. Ello significa que la férrea preclusión al

ius variandi del artículo 428 del CPC, sufre una derogación cuando sehaya omitido en la demanda plantear tal o cual pretensión conexa poraccesoriedad, en cuyo caso el momento preclusivo para su plantea-miento se “corre” al día fijado para la realización de la audiencia deconciliación.

Ergo, nuestro legislador, con esta excepción a la regla del artículo428 del CPC ha querido, evidentemente, favorecer el tratamiento con-

junto de todas las pretensiones que, de una u otra manera, se encuentren

entrelazadas (por accesoriedad).

VI. Sigue. Las consecuencias del artículo 87 del CPC. Crítica

Todo fenómeno acumulativo tiende, alternativa o conjuntamente, ados cosas: a la economía procesal o a evitar aquellos pronunciamientoscontradictorios que, eventualmente, podrían presentarse de sustanciarsey resolverse las diversas pretensiones por separado. La acumulación poraccesoriedad tiende a ambas finalidades, pero, sobre todo, a la segunda,

en cuanto estando la accesoria íntimamente ligada a la principal, es másque conveniente su sustanciación y resolución conjunta.

Y es justamente en el momento de la resolución en donde entra atallar el artículo 87 del CPC, artículo que al indicarnos qué se entiendepor acumulación accesoria, señala que ella se presenta cuando “habien-do varias pretensiones, al declararse fundada la principal, se amparantambién las demás”.



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La “fórmula” es a todas luces errada, pues parecería que inevitable-mente (cual causa a efecto), el estimar la principal, conduzca a la estima-ción de las accesorias.

En efecto, una cosa es que la estimación de la accesoria esté subor-dinada a la estimación de la principal12, y otra muy distinta es decir queestimada la principal se deba estimar (también) la accesoria, pues estaúltima aparte de compartir la causa petendi de su principal (o, también,que la consecuencia de la estimación de la principal sea parte de su causa

petendi), puede tener (y por lo general tiene) una propia13. Ergo, hay quetener mucho cuidado cuando se establecen las consecuencias (finales) deuna acumulación de pretensiones fundada en un vínculo de accesorie-

dad: no siempre la estimación de la principal conduce a la estimaciónde las accesorias. Digamos, más bien, con mayor relatividad, que la esti-mación de la principal abre la vía para su apreciación pero no necesaria-mente a su estimación14.

12 SATTA, Salvatore y PUNZI, Carmine. Diritto processuale civile. 13ª ed., Cedam, Padova, 2000, p. 51, parauienes: “La accesoriedad es una relación de carácter sustancial, por la cual la pretensión ue forma objetode la demanda accesoria, aunque siendo autónoma, tiene su título en la pretensión que forma objeto de lademanda principal, de cuya estimación ella depende”.

13 Así, en los ejemplos dados más arriba, si se pretende principalmente la reivindicación de un bien y accesoria-mente la devolución (o el valor) de los frutos, si se declara infundada la reivindicación, tal declaración arras-tra tambin la referente a los frutos, pues la reivindicación seguramente se habrá desestimado en atención aue el actor no era (o no probó ser) el propietario del bien, por lo ue el demandado (poseedor legítimo), notendría frutos ue devolver (o pagar su valor) a nadie. En cambio, si se estimara la demanda de reivindicaciónno está dicho ue el demandado perdedor se verá tambin condenado a devolver los frutos percibidos (o

pagar su valor), pues ello depende de si (antes de la noticación de la demanda) el demandado era poseedorilegítimo de buena fe (artículo 908 del CC) o de mala fe (artículo 910 del CC). Ergo, mientras que para laestimación de la reivindicatoria no tiene relevancia que el poseedor demandado sea un poseedor de buena omala fe, bastando simplemente ue se determine ue es ilegítimo pues el derecho de propiedad le correspon-de al actor, para la estimación de la demanda en el extremo de la devolución (o el pago del valor) de los frutoses preciso ue se determine la buena o mala fe del demandado. Y si no se prueba ue sabía de la ilegitimidadde su título para poseer, el extremo de los frutos debe desestimarse, por más accesorio a la reivindicación uesea. De la misma manera, siempre en los ejemplos ya dados: si se demanda el pago de una suma mutuada (el

capital) y como accesoria el pago de los intereses compensatorios, la estimación de la principal no conllevaautomáticamente a la estimación de la accesoria, pues bien puede darse ue se haya pactado expresamente(artículo 1663 del CC) ue el mutuo sea gratuito, por lo ue el mutuatario demandado efectivamente puedeestar debiendo el capital mas no los intereses compensatorios.

14 Téngase en cuenta que si el acumular pretensiones accesorias puede tener las ventajas que hemos visto, puedetambin conducir a algunas “trampas”: ¿quid , si la principal es desestimada, pero sí se dan los elementosconstitutivos del derecho hecho valer con la accesoria? Así, en el ejemplo del mutuo, ¿ quid , si en el procesose prueba ue ya se pagó el capital mutuado pero no los intereses compensatorios? ¿Quid , si se pretendía laresolución de un contrato con prestaciones recíprocas por incumplimiento y una indemnización por los daños

provocados por tal incumplimiento, y se termina desestimando la principal porque pese a haber incumpli-miento este es de “escasa” importancia? ¿La “accesoria” seguirá la misma suerte pese a ue se probaron tantoel incumplimiento como el daño por l provocado? Es auí donde una acumulación fundada en un vínculode “accesoriedad” puede hacer crisis. Por ello, sería recomendable a los demandantes (y reconvinientes) ue

piensen muy bien si les conviene “rotular” a una pretensión como accesoria de otra.



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Es así que en presencia de una acumulación fundada en vínculos deaccesoriedad, para establecer tanto la coherencia (lógica) como la con-gruencia (correspondencia entre lo pedido y lo decidido) de la resolu-

ción, no se debe aplicar mecánica y simplistamente la fórmula de que“lo accesorio sigue la suerte de lo principal”, sino que se deben anali-zar los concretos nexos lógicos y jurídicos que efectivamente ligan alas diversas pretensiones y, sobre la base de tal análisis, establecer susconsecuencias15.

VII. La omisión de pronunciamiento entre el CPC de 1912 y elCPC de 1993

Todo fenómeno acumulativo conlleva un riesgo: que al momento deresolver el juez no se pronuncie sobre todo lo que se tenga que pronun-ciar, verificándose así un vicio que solemos encuadrar como de incon-gruencia por omisión (o por defecto)16. ¿Qué hacer frente a él?

Así el CPC de 1912 tras establecer que en las resoluciones judicialesse debían resolver “todos y únicamente los puntos controvertidos en elincidente, en el artículo o en el juicio” (inciso 3 del artículo 1074), eramuy drástico frente a una omisión de pronunciamiento: la “sentencia

o auto que no [hubiera resuelto] alguno o algunos de los puntos con-trovertidos” era nula (inciso 10 del artículo 1085) y ese vicio de nulidad(como todos los otros) era apreciable de oficio por las “cortes y juzga-dos”, “aunque la parte agraviada no [hubiera] reclamado, siempre queno [constara] que [había renunciado] expresamente [a] su derecho” (ar-tículo 1087).

La disposición, que obviamente respondía al derecho que tenían(y tienen) las partes a que toda pretensión (o cuestión) fuera resuelta

15 Y ello no solo a efectos de determinar la congruencia de la decisión de fondo, sino de cualquier otro aspecto.Cfr. p. e., la Cas. N° 1606-2002/San Román del 11 de octubre de 2002, en: Diálogo con la Jurisprudencia,

N° 64, enero 2004, p. 53 y ss., en ue justamente por aplicarse el “adagio” de ue lo accesorio sigue la suertede lo principal, se declaró infundado el recurso de casación planteado contra un auto que declaró la conclu-sión del proceso por abandono, proceso en el ue se había planteado como “accesoria” (de una subordinadade “mejor derecho de propiedad”) una reivindicatoria, pese a ue siendo la “reivindicación” imprescriptible,no cabe el abandono del proceso en el que se la hace valer.

16 Sobre el tema de la omisión de pronunciamiento, cfr., si se uiere, mi “Omisión de pronunciamiento en lasentencia de apelación y casación con reenvío”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 44, mayo 2002, p. 75

y ss., con la precisión de ue lo ue dir en el texto constituye una remeditación de lo allí escrito.



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expresamente por el juez de la causa, durante la larga vida del cesadoCódigo, fue fuente (se diría hoy) de “dilaciones indebidas”, en cuantobastaba que el juez de primera instancia, en un proceso ya sentenciado,

hubiera omitido resolver (durante el iter procesal o en la propia senten-cia) un pequeño “incidente” o “artículo” (p.e.: un pedido de nulidad,una tacha, una excepción), para que, si advertido por los jueces de ape-lación o, sobre todo, en la Corte Suprema, se declarara nulo todo lo ac-tuado, con remisión al primer juez a los efectos de que se pronunciarasobre el “punto” omitido.

A fin de evitar este patológico fenómeno, en 1977, el legislador reac-cionó. Es así que a través del D.L. Nº 21773, sin modificar el texto del in-

ciso 10 del artículo 1085 del CPC entonces vigente, le agregó al artículo1086 un párrafo, con el siguiente tenor:

“Los jueces podrán completar la resolución recurrida en la quese haya omitido pronunciamiento sobre alguno de los puntoscontrovertidos o sobre incidentes que debieron ser resueltos. Asi-mismo podrán dejar sin efecto el pronunciamiento sobre cuestio-nes no demandadas ni controvertidas, sin anular la sentencia”.

Pero no solo, pues al modificar el texto del artículo 1087 establecióque el juez podía declarar de oficio (o a pedido de parte) la nulidad soloen los supuestos de los incisos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12 y 13 del artículo1085 (es decir, ya no en los supuestos previstos en los incisos 9 y 10, osea por extra-ultra petición y omisión de pronunciamiento), agregandoque “la nulidad fundada en otras causales (o sea las de los incisos 9 y 10del artículo 1085) solo [sería] admitida si se formula en la instancia res-pectiva y dentro del tercer día de conocida por la parte que la deduce”.

Ergo, a partir de la vigencia del D.L. Nº 21773, ningún juez de alza-da habría podido declarar (de oficio) la nulidad de una sentencia, ni porextra-ultra petición ni por omisión de pronunciamiento, a lo más podía“completar” lo omitido o anular lo que sobraba.

Así las cosas, en 1981, a través del D. Leg. Nº 127, los artículos 1086y 1087 del viejo Código, fueron retocados. Pero esta vez se produce unainvolución “pro nulidad”. Es así que el último párrafo del artículo 1086resultó así modificado:



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“Los jueces podrán completar la resolución recurrida en la quese haya omitido pronunciamiento sobre alguno o algunos pun-tos principales que hayan sido suficientemente apreciados en la

parte considerativa. También podrán hacerlo cuando se hayanomitido pronunciamientos sobre puntos accesorios o incidenta-les que debieron ser resueltos”.

Por su parte el artículo 1087 prácticamente es regresado al textoque originalmente tenía el CPC de 1912, es decir, sin limitar el poder deanular de oficio (y reponer el proceso al “estado en que se cometió elvicio”17) las sentencias (o autos), como sí se hizo en 1977.

Como consecuencia, si bien en 1981 se mantuvo el poder de los jue-ces de “completar la resolución recurrida” en los extremos no resueltos,tal poder podía ser ejercido en tanto y en cuanto la parte considerati-va de la resolución hubiera “suficientemente” apreciado los “puntos”no expresamente resueltos. Ergo, si se consideraba que la motivaciónno era “suficiente” bien se podía anular, reabriéndose así la posibilidadde recaer en la patología de la remisión al primer juez por omisión depronunciamiento.

Si bien se piensa, el reformador procesal de 1977 había embocado lavía correcta para evitar las recurrentes “reposiciones” de la causa al es-tado en que se había cometido el vicio de extra-ultra petición y de omi-sión de pronunciamiento: el primero se subsanaba anulando el exceso;el segundo “completando” los extremos no resueltos. Lo que (visto a ladistancia) no está claro es si el poder de anular el exceso o de completarla omisión de la “resolución recurrida” podía o no ejercitarse de oficiopor el juez del recurso, pues los vicios de nulidad de los incisos 9 y 10del artículo 1085 del viejo Código, por expresa previsión de su modifi-

cado artículo 1087, resultaban ya no ser apreciables de oficio y requeríanque una de las partes hubiera pedido la nulidad “en la instancia respec-tiva” (en el plazo de tres días de conocida). Lo cierto es que (por lo querecuerdo) los jueces ad quem “integraban” de oficio los extremos no re-sueltos por el a quo, hubiera habido o no un pedido de parte al respecto.

17 En rigor señalaba: “Las cortes y juzgados repondrán la causa al estado en ue se cometió alguno de los vicios

ue anulan el proceso, observándose lo dispuesto en la última parte del artículo 208”.



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La incierta “situación” de la resolución “incompleta” en su fallo(nula pero “completable” por el juez del recurso) no ha sido aclaradapor el CPC de 1993, Código que en buena cuenta, palabras más, palabras

menos, ha reproducido la regulación preexistente (la debida al D.Leg.Nº 127).

En efecto, mientras por un lado el CPC indica que las resolucionesdeben contener “la expresión clara y precisa de lo que se decide u orde-na, respecto de todos los puntos controvertidos” (inciso 4 del artículo122) y que si no se cumple con ese requisito (y todos los otros), la reso-lución (sea auto o sentencia) “será nula” (segundo párrafo del mismo ar-tículo 122), por el otro, le ha seguido dando al “juez superior” el poder

de “integrar la resolución recurrida” cuando el a quo “haya omitidopronunciamiento sobre algún punto principal o accesorio” (así, el artí-culo 172, penúltimo y último párrafo).

Lo que no está claro es si la “integración” de la resolución incomple-ta por el “juez superior” sería la única vía para evitar la nulidad o másbien cabría otra solución.

VIII. El tantum devolutum quantum appellatum y el “poder de

integración”La duda viene suscitada por el artículo 370 del CPC, artículo que

tras establecer la prohibición para el juez de apelación de realizar una reformatio in peius, nos indica (con un extraño “sin embargo”18), que aquel“puede integrar la resolución apelada en la parte decisoria, si la funda-mentación aparece en la parte considerativa”.

Ahora bien, la “precisión”19 del artículo 370 ha conducido a muchos(yo incluida)20 a considerar que el “poder” del ad quem de integrar laresolución incompleta solo puede ser ejercitado cuando efectivamente

18 En el contexto de la enunciación normativa, no se entiende u papel cumpla ese “sin embargo”, pero no creoue pueda signicar ue el juez ad uem pueda, integrando, “empeorar” la situación del apelante. Así, si se

pidió como principal la condena al pago de 100, y como accesoria los intereses compensatorios y el a quo nose pronunció sobre los intereses, mas en la motivación expresamente señaló ue el actor no tenía derecho asu pago, si es ue el ad uem “integra” la resolución declarando infundada la accesoria, la situación del actorqueda tal cual estaba en la resolución apelada (o sea, sin derecho al pago de los intereses).

19 No sabría decir si realmente es una precisión.

20 Cfr. mi “Omisión de pronunciamiento en ...”. Ob. cit., p. 82.



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de la parte considerativa de la resolución impugnada exista la funda-mentación (y como tal, de ella se aprecie cuál habría sido el sentido dela decisión de no haberse omitido), pues “lo contrario implicaría afectar

el derecho a la doble instancia”21, con la consecuencia de que no habríamás opción que declarar “la nulidad de la resolución y la remisión al aquo”22 para que él la complete (rectius, emita una nueva completa).

Pensándolo mejor, no creo que cuando la resolución impugnada nohaya resuelto ni examinado (en su parte considerativa) una (o varias) delas pretensiones acumuladas la nulidad sea inexorable: si la resoluciónapelada no se pronunció sobre todas las acumuladas, pues allí lo quehay es simplemente un “no juzgamiento”. Si ninguna de las partes pide

la integración ante el propio juez que emitió la resolución ex artículo 172(o 407 del CPC) y una (o ambas) apela de la resolución en las partes (oextremos) que les son desfavorables, el ad quem tendrá solo el poder depronunciarse sobre los extremos de fallo efectivamente impugnados23 (tantum devolutum quantum appellatum), sin que este tenga el poder nide pronunciarse sobre los omitidos, ni mucho menos, para anular la re-solución a fin de que el a quo emita una nueva, esta vez “completa”24,con la consecuencia de que el extremo no resuelto habrá dejado de serparte del objeto del proceso y quien haya planteado la pretensión podrá

21 Así, ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. “Alcances sobre el tema de la nulidad procesal”. En: Ius etVeritas. N° 11, 1995, p. 132 y ss. En similar sentido, CARRIN LUGO, Jorge. Ob. cit., p. 398.

22 Son mis palabras, en “Omisión de pronunciamiento en...” Ob. cit., p. 82, ue por cierto las dije muy dubitati-vamente (“parecería ue no uedaría más salida ue la nulidad y la remisión al a uo”.

23 queda muy claro ue cuando digo “extremos” lo digo como sinónimo de “partes” del fallo (o sea de la parteresolutiva), o sea los pronunciamientos sobre las “pretensiones” (en rigor, los petitorios) planteadas por las

partes en la demanda (y reconvención), o sobre las cuestiones procesales que las propias partes hayan plan-teado durante el iter procesal (p.e., excepciones, cuestionamientos a las pruebas del contrario, peticiones de

nulidad, pedidos de acumulación, etc.) o sobre las cuestiones ue se haya planteado el juez de ocio (sobre laadmisibilidad o procedencia de la demanda, sobre la validez de la “relación procesal”, sobre la suspensión del

proceso, etc.). Ergo, no creo ue al escribir mi “Sobre el deber de fundamentar la apelación y la denominadasegunda instancia”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 76, enero 2005, p. 87, haya incurrido en contra-dicción con cuanto escrito en mi “Omisión de pronunciamiento en...” Ob. cit., p. 82, tal como me imputaZELA VILLEGAS. “La delimitación del objeto de impugnación y la nulidad de sentencias”. En: Actualidad

Jurídica. N° 138, mayo 2005, p. 76, pues en uno y otro trabajo señalo ue objeto de conocimiento (y resolu-ción) del juez de apelación son los “extremos” efectivamente apelados de la resolución del a uo.

24 Como consecuencia, preciso lo expresado en mi “Omisión de pronunciamiento en...”. Ob. cit. p. 82, en elsentido de que frente al fallo incompleto, la parte afectada pueda alternativa y concurrentemente o pedir laintegración ex artículo 172 (o 407) del CPC o apelar; en rigor, frente al silencio (total) de la resolución, la

parte tendría ue pedir la integración ante el propio juez ue la emitió. Si no pide la integración, el extremono resuelto sale de la res in iudicium deducta. La alternativa entre pedir la integración o apelar solo puede

existir cuando haya un fallo implícito (porue su sentido está en la parte considerativa).



174

EUGENIA ARIANO DEHO

ulteriormente volver a demandar, si así quiere (sin que pueda conside-rarse que sobre ella haya res iudicata)25.

Interpretar lo contrario, es decir, que en los supuestos de acumula-ción de pretensiones, la omisión de pronunciamiento sobre alguna deellas, si “detectada” (por lo general de oficio) por los jueces de “alzada”,conduzca inexorablemente a la nulidad de la resolución con remisióndel proceso al primer juez, es regresar a aquella (exagerada) consecuen-cia a que conducían los textos originales de los artículos 1085 y 1087 delCPC de 1912, que es lo que se trató de erradicar con la reforma de 1977y es (me parece) lo que también se quiere con la previsión del artículo172 del CPC vigente, que no por nada consagra los supuestos en los que

pese a que existen vicios de nulidad, esta no se produce.

IX. De regreso al caso

Dicho esto regresemos a nuestro caso.

Como ya se ha señalado el actor en su demanda había planteadocuatro “pretensiones”: la primera, al parecer la “principal”, era una “pe-titoria de herencia”, a la que le seguían tres “accesorias”: a) que se le

declare único heredero legal y universal de la causante, en su condiciónde pariente colateral de tercer grado; b) la nulidad del asiento registralde declaración de herederos en la parte que las demandadas aparecencomo herederas de la causante; y c) la nulidad del asiento registral enla parte en que las demandadas aparecen como titulares de derechos deacciones sobre un inmueble de la causante.

Si bien se piensa la verdadera “pretensión principal” consistía enque se le declarara único heredero de la tía, excluyendo a sus sobrinas.

Es decir, la postulada como “accesoria” era la “verdadera” petitoria deherencia tal como la concibe Lohmann (y desde siempre la praxis), valedecir, como puro reconocimiento del “título sucesorio discutido”26.

25 Que es la solución hacia la que propende mayormente tanto la doctrina como la jurisprudencia italiana. Cfr.RASCIO, Nicola. Oggetto dell’appello civile. Jovene, Napoli, 1996, p. 166 y ss., especialmente p. 167, nota32.

26 LOHMANN LUCA DE TENA, Gillermo. Derecho de Sucesiones. I, Fondo Editorial de la PonticiaUniversidad Católica del Perú, Lima, 1995, p. 134 y ss., uien señala ue: “Verdadera petición de herenciaen sentido estricto es la pretensión, judicial o extrajudicial, de uien considerándose llamado a la herencia

reclama su posición hereditaria”.



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Así debió entenderlo el juez a quo que justamente declaró fundadala demanda solo en la parte en que el actor pretendía que se le declararacomo único heredero.

Ahora, un dato a tener muy presente es que la Corte Suprema no esque haya advertido un vicio de incongruencia en la sentencia de prime-ra instancia debido a que el a quo se había pronunciado sobre una de lasaccesorias (la declaración de ser el único heredero) y no sobre la prin-cipal (la petitoria), sino pura y simplemente que no se pronunció sobre(todas) las accesorias, que por exclusión eran las relativas a la nulidad(parcial) de los asientos registrales en donde las demandadas aparecían(junto con el actor) como herederas de la tía.

Si esto es así, la supuesta omisión de pronunciamiento del juez aquo, estaría referida realmente a un intrascendente “accesorio” (la nu-lidad de los asientos registrales), que ni lógica ni jurídicamente impe-dían a la Corte Suprema entrar a determinar si el motivo de casaciónera fundado o no. Es más, bien puede considerarse que en el caso nohabía siquiera omisión de pronunciamiento pues el a quo había declara-do fundada “en parte” la demanda, y cuando así se declara, pues no hayque pensar mucho para considerar que las otras “partes” (o sea las otras

pretensiones) son desestimadas.De lo expuesto en la sentencia de casación no se infiere si el actor

apeló la sentencia de primera instancia. Supongamos que no hayaapelado dándose por bien servido con la declaración de ser el “únicoheredero”27. Si así fuera, simplemente los “extremos” referentes a la nu-lidad de los asientos registrales habrían quedado consentidos. De haberapelado, en cambio, el ad quem habría sido también envestido de lacompetencia para pronunciarse sobre las “accesorias”.

Ergo, nada (absolutamente nada), impedía a la Corte Suprema pro-nunciarse sobre “la causal sustantiva” invocada por el recurrente y nada(absolutamente nada), la autorizaba a pronunciarse sobre un “vicio” deomisión de pronunciamiento que no solo nadie invocó, sino que (másque probablemente) no existía siquiera.

27 que es lo único ue reueriría el actor para inscribir su derecho sucesorio, pues la sentencia ue lo declaraúnico heredero se emite en un proceso llevado en contradictorio con los otros herederos inscritos. Ergo, las

llamadas “accesorias” estaban, de arranue, de más.



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EUGENIA ARIANO DEHO

X. Reexiones conclusivas

Queda claro que la incertidumbre provocada por la lagunosa regu-

lación de la omisión de pronunciamiento sigue generando aquellos efec-tos perversos que motivaron la reforma del Código de ProcedimientosCiviles en 1977.

Lo más grave es que ahora las declaraciones de nulidad por viciosdel todo intrascendentes (detectados “de oficio”) por el órgano vérticede nuestra organización judicial se ennoblecen con la invocación (a tododespropósito) al respeto del debido proceso y en el marco de un recur-so como el de la casación en el que la cognición del juez supremo debe

circunscribirse a verificar si la resolución impugnada padece (solo) delerror invocado por el recurrente.

Evidentemente, la Corte Suprema a veces se toma muy a pecho el deser “solo” un juez de “casación”, o sea un juez que no juzga sino que selimita a anular.

Es penoso que una bastante simple controversia sucesoria ande pen-diente más de cuatro años28 y probablemente permanezca así por otrostantos más (quizá, como van las cosas, los suficientes para que las sobri-

nas hereden por derecho propio al tío…).

Bibliografía

1. ARIANO DEHO, Eugenia. “Omisión de pronunciamiento en lasentencia de apelación y casación con reenvío”. En: Diálogo con la

Jurisprudencia. N° 44, mayo 2002, p. 75 y ss.

2. ARIANO DEHO, Eugenia. “Sobre el deber de fundamentar la

apelación y la denominada segunda instancia”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 76, enero 2005, p. 87.

3. ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. “Alcances sobreel tema de la nulidad procesal”. En: Ius et Veritas. N° 11, 1995,p. 132 y ss.

28 De la partida registral se aprecia ue la demanda de petitoria de herencia es del año 2000.



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4. CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. I, Gri- jley, Lima, 2000.

5. LOHMANN LUCA DE TENA, Gillermo. Derecho de Sucesiones. I,Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,Lima, 1995.

6. SATTA Salvatore y PUNZI, Carmine. Diritto processuale civile. 13ªed., Cedam, Padova, 2000.

7. TARZIA, Giuseppe. “Appunti sulle domande alternative”. En:Rivista di diritto processuale, 1964, p. 253 y ss.

8. ZELA VILLEGAS, Aldo. “La posibilidad de acumular preten-siones con distinto objeto”. En: Actualidad Jurídica. N° 137, abril,2005, p. 82 y ss.





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MEDIOS DE IMPUGNACIÓN Y NULIDAD PROCESAL

Sumario: I. Introducción. II. Medios de denuncia de actos nulos. 1. Declaración deocio. 2. A instancia de parte. 3. Recursos extraordinarios para la denuncia de nuli-dades procesales. III. Otros mecanismos de denuncia. IV. Conclusiones.

I. Introducción

El presente artículo es un estudio de los diferentes mecanismos que

ofrece el ordenamiento jurídico peruano para la denuncia de las nuli-dades procesales. Ya en un artículo anterior se expusieron algunos delos problemas que surgen al traspasar al campo procesal la teoría delas nulidades sustantivas. Uno de estos problemas que se origina en taltransposición es la existencia del principio por el cual las nulidades pro-cesales quedan subsanadas con la emisión de una sentencia que tiene elcarácter de cosa juzgada1. Es decir, para el ordenamiento peruano unavez emitida sentencia firme ya no se pueden denunciar nulidades proce-sales. Ello en aras de la seguridad jurídica garantizada con la cosa juzga-

da. Sin embargo, para que tal mecanismo sea eficaz se requiere que losmecanismos existentes puedan cubrir la denuncia de todas las nulida-des, de lo contrario la seguridad jurídica garantizada con tal principio,sería solamente aparente.

* Abogada por la Universidad de Piura. Doctora en Derecho por la Universidad de Navarra (España). ProfesoraOrdinaria Asociada de Derecho Procesal y Sistemas Alternativos de Solución de Conictos de la Universidadde Piura. Profesora Asociada de la Academia de la Magistratura. Subdirectora del MADE.

1 VILELA CARBAJAL, Karla. La nulidad desde una perspectiva procesal . Revista de Derecho de la

Universidad de Piura, Vol. 3, 2002.

Medios de impugnación y nulidad procesal

Karla Vilela Carbajal*



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KARLA VILELA CARBAJAL

Para resolver este problema, se hace necesario deslindar previamen-te si en el ordenamiento peruano existe el mecanismo adecuado parala denuncia de las nulidades procesales. A este fin se avoca el presente

artículo. Para ello, se estudiarán todos las vías de denuncia de las nuli-dades procesales existentes y finalmente se verá si los mecanismos sonsuficientes para garantizar el mecanismo seguridad jurídica – justicia.Es por eso que se hace necesario relacionar la institución de la cosa juz-gada con los medios de impugnación. Teniendo en cuenta que estabanperfectamente delimitadas las acciones de impugnación y los medios degravamen, cada uno con características propias, se sostiene que se ha in-corporado la denuncia de la nulidad a los medios de impugnación. Y,como consecuencia, se viene entendiendo que precluída la oportunidad

para presentar dichos medios de impugnación, precluye también la po-sibilidad de denunciar las nulidades procesales.

II. Medios de denuncia de actos nulos

La nulidad de actuaciones es el resultado de la aplicación de uncontrol de regularidad procesal. Ello porque la nulidad no es un esta-do “nativo” en que se hallan determinadas actuaciones del proceso, sinoque precisa de un enjuiciamiento y un pronunciamiento jurisdiccional.

En esto consiste el ejercicio de control, y como se verá más adelante, ennuestro ordenamiento el control existe aparentemente hasta la forma-ción de una sentencia con el carácter de cosa juzgada.

El enfoque de estudio de los mecanismos de denuncia se hará segúnlos sujetos legitimados para ello: el juez y las partes. Primero se analiza-rán los mecanismos que tiene el juez para la denuncia de las nulidades.

1. Declaración de ocio

Tres puntos, al menos, deben ser analizados en relación con esta fa-cultad de apreciación de oficio. El primero hace referencia a su funda-mentación, especialmente cuando se trata de una facultad otorgada concarácter general, sin distinción de órdenes jurisdiccionales. El segundocomprende los límites de esta facultad: qué infracciones pueden serobjeto de apreciación y cuándo pueden ser objeto de ella. Por último,es necesario hacer una referencia al procedimiento que debe seguir el



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órgano jurisdiccional para declarar la nulidad de todas las actuaciones ode alguna en particular.

A) Fundamentación y consecuenciasEsta facultad de apreciación de oficio se encuentra regulada en el

ordenamiento peruano en el artículo 176, último párrafo, CPC2. Esta fa-cultad, sin embargo no es ilimitada, pues solo se dispone para el caso denulidades insubsanables.

Esta facultad del órgano jurisdiccional para vigilar de oficio la re-gularidad del proceso encuentra su fundamentación, desde un puntode vista general, en el marcado carácter de orden público que tienen lasnormas procesales, que las hace de obligado cumplimiento, de modoque su quebrantamiento provoca la nulidad de los actos procesalesafectados, nulidad que los tribunales deben declarar tan pronto como laperciban, incluso cuando las partes no hubiesen instado la declaraciónexpresa de esta.

Desde una perspectiva procesal del tema, estas facultades del órgano jurisdiccional encuentran igualmente explicación en el deber de impulsoy dirección procesal que tienen los jueces en el proceso civil, tal como lo

establece el artículo II TP del CPC y el artículo 5, primer párrafo, LOPJ3.

Asimismo, la protección y tutela que el artículo 7 LOPJ4 impone atodos los juzgados y tribunales en relación con los derechos y libertadesque se reconocen en el título IV, capítulo VIII de la Constitución peruana

2 Artículo 176 CPC, último párrafo. “(...) Los jueces solo declararán de ocio las nulidades insubsanables,mediante resolución motivada, reponiendo el proceso al estado ue corresponda”.

3 Artículo II TP CPC: “La dirección del proceso está a cargo del juez, uien la ejerce de acuerdo a lo dispuestoen este código.

El juez debe impulsar el proceso por sí mismo, siendo responsable de cualuier demora ocasionada por sunegligencia. Están exceptuados del impulso de ocio, los casos expresamente señalados por este código”.

Artículo 5 LOPJ: “Dirección e impulso del proceso: Los Magistrados, cualuiera sea su rango, especialidado denominación, ejercen la dirección de los procesos de su competencia y están obligados a impulsarlos deocio, salvo reserva procesal expresa (...)”.

4 Artículo 7 LOPJ: “Tutela jurisdiccional y debido proceso: En el ejercicio y defensa de sus derechos, toda persona goza de la plena tutela jurisdiccional, con las garantías de un debido proceso.

Es deber del Estado, facilitar el acceso a la administración de justicia, promoviendo y manteniendo condicio-

nes de estructura y funcionamiento adecuados para tal propósito”.



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(CP), y muy especialmente, con referencia a los derechos enunciados enel artículo 139 de la misma norma fundamental5.

Indudablemente, la existencia de una facultad de oficio en el órga-no jurisdiccional genera el derecho de las partes a pedir que se ejerza:lo que el juez puede hacer de oficio también puede hacerlo a instanciade parte. Sin embargo, la solicitud de la parte no modifica la naturalezade la facultad. Por ello, desde el punto de vista de la determinación delos mecanismos para hacer valer la nulidad, no pueden equipararse losrecursos y los demás medios que establezcan las leyes procesales con lasolicitud de la parte realizada en virtud de la facultad de apreciación deoficio (consecuencia que también fluye del mismo artículo 176 CPC, pri-

meros dos párrafos)6.Esta equiparación no procede porque, igual que en otros supuestos

similares, la solicitud de parte realizada con fundamento en el artículo176, párrafos primero y segundo, (que no requiere sometimiento a plazoalguno) no sustituye al cauce específico que podía haberse utilizado,pues no son vías excluyentes. Por ello, si bien la alegación extemporá-nea pudiera ser eficaz para conseguir una declaración de nulidad, no loes para impedir los efectos saneadores de la preclusión cuando se pro-

ducen ya que el órgano puede estimar la pretensión de nulidad, puedetambién desconocerla, lo cual hace necesario intentar establecer los lími-tes, para evitar el riesgo de aplicaciones arbitrarias.

Por otra parte, nada puede impedir que el conocimiento por el juezde la infracción cometida provenga de los funcionarios de la oficina ju-dicial o de terceros y no necesariamente de la parte afectada. Esto sig-nifica que en el ejercicio de esta facultad pueden existir actividades decomprobación previas por parte del órgano jurisdiccional, que se entien-

dan con una sola de las partes o con un tercero. Aunque la ley exija que

5 El artículo 139 CP consagra, entre otros, los siguientes derechos: unidad y exclusividad de la función juris-diccional, independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional, debido proceso y tutela judicial efectiva,

publicidad en los procesos, motivación de las resoluciones, privación de la indefensión, etc.

6 Artículo 176 CPC, primer y segundo párrafo: “El pedido de nulidad se formula en la primera oportunidad ueel perjudicado tuviera para hacerlo, antes de la sentencia. Sentenciado el proceso en primera instancia, solo

puede ser alegada expresamente en el escrito sustentatorio del recurso de apelación. En el primer caso el juezresolverá previo traslado por tres días; en el segundo, la sala civil resolverá oyendo a la otra parte en auto deespecial pronunciamiento o al momento de absolver el grado.

Las nulidades ocurridas por vicios en segunda instancia, serán formuladas en la primera oportunidad ue

tuviere el interesado para hacerlo, debiendo la Sala resolverlas de plano u oyendo a la otra parte”.



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antes de declarar la nulidad se oiga a las partes, no cabe entender porello que sean las alegaciones de las partes en esa audiencia el único ma-terial que el órgano judicial pueda tener en cuenta, pues ello supondría

el sometimiento del control sobre el orden público procesal al principiode aportación de parte.

B) Los límites de la apreciación de ocio

a) Infracciones que pueden ser apreciadas de ocio

Parece claro que el ordenamiento procesal ha establecido límites enlo que respecta a las infracciones que pueden ser objeto de valoraciónpor el juez. No cualquier infracción puede provocar la nulidad que deacuerdo con el artículo 176 CPC último párrafo, pueda ser apreciada deoficio por el juez.

Así, se establece que el hecho de que proceda la subsanación impideal juez valorar la nulidad. Y ello no es contradictorio, pues, la subsana-ción es una categoría que se encuentra en una fase lógica anterior a lanulidad. El órgano jurisdiccional debe, previamente a la declaración denulidad, comprobar si las resoluciones afectadas por la infracción pue-den ser subsanadas. Debiendo, cuando así suceda, acordar lo que co-

rresponda para que la subsanación se lleve a cabo, sin que en este casosea necesaria la audiencia previa de las partes. Dicha subsanación puedeconsistir en diversas actividades, algunas de las cuales solo pueden serrealizadas por las partes, mientras que otras las puede llevar a cabo el

juez.

En definitiva, pues, podemos resumir diciendo que la declaraciónde oficio de la nulidad de actuaciones judiciales exige la concurrenciade los siguientes requisitos: a) que aún no haya recaído sentencia firme

o resolución de análoga eficacia; b) que no proceda la subsanación; y c)que se de audiencia previa a las partes.

b) Límites temporales para la apreciación de ocio

Por lo que respecta a los límites temporales, la solución no es tansencilla. Cabría decir que del tenor literal de la ley la única delimita-ción existente es la emisión de sentencia de primera instancia. Entonces,primera cuestión es tratar de definir a qué se está refiriendo el legisla-

dor con ello. Esto parece significar que, mientras no se haya dictado



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sentencia definitiva, todo lo actuado puede ser nuevamente revisadopor el juez de oficio. Pero lo cierto es que antes de la sentencia definitivael órgano ha dictado diversas resoluciones interlocutorias que han ido

adquiriendo firmeza. Veamos separadamente estas cuestiones:

1) La sentencia definitiva: el concepto de sentencia definitiva no pa-rece que deba revestir especiales problemas pues, como ha resaltado ladoctrina7, se trata de uno de los conceptos más claros del ordenamien-to procesal. Por sentencia definitiva se entiende, pues, aquella que ponetérmino a una instancia8. Y este concepto ha sido recogido de maneracorrecta en el CPC, en el artículo 121, ultimo párrafo9, concordante conel artículo 176.

2) Preclusión y firmeza de las resoluciones interlocutorias: veíamosque en principio el pronunciamiento de sentencia definitiva es el únicolímite temporal para la valoración de la nulidad de las distintas reso-luciones. Pero dicha conclusión es incorrecta, pues la parte final del yacitado artículo 121 CPC hace mención a la existencia también de senten-cias interlocutorias, es decir a aquellas que ponen fin a la instancia o alproceso pero sin un pronunciamiento sobre el fondo, sino sobre la va-lidez de la relación procesal. Una facultad tan amplia, sin embargo, no

resulta fácilmente compatible con el efecto de cosa juzgada formal que,según viene entendiendo la doctrina10, producen las resoluciones inter-locutorias una vez firmes. Su declaración de nulidad realizada de oficiochoca con el principio de rogación, y con el hecho de haberse creado através de ellas una situación procesal nueva, que no puede ser ignorada.

7 Cfr. GMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ, Fernando. “Nulidad de sentencias sin necesidad de recurso.Comentario a la STC 110/1988”. En: Revista La Ley. 1989, Tomo I, p. 906.

8 Cfr. DE LA OLIVA SANTOS, Andrés. Derecho Procesal Civil . Tomo II. Editorial Centro de Estudios RamónAreces, Madrid, 1992, p. 138.

9 Artículo 121, útimo párrafo. “(...) Mediante la sentencia el juez pone n a la instancia o al proceso en deni-tiva, pronunciándose en decisión, expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando elderecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal”.

10 Cfr. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil . Tomo I. Traducción del italiano deEmilio Gómez Orbaneja. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954, p. 392: “Pero en nuestro pro -ceso, la preclusión de cuestiones no se presenta solo en el momento nal, como medio para garantizar laintangibilidad del resultado del proceso, sino que aparece también durante el proceso, a medida que en sutranscurso las distintas cuestiones son decididas y eliminadas. Esto se explica sobre todo con el sistema de lasinterlocutorias”. De la misma manera PRIETO-CASTRO Y FERRÁNDIZ, Leonardo. Tratado de Derecho

Procesal Civil. Tomo I, 2ª edición, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1985, p. 790: “pueden aduirir la calidad

de cosa juzgada formal todas las resoluciones y, por tanto, tambin las de ordenación procesal”.



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El problema consiste pues, en saber si el efecto de cosa juzgada formal,derivado de la firmeza de las resoluciones interlocutorias, limita enalgún caso la apreciación de oficio de la nulidad establecida en el artícu-

lo 176 último párrafo CPC, ya que este último artículo parece no hacermención de ellas.

Algunos autores han buscado la solución considerando que el efectode cosa juzgada formal de las resoluciones interlocutorias no se producecuando estas son nulas11, pero esta argumentación, común a todas lasconcepciones organicistas de la nulidad, pude hacer quebrar gravemen-te la seguridad jurídica. No parece que sea necesario acudir a ella parahallar la respuesta al problema.

El hecho de que el artículo 176 CPC no haga referencia a las reso-luciones interlocutorias no significa necesariamente que estas sean revi-sables por el juez en cualquier momento. Es mucho más probable quecon ello simplemente se ponga de manifiesto que el fundamento de suinmodificabilidad es distinto. En el caso de las sentencias y autos defi-nitivos, el fundamento de su inmodificabilidad deriva de la pérdida de

jurisdicción del juez. Con respecto a las resoluciones interlocutorias, sinembargo, es evidente que, tras dictarlas, el órgano sigue conservando su

jurisdicción, pues de otro modo los recursos no devolutivos no podríanexistir. Por ello, puede decirse en este caso, que la inmodificabilidad delas resoluciones es una consecuencia del principio de preclusión, necesa-rio para que pueda progresar el procedimiento.

La preclusión produce sus efectos fundamentalmente respecto a laspartes, privándoles de la posibilidad de realizar un acto o de impugnaruna resolución. Pero de modo indirecto produce sus efectos también res-pecto del juez, que viene obligado a inadmitir aquellos actos o impugna-

ciones cuya posibilidad de realización haya precluido. Siendo esto así, laapreciación de oficio de la nulidad de las resoluciones no puede admi-tirse sin más, pues podría anular los efectos que la preclusión pretendeconseguir.

La compatibilidad entre los poderes de oficio del juez, respecto dela nulidad, hasta la emisión de la sentencia definitiva y su sometimiento

11 Cfr. VERGé GRAU, Juan. La nulidad de actuaciones. Bosch, Barcelona, 1987, p. 80.



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indirecto al principio de preclusión puede obtenerse a partir del mismoartículo 176 CPC. En él se establece como límite de la facultad de apre-ciación de oficio, no solo la sentencia definitiva, sino también, la subsa-

nación en caso de que proceda. Los efectos saneadores de la preclusiónse constituyen así en límite de la facultad de apreciación de oficio del

juez, no como consecuencia de su pérdida de jurisdicción, sino comoefecto indirecto de la preclusión.

Pero ¿en qué supuestos la preclusión determina la inaplicación de lanulidad?. Únicamente en aquellos que entran en el orden público pro-cesal solo como consecuencia de la producción de indefensión. Quedanexcluidos, por lo tanto, los supuestos de infracciones que son de orden

público, con independencia de que hayan o no producido indefensión12.Estos supuestos permiten establecer dos tipos de infracciones: infraccio-nes de protección relativa y las infracciones de protección absoluta.

Así pues, en todos los supuestos de nulidad derivados de las infrac-ciones relativas, la firmeza de la resolución que provoca la nulidad, ode la primera posterior conocida por la parte, tiene un efecto saneadorque debe impedir al órgano declarar su nulidad de oficio13. Impedimen-to que lógicamente debe extenderse al órgano que conoce en segunda

instancia o en el recurso. La razón de ello es que nadie puede apreciarmejor la indefensión que la propia parte que la ha sufrido. Y si teniendola oportunidad de impugnar la resolución que presumiblemente la pro-vocó, no lo hizo, es evidente que no puede anularla el órgano jurisdic-cional en virtud de una indefensión tan poco efectiva, que ni siquiera hasido apreciada por la parte.

No hay que olvidar que, para que la preclusión se produzca, es nece-sario que haya existido la posibilidad de intervenir; pues consistiendo su

efecto en la pérdida de una posibilidad es evidente que tal posibilidad

12 Se trata de infracciones invalidantes que para su valoración requieren no solo la producción de una indefensiónformal, sino real y efectiva. No sirve solo que se produzca una infracción en el proceso, sino que es necesarioue esa infracción haya causado un perjuicio. Esto es destacado en la doctrina por HERNÁNDEZ GALILEA,Jesús Miguel. La nueva regulación de la nulidad procesal. El sistema de inecacia de la LOPJ. EditorialForum S.A., Oviedo, 1995, p. 249; tambin por PODETTI, J. Ramiro. Derecho procesal civil, comercial y la-boral. Tratado de los actos procesales. Tomo II, Ediar S.A. editores, Buenos Aires, 1955, p. 481 y ALMAGRO

NOSETE, José. Derecho procesal. Tomo I, 6ª edición, Tirant lo blanch, Valencia, 1992, p. 515.

13 Cfr. LOZANO HIGUERO Y PINTO, Manuel. “Apuntes sobre la preclusión y su función saneadora de las nu-lidades procesales”. En: Problemas actuales de la justicia: Homenaje al profesor Gutiérrez-Alviz y Armario.

MORENO CATENA, Víctor (coordinador), Tirant lo blanch, Valencia, 1998, p. 230.



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debe haber existido. Y el modo de existir no es otro que la realizacióndel correspondiente acto de comunicación que permite conocer el mo-mento en que la preclusión va a producirse y sin el cual no puede en-

tenderse. Por lo tanto, no puede decirse que el respeto al principio decontradicción o audiencia bilateral es una condición necesaria para quela preclusión pueda producirse. No sería lógico que la valoración de lanulidad de un acto quedara excluida por aplicación de un principio pro-cedimental que infringiera un principio esencial del proceso. En conse-cuencia la preclusión se producirá a partir del momento en que exista laposibilidad de intervenir.

En las demás infracciones que se denominan de protección absoluta,

la preclusión no produce su efecto saneador y, por consiguiente, el juezpuede apreciarlas de oficio en cualquier momento14. Y no produce efectosaneador porque su inclusión dentro del orden público y, en consecuen-cia, su valoración a los efectos de aplicación de la nulidad, es indepen-diente de cualquier valoración subjetiva y no tiene conexión alguna conla actividad o inactividad de las partes15.

Esta descripción del funcionamiento de la nulidad en relación conla preclusión pone de manifiesto la diferencia radical que existe entre

los supuestos de indefensión producidos en un proceso donde todas laspartes están personadas y aquel en que existe alguna en rebeldía invo-luntaria. En el primer caso, siempre va a existir una oportunidad pos-terior de intervenir, en la que la preclusión puede desplegar sus efectossaneadores, pero no así en el segundo. La situación de rebeldía involun-taria faculta al juez en cualquier momento, antes de dictar sentencia de-finitiva, para anular todo lo actuado16.

14 Ejemplo de ello es la declaración de nulidad de las actuaciones cuando el órgano jurisdiccional actuó bajoviolencia o intimidación. Para Garcimartín, este es el único supuesto en donde no existe límite temporal parala declaración de la nulidad, no siendo obstáculo ni siuiera ue se haya dictado ya sentencia rme. Cfr.GARCIMARTÍN MONTERO, Regina . El incidente de nulidad de actuaciones en el proceso civil . CuadernoCivitas, Madrid, 2002, p. 79. De la misma opinión es MARTÍN DE LA LEONA ESPINOSA, José Mª. Lanulidad de actuaciones en el Proceso Civil, Constitución y Leyes. Madrid, 1991, p. 230.

15 Cfr. VERGé GRAU, Juan. La nulidad de actuaciones. Ob. cit., p. 80.

16 Cfr. PODETTI, Ramiro J. Teoría y técnica del proceso civil y triología estructural de la ciencia del procesocivil. Ediar, S. A. Editores, Buenos Aires, 1963, pp. 277. Tambin VERGé GRAU, Juan. La nulidad de ac-

tuaciones...Ob. cit., p. 211 y ss.



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Dos últimas cuestiones deben resolverse. Una primera relativa a laposibilidad de revocación de oficio de resoluciones interlocutorias nofirmes. Si la preclusión vincula de modo indirecto al juez, es necesario

analizar si antes de que la resolución alcance firmeza el juez, sin excita-ción de parte, puede revocar la resolución dictada y sustituirla por otra.La respuesta debe ser negativa por las razones expuestas respecto a lassentencias o autos definitivos. Con respecto a las resoluciones anterioresa la sentencia o autos definitivos parece claro que, en general, esa posibi-lidad no existe, pues rompe la mecánica impugnatoria y genera indefen-sión. En el caso concreto de la nulidad, sin embargo, sí podría admitirseque lo hiciera, previa audiencia de las partes. Pero esa nueva resolución,consecuencia de una declaración de nulidad de oficio, quedaría some-

tida a los mismos medios de impugnación que la anterior. Es decir, nopuede el juez, en virtud de su facultad de apreciación de oficio, sustituiruna resolución impugnable por otra firme. Lo que aquí se expone no esaplicable con carácter general a las resoluciones dictadas durante la fasede investigación del proceso penal ni a las dictadas en el proceso caute-lar. La peculiar instrumentalidad de estas resoluciones hace que la pre-clusión tenga una relevancia muy secundaria en ellos. Se trata de actosno sucesivos, sino convergentes hacia un punto común.

La otra cuestión se refiere al tratamiento que deben tener las reso-luciones dictadas por el juez relativas a la admisión de los recursos. Setrata de una fase intermedia entre la sentencia definitiva y la devolucióndel asunto al Tribunal del recurso o de la segunda instancia. En ella la

jurisdicción del juez se refiere exclusivamente a la admisión del recursoy si bien estas resoluciones merecen, quizás más que cualquier otra, ladenominación de interlocutorias, el régimen de anulación de oficio nodebe aplicarse. La facultad de control del juez en esta fase debe ejercerseprecisamente a través de la resolución que admite o inadmite el recur-

so. Y, de la misma manera que contra ella solo cabe el recurso de queja,debe entenderse que, una vez dictada, no le es posible al juez modifi-carla de oficio. Solo a través del recurso de queja podrá hacerse valer sunulidad.

Ahora bien, a pesar de la amplia formulación legal referida, es evi-dente que no toda infracción de las normas procesales reviste la mismagravedad, por lo que resulta necesario contar con un criterio uniformeque contribuya a la determinación de los supuestos en los que resulte



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procedente la declaración de la nulidad. Este criterio se encuentra, enprimer lugar, formulado genéricamente en el propio artículo 172 segun-do párrafo CPC al disponer que, en cualquier caso, antes de proceder a

la declaración de nulidad, habrá de intentarse siempre la subsanacióndel vicio o defecto; mientras que será la práctica de los tribunales, en se-gundo lugar, la que mediante sus resoluciones venga a determinar con-cretamente qué supuestos en particular son susceptibles de provocar la

nulidad de actuaciones.

Desde esta perspectiva, pues, si es siempre necesario intentar la sub-sanación, la declaración de la nulidad de oficio resultará un supuestoexcepcional, de modo tal que ha de llegarse a ella restrictivamente, to-

mando en consideración los límites dispuestos por el artículo 171 CPCcuando se trate de defectos formales respecto de la consecución de lafinalidad del acto y de la efectiva indefensión que estos han de produ-cir para que lleguen a ser declarados nulos, y sobre todo, si se atiendeel límite general que se contiene en el artículo 173 CPC, en el sentidode que no han de resultar afectados por la nulidad aquellos actos cuyocontenido hubiese permanecido invariable aún sin haberse cometido lainfracción que dio lugar a la nulidad.

C) La apreciación de ocio en la segunda instanciaTradicionalmente la doctrina no ha dudado de que entre los poderes

del tribunal de apelación se halle el de verificar la regularidad procesalde la primera instancia, declarando la nulidad de actuaciones si detectacualquier defecto o ausencia de presupuestos procesales que haga a de-terminados actos o al conjunto del proceso ineficaz, aunque ninguna delas partes lo haya planteado. Y así, la interpretación que predomina enla doctrina mantiene como regla general la potestad y deber del órgano

jurisdiccional ad quem de declarar de oficio, una vez interpuesto el re-curso por alguna de las partes, la nulidad de todas o de parte de las ac-tuaciones realizadas en la primera instancia en caso de que hubiese pro-ducido un vicio que lo justifique17. El órgano jurisdiccional, en cualquier

17 SERRA DOMNGUEZ, Manuel. “La denuncia de las nulidades procesales tras la supresión legal del in-cidente de nulidad”. En: Revista Jurídica de Catalunya. 1985, p. 44; CORDN MORENO, Faustino. “Lacongruencia en segunda instancia”. En: Boletín del Colegio de Abogados de Aragón, 1985, p. 75; SOLéRIERA, Jaume. El recurso de apelación civil . Bosch, Barcelona, 1998, p 258 y ss; MARTN DE LA LEONAESPINOZA, Jos María. La nulidad de actuaciones... Ob. cit., p 253; VERGé GRAU, Juan. “La inciden-

cia de la sentencia en la nulidad procesal”. En: Revista Justicia. Nº 3/1993, p. 423; SAINZ DE ROBLES,



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recurso, está limitado por las concretas pretensiones de las partes de-ducidas en este, estando prohibida, en cuanto al fondo, la reformatio in

peius. Además, pueden existir pretensiones inadmisibles en determina-

dos recursos, limitación esta última que no afecta a la nulidad, que essiempre uno de los contenidos posibles. Como pone de manifiesto VergéGrau18 la absorción de la nulidad en los medios de impugnación haceque una vez utilizados tales medios el tribunal ad quem recupere la ju-risdicción para apreciar, incluso de oficio, la nulidad.

Pero no solo la doctrina, sino que también la jurisprudencia se incli-na por admitir la subsistencia de este poder-deber de los órganos juris-diccionales a los que corresponde el conocimiento de los recursos. Así

destaca la sentencia emitida en razón de la Casación Nº 1056-96/Lima,publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de abril de 1998, pp. 739-740, que dispone: “La causal de contravención a las normas que garan-tizan el derecho a un debido proceso está dirigida a cuestionar la inob-servancia de normas de orden público y de ineludible cumplimiento;siendo los presupuestos procesales una de ellas por garantizar la obser-vancia de estos una justicia imparcial, no arbitraria y ajustada a la ley”.

La unanimidad doctrinal y jurisprudencial que existe sobre la potes-

tad del tribunal de apelación de apreciar de oficio los vicios in procedendo no cabe predicarla de la cuestión que, una vez determinada esa premisa,inmediatamente se plantea: si todos los quebrantamientos de forma quese hayan originado en el primer grado (determinantes de la nulidad yque no hayan sido reparados en esa fase) son apreciables de oficio enapelación, o si por el contrario, solo algunos gozan de tal calidad.

Por lo que se refiere a las infracciones de protección relativa, su ale-gación es siempre necesaria y no está permitido al tribunal apreciarlas

de oficio. Esta afirmación, sin embargo, es aplicable únicamente a aque-llos procesos en los que todas las partes estén personadas, pues la rela-tividad de la protección requiere, como requisito inexcusable, que exista

Federico. La nulidad de actuaciones. Tribulaciones, muerte y resurrección de una cuestión maldita. En:Tapia, vol. 16, Nº 98, 1998, p. 5. No obstante, tambin hay autores ue a la vista de los trminos del artículo240.2, maniestan sus dudas acerca de esta potestad de los tribunales competentes para conocer de los recur -sos, así cfr. BORRAJO INIESTA, Ignacio. “La nulidad de actuaciones según la LOPJ”. En: Revista Justicia,

Nº 1-2, 1993, p. 87 y ss.

18 Cfr. VERGé GRAU, Juan. La incidencia...Ob. cit., p. 423.





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En cuanto a su trámite si la nulidad se formuló antes de dictarse lasentencia de primera instancia el juez resolverá, previo traslado a la otraparte, por el plazo de tres días.

También es posible que la parte solicite la declaración de nulidadsi aquella se produjo por vicios ocurridos en segunda instancia. En estecaso tampoco hay plazo, y al igual que si hubieran ocurrido en primerainstancia, se deben denunciar en la primera oportunidad que se tenga.La diferencia está en que el juez tiene facultades para resolverlas sinprestar audiencia a la otra parte.

B) El recurso de apelación

Al mismo hace referencia el propio artículo 176 CPC cuando es-tablece que sentenciado el proceso en primera instancia, la nulidadsolo puede ser alegada expresamente en el escrito sustentatorio de laapelación.

Es preciso insistir en que la vía constituida por los recursos que pro-cedan contra la resolución de que se trate se configura como el medioordinario por antonomasia a través del cual hacer valer, y en su caso, de-clarar las posibles nulidades de actuaciones. Esto es así al punto que si la

parte ha tomado conocimiento de la existencia de un vicio determinantede nulidad y no hace uso de los recursos establecidos para declararla yluego pretendiera hacer valer la nulidad de actuaciones por otras vías,las que han de denegarse, sin perjuicio de las facultades de subsanaciónque, en cada caso, tenga el órgano judicial correspondiente.

La absorción de la nulidad dentro de la disciplina general de losrecursos no es una novedad en el ordenamiento peruano. No obstante,cabe plantearse si la invocación de la nulidad como motivo del recurso

configura una categoría impugnatoria peculiar. Para ello hay que recor-dar que la distinción entre medios de impugnación y medios de grava-men es útil solo como principio general. Pero esta diferenciación de con-tenido no procede, en opinión de Hernández Galilea19, de una peculiarnaturaleza del recurso, sino de la propia pretensión que se introduce en

19 Cfr. HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús. Ob. cit., pp. 297-298.



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este. Así pues, debe entenderse que la nulidad no cambia la naturalezadel recurso en el que se alega como motivo20.

Una vez finalizada la instancia, las nulidades que las partes preten-dan hacer valer deberán ser invocadas a través de los recursos estable-cidos contra la sentencia definitiva. Siendo este el régimen general que-rido por el legislador, es evidente que la determinación de los recursosutilizables, así como de las condiciones de utilización, es del máximointerés, por cuanto la elección de una vía inadecuada puede impedir de-finitivamente la valoración de la nulidad.

Por ello hay que recordar que el derecho a los recursos en el orden

jurisdiccional civil no es un derecho de carácter absoluto; no puede al-canzar en ningún caso a la necesidad de crear recursos inexistentes nimodificar la regulación procesal de los que ya existen, sino que garan-tiza simplemente que la utilización de los recursos legalmente previstosno le sea impedida a nadie que tenga derecho a ellos21. Por ello, la faltade resolución expresa de un recurso válidamente interpuesto suponepara el recurrente la privación de un remedio legalmente previsto quelesiona el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo ITP CPC, 139.3 CP.Ahora bien, los preceptos que disponen la invocación

de la nulidad a través de los recursos no establecen limitación alguna.

20 De la misma opinión son GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil . Tomo II, 3ª edición, Instituto de estudios políticos, Madrid, 1968, p. 735, y VERGé GRAU, Jaime. La nulidad de actuaciones….Ob. cit., pp. 110-111.

21 La jurisprudencia nacional no se pronuncia al respecto. En España es doctrina constitucional reiterada (desdela STC Nº 19/81) que el acceso a los recursos ordinarios y extraordinarios legalmente establecidos forma

parte del derecho a la tutela judicial efectiva. En este mismo sentido se expresan recientemente las STC Nº 40/2002 de 14 de febrero; 12/2002, de 28 de enero; 218/2001 de 31 de octubre; Nº 11/200, de 29 de enero; Nº 251/2000 de 30 de octubre; Nº 221/2000 de 18 de setiembre. La doctrina tambin se pronuncia de lamisma manera, destacan, Cfr. ARMENTA DEU, Teresa. “El derecho a los recursos: su conguración consti-tucional”. En: Revista General del Derecho. Julio - agosto, 1994, p. 8106; y DE DIEGO DEZ, Luis Alfredo.

El derecho de acceso a los recursos. Doctrina constitucional. Colex, Madrid, 1998, pp. 15-16. Sin embargo esta doctrina tiene sus detractores, y así destaca la STC Nº 37/95 de 07 de febrero, especialmen-

te en su fundamento jurídico V, a partir del cual el TC pretende iniciar una distinción entre el derecho a la jurisdicción encuadrado en la tutela judicial efectiva y de contenido constitucional, y el derecho a los recursosde puro contenido legal que puede incluso no existir, salvo en lo penal. Esta misma doctrina se recoge en laSTC Nº 110/95 de 04 de julio, fundamento jurídico II.

Coincidiendo con Gui Mori sostenemos ue esta distinción altera la conguración del derecho a recurrir,degradándolo a una pura cuestión de legalidad y confundindolo con el “derecho a una segunda instancia”.Pensamos que una cosa es que no sea constitucionalmente exigible una segunda instancia, salvo en materia

penal, y otra muy distinta que el derecho a recurrir no forme parte del derecho a la tutela judicial efectiva.Porue, además, sería parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, ue reconoce tam -

bin con tal carácter el artículo 24.2 CE., Cfr. GUI MORI, Tomás. Jurisprudencia constitucional: 1981-1995:

estudio y reseña completa de las primeras 3.052 sentencias del TC. Civitas, Madrid, 1997, p. 825.



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Por consiguiente, lo único que puede determinar la exclusión de algunode ellos es su propia regulación.

1) Condiciones de utilización de los recursos: la comprensión de lanulidad como técnica de protección permite entender la existencia de lí-mites para su aplicación y valoración. No basta con que haya existidouna infracción susceptible de provocar la nulidad, sino que es necesario,para que la valoración y aplicación se lleven a cabo, que se utilicen loscauces oportunos y con las condiciones establecidas.

Por lo tanto, todos los requisitos establecidos por las leyes procesalespara el acceso a los recursos (la legitimación, el gravamen, la impugna-

bilidad de la resolución, requisitos de tiempo y forma, etc.) son de apli-cación cuando a través de ellos se pretende hacer valer la nulidad: notiene la nulidad, como ya se ha dicho, un régimen privilegiado.

La primera condición de utilización del recurso es su propia existen-cia. El artículo 176 CPC habla del recurso de apelación, lo cual significaque no pueden utilizarse recursos inexistentes o utilizar con otra finali-dad los que tienen una específica.

Pero, además, la propia pretensión de nulidad introduce matizacio-

nes concretas en algunos de esos requisitos generales o hace necesario,en determinados supuestos, el cumplimiento de algún requisito adicio-nal. Con respecto a las especialidades que se observan cuando la nuli-dad es el motivo del recurso, podemos destacar las siguientes:

a) Legitimación: solo la tiene quien fue parte en el proceso o los ter-ceros legitimados22. Es preciso, además, respecto a las infracciones deprotección relativa, que la nulidad no haya sido provocada por la parte

22 Sin embargo, esta concepción de legitimación ha sido superada en doctrina y en legislaciones extranjerasquienes consideran que la legitimación no solo la tiene quien es parte en el proceso, sino también quien hasido tomado como parte en el proceso, o quien no habiendo sido parte en el proceso, tuviese derecho a serlo.Cfr. MONTERO AROCA, Juan. La legitimación en el proceso civil: intento de aclarar un concepto que re-

sulta mucho más confuso cuanto más se escribe sobre él. Civitas, Madrid, 1994, p. 34. El nuevo régimen delegitimación establecido en la LEC Española así lo recoge en los artículos 10 y 11, constituyendo una nove-dad en relación con la anterior LEC, ue no contenía ninguna mención al respecto. A pesar de este vacío de laantigua LEC, la jurisprudencia venía considerando ue “están legitimados para utilizar la vía de los recursos,además de uienes hubieran sido parte en el proceso judicial correspondiente, los ue no habindolo sido,lo pretendieron sin xito en su momento o incluso cuantos tenían derecho a serlo o pudieron serlo” (STC

Nº 235/1997 de 19 de diciembre).



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recurrente ya sea conscientemente, ya como consecuencia de su falta dediligencia.

b) Gravamen: no es el mismo en los dos tipos de infracciones quehemos establecido. En las infracciones de protección absoluta es grava-men suficiente para recurrir la propia infracción invalidante. En cambio,en las infracciones de protección relativa el gravamen lo constituye la in-defensión derivada de la infracción. No es suficiente, por lo tanto, la ale-gación de la infracción, sino que debe invocarse la indefensión sufrida.

c) Petición de subsanación: cuando la pretensión de nulidad se fun-damenta en una infracción de protección relativa es preciso que el recu-

rrente la haya puesto de manifiesto a través de los medios oportunos enla primera ocasión que tuvo para hacerlo. Las normas hablan de peticiónde subsanación, sin duda porque el término se emplea impropiamente.En algunos casos no es posible pedir la subsanación, sino únicamentela anulación. La finalidad de este requisito es, precisamente, garantizarque se cumpla la función protectora del proceso que tiene la nulidad yevitar que se utilice sorpresivamente cuando el sentido de la resoluciónes desfavorable. Está, pues, fundamentado en la propia función de lanulidad y en la buena fe. Dicha finalidad debe ser tenida en cuenta al

exigir el cumplimiento de este requisito. Y, por ello, cuando la ley nodetermine una forma específica de llevarlo a cabo, cualquier manifesta-ción de la parte que revele su voluntad de mantener la pretensión debeconsiderarse suficiente para dar por cumplido este requisito procesal. La

jurisprudencia23 aplica en este punto el criterio de la proporcionalidad yde la utilidad, criterio que es una nueva manifestación de la visión teleo-lógica que debe imperar en la interpretación de las normas procesales.Vistas estas características generales a todos los recursos se pasa, ahorasí, a analizar el recurso de apelación en concreto.

El recurso de apelación es el medio habilitado por el legislador paratrasladar una resolución judicial de la primera a la segunda instancia,

23 Cfr., como ejemplos la Sentencia de casación Nº 1363-99/Lima, publicada en el diario ocial El Peruano el23 de diciembre de 1999, pp. 4403-4404: “Las formas procesales no constituyen un n en sí mismas, de ahíue la validez de los actos del proceso deben juzgarse atendiendo a la nalidad ue en cada caso concretoestán destinados a conseguir, no procediendo la nulidad cuando aún siendo defectuosos han logrado cumplirsu objeto (...). Debe cuidarse que la forma infringida no afecte el derecho de la defensa o el principio de la

bilateralidad de la otra parte, pues de así serlo, pese a haber cumplido el acto procesal su nalidad, no podría

convalidarse, y sería irremediable la sanción de nulidad”.



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a través del cual el superior jerárquico de aquel que dictó la resoluciónimpugnada puede revisar no solo los resultados del órgano inferior,sino también su actividad procesal. Así pues, la apelación permite que el

órgano competente para conocer de la segunda instancia de un procesopueda tomar en cuenta tanto la aplicación que se hubiese realizado delDerecho sustantivo como del Derecho Procesal.

Objeto del recurso de apelación es la pretensión impugnativa delapelante, que indica el pronunciamiento o decisión impugnados y elsentido de la nueva resolución que se pretende. El precepto más direc-tamente referido a la petición impugnativa es el artículo 364 CPC. Deesta norma y de otras pueden deducirse tres modalidades de la petición

impugnativa:a) Peticiones impugnativas consistentes en instar la revocación

de la sentencia sobre el objeto del proceso y la emisión de unanueva sentencia favorable.

b) Peticiones impugnativas consistentes en instar la revocación deresoluciones procesales no ajustadas a derecho y la emisión deuna nueva resolución sobre la cuestión.

c) Peticiones impugnativas consistentes en instar la nulidad o anu-lación de la resolución y, en su caso, del proceso antecedente,por infracción de normas y garantías procesales en la primerainstancia.

Es decir, junto a los motivos de fondo, el otro gran grupo de causasque justifican un recurso de apelación lo integran los denominados vi-cios in procedendo o quebrantamiento de las formas esenciales del juicioacontecidos a lo largo de la tramitación de la primera instancia, inclui-

da la propia sentencia final. Es esta tercera modalidad la única que seráanalizada a continuación, pues es la que interesa a la presente investi-gación. Dicha causal se fundamenta en que se ha infringido una normade naturaleza procesal, lo que ocasiona que el procedimiento no se hayadesarrollado en la forma querida por la ley. Para que este motivo pros-pere como causa de apelación no es necesario que haya conducido a unasentencia equivocada; no es eso lo que en estos casos se trata de deter-minar, sino solo si el procedimiento se desarrolló en la forma legal. Loque no significa, sin embargo, que su entidad para constituir motivo



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de apelación sea totalmente independiente respecto del resultado final.Como se verá, para que los errores in procedendo garanticen el éxito de laapelación es imprescindible que la parte a la que los mismos hayan per-

judicado sufra, además, gravamen con la decisión de final de fondo.

1) Contenido de la apelación en materia de nulidad: el modelo ac-tual de la apelación no es más que el resultado de la fusión, en un solorecurso, de dos instituciones que, en su origen histórico, han funciona-do autónomamente: la apellatio y la querella nullitatis. La diferencia entreambos medios de impugnación venía dada por la distinta actividad queprovocaban en el órgano jurisdiccional, pues mientras en la apellatio, esteentraba inmediatamente a considerar el fondo del asunto, sin tener para

nada en cuenta los posibles vicios procesales que pudieran contenerseen la resolución recurrida; en la querella nullitatis por el contrario, la acti-vidad del órgano judicial se encaminaba, en primer término, al examende los vicios in procedendo alegados por el recurrente, y solo se entrabaen un nuevo examen de fondo cuando el juicio sobre la nulidad resulta-ba positivo.

Esta clase de petición no va dirigida a obtener un nuevo pronuncia-miento ni sobre el fondo, ni sobre una cuestión procesal, sino la nulidad

de la resolución apelada, por nulidad originaria o derivativa, y, en estesegundo caso, también la nulidad del proceso que la precedió, desdeque concurrió la causa de nulidad.

La estimación absoluta de esta petición implica la nulidad de actua-ciones y la reposición de estas a la primera instancia, para que se reanu-de la actividad procesal desde el último acto válido. Pero esta peticióntambién puede ser estimada con subsanación de los vicios causantes denulidad por el tribunal de la apelación, posibilidad esta última a la que

no se refiere expresamente por el artículo 380 CPC24

, pero que se puedeaplicar si se tiene en cuenta el principio de subsanación contemplado enel artículo 172 CPC.

a) Alegaciones destinadas a servir de fundamento a los pronun-ciamientos sobre el objeto de la apelación: limitándonos siempre a la

24 Artículo 380 CPC. “La nulidad o revocación de una resolución apelada son efecto suspensivo, determina lainecacia de todo lo actuado sobre la base de su vigencia, debiendo el juez de la demanda precisar las actua -

ciones ue uedan sin efecto, atendiendo a lo resuelto por el superior”.



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materia de nulidad, la alegación que se puede hacer es la infracción denormas y garantías procesales25, es decir, vicios in procedendo. En definiti-va, se está en presencia de un vicio en el proceder cuando se infringe al-

guna de las normas de naturaleza procesal que establecen cuáles son lospresupuestos necesarios para el desarrollo válido y eficaz del proceso ycuáles los requisitos imprescindibles para la válida y eficaz existencia delos singulares actos que conforman el proceso en su conjunto26.

Para la diferenciación entre vicios in iudicando y vicios in procedendo,ha sido frecuente en la doctrina y en la jurisprudencia identificar la na-turaleza del error cometido con la norma infringida. Tal identificaciónpuede servir de punto de partida, pero no es suficiente, ya que es fácil

comprobar que no siempre la infracción de norma procesal determinaun vicio in procedendo, sino que en ocasiones generan un vicio in iudican-do, en la medida en que entran en juego en el momento en que el juzga-dor realiza la operación intelectiva de aplicar el derecho al caso concreto.Descartado el criterio de la norma, solo queda el del acto en que el errorse padece para la distinción entre ambas categorías de vicios27. Pero aeste segundo criterio se le observa que todo vicio in procedendo es a lavez un vicio in iudicando, esto teniendo en cuenta que toda la actividadde proceder del juez se desarrolla por medio de resoluciones sucesivas

o juicios menores sucesivos. En respuesta a esta crítica se ha aducidocerteramente que estos defectos en los juicios sucesivos son de distintaentidad de los que tienen lugar en el enjuiciamiento final de fondo, conel que el juez declara en forma definitiva y con efectos de cosa juzgadacuál es la voluntad de la ley en el caso concreto. Esta consideración per-mite volver a establecer con claridad la línea divisoria entre el vicio in

25 “Podemos armar ue se ha generalizado el uso indistinto de las locuciones vicios in procedendo, erroresen la actividad y quebrantamiento de las formas esenciales del juicio para aludir a una misma realidad. Ideasimilar subyace también cuando se habla de nulidad de actuaciones procesales (...). Mientras que las expre-siones vicios in procedendo y errores en la actividad han sido las preferidas por la doctrina, la ley siempreha mostrado predilección por la denominación uebrantamiento de forma”. GARCA-ROSTÁN CALVN,Gemma. El recurso de apelación en el proceso civil. Editorial Colex, Madrid, 2001, pp. 255-256.

26 Conviene precisar auí, ue no solo la infracción de normas meramente procedimentales es causante deun error in procedendo, sino también las denominadas tradicionalmente normas procesales materiales pue-den dar lugar a esta clase de defectos. Cfr. GUASP, Jaime. Ob. cit., tomo II, p. 848; PRIETO-CASTROFERRÁNDIZ, Leonardo. Tratado...Ob. cit., tomo II, p. 526; MARTN DE LA LEONA ESPINOZA, Jos Mª.

La nulidad de actuaciones...Ob. cit., p. 122.

27 Seguimos en este punto a CALAMANDREI, Piero. “La distinción entre el error in iudicando y el error in procedendo”. En: Estudios sobre el proceso civil. Traducción de Santiago Sentis Melendo. Editorial biblio-

gráca argentina, Buenos Aires, 1945, p. 165.





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relevancia en el proceso, ni siquiera está prevista su subsanación32. Estasconsideraciones ponen de manifiesto que la regulación contenida en losartículos 171 y ss. del CPC constituyen el punto de referencia obligado

para averiguar qué infracciones de las normas procesales reguladorasde los requisitos de los actos y presupuestos del proceso pueden deter-minar la estimación del recurso de apelación33.

b) Contenido y efectos de la sentencia de apelación. El contenido yefectos de la sentencia de la apelación dependerán de cuáles hayan sidolas peticiones impugnativas formuladas. Aquí nos limitaremos a tratarel supuesto de sentencia de apelación si se formuló petición impugna-tiva de nulidad por infracción de normas y garantías procesales. Y para

ello distinguimos dos momentos: los vicios in procedendo cometidos en laprimera instancia antes de la sentencia, y los vicios in procedendo cometi-dos al dictar sentencia en la primera instancia. De hecho, pareciera queel CPC solo admitiera la nulidad en la apelación solo en este caso por-que el artículo 382 CPC dice: “El recurso de apelación contiene intrínse-camente el de nulidad, solo en los casos que los vicios están referidos ala formalidad de la resolución impugnada”. Se es de la opinión que nose puede interpretar gramaticalmente el artículo 382 CPC, sino que estedebe ser interpretado concordándolo con el artículo 176 CPC que nos

dice que: “Sentenciado el proceso en primera instancia, (la nulidad) solopuede ser alegada expresamente en el escrito sustentatorio del recursode apelación”. Así, sería un contrasentido la exigencia del pedido expre-so de nulidad si este está contenido “intrínsecamente” en el recurso deapelación.

32 Aunque pueden generar sanciones disciplinarias que no afectan a la marcha del proceso. Cfr. MARTÍN DELA LEONA ESPINOSA, José Mª. La nulidad de actuaciones...Ob. cit., p. 247.

33 Los artículos del CPC solventan algunos de los problemas de interpretación ue, tanto desde el punto de vistadoctrinal, como en el práctico, suscita la normativa procesal. Así, sigue latente en el CPC la duda de si en elámbito procesal se ha pretendido implantar la tradicional distinción entre la nulidad radical y la anulabilidad.En apariencia así ha sido, desde el momento en ue los artículos 171 al 177 hablan de supuestos de nulidadde pleno derecho (no subsanables) y de nulidades. Sin embargo el mismo código, al referirse a los medios

para hacer valer estas diferencias procesales, pronto revela que si tal distinción estaba en la mente del legisla-dor, desde luego, no salió a la luz. Pues tanto los vicios causantes de nulidad radical como los aparentementeoriginarios de anulabilidad reciben el mismo tratamiento procesal: unos y otros pueden ser alegados por las

partes bien por los recursos o por los otros medios establecidos en la ley, o declarados de ocio antes de uerecaiga sentencia o resolución denitiva, siempre ue no proceda la subsanación y previa audiencia de las

partes.



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a) En el primer apartado, cuando los vicios in procedendo se come-tieron en la primera instancia antes de la sentencia, debemos distinguirsegún la infracción sea subsanable o no. Si la infracción no es subsana-

ble, el tribunal de apelación declarará nulas, mediante auto, las actua-ciones afectadas por la nulidad y repondrá el proceso al estado anterioral momento en que se cometió la infracción (artículo 176, último párrafoCPC). Si la infracción es subsanable en apelación se realizará la subsana-ción y, después, el tribunal de apelación dictará sentencia sobre la cues-tión o cuestiones objeto del pleito (artículo 176, primer párrafo), aunquepara este segundo pronunciamiento hay que tener presentes las peticio-nes impugnativas de otra clase que se hubieran formulado.

El precepto, en apariencia de claridad meridiana, encierra dudas,por el momento interesa poner de relieve a qué defectos cometidos en laprimera instancia son subsanables en la segunda. Como en otros temas,de momento solo se pueden hacer vaticinios acerca de la puesta en prác-tica del precepto en análisis. La primera pauta en su aplicación, en cual-quier caso, siempre ha de ser el respeto a las garantías esenciales queenuncia el artículo 139 CP. La segunda es que las normas que concibenciertos errores jurisdiccionales como subsanables en la audiencia previano pueden, a nuestro juicio, tomarse como punto de referencia para pro-

pugnar la subsanación en segunda instancia.b) En el segundo supuesto, cuando se han infringido normas regula-

doras de la sentencia, como la infracción se ha producido en la sentenciamisma, esta debe ser revocada, y se dictará nueva sentencia rectificandola infracción procesal y reproduciendo, en lo demás, el contenido de lasentencia de primera instancia, salvo que también se hubieran formula-do y estimado otras peticiones impugnativas.

Así queda claro que en este supuesto procede el conocimiento di-recto en lugar del reenvío al primer grado. Sin embargo, hay quien en ladoctrina no está del todo de acuerdo con este conocimiento directo deltribunal ad quem, pues considera que se estaría haciendo un abuso delprincipio de economía procesal34. Y de hecho, el CPC no tiene regulaciónexpresa de este punto, pero tanto la doctrina como la práctica estimanque no es necesario el reenvío al juez de primera instancia, en caso de la

34 Cfr. GARCÍA-ROSTÁN CALVÍN, Gemma. Ob. cit., pp. 299-313.



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sentencia emitida en segunda instancia a causa de un recurso de apela-ción concedido con efecto suspensivo porque se dirige contra una sen-tencia que puso fin al proceso en primera instancia. Además se puede

llegar a la misma conclusión si se aprecia que el artículo 380 CPC sos-tiene que la nulidad o revocación de una resolución apelada sin efectosuspensivo (resaltado nuestro), determina la ineficacia de todo lo actua-do sobre la base de su vigencia, debiendo el juez de la demanda precisarlas actuaciones que quedan sin efecto, atendiendo a lo resuelto por elsuperior. Por lo que interpretando a contrario sensu el artículo 380, sepuede concluir que tal situación (del reenvío) no se presenta en caso deapelación con efecto suspensivo.

Llegados hasta aquí podemos dar un paso más y advertir que lasnormas procesales regulan el camino que conduce desde la demandahasta la sentencia, pero normalmente no sirven para determinar el con-tenido de la sentencia misma, el que en esta se estime o desestime la pre-tensión, pues la decisión sobre el objeto del proceso habrá de tomarseaplicando normas materiales. Ahora bien, existen algunos supuestos enlos que una norma procesal puede determinar el contenido del fallo dela sentencia. Esto puede suceder de dos maneras distintas:

1) Unas veces puede ocurrir que, producida una infracción procesalen la tramitación de la primera instancia, interpuesta reposición contrala providencia o auto correspondiente y desestimada esta impugnación,la cuestión pueda reproducirse en el recurso de apelación. Si en la pri-mera instancia se deniega la admisión y práctica de un medio de pruebay la reposición es desestimada, la parte puede, en su caso, recurrir enapelación y en esta pedir la práctica del medio de prueba denegado enla primera instancia, lo que puede conducir a la modificación del fallode la sentencia en cuanto al fondo del asunto, a la reforma del contenido

de la sentencia.2) Otras veces se tratará de que la norma procesal se ha infringido

de forma tal que esta no ha producido el efecto que debía producir en elpronunciamiento sobre el fondo del asunto en la sentencia de primerainstancia, y entonces el recurso de apelación perseguirá el que, aplicadala norma procesal en su sentido correcto, se produzca la reforma en ladecisión de fondo con la estimación del recurso. Esto es lo que sucedecuando se impugna la sentencia porque en esta no se ha aplicado o se ha

aplicado incorrectamente una norma legal de valoración de la prueba.



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En los dos casos por medio del recurso de apelación no se persigue quese declare la nulidad de actuaciones producida en la primera instancia,sino que se reforme el contenido del fallo de la sentencia recurrida, aun-

que ello se haga alegando la infracción de una norma procesal, lo quenos debe poner en la pista de que la apelación atiende a fines tan distin-tos que, en realidad, en su seno deben entenderse existentes dos recur-sos distintos.

Como puede comprobarse la infracción de una norma procesal puedetener consecuencias muy diferentes en lo que viene considerándosecomo recurso de apelación, tanto que cabe cuestionarse si estamos real-mente ante un único recurso o si, por el contrario, no existirán en reali-

dad dos recursos.- Nulidad: esta debería ser la denominación adecuada cuando lo pe-

dido por el recurrente es que se declare la nulidad de todo o de partede las actuaciones producidas, parte que puede ser una sola resolución

judicial. En este supuesto no importa el contenido de la resolución sobreel fondo del asunto, que normalmente o no ha llegado a dictarse o noexiste en el proceso, o que aun existiendo el recurso no contradice direc-tamente su contenido, sino que se pretende que se retrotraigan las actua-

ciones a un trámite anterior. El recurso se dirigirá normalmente contraautos, pero también puede formularse contra sentencias, teniendo quediferenciarse en uno y otro caso el gravamen exigido para recurrir.

- Apelación: cuando lo pretendido por el recurrente, aunque sea conbase en la infracción de una norma procesal, es que se revoque el con-tenido de la parte dispositiva de un auto o sentencia estaremos ante laapelación en sentido estricto, si bien entonces no se tratará propiamentede una impugnación procesal, sino de una impugnación material, por

cuanto mediante el recurso se tratará de la estimación o desestimaciónde la pretensión, esto es, de reformar el contenido del fallo relativo alobjeto del proceso. En los procesos de declaración ello puede ocurrirsolo tratándose de las sentencias, pero en los procesos cautelares se refe-rirá a los autos, si bien en los dos casos la norma procesal alegada comoinfringida habrá determinado el contenido de su parte dispositiva.

Así las cosas deben llegarse a la conclusión de que tratándose de laimpugnación de resoluciones procesales, en las que lo que se pide es lanulidad de actuaciones, no debería hablarse propiamente de recurso de





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Producto de esa dispariedad de criterios es que se planteó la necesi-dad de reformar el recurso de casación, modificación que alcanzó, entreotros, al artículo 386 CPC. Una primera lectura de este nuevo artículo

sugeriría la eliminación de la casación por quebrantamiento de formasprocesales. Pero una lectura interpretativa de dicho artículo lleva a laconclusión de que sí se ha mantenido el recurso de casación por infrac-ción de las normas procesales puesto que dicho artículo solo habla de“infracción normativa”, y si la ley no distingue en las clases de normasque pueden ser objeto de infracción, cabe perfectamente sostener quese pueden tratar de normas procesales y materiales. Además solo conleer el nuevo artículo 396, segundo párrafo, es más que evidente que sepuede interponer casación por infracción de normas procesales.

A pesar de las evidentes diferencias normativas que existen, la doc-trina relativa a la casación por quebrantamiento de forma es aplicable atodos los órganos jurisdiccionales. En ella se sienta con claridad que elfundamento de los supuestos casacionales es evitar la indefensión de laspartes implicadas en el debate, observación que se aplica también a lanulidad, situando a la indefensión como eje de ambos y relacionándolosdirectamente con el derecho a un proceso con todas las garantías reco-nocidas en el artículo 139 CP.

Con carácter general el acceso a este recurso se circunscribe a las re-soluciones definitivas. En concreto, el ordenamiento procesal peruanodictamina que contra las sentencias dictadas en apelación por las cortessuperiores es admisible el recurso extraordinario de casación. (artículo385, inc.1 CPC), que permite hacer valer exclusivamente las causas denulidad y de anulabilidad procesales, tanto las establecidas en leyesordinarias, como las resultantes de la infracción de los derechos funda-mentales reconocidos en el artículo 139 CP. Sigue por tanto excluída la

posibilidad de recurrir en casación a las sentencias que expedidas en re-visión por una Sala Superior que ordena la nulidad de la sentencia expe-dida en primera instancia.

a) Motivos de procedencia del recurso

La función que cumple el recurso de casación es permitir el controlde la regularidad y validez de la actuación procesal llevada a cabo, así



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como del cumplimiento de las normas que rigen los actos y garantíasprocesales. En cuanto a los motivos se pueden agrupar en tres37:

1) Motivos procesales: aluden a los presupuestos procesales, biende falta de jurisdicción, de incompetencia o de inadecuación delprocedimiento.

2) Motivos de nulidad: se encuadran bajo el concepto genérico del“quebrantamiento de las formas esenciales del juicio”. Es decir,con el normal o anormal desenvolvimiento del proceso, y se co-meten cuando se infringe una norma de procedimiento que laley mande observar bajo pena de nulidad.

3) La última agrupación de los errores in procedendo se refieren a lafase decisoria del procedimiento en la que puede ocurrir que elorganismo jurisdiccional, en el momento de juzgar, no esté cons-tituido en la forma prevenida por ley, o que en la actividad dedecisión se haya cometido un exceso o defecto de poder.

Estas tres clases de motivos son importantes para el tema que nosocupa, pues contemplan vicios de nulidad, y por eso nos abocaremos asu análisis.

Sin embargo, antes de pasar al estudio de estos, en general sobre losmotivos del recurso se debe tener en cuenta lo siguiente:

1) Al ser un recurso de nulidad procesal su estimación no conducea una modificación del pronunciamiento de fondo, sino solo a lanulidad de actos procesales.

2) Dado lo anterior es posible que, en el mismo proceso, se inter-

ponga más de un recurso de esta naturaleza. Si así fuera, en losrecursos posteriores no podrán ser admitidos los motivos quese funden en nulidades que pudieron ser denunciadas en re-cursos anteriores. El artículo 386 CPC no se refiere a esta cues-tión, se queda corto, y no excluye ni siquiera las nulidades ya

37 Cfr., al respecto, DE LA PLAZA NAVARRO, Manuel. La casación civil . Editorial Revista de Derecho

Privado, Madrid, 1944, pp. 154-156.



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resueltas; pero consideramos que la extraordinariedad del recur-so de casación así lo indica intrínsecamente.

Volviendo ahora al estudio de los motivos de nulidad como causalesdel recurso extraordinario de casación, vemos que el nuevo artículo 386CPC establece la “infracción normativa que incida directamente sobrela decisión contenida en la resolución impugnada o en el apartamientoinmotivado del precedente vinculante”; por lo tanto entran allí la infrac-ción de todas las normas procesales, no solo la infracción de las normasreguladoras de la sentencia, ya que esta es solo una clase de actos pro-cesales. Por su parte, la estimación de este recurso por causa de infrac-ción de norma procesal tiene como consecuencias previstas por la ley,

(segundo párrafo del artículo 396 CPC) las siguientes: 1) que la sala su-perior expida una nueva resolución, 2) que anule todo lo actuado hastala foja donde se produjo el vicio, 3) anula la resolución apelada y ordenaal juez de primera instancia que expida otra y, 4) anula todo lo actuadoe improcedente la demanda.

Como se aprecia la nueva norma ha detallado todos los supuestosde posibles infracciones procesales y dependiendo de cuál sea el vicio elefecto será distinto38.

En este aspecto se aleja la nueva norma del antiguo artículo 392 inc.2 CPC que establecía que el único efecto de la infracción procesal era de-clarar insubsistente la sentencia apelada, nulo lo actuado e inadmisible oimprocedente la demanda.

Al respecto, Ortells Ramos39 sostiene que hay normas reguladorasde la sentencia para cuya infracción es adecuado ese efecto, por ejemplo,las que regulan requisitos de forma, los del objeto al que ha de referir-se el pronunciamiento, la mayoría de magistrados para la adopción dela resolución. Pero hay otras normas procesales aplicables en el momentodel enjuiciamiento, pero que no rigen la forma y los límites de la potestad

38 Así, el primer efecto está previsto para cuando el vicio de norma procesal est contenido en la misma sen-tencia de segunda instancia, el segundo efecto será para cuando el vicio de norma procesal est en un acto

procesal distinto a una sentencia, el tercer efecto está previsto cuando el vicio de norma procesal est conte-nido en la sentencia de primera instancia; y el último efecto corresponderá aplicarlo cuando el vicio de norma

procesal se ha producido en la misma demanda, desde un inicio del proceso.

39 Cfr. ORTELLS RAMOS, Manuel; CÁMARA RUIZ, Juan y SÁNCHEZ, Ricardo Juan. Derecho procesal.

Introducción. Edisofer, Madrid, 2006, p. 583.



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de resolver, sino que influyen en el propio sentido estimatorio o deses-timatorio del pronunciamiento sobre las pretensiones, del mismo modoque las normas de derecho material.

Este es el caso de las normas que establecen el valor probatorio legalde ciertos resultados de algunos medios de prueba, las condiciones deconcesión de la tutela declarativa o de condena a prestación futura, de lasque rigen la decisión sobre el fondo de acuerdo con las reglas de carga dela prueba40, la decisión positivamente vinculada por el efecto prejudicialde la cosa juzgada (artículo 123 CPC). También se podría incluir en estarelación la norma que rige la construcción de presunciones judiciales.

En estos casos, por una parte, el efecto de la estimación del recur-so extraordinario de casación por infracción procesal no es apropiado alcontenido de la norma procesal infringida; no basta con anular y repo-ner las actuaciones, sino que la estimación del recurso ha de implicar lamodificación del contenido de la sentencia. Pero en este punto tenemosun vacío legal De otro lado, esta clase de normas procesales “son apli-cables para resolver las cuestiones objeto del proceso”. Por ello, parecerazonable entender que la infracción de esta clase de normas puede fun-dar un recurso de casación.

b) Nulidad de actuaciones en casación debida a causas anteriores ala tramitación de este recurso

El motivo del recurso de casación por infracción procesal, “por con-travención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso,o la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de losactos procesales”, permite pensar que, aunque las partes no puedan fun-dar el recurso de casación en la infracción de normas procesales, puedenpedir al tribunal de casación que declare la nulidad de actuaciones en loscasos de nulidad de pleno derecho, con lo que sustancialmente consiguenel mismo resultado. Y ello, por una parte, porque la cláusula contieneuna remisión a los supuestos de nulidad, por ejemplo, por falta de presu-puestos procesales. Y por otra, porque permite aducir las infracciones de

40 Esta salvedad también la comparte, solo para el supuesto de la carga de la prueba y la valoración de la prueba,DE LA OLIVA SANTOS, Andrs y DEZ-PICAZO GIMéNEZ, Ignacio. Ob. cit., p. 464, uienes al respectosostienen ue “hay ue advertir ue al amparo de este motivo no puede pretenderse una nueva valoración delas pruebas practicadas. Los TSJ deberán ser muy prudentes, evitar deslizarse a realizar un nuevo juicio fácti-

co y limitarse a controlar si se han respetado o no las reglas sobre carga de la prueba”.



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normas y garantías que hubieran podido producir indefensión, instituciónesta sobre la que gira el debido proceso, supuestos que también lo son denulidad o de anulación. Dado que la indefensión es causa de nulidad lo

que a la postre se está diciendo con este motivo es que se puede poner demanifiesto con este recurso cualquier causa de ineficacia de las actuacio-nes judiciales. Situación que necesita ser limitada para evitar un abuso enla interposición de casación por nulidades. La limitación podría ser el es-tablecer la prohibición de invocar esta causal si la nulidad no hubiese sidodenunciada anteriormente, habiendo existido tal posibilidad.

c) Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales re-conocidos en el artículo 139 de la Constitución

Este es el motivo más amplio de los que pueden apoyar la impugna-ción y debido a esta causal es que este recurso por infracción procesal harecibido el nombre de “amparo judicial”, ya que mediante él podrían serdenunciadas todas las infracciones al debido proceso. Sin embargo, hayque observar que los derechos fundamentales reconocidos en el artículo139 CP no son los únicos cuya vulneración en un proceso civil determinala ineficacia de los actos de este. También tiene ese efecto, por ejemplo,la vulneración del principio de igualdad (artículo 2.2 CP). Para alegar la

violación de estos será necesario relacionarla con los del artículo 139.Además en no pocos casos la vulneración de alguno de los derechos

fundamentales garantizados en el artículo 139 CP derivará de una in-fracción legal que también sería denunciable al amparo de algún otro delos motivos del recurso de apelación. Ante ello, es obvio que los tribuna-les deberán huir de cualquier formalismo a este respecto y, por lo tanto,deberá considerarse irrelevante a efectos de la admisibilidad del recurso,el error en la invocación del motivo.

Debido a la amplitud de este motivo, Moreno Catena sostiene quelas infracciones del artículo 139 CP que pueden ser alegadas medianteeste motivo son aquellas que no se encuentren subsumidas en otros mo-tivos de infracción procesal, porque la finalidad de esta norma es cerrarel círculo de protección de los derechos fundamentales en la jurisdicciónordinaria41.

41 Cfr. CORTES DOMNGUEZ, Valentín y MORENO CATENA, Víctor. Derecho Procesal Civil. Parte gene-

ral. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 415.



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Así, la función del recurso de casación por infracción procesal comomedio de actuación de la nulidad queda también patente en la exigenciade un requisito específico para la procedencia del recurso, cómo es que

la parte afectada por la infracción la haya denunciado en el momentooportuno y solicitado su subsanación, si el defecto fuese subsanable, re-quisito cuya concurrencia se examina tanto por el tribunal a quo, comopor el tribunal ad quem. Este requisito está en consonancia con uno delos principios inspiradores de la nulidad procesal, como es el principiode subsanación y con la idea de que los defectos procesales sean puestosde relieve por las partes tan pronto como tengan conocimiento de ellos42.

B) Medios de rescisión como denuncia de nulidades procesales

Aunque la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta y laoposición del tercero a la cosa juzgada no constituyen medios específi-cos para la denuncia de aquellos vicios o defectos capaces de provocarla nulidad de las actuaciones procesales, lo cierto es que la estimaciónde cualquiera de ellos provocará la rescisión de la sentencia firme que sehubiese atacado, y desde este punto de vista sus efectos pueden consi-derarse similares a los que se producen con la estimación de cualquierade los otros medios que se consideran idóneos para la invocación de los

vicios y defectos procesales causantes de nulidad.a) La demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta

La nulidad de cosa juzgada fraudulenta no puede considerarse comomedio idóneo para la denuncia de nulidades procesales, ya que se tratade una pretensión impugnativa autónoma y nueva, desligada por com-pleto de la acción primitiva. En este sentido, pues, el fin de la nulidad decosa juzgada fraudulenta no es otro que abrir un nuevo procedimientoen una instancia que se encontraba ya definitivamente cerrada por efec-to de la firmeza de la sentencia. Se trata, en definitiva, de un procesoautónomo de carácter excepcional y extraordinario dirigido a combatirla fuerza de cosa juzgada.

42 Cfr. Artículo 388.1 CPC: “Son reuisitos de fondo del recurso de casación: 1.- Que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolución adversa de primera instancia, cuando

esta fuere conrmada por la resolución objeto del recurso (...)”.



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Su fundamento no se encuentra ni en la nulidad de la sentencia nitampoco en los posibles errores en los que hubiese podido incurrirse enesta. El fundamento de la revisión ha de buscarse en la tensión que en

determinados supuestos puede producirse entre la necesaria seguridado intangibilidad de la que ha de dotarse a la cosa juzgada y el fin úl-timo de justicia que ha de perseguir toda actuación de los órganos ju-risdiccionales. Si bien es evidente la necesidad de salvaguardar el valor

justicia en las resoluciones jurisdiccionales, incluso después de que estashubiesen adquirido firmeza, esta razón no debe llevar al punto de des-virtuar totalmente el también necesario principio de seguridad jurídica,de forma tal que puede ocurrir que la sentencia firme no llegue nunca aser “definitivamente firme”, y en consecuencia, inatacable.

En otros ordenamientos, como en el español, se habla siempre derevisión de sentencias firmes. De ello De la Oliva43 deduce lo siguiente:a) la sentencia firme puede haber sido dictada por cualquier órgano ju-risdiccional civil; b) debe entenderse que la sentencia ha de haberse dic-tado en un proceso plenario, porque las sentencias dictadas en procesossumarios no tienen fuerza de cosa juzgada y no impiden la incoación deun ulterior proceso plenario; c) dado que los autos no resuelven el fondodel litigio, no parece concebible que el motivo de revisión pueda concu-

rrir respecto de un proceso terminado por resolución en forma de auto.El carácter excepcional de la nulidad de cosa juzgada fraudulen-

ta se ve reforzado además por una serie de consideraciones referidas alos motivos o causas que permiten el acceso a esta; en este sentido espreciso tener en cuenta lo siguiente: primero, que la enumeración de losmotivos de revisión es taxativa y excluyente, de manera que no se per-mite la interposición de la demanda de revisión por motivos diferentesa los señalados por la ley; segundo, que la interpretación de dichos mo-

tivos debe realizarse con carácter restrictivo; tercero, que el motivo derevisión alegado ha de resultar novedoso para quien lo invoque y ha dehaber ocurrido fuera del ámbito del proceso en el que ha producido susefectos; cuarto, que entre la causa alegada y la sentencia que se intenterescindir ha de existir una relación de causa a efecto; y quinto y último,que ha de demostrarse suficientemente la realidad del motivo invocado.

43 DE LA OLIVA SANTOS, Andrs y DEZ PICAZO GIMéNEZ, Ignacio. Derecho Procesal Civil. El proceso

de declaración….Ob. cit., p. 527.



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De los dos motivos que puede dar lugar a la nulidad de cosa juz-gada fraudulenta (proceso con fraude o colusión, afectando el debidoproceso) que se establecen en el artículo 178 CPC, vemos que ambos no

comprenden supuestos que son propiamente vicios de nulidad, porquese tratan de actos que no necesariamente adolecen de vicios formales ensu producción, sino que son circunstancias en las que se ha producidouna errónea percepción de los hechos por diversos motivos. Puede plan-tear ciertas dudas, y por ello interesa brevemente detenernos para versi en los casos en los que ha habido fraude o colusión existe la posibi-lidad de hacer uso o de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta o de lacasación. Se estima que para dilucidar esta cuestión es adecuado acudiral fundamento de la reclamación de los litigantes: así será idónea la in-

coación de la revisión de la sentencia firme, cuando el litigante pretendahacer valer la injusticia del fallo a que dio lugar la “maquinación frau-dulenta” del contrario, mientras que procederá instar casación cuandola reclamación tienda a la declaración de nulidad del acto viciado en elque concurre alguno de los motivos previstos en el 178 CPC, es decirdolo, fraude o colusión 44.

La interposición de una demanda de nulidad de cosa juzgada frau-dulenta no suspende automáticamente la ejecución de la sentencia firme

(artículo 178 CPC, párrafo cuarto). De lo contrario, se estaría estimulan-do la presentación de demandas sin fundamento cuyo único objeto fueraparalizar la ejecución. Sin embargo, sería absurdo que tampoco se per-mitiera suspender la ejecución de la sentencia en ningún caso, porquepodrían causarse con ello perjuicios irreparables o de muy difícil repa-ración, que hiciesen inútil la revisión de la sentencia. Por ello, el artículo178, cuarto párrafo CPC, establece que solo si la decisión ampara la de-manda, se repondrán las cosas al estado que corresponda, protegiendoeso sí, a los terceros de buena fe y a título oneroso.

44 Ante esta polémica, Lourido Rico es de la opinión que ahora que el incidente de nulidad de actuaciones despus de sentencia rme es una realidad de hecho en España, pierde inters el posible empleo de la revisión(nulidad de cosa juzgada fraudulenta) como mecanismo para hacer valer la nulidad. Cfr. LOURIDO RICO,Ana María. La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal. Estudio comparativo de la regulación de la

nulidad en la LOPJ y en la LEC . Editorial Comares, Granada, 2002, p. 207.



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b) Oposición de tercero

No regula la legislación peruana institución similar a la “tierce oppo-

sitión” del Derecho francés o la “opposizione di terzo” del Derecho ita-liano, por lo que en principio cabría considerar que en nuestro ámbito jurídico-procesal, el tercero no tiene legalmente posibilidad alguna deoponerse a una resolución judicial que resulte perjudicial a sus intereses.

No obstante, siendo cierto lo anterior es preciso matizar dicha afir-mación, en el sentido de si bien para el tercero, con carácter general, noestá prevista disposición legal alguna que le permita combatir aquellasresoluciones jurisdiccionales que le perjudiquen, determinados terceros

cualificados por circunstancias concretas sí encuentran una vía de acce-so, mediante la utilización procesal de un mecanismo previsto inicial-mente para el ámbito del Derecho Privado. Nos estamos refiriendo a laacción pauliana contenida en el artículo 195 del CC, legitimando parasu interposición a los acreedores de quienes hubiesen sido partes en unproceso en el que haya consumado un fraude. La doctrina se mantienedividida: mientras hay un sector que apoya esta idea45, hay quienes larechazan46.

En este aspecto, propugna Prieto Castro47 el traslado al ámbito pro-cesal de los requisitos que se exigen para el ejercicio de dicha acciónpor la doctrina civilista, cuales son: la existencia de un crédito a favordel actor, un tercero opositor, que se hubiese seguido un proceso conla intención de beneficiar a un tercero o al propio demandado, que elactor resultase perjudicado por el proceso que se impugne y paralela-mente beneficiado con la revisión de tal proceso, que no pueda emplear-se otro medio para evitar tal perjuicio, que el proceso se hubiese incoadoy seguido fraudulentamente; y por último, un adquiriente o beneficiado

cómplice del fraude.Además de la vía de la acción pauliana, el tercero perjudicado tam-

bién está legitimado para interponer la nulidad por cosa juzgada frau-dulenta, pues, el segundo párrafo del artículo 178 CPC, así lo contempla

45 Cfr. GÓMEZ ORBANEJA, Emilio. Ob. cit., tomo I, p. 511. Asimismo. PRIETO CASTRO Y FERRÁNDIZ,Leonardo. Tratado … Ob. cit., tomo II, p. 629.

46 Cfr. GUASP, Jaime. Ob. cit., tomo II, p. 378.

47 PRIETO-CASTRO y FERRÁNDIZ, Leonardo. Op. cit. Tratado...Tomo II, p. 631.



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expresamente, al afirmar: “Puede demandar la nulidad la parte o eltercero ajeno al proceso que se considere directamente agraviado por lasentencia, de acuerdo con los requisitos exigidos en este título”.

III. Otros medios de impugnación de nulidades

Con respecto al recurso de amparo constitucional, es también con-siderado por muchos como uno de los remedios procesales que se inte-grarían en este apartado48. Pero, partiendo de que el recurso de amparono puede considerarse en ningún caso como una instancia más, ya quese trata de un recurso subsidiario, no lo incluimos en este artículo, sinoque haremos especial referencia a él al hablar del fundamento y necesi-

dad de la creación del excepcional incidente de nulidad de actuacionesen un artículo posterior.

Sí analizaremos otros medios previstos en la ley para ver si son sufi-cientes para solicitar, por intermedio de ellos, la nulidad de actuacionesprocesales. Para determinar cuáles son estos otros medios de valoraciónde la nulidad de las actuaciones en el proceso civil habrá que acudira buscarlos dentro del CPC, ya que si bien el CPC no los regula en unúnico capítulo, sino que por el contrario, estos otros medios de denun-

cia de la nulidad se encuentran dispersos y no por ello podría pensarseque estos mecanismos no existen en la nueva ley o no podrán utilizarse.No creemos que esta sea una interpretación correcta puesto que los me-dios distintos de los recursos que según la doctrina podían servir paravalorar la nulidad, siendo esta incluso, en algunos casos, su finalidadespecífica.

A) Cuestiones probatorias

El primero de estos otros medios para la denuncia de nulidades pro-cesales, lo encontramos en la regulación prevista en el artículo 300 y ssCPC para la denuncia de la ilicitud probatoria, para lo cual el legisla-dor prevé la tacha y la oposición. Recordemos que estos medios están

48 Por ejemplo, LAMO RUBIO, Jaime de. Nulidad de actuaciones judiciales. Régimen Jurídico actual y perspectivas. Ediciones Revista General de Derecho, Valencia, 1998, p. 238, MARTÍN DE LA LEONAESPINOZA, José M. La nulidad de actuaciones... Ob. cit., p. 313, considera que el recurso de amparo antesde ser un medio de esta tercera vía abierta ue deja la LOPJ (otros medios para hacer valer la nulidad), con -sidera ue forma parte de la primera vía ue marca la LOPJ, es decir, ue lo considera como un recurso ue

establece la ley para denunciar la nulidad.



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dirigidos no solo a restarle eficacia a un medio de prueba, sino a quitar-les validez en razón de existir algún defecto o impedimento respecto aél. Estas cuestiones probatorias están reservadas únicamente a las par-

tes, no procediendo su interposición de oficio.

B) Contradicción en procesos con título ejecutivo

En el artículo 700 CPC se regula la oposición por defectos procesalesen el juicio ejecutivo. No se ha de olvidar, sin embargo, que la distinciónque establece dicho artículo entre motivos de nulidad y excepciones norespondía para nada a criterio científico alguno, ya que confunde y mez-cla las alegaciones procesales y las de fondo con aquellas otras que, en

sentido estricto, constituían verdaderas causas de nulidad. Ante este pa-norama, hace falta deslindar los defectos de fondo con los de forma. Enun intento de ello, Serra Domínguez49 reagrupa las causas de nulidadprocesal en:

- Falta de personalidad en el ejecutante o en su procurador.

- Cuando el ejecutado no tuviere el carácter o representación conque se le demanda.

- Incompetencia de jurisdicción.- Cuando el deudor no hubiere sido citado de remate con las for-

malidades prescritas en la ley .

- Compromiso de sujetar la decisión del asunto a árbitros o a ami-gables componedores, otorgado con las solemnidades prescritasen la ley.

Asimismo, el CPC en el artículo 700 párrafo final establece que cuan-do la contradicción se fundare en motivos distintos a los exclusivamentenumerados, la contradicción será declarada improcedente sin audienciade las partes.

49 SERRA DOMNGUEZ, Manuel. “Juicio ejecutivo”. En: Estudios de Derecho Procesal . Ariel. Barcelona,

1969, p. 534.



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C) Las excepciones procesales

La finalidad de su regulación legal es evitar una sentencia absolu-

toria en la instancia. El sistema que se emplea en nuestro ordenamientoprocesal en el artículo 449 CPC es la resolución oral de las excepciones,previa audiencia de las partes. Si la complejidad de la cuestión (sean unao varias excepciones) lo requiere, puede el juez dictar un auto escrito encinco días (último párrafo del artículo 449 CPC) sin que dicha decisiónde resolver ulteriormente y por escrito, ponga fin o suspenda, en nin-gún caso, la audiencia. Es decir, que la audiencia debe proseguir paralas demás finalidades dejando el juicio preparado.

Por esta vía no puede plantearse la falta de jurisdicción sino la faltade competencia del tribunal, aun cuando sea por sumisión de la cues-tión litigiosa a arbitraje, sin perjuicio de que la parte opte entre la pre-sentación de una excepción o de una inhibitoria. Ya que ambos mediosson excluyentes. Pueden oponerse, además, según el artículo 446 CPC,la falta de capacidad del demandante (del demandado no) o de su re-presentación en sus diversas clases (aquí sí de amabas partes), la cosa

juzgada o litispendencia, falta de legitimidad del demandante y/o deldemandado, inadecuación del procedimiento por falta de agotamiento

de la vía administrativa, defecto legal en el modo de proponer la deman-da o reconvención por falta de claridad o precisión en la determinaciónde las partes o la petición que se deduzca, por desistimento de la pre-tensión, por conclusión del proceso por conciliación o transacción, porcaducidad, prescripción extintiva y por convenio arbitral.

Como se ve hay hechos que no pueden denunciarse mediante las ex-cepciones al no estar contemplados en dicha norma (artículo 446 CPC)como la indebida acumulación de acciones, al ser unánime la doctrina

en que las causales establecidas en el artículo 446 CPC, constituyen unnúmerus clausus.

Constituye este un supuesto de dudosa admisibilidad como motivode nulidad, ya que el efecto más importante que puede producirse porla estimación de alguna de las excepciones procesales que se hubiesenpropuesto consiste en dejar imprejuzgada la cuestión de fondo, resul-tando además ineficaz toda la actividad procesal desarrollada hasta esemomento.



217


IV. Conclusiones

Visto hasta aquí se puede ver que la denuncia de las nulidades pro-

cesales han sido incorporadas a los recursos, ordinarios o extraordina-rios. Sin embargo, sostenemos que esta incorporación no es solo en unadirección; es decir, no es suficiente decir que la nulidad se incorpora alos medios de impugnación, sino que el influjo ha sido en dos direccio-nes, porque ha habido también elementos de las acciones de impugna-ción que han matizado las características de los medios de gravamen.

Otro problema que se plantea en el estudio de la nulidad y los me-dios de gravamen es saber si, al quedar precluidos los medios de im-

pugnación, se agota también la posibilidad de denunciar la nulidad. Yello porque una vez agotada la posibilidad de impugnar la sentenciaesta adquiere firmeza y calidad de cosa juzgada.

Aquí encuentra fundamento el principio de que las nulidades pro-cesales quedan subsanadas con la emisión de sentencia firme. Sin em-bargo, estimamos que dicho principio no se puede considerar como ab-soluto. En más de una ocasión se han detectado en la práctica supuestosen los que se producían evidentes casos de injusticia, porque se encon-traban procesos en los cuales había nulidades que no se podían impug-nar al haberse emitido ya sentencia firme. Esta situación desencadenóel empleo del recurso de amparo constitucional para remediar tales si-tuaciones. Sin embargo, este estado de cosas condujo a un uso abusivodel recurso de amparo y al cumplimiento de funciones jurisdicciona-les por parte del Tribunal Constitucional. Ante tal situación, el legisla-dor debe optar por introducir un excepcional incidente de nulidad deactuaciones.

La solución pasa por considerar que limitar la acción de impugna-ción dentro de un breve plazo es jurídicamente posible y prácticamen-te oportuno. Jurídicamente posible porque el transcurso del plazo tieneel significado de quitar al interesado el derecho de hacer modificar unestado jurídico existente. Prácticamente oportuno porque la limitaciónde la impugnación dentro de un plazo breve cooperará a producir quese alcance rápidamente la estabilidad y la seguridad de las relaciones

jurídicas.



218


Sin embargo, el principio de la subsanabilidad de los vicios con lacosa juzgada tiene una excepción. Es un contrasentido jurídico limitardentro de un plazo perentorio la acción de declaración negativa de cer-

teza, porque no se puede dar a la sentencia, con el transcurrir del plazo,la existencia o validez jurídica que nunca ha tenido. El plazo frente auna acción de declaración negativa de certeza solo significa la prohibi-ción inútil de establecer la certeza sobre la inexistencia del fallo, seguidade la prolongación en el mundo jurídico de este estado de inexistencia,perpetuamente insanable.

Asimismo, se estima la inclusión del incidente de nulidades comooportuno, aunque excepcional, para evitar injusticias; como serían aque-

llas en las que, a pesar de que en un proceso se hayan producido nuli-dades, estas serían inatacables por haberse emitido ya sentencia firme.Además, esta vía también sería admisible para aquellos casos en los quelos vicios de nulidad se producen en la sentencia firme de un proceso,porque, de lo contrario, no se garantizaría el derecho consagrado en elartículo 139 CP.

Además la adopción legislativa del excepcional incidente de nulidadde actuaciones no violenta el límite que constituye la cosa juzgada para

la subsanabilidad de las actuaciones y que es de necesidad práctica.La doctrina no ha prestado atención a la vinculación que existe entre

la nulidad procesal y las relaciones seguridad jurídica-justicia. Antesbien, un importante sector doctrinal, anclado en las concepciones pri-vatistas de la nulidad, dirigió todos sus esfuerzos a adaptar estas a lasnecesidades del Derecho Procesal, tarea inútil, dada la inadecuación deesos postulados a las características del Derecho Procesal. Solo hay unelemento en estas construcciones dogmáticas que permite realizar esa

vinculación entre nulidad y seguridad jurídica-justicia: la tesis de la sub-sanación de las nulidades después de formada la cosa juzgada. Aunque,sobre este punto, manifestaremos nuestra posición en un artículo poste-rior, por ahora adelantamos que es evidente que esta tesis da preferenciaa la seguridad jurídica representada en la cosa juzgada, pero se trata deuna tesis que no podemos tomar en consideración cuando se formula enabstracto, puesto que la irrelevancia de las nulidades después de recaídala cosa juzgada no puede determinarse a priori, sino solo en función dela normativa concreta. El gran logro de otras consideraciones más nove-

dosas en materia de nulidad radica en que han sido capaces de presentar



219


la nulidad como instrumento procesal, cuyo funcionamiento dependeráde lo que establezca la normativa que lo regula y no de tesis preconcebi-das y absolutas al respecto.

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223

LA NULIDAD EN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO

Sumario: I. Introducción. II. Cuestiones generales sobre la nulidad procesal. 1. Teo-rías sobre la nulidad. 2. El objeto de protección de la nulidad: su fundamento valora -tivo. 3. Sistemas de nulidad de los actos procesales. 4. La nulidad procesal y el acto procesal. 5. Las especies de nulidades procesales. III. La nulidad en el Código ProcesalPenal. 1. La taxatividad de las nulidades. 2. Otros supuestos de nulidades especícas.3. La nulidad absoluta. 4. Supuestos de nulidad absoluta. 5. La nulidad absoluta pues-ta en cuestión. 6. Nulidad relativa. IV. A manera de conclusión.

I. Introducción

La nulidad es una institución jurídico-procesal que se caracteriza,entre otras razones –aunque las señaladas a continuación nos parecenlas más relevantes–, por las drásticas consecuencias que determinasu aplicación, las que no solo afectan el interés de alguna de las partes–piénsese en el demandante o la parte civil que debe esperar más tiempopara obtener la tutela judicial de sus derechos–, sino también al sistemaprocesal en su conjunto y por ende al Estado, pues además de la perdida

de recursos humanos y económicos, también se ve menguada la confian-za de la colectividad en el sistema de administración de justicia –todala compleja maquinaria judicial puesta en funcionamiento para realizaruna actividad que al final resulta inútil por la aparición en escena de lanulidad–; y además, por los contornos tan difusos o imprecisos que pre-senta, los cuales quizá han determinado en muchos países como en el

La nulidad en el nuevo proceso penal peruano*

Percy Velásquez Delgado**

* El presente escrito fue elaborado con la colaboración de Mirela Coronel Molero.

** Abogado penalista. Profesor de Derecho Penal en la Universidad Andina del Cusco.



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PERCY VELÁSQUEZ DELGADO

nuestro su escaso tratamiento, ello con el efecto negativo de no tomarconciencia de su importancia y trascendencia.

Ahora bien, afirmar que la nulidad es una institución difusa e im-precisa es una lanza de doble punta, pues si bien tal característica hapodido determinar que hasta la actualidad no exista en nuestro país unmayor tratamiento sobre la nulidad en el proceso penal, sin embargo,como señala el profesor Gómez de Liaño, genera también la expectaciónde quien se aproxima a su estudio desde cualquier rama del Derecho(ordenamiento jurídico)1, y nosotros estimamos que tal expectación seve potenciada en el Derecho Procesal Penal, debido a la previsión en elnuevo Código Procesal Penal –en adelante nuevo código– de preceptos

que la regulan con cierta amplitud. En términos generales podría soste-nerse que la nulidad continúa siendo, quizá más en nuestro medio queen otros, un terreno hábil para la investigación, dado que la doctrina perua-na prácticamente no ha centrado su interés en ella.

Hasta aquí parecería que la nulidad es un instituto del cual habríaque temer por las graves consecuencias que determina, y si bien elloen parte es correcto, no obstante, cuando se pone la mirada en el objetoque busca protegerse con la nulidad, la inicial impresión cambia diame-

tralmente. En efecto, si la nulidad de un acto procesal está determina-da esencialmente por la omisión o cumplimiento defectuoso de los re-quisitos señalados en la ley procesal, es obvio que aquí está en juego lalegalidad del proceso, la que constituye un elemento determinante dela legitimidad de la función judicial. De ahí que en opinión de Hernán-dez Galilea la nulidad es una técnica de protección de la legalidad queel legislador puede utilizar con mayor o menor amplitud, dependiendode los valores jurídicos que intente primar2. Precisamente con relación aestos valores jurídicos es claro que el contenido de la legalidad deberá

ser compatible con la configuración de un proceso justo, y si ello es así,entonces deberá reconocerse que la nulidad tiene por cometido la pro-tección del proceso con todas las garantías, vale decir, el proceso debido.

1 Prólogo de Fernando Gómez de Liaño al libro de HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel. La nueva regu-lación de la nulidad procesal . Editorial Forum, Barcelona, 1995, p. 13. Para LOURIDO RICO, Ana María.

La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal . Editorial Comares, Granada, 2002, p. 1; la nulidad procesal ha sido y continúa siendo un tema problemático, polmico y de candente actualidad.

2 HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús. Ob. cit., p. 118.



225


Por lo dicho antes, nos parece que iniciar el estudio de la nulidad enel proceso penal y, sobre todo, abordar desde una perspectiva dogmá-tica los preceptos que en el nuevo código regulan tal instituto procesal,

nos parece absolutamente necesario y pertinente; en ese sentido, cabeanunciar que el presente trabajo comprenderá dos apartados principa-les, uno destinado a dar cuenta de los principales aspectos teóricos sobrela nulidad procesal en general, aunque siempre teniendo como norte lanulidad procesal penal; y el segundo, dedicado al análisis dogmático detodo cuanto se refiere a la regulación de la nulidad en nuestro nuevocódigo.

II. Cuestiones generales sobre la nulidad procesal

No cabe duda de que toda construcción doctrinal sobre cualquier ins-titución jurídica –entres ellas la nulidad–, como es de esperarse, presentacierta coherencia y perfección en su tratamiento, y ello es así porque preci-samente se trata de una construcción pensada para regular un aspecto dela realidad e inspirar así una regulación positiva; sin embargo, tampocodebe dudarse de que en más de una ocasión la regulación positiva y lapráctica de tal institución no encajan en ese planteamiento, ya porque laconstrucción teórica en sí misma sea defectuosa, lo que permitiría afirmar

que aquella coherencia y perfección solo es aparente, o ya porque no setiene cabal entendimiento de sus categorías básicas. Con relación a estoúltimo, Hernández Galilea ha señalado que los problemas que surgen entorno a la nulidad, sobre todo con relación a las consecuencias que de elladeben derivarse, tienen su origen en la poca claridad sobre su concepto,tanto en el Derecho Procesal como en otras ramas del Derecho3; de ahíque estimemos necesario establecer con carácter previo una aproximacióna los conceptos generales sobre la nulidad, que sirva de base y sostén alposterior desarrollo que debe realizarse sobre ella.

1. Teorías sobre la nulidad

1.1. La nulidad como vicio del acto

Prácticamente la totalidad de los autores que han afrontado el es-tudio de la nulidad procesal han tomado como punto de partida la




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figura del acto procesal y, a su vez, quienes han estudiado el acto proce-sal siempre han dedicado la parte final de la obra al tema de la nulidado de la ineficacia de tales actos. La razón de esta situación no es otra que

la fuente de la que beben todas estas construcciones teóricas: la teoríadel acto jurídico y del negocio jurídico, y por ende la teoría clásica de lanulidad4.

De todos los conceptos que se han dado sobre la nulidad, gran partede ellos reflejan en sus afirmaciones la impronta dejada por la denomi-nada teoría clásica de la nulidad. Sin pretensión de realizar un estudioamplio sobre el particular, nos remitimos a los principales aspectos enlos que se concreta, según Hernández Galilea, aquella teoría, y que son

los siguientes:a) La configuración de la nulidad como vicio del acto, es decir,

como modo de ser del mismo, posición que ha llevado a privile-giar todo esfuerzo por determinar qué es el acto válido y cuálesson sus elementos que permiten afirmarlo como tal.

b) La identificación entre ineficacia e invalidez.

c) La existencia de diversos grados de nulidad correspondientes a

los grados de ineficacia (inexistencia, nulidad absoluta, nulidadrelativa y anulabilidad)5.

Con relación a lo primero, es claro que una concepción así única-mente es explicable por la influencia ejercida por los civilistas que de-dicaron gran atención al negocio jurídico, principalmente a fijar quéelementos determinaban la validez del acto, entendiendo qué la nulidades un vicio del acto6. Claramente se percibe que tal orientación no abor-dó en sí lo que es la nulidad sino lo que es el acto nulo o, lo que es lo

mismo, qué elementos determinan la validez del acto; de ahí que final-mente se haya sostenido una configuración de la nulidad como ausen-cia de requisitos esenciales del acto7, o simplemente como vicio del acto.

4 LOURIDO RICO, Ana María. Ob. cit., pp. 7 a 9.

5 HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús. Ob. cit., pp. 30 y 31.

6 LOURIDO RICO, Ana María. Ob. cit., p. 9, tambin resalta ue esa orientación de la doctrina civilista fueextrapolada al Derecho Procesal.




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En esa perspectiva puede verse que para Villar y Romero la nulidad es“aquel vicio del acto procesal que impide a este obtener los efectos nor-males que está destinado a producir”8, en tanto que para Maurino, “es el

estado de anormalidad del acto procesal, originado en la carencia de al-gunos de sus elementos constitutivos, o en vicios existentes sobre ellos,que potencialmente lo coloca en situación de ser declarado judicialmen-te inválido”9.

Reconocida esa vinculación de la nulidad al desarrollo civilista dela teoría del acto y negocio jurídico, se hace explicable que la teoría clá-sica de la nulidad centre su atención, conforme antes dijimos, en el actoprocesal; sin embargo, esta posición es precisamente la fuente de la que

proceden la mayoría de las dificultades para su aplicación en el ordenprocesal, pues, como refiere Hernández Galilea, ella no aborda el pro-blema de lo que sea la nulidad, sino de lo que es el acto nulo10; y además–resalta Lourico– las categorías acuñadas para designar los diversostipos de invalidez que afectan a los actos jurídicos, no son trasladablesnecesariamente al Derecho Procesal11.

Otro de los aspectos que caracterizan a la concepción clásica sobrela nulidad es el que identifica a esta con la ineficacia del acto, de manera

que se concibe que acto nulo es aquel que es incapaz de producir efectos jurídicos, y que a su vez permite afirmar que la nulidad provoca la in-eficacia del acto ipso iure, sin necesidad de declaración judicial, que deproducirse únicamente tendría carácter declarativo, contrariamente a lossupuestos de anulabilidad donde tal declaración tiene carácter constitu-tiva; de ello también deriva el carácter imprescriptible de la nulidad, yaque se afirma que el acto nulo lo es permanentemente12.

Frente a esta identificación de conceptos se ha alzado una voz dis-

cordante que curiosamente es del mismo ámbito civilista. Nos referi-mos al profesor Díez-Picazo, quien diferencia claramente la nulidad dela ineficacia, configurando a la primera como sanción y no como vicio

8 Citado por LOURIDO RICO, Ana María. Ob. cit., p. 22.

9 Ibídem.


11 LOURIDO RICO, Ana María. Ob. cit., p. 16.




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o modo de ser del acto; en concreto, señala el profesor español que “lanulidad no hace referencia a un fenómeno real, sino que alude a unadeterminada valoración jurídica que debe ser asignada a determinados

actos humanos. Por el contrario, la ineficacia es una valoración que hacereferencia a un fenómeno real, constatable por los intervinientes en elacto jurídico, consistente en la no consecución de los efectos jurídicosqueridos”13. Esta línea de pensamiento permite afirmar que la nulidad esuna categoría extrínseca al acto, que las causales de nulidad no se cifranúnicamente en aspectos internos del acto, sino también en aspectos ex-ternos o mejor distintos del mismo acto; y asimismo permite relativizarlos principios dogmáticos de que la nulidad tiene efectos ipso iure y dela imprescriptibilidad de la acción de nulidad.

1.2. La nulidad como categoría extrínseca al acto

En la evolución de la teoría sobre la nulidad aparecen planteamien-tos que intentan describir la nulidad como algo distinto a un vicio delacto procesal que contradice lo dispuesto por la norma, centrando suatención no en tal vicio, sino en la consecuencia prevista por la ley, loque les lleva a defender la tesis de que la nulidad es la sanción previstapor la ley para los actos procesales que presentan desajustes con el mo-

delo normativo. En esa línea Hugo Alsina considera que la nulidad “esla sanción por la cual la ley priva a un acto jurídico de sus efectos nor-males cuando en su ejecución no se han guardado las formas prescritaspara esta”14. Por su parte Vergé Grau define la nulidad como “la sanciónque ley aplica al acto procesal al que le falta algún requisito consideradoindispensable, privándole de los efectos a que estaba destinado”15.

Con relación a la nulidad como sanción, Hernández Galilea ha seña-lado que tal carácter obliga a someter a la nulidad al principio de opor-

tunidad, en lugar de considerar que deriva necesariamente de la propianaturaleza del vicio, así como a negar sus efectos automáticos; desde esaperspectiva puede sostenerse que la configuración y funcionamiento dela nulidad dependerá de los valores que se quiera fomentar, lo cual nos



15 Ibídem.



229


acerca a la trascendencia o fundamento valorativo de esta institución, yque luego desarrollaremos con más amplitud.

Recientemente se han esgrimido razones críticas a la consideraciónde la nulidad como sanción procesal; en ese sentido, se señala que la nu-lidad “no significa más que una crítica a la acción llevada a cabo inco-rrectamente, puesto que, perteneciendo el mundo de las normas proce-sales al de las normas potestativas y no al de las imperativas, no puedereconocérseles carácter de sanción”16. Sobre esa base, y apoyándose ex-presamente en argumentos extraídos de la Teoría General del Derecho,Arocena ha señalado que “las normas que consagran nulidades constitu-yen reglas anankástico-constitutivas, pues ponen condiciones necesarias

para que un acto o circunstancia posea un determinado valor, es decir,presuponen la entidad o acto sobre el que versan y señalan ciertas con-diciones necesarias para que tal entidad o acto tenga un concreto valor”,por lo tanto no pueden ser consideradas sanciones.

1.3. La nulidad como técnica instrumental

Esta teoría parte de la consideración de que la nulidad es una cate-goría extrínseca al acto, pero entiende que ella en rigor representa unatécnica procesal a través de la cual el juez valora la adecuación a Dere-cho de los actos procesales, de manera que apreciando un desajuste enel acto enjuiciado, hace uso de tal técnica para la eliminación de los actosirregulares. En esta teoría una idea cardinal es la concepción de que lanulidad cobra significado únicamente dentro del Derecho, dado queaquella hace referencia de modo inequívoco a la norma jurídica, pues, alser un juicio de valor, surge de la confrontación entre la norma y el acto;lo dicho significa que es en la norma donde están las condiciones paraque el ordenamiento otorgue su protección, y por lo tanto la norma es la

pauta para la valoración de la nulidad17

.

16 CREUS, Carlos. Invalidez de los actos procesales penales. 2da. Edición, Editorial Astrea, Buenos Aires,2004, p. 6; sin embargo el citado autor estima ue “estas distinciones, teóricamente correctas, no introducenuna cuña dogmática denitiva en lo ue hasta ahora se ha venido diciendo con vernácula terminología, entanto se distinga el vicio del acto ue da origen a su inecacia y a esta como la consecuencia jurídica, a laque se da el nombre de sanción, pero con un contenido conceptual distinto del que tiene, por ejemplo, en elDerecho Penal.

17 HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús. Ob. cit., pp. 44 a 48.



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Con relación a esta configuración de la nulidad, Lourido Rico haseñalado que, “si el mérito de las teorías de la nulidad como categoríaextrínseca del acto radicaba en haber desplazado la atención del acto a

la ley procesal, en las teorías que conciben la nulidad como una técnicainstrumental de protección se acrecienta aún más ese desplazamiento y,sobre todo, se aprecia con nitidez la trascendencia que tiene, para la ar-ticulación legal concreta de la nulidad, el fundamento valorativo que seatribuye a esta”18.

Tomando en consideración su carácter de técnica instrumental, Her-nández Galilea ha definido la nulidad como “técnica procesal dirigida ala privación de los efectos jurídicos producidos –o cuyos efectos se pre-

tende– por actos en cuya realización se hayan cometido infracciones queel ordenamiento considere dignas de tal protección”19; y además, en unaclara alusión a su fundamento valorativo, este autor ha señalado que lanulidad debe proteger no el proceso sin más, “sino, el proceso con todaslas garantías, el proceso debido”20.

2. El objeto de protección de la nulidad: su fundamento valo-rativo

Pese a no ser un tema al cual se le haya conferido la atención quemerece, según refiere Lourido Rico, el fundamento valorativo es la clavepara entender la significación y funcionamiento de la nulidad procesal,constituyendo la nulidad como técnica procesal la posición que mejor seadecua para encontrar o evidenciar aquel fundamento: “si la nulidad esuna técnica, un régimen procesal que el ordenamiento establece, habráque concluir que el legislador pretendía obtener con ella alguna finali-dad que se consideraba necesaria”21. Destaca también la trascendenciade fijar el objeto de protección de la nulidad el profesor Hernández Ga-

lilea, quien entiende que por ese camino puede lograrse criterios homo-géneos de aplicación.



20 Ibídem, p. 127.




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Pues, bien, una primera aproximación al objeto de protección de lanulidad alude a que ella gira en torno al principio de legalidad, que bá-sicamente exigiría que las actuaciones procesales se realicen conforme

están reguladas en los correspondientes preceptos legales; ahora bien,tal afirmación lleva a sostener que el proceso quedaría convertido enuna serie de actuaciones formalistas, en un absurdo ritualismo. Que lasexpresiones antes señaladas tengan entre nosotros una connotación ne-gativa, no significa en modo alguno que deba considerarse que el cum-plimiento de la ley y las formalidades que ella establece en el procesosea una cuestión sin importancia; por el contrario, las formas sí tienerelevancia en el proceso, sino veamos la posición de Ferrajoli sobre elparticular cuando señala:

“El conjunto de estas modalidades y formalidades que confor-man el rito fue instituido, como dice Carrara, para frenar al juez,y la sanción natural de todos los preceptos que constituyen elprocedimiento es la nulidad de cualquier acto que lo viole. Uncódigo de procedimiento que prescribiera ciertas formas, sin de-cretar la anulación de los hechos con que a ellas se contraviniere,sería una mixtificación maliciosa por medio de la cual se preten-dería hacerle creer al pueblo que se provee a la protección de las

personas honradas, en tanto que a nadie se protege. Por ello, laobservancia del rito no es solo una garantía de justicia, sinotambién una condición necesaria de la conanza de los ciuda-danos en la justicia”22.

En sintonía con lo expuesto por el maestro italiano, Arocena ha se-ñalado que las formas procesales constituyen condición necesaria parala realización de un proceso penal propio de un Estado de Derecho,pues, si este tiene como fin limitar el monopolio de la violencia a través

de los mandatos de la ley, resulta imprescindible que sea esta última laque establezca las condiciones de validez de los actos que han de inte-grar el proceso23. Corroborando esta afirmación el maestro alemán ClausRoxin ha establecido que “en un procedimiento penal propio del Estado

22 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal . Trad. Varios, Trotta, Madrid, 1997. p. 621 (el resaltado es nuestro).

23 AROCENA, Gustavo. La nulidad en el proceso penal . 2da. Edición, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2004,

p. 6.



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de Derecho, la protección del principio de formalidad no es menos im-portante que la condena del culpable y el restablecimiento de la paz

jurídica”24.

Pese a las fundamentos doctrinales expuestos, que por cierto son dela mayor envergadura, es posible que se plantee el problema del con-tenido de la ley o de la conformidad de esta con la Constitución, y esque, resaltar que en el proceso debe cumplirse las formalidades o ritosprescritos por la ley, omite que existe la posibilidad de que esta últimasea contraria y hasta aberrante con un modelo de Estado que busca laprotección de los derechos y garantías fundamentales de la persona, conlo cual se vendría a exigir el cumplimiento de la formalidad como pará-

metro de legitimidad en el desarrollo del proceso, olvidándose de algomás importante como es el respeto de los derechos de las personas.

Ciertamente lo acabado de señalar no pretende sugerir que aquellosmagníficos juristas hayan perdido de vista dicha cuestión, pues, bastaleer sus obras para convencerse de lo contrario. En esa perspectiva,cabe afirmar que si bien la legalidad y el cumplimiento de las formaso ritos que ella establece constituyen parte del fundamento valorativode la nulidad, quizá la parte más visible, como ocurre con la punta de

un iceberg; no obstante, resulta de mayor importancia lo que subyacea la legalidad, que es la conformación de un modelo de proceso, penalen nuestro caso, en el que se respeten las garantías de los justiciables,vale decir, un proceso del que pueda afirmarse que es el debido. Así loentiende también Arocena, cuando señala que las formas procesales noconstituyen un fin en sí mismas, sino que se orienta a la consecuciónde una meta principal, que consiste en hacer efectivas las garantías queconsagra la Constitución para proteger los intereses involucrados en elproceso25.

Esta distinción entre legalidad y formalismo, por un lado, y garan-tías constitucionales o debido proceso, por otro, es percibida claramentepor Hernández Galilea, quien concibiendo al proceso como el estable-cimiento de las condiciones adecuadas para el otorgamiento de tutela

judicial, distingue entre un nivel básico que consiste en la regulación

24 ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal . Trad. Varios, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 1.

25 AROCENA, Gustavo. Ob. cit., p. 11.



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de los distintos actos y su forma (nivel procedimental), y un nivel supe-rior que consiste en la regulación de los presupuestos que deben darsey los principios que deben regir esa sucesión de actos (nivel procesal),

orientados a consagrar un proceso con todas las garantías. En ese sen-tido, desde la perspectiva de fijar el objeto de protección de la nulidadconcluye que proteger el nivel básico al mismo nivel que el nivel supe-rior, derivaría en un formalismo inútil26, con lo cual parece claro que laformalidad y el rito pueden ser objeto de protección siempre que tengarelación directa con las garantías que deben respetarse en un proceso,para que este sea debido.

Sin duda una de los mejores desarrollos jurisprudenciales sobre el

debido proceso, asumiendo que este debe ser el objeto de protección dela nulidad, o si se quiere el fundamento valorativo de su existencia yoperatividad, es el que corresponde a la Comisión Interamericana deDerecho Humanos; conocedores de la importancia de aquella doctrina

jurisprudencial, los argentinos Lorences y Tornabene, la han compen-diado en el siguiente texto:

“Los derechos y garantías que integran el debido proceso, enten-dido como un sistema dinámico, jamás como una realidad ago-

tada, sino en constante formación, son piezas necesarias de este;si desaparecen o menguan, no hay debido proceso. Por ende, setrata de partes indispensables de un conjunto; cada una es con-dición para que este exista y subsista. No es posible sostener quehay debido proceso cuando el juicio no se desarrolla ante untribunal competente, independiente e imparcial, o el inculpadodesconoce los cargos que se hacen, o no existe la posibilidad depresentar pruebas y formular alegatos, o está excluido el controlpor parte de un órgano superior.

La ausencia o el desconocimiento de esos derechos destruyen eldebido proceso y no pueden ser subsanados con la pretensiónde acreditar que a pesar de no existir garantías de enjuiciamien-to debido ha sido justa la sentencia que dicta el tribunal al cabode un procedimiento penal irregular. Considerar que es suficien-te con lograr un resultado supuestamente justo, es decir, una

26 HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús. Ob. cit., pp. 125 a 127.



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sentencia conforme a la conducta realizada por el sujeto, paraque se convalide la forma de obtenerla, equivale a recuperar laidea de que “el fin justifica los medios” y la licitud del resultado

depura la ilicitud del procedimiento. Hoy día se ha invertido lafórmula: “la legitimidad de los medios justifica el fin alcanzado”;en otros términos, solo es posible arribar a una sentencia justa,que acredite la justicia de una sociedad democrática, cuando hansido lícitos los medios (procesales) utilizados para dictarla.

En suma, esta es la raíz del instituto de las nulidades: analizar entodo el proceso si los actos procesales que se tienen en mira pue-den reputarse como válidos en función de las garantías legales.

Luego del análisis, decretar la invalidez de todos aquellos obte-nidos a espaldas de las prescripciones de la ley y con vicios queobsten a su aceptabilidad, y solo reconocer en proceso la admisi-bilidad de aquellos actos procesales obtenidos en legal forma”27.

Como puede advertirse el fundamento valorativo de la nulidad deri-va directamente del respeto de derechos y garantías que la constituciónha consagrado, con lo cual podría sostenerse justificadamente que la nu-lidad tiene un fundamento constitucional, y que según Pessoa en rigores doble, pues, se busca garantizar, por un lado, la efectiva vigencia deldebido proceso legal; y por otro, la efectiva vigencia de la regla de ladefensa en juicio del imputado especialmente28.

3. Sistemas de nulidad de los actos procesales

Según refiere Arocena, los sistemas de nulidad que han adoptadolas regulaciones procesales, en distintos lugares y momentos, son los si-guientes: el sistema formalista, el privatista, el judicialista y el legalista.En el primero, toda inobservancia de las formas prescritas por la ley eranula, por cuanto en sí mismo era una contravención a la ley; en cambio,reparando en que había que distinguir entre formalidades esenciales y

27 LORENCES, Valentín H. y TORNABENE, María Ins. Nulidades en el proceso penal . Editorial Universidad,Buenos Aires, 2005, pp. 136 y 137.

28 Citado por AROCENA, Gustavo. Ob. cit., p. 12. Tambin LORENCES, Valentín H. y TORNABENE, MaríaIns. Ob. cit., p. 146, aluden a esa vinculación en uno de los apartados de su obra ue lleva por epígrafe “Las

nulidades y su función de garantía constitucional”.



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accidentales, surgen los sistemas privatista, judicialista y legalista, en losque la determinación de la esencialidad o accidentalidad de las forma-lidades, siendo que la primera sí acarrea la invalidez del acto, depende

respectivamente de las partes, del juez y de la ley. El sistema legalista esconsiderado el más avanzado y es el que precisamente ha sido adopta-do por el sistema procesal de nuestro país, así como por el de muchosotros29.

Ahora bien, desde una perspectiva evolutiva es de resaltar que elDerecho Romano, en virtud de su carácter formalista, y considerandoque nulo era lo que carecía totalmente de efecto, concebía que la nuli-dad derivaba de cualquier contravención a lo establecido en las leyes de

procedimiento. Ya posteriormente aquel Derecho experimentó algunastransformaciones, y es precisamente en el medioevo que se llega a unaconcepción que distingue entre los vicios convalidables y aquellos queno lo son, echándose las bases como es de apreciarse para diferenciarentre nulidad y anulabilidad; esto dio lugar a que se facultara a los jue-ces para declarar o rehusar las nulidades según las circunstancias, asítenemos que la ordenanza francesa de 1667 que comprende un resumendel sistema procesal anterior, establecía que los parlamentos (tribunales)debían aplicar el principio de que las nulidades eran “conminatorias”,

es decir, que las declaraban o no según los casos.Evidentemente toda posición que en un momento determinado

constituye una tesis está condenada a enfrentarse, y de ordinario ser de-rrocada, por una posición contraria –antítesis–, y así fue que la oposiciónnace con la revolución francesa que vio en aquella concepción –y prác-tica– una fuente de arbitrariedad judicial. Como se sabe la revoluciónimpuso la idea de la omnipotencia legislativa, y como consecuencia deello se estatuyó el principio que recoge el artículo 1030 del Code de Proce-

dure, de que ningún acto de procedimiento podrá ser declarado nulo sila nulidad no ha sido formalmente pronunciada por la ley ( pas de nullitésans texte).

Pronto se vio que este principio era demasiado rígido, de maneraque en la jurisprudencia y en los nuevos textos positivos se fue abriendopaso su flexibilización, permitiendo que se anularán también los actos

29 AROCENA, Gustavo. Ob. cit., pp. 27 a 31.



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que carecían de las formalidades esenciales, aunque la ley no estable-ciera de forma expresa la sanción de nulidad para tales supuestos. Enese sentido, muchos consideran que la evolución actual de la nulidad

va adoptando cada vez con mayor intensidad el principio del finalismo,según el cual la nulidad puede ser declarada, fuera de los casos previs-tos en la ley, cuando el acto carece de los requisitos indispensables parael logro de su fin y con la exigencia adicional de que se esté ante un casode indefensión.

Entonces, estando a que el sistema legalista de las nulidades es elque predomina en las legislaciones, se hace necesario abordarlo de ma-nera específica, lo que no implica soslayar aquella doctrina que ve en

el criterio teleológico –finalismo–, de la mano del planteamiento de lasnulidades virtuales, un renacimiento del sistema judicialista.

3.1. El sistema legalista de nulidades

En este sistema, como vimos antes, solo la ley puede establecer lanulidad de un determinado acto procesal de manera que como princi-pio se ha acuñado la frase “no hay más nulidades que las expresamenteprescritas en la ley”. Ahora bien, esta situación no significa que sea in-necesaria una declaración judicial en ese sentido, por cuanto, conformeseñala Carlos Creus, la ineficacia del acto no se suscita ope legis, con locual este seguirá surtiendo sus efectos procesales, aunque con viabilidadprecaria, mientras aquella declaración no se produzca30.

Una interpretación estricta y por demás rigurosa de lo acabado deseñalar llevaría a concluir que si un precepto no alude al término nuli-dad, o incluso invalidez, como consecuencia para el acto procesal queincumple o viola su regulación, simplemente no podrá lograrse quepierda su eficacia; siendo que esta situación puede resultar contrapro-ducente, en el sentido de permitir la subsistencia de actos procesales quehan afectado de alguna forma el debido proceso y el interés de las par-tes, Lorences y Tornabene refieren que, “se ha resuelto la equiparaciónde nulidad con alusiones a prohibiciones de distinto tipo, es decir que seautoriza a declarar la nulidad en casos donde la ley utilice expresionestales como “es inadmisible”, “no será permitido”, “no podrá”, etc., en el

30 CREUS, Carlos. Ob. cit., p. 18.



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entendimiento de que la nulidad es la sanción que los actos merecen enfunción de las prohibiciones contenidas en este”31.

Ahora, que un ordenamiento jurídico procesal haya adoptado el sis-tema legalista de nulidades, no significa que su formulación legal debaser necesariamente específica, en el sentido de que los preceptos debanfinalizar su texto con la expresión “bajo sanción o pena de nulidad”.Como consecuencia de ello actualmente se reconoce pacíficamente queel legislador puede optar por formulaciones genéricas, dando a conocerlas características que harían que un acto cualquiera sea nulo –las deno-minadas nulidades generales–, pero también puede elegir las formula-ciones específicas, en las cuales se regula un determinado acto procesal

bajo sanción de nulidad32. En ese mismo sentido Lourido Rico ha señala-do que de dos modos puede determinarse los casos en que correspondeaplicar la nulidad: el primero, regulando los supuestos de hechos espe-cíficos a que ha de aplicarse, y otro, estableciendo los criterios generalesque rijan su aplicación a diversos supuestos, siendo que en el primero secentra la atención en el objeto sobre el que se proyecta la nulidad; mien-tras que en el segundo prima la protección de las normas y principiosprocesales básicos. En cualquier caso, ambos encajan en el sistema lega-lista –que el autor denomina textualista–, pues igual se respeta la idea

de que la nulidad esté prevista en la ley33.Aunque mayoritariamente se reconoce que el sistema legalista es el

más evolucionado de los que se han conocido, principalmente porquepermite un mayor afianzamiento de la seguridad jurídica, siendo este unvalor jurídico que caracteriza señaladamente a las sociedades y Estadosmodernos; sin embargo, no han faltado posiciones discrepantes como ladel profesor Alberto Binder, quien propugnando un sistema de nulidadabierto de base constitucional, desgajado de la idea de legalidad y tipici-

dad de las nulidades, y por ello con un pie en el sistema judicialista, haseñalado lo siguiente:

31 LORENCES, Valentín H. y TORNABENE, María Ins. Ob. cit., p. 141.

32 AROCENA, Gustavo. Ob. cit., p. 109, reconoce que el sistema legalista de la nulidad comprende dos espe-cies de nulidades, por un lado, las especícas, y por otro, las generales.




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“La idea general de que no se podía pronunciar otras nulidadesque aquellas expresamente previstas en la ley, proveniente delesfuerzo de racionalización de las prácticas judiciales, que cul-

mina en los Códigos de Napoleón y su acentuado centralismodel Estado, pronto demostró ser un proyecto político difícil desostener. La misma práctica judicial se encargó de demostrar esadificultad, exigida por la solución del caso concreto y la acelera-ción de los procesos sociales de cambio, que producía la mismacivilización industrial que gestó la cultura de la legalidad. Tam-bién la doctrina ayudó a desbaratar el intento de fortalecer la leya través de su poca flexibilidad y contribuyó con el desarrollo decategorías tales como la ‘inexistencia’ o las ‘nulidades virtuales’,

que abrieron paso a una actividad judicial ilimitada. El proyectode economizar el desgaste jurisdiccional por medio de un sistema cerra-do de nulidades ha fracasado como tal y no se lo puede tomar como uncriterio general”34.

3.2. El sistema legalista de nulidades y el criterio teleológico

Vimos anteriormente que en el discurrir evolutivo del tratamientode la nulidad el sistema judicialista –del arbitrio judicial– fue sustitui-

do por el legalista, que requería que la ley estableciera los supuestos enlos cuales debía declararse la nulidad del acto procesal, lo que podía ha-cerse ya por medio de una regulación específica al regular determinadoacto procesal, o ya por medio de preceptos generales que dieran cuentade los defectos que podrían acarrear la nulidad de cualquier acto proce-sal. Si bien el sistema legalista es el dominante en las diversos sistemasprocesales, sin embargo, para Carlos Creus, “últimamente este criteriose completa con el que puede ser una revivificación parcial de aquel ar-bitrio –aunque relativizado– en torno a la consideración de las finalida-

des del acto”35

, con lo cual el sistema judicialista parece cobrar vida.Para Arocena, la nulidad procesal tiene sus límites en su propio des-

tino, pues ella no constituye un fin en sí misma, sino un instrumento ouna técnica procesal que apunta a la preservación de las finalidades que

34 Citado por AROCENA, Gustavo. Ob. cit., pp. 95 y 96, nota al pie 171. Nótese ue tambin CREUS, Carlos.Ob. cit., p. 20, ha advertido ue el sistema legalista actualmente se complementa con el criterio de las nali-dades del acto procesal, el mismo ue puede estimarse una revivicación parcial del sistema judicialista.




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persigue la formalidad procesal, de manera que no corresponde invali-dar el acto procesal defectuoso si este hubiera conseguido su finalidaden relación a todos los interesados; sobre esa base el autor citado senten-

cia que la regla general debe ser que “los actos procesales serán nulossolo cuando no se hubieran observado las disposiciones expresamenteprescriptas bajo pena de nulidad y no hubieran conseguido su fin conrespecto a todos los interesados”36.

Esta incursión del criterio teleológico en rigor no debería causar so-bresaltos en el sistema legalista, en tanto sea la misma ley que dispongaque el incumplimiento de la finalidad del acto es también una condiciónindispensable para su nulidad; no obstante, si pese a no existir disposi-

ción legal que prescriba en el sentido indicado, se quiere hacer valer lafinalidad como criterio para determinar si debe o no anularse un actoprocesal, entonces, sí hay razones para preocuparse. Y la preocupaciónserá mayor si tal tesis pretende tener eficacia en relación tanto a la nuli-dad relativa cuanto a la absoluta, como viene a sostenerlo un sector doc-trinal importante37.

Para aquella posición doctrinal que el acto no hubiere alcanzado sufin con respecto a todos los interesados, es un presupuesto necesario de

la declaración de nulidad en cualquier caso, incluyendo las nulidadesabsolutas; pero al mismo tiempo ese derrotero lleva a afirmar que habrácausal de nulidad –se entiende que es relativa–, sin que sea necesarioque la ley lo establezca, si el acto procesal no logra su finalidad. Ahora,en relación con la nulidad absoluta tendríamos que de incurrirse en unade sus causales, por ejemplo, cuando se hubiere vulnerado un derechofundamental, ella no podrá ser declarada en tanto el acto en concretohaya logrado su finalidad en relación con las partes.

En cualquier caso conviene precisar, conforme dijimos antes, que elcriterio teleológico no representa problema alguno cuando se lo vinculaa la nulidad relativa, pues, de ordinario, la consecución de la finalidaddel acto procesal es un supuesto de subsanación, aunque tal acto se hayaproducido defectuosamente.

36 AROCENA, Gustavo. Ob. cit., pp. 97 y 98.

37 CREUS, Carlos. Ob. cit., p. 23. AROCENA, Gustavo. Ob. cit., p. 98, uien además cita como partidario de

esta posición a Clariá Olmedo.



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3.3. El sistema legalista y las nulidades virtuales o implícitas

En los anteriores apartados se ha intentado evidenciar que en un sis-

tema legalista de nulidades, la ley debe establecer los vicios en la reali-zación de los actos procesales que constituyen causales de nulidad; estacompetencia legislativa opera básica y exclusivamente, como también yavimos líneas arriba, por un lado, a través de leyes que de forma expresaestablecen que el acto procesal que regulan adolecerá de nulidad si noes realizado conforme a sus prescripciones; y por otro, mediante leyesque en términos generales establecen los vicios que determinarían en re-lación con cualquier acto procesal su nulidad. Sin embargo, la doctrinasuele reconocer la existencia, como refiere Carlos Creus, de un tertium

genus38, es decir, de un grupo de supuestos de nulidad que no encajanen la fórmula de la nulidad específica y tampoco en la de la general,pero que igual tienen la potencialidad de determinar una declaración denulidad, debido a las situaciones de conflicto con el proceso en que talessupuestos consisten; se trata de las nulidades virtuales o implícitas.

Para Lorences y Tornabene, “este tipo de nulidades se vinculan a de-fectos del acto que se encuentran en pugna con otro tipo de regulación noprocesal específica, tales como la Constitución, un tratado internacional,

una disposición de fondo en materia penal, civil, etc., o el conjunto del ré-gimen procesal tomado como sistema”39; mientras que para Carlos Creus,estos supuestos de nulidad se presentan cuando se violan prohibicionesexplícitas o implícitas de las leyes procesales o de fondo, o contenidas ennormas constitucionales, o no se cumplen exigencias estrictas contenidasen ellas, con evidente perjuicio para la regularidad del proceso, siendoque su verdadero reconocimiento legislativo se da en la regla sobre laviolación de formas sustanciales como causal de nulidad40.

Como fácilmente puede apreciarse la diferencia entre esta nulidady la específica radica en que esta última lleva en el mismo texto legal ladeclaración de que el acto procesal será nulo si no se realiza conforme alo prescrito por ella, mientras que en la nulidad virtual ello no ocurre;



40 CREUS, Carlos. Ob. cit., pp. 47 y 48. Sobre la violación de formas sustanciales, dicho autor da cuenta ueen la doctrina procesal civil es tenida como causal de nulidad, aunque no hay uniformidad al momento de

decidir si se trata de una nulidad de carácter general o una de carácter especíco.



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ahora bien, con lo dicho parecerá difícil hallar alguna diferencia entrenulidad virtual y general, sin embargo, una lectura atenta sobre dichacuestión permite advertir que en la primera simplemente no hay una

descripción de los supuestos que podrían determinar la declaración denulidad, como sí ocurre en la segunda –si bien en general–, he ahí lanota de distinción.

Esta caracterización de la nulidad implícita claramente colisiona conel sistema legalista de la nulidad, dado que no es la ley la que establecetal consecuencia jurídica; asimismo se ha señalado que admitir la nuli-dad implícita es hacer uso de la analogía en la aplicación de sancionesprocesales, procedimiento que tanto en nuestro código como en el de

otros países, resulta vedado. En defensa de aquella nulidad el profesorD’Albora ha señalado que, una cosa es prohibir la analogía y otra evitarla subsistencia del vicio ante la falta de indicación expresa41, y en ese sen-tido nos parecería razonable estimar que el sistema procesal al prohibir laanalogía no pretende en ningún caso que en su virtud subsistan vicioscomo podría ser la vulneración de un derecho fundamental al realizarseuna actuación de investigación.

En efecto, que el imputado declare contra sí mismo debido a la ame-

naza ejercida contra él, o que un allanamiento de domicilio se realice sinorden judicial o autorización del titular, son supuestos de clara vulnera-ción de derechos fundamentales que la imposibilidad de su extirpación–debido a que no están previstos por la ley como causales de nulidad, ytampoco está permitida la analogía– conllevaría aceptar que lo ilegíti-mo puede formar parte del proceso, y servir en no pocas ocasiones parafundamentar una determinada decisión judicial. En ese contexto pocospodrán dudar de la necesidad de reconocer la existencia de nulidadesimplícitas, tanto más en aquellos sistemas procesales que no han previs-

to como causal de nulidad absoluta la vulneración de un derecho funda-mental, pues, cuando sí lo prevén, entonces, aquella nulidad no tendrárazón de ser.

Ahora bien, no todas las nulidades implícitas guardarán relacióncon la vulneración de derechos fundamentales, de manera que en otrossupuestos distintos sí podrían cobrar gran relevancia; para explicar tales

41 Citado por LORENCES, Valentín H. y TORNABENE, María Ins. Ob. cit., p. 159.



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casos la doctrina suele afirmar que habría dos pautas moderadoras delprincipio de taxatividad o especificidad; primero, equiparar con las nu-lidades expresas aquellas disposiciones que contienen expresiones como

“no será permitido” o “es inadmisible”, entre otras; segundo, atender ala omisión de elementos sustanciales en la ejecución del acto –principiode sustancialidad; aunque a ellas también podría agregarse el de la fina-lidad del acto42.

4. La nulidad procesal y el acto procesal

Prácticamente la totalidad de los autores que han afrontado el estu-dio de la nulidad procesal han tomado como punto de partida la figu-

ra del acto procesal, y a su vez quienes han estudiado el acto procesalsiempre han dedicado la parte final de la obra al tema de la nulidad ode la ineficacia de tales actos; la razón de esta situación no es otra quela fuente de la que beben todas estas construcciones teóricas, que es lateoría del acto jurídico y del negocio jurídico, lo cual las identifica comoconcepciones clásicas de la nulidad43. Pero, más allá de las críticas encontra de esta forma de abordar el tema de la nulidad –sobre todo porsu vinculación con la teoría del acto jurídico–, ella resulta ineludible porcuanto la nulidad se predica necesariamente de un acto procesal, y saber

en qué consiste este constituye una cuestión previa y fundamental.

De hecho los conceptos que se han dado en la doctrina sobre los actosprocesales son variados, y quizá algunos poco compatibles entre ellos;según vemos un concepto bastante amplio es el que sostiene Enrique Pa-lacio cuando afirma que “son actos procesales los hechos voluntarios quetienen por efecto directo e inmediato la constitución, el desenvolvimientoo la extinción del proceso, sea que procedan de las partes (o peticiona-rios) o de sus auxiliares, del órgano judicial (o arbitral) o de sus auxi-

liares, o de terceros vinculados a aquel con motivo de una designación,citación o requerimiento destinados al cumplimiento de una funcióndeterminada”44. Con la misma amplitud Clariá Olmedo ha señalado quela actividad procesal se manifiesta en una serie progresiva y concatena-da de actos, de las facultades, poderes y deberes establecidos genérica o

42 Citando a Víctor de Santos, AROCENA, Gustavo. Ob. cit., p. 102, nota al pie 184.

43 LOURIDO RICO, Ana María. Ob. cit., pp. 7 a 9.

44 Citado por LORENCES, Valentín H. y TORNABENE, María Ins. Ob. cit., p. 81.





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4.1. El acto procesal y el tipo

Todo acto procesal siempre responde a ciertos parámetros normati-

vos que con mayor o menor rigor establecen las condiciones o requisitospara que él pueda estimarse válido; en ese sentido la relación entre actoprocesal, tipo procesal y validez se muestra como indisoluble, pues lavalidez del acto procesal está determinada porque aquel se haya realiza-do conforme al tipo procesal; siguiendo esa perspectiva puede señalarseque “acto válido procesalmente (es decir, eficaz en el orden al proceso)es el adecuado al tipo procesal, o sea el que se ha ejecutado reuniendotodos los elementos subjetivos (sujetos), instrumentales (medios) y mo-dales (circunstancias) enunciados en su definición por la ley procesal”46.

Con base en lo dicho, puede concluirse que el tipo procesal es la fi-gura de acto procesal formada por la ley con exigencias referidas a lossujetos, medios y circunstancias de realización, y que permite determi-nar cuándo estamos frente a un acto inválido o no; de ahí que “el acto esdefectuoso cuando se desplaza o desacomoda en su ejecución respectodel modelo típico, sea por no responder a la estructura formal propuestapor él, por pretender aplicarlo a una finalidad no contemplada en este(…); por haber sido realizado por un sujeto no comprendido entre los

que están facultados para hacerlo o que ha perdido esa facultad por ha-berla agotado; sea por haber realizado ya la actividad (…), o por haberomitido su ejercicio durante el tiempo procesal legalmente fijado paraejercerla”47.

Considerando esa relación entre tipo procesal y validez del actopuede concluirse, siguiendo a Creus, “que los actos procesales son actostípicos que producen los efectos que la ley les atribuye en cuanto se rea-lizan adecuándose al esquema por ella configurado, y que cuando se

consuman de modo imperfecto, sin esa adecuación, pueden devenir ennulos”48.


47 Ibídem, p. 5.

48 Ibídem, p. 17.



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4.2. Elementos del acto procesal

En todo acto procesal están presentes los sujetos, el objeto y concre-

tamente la actividad que involucra el acto. En cuanto a lo primero, pue-den serlo las partes –imputado o el órgano de persecución–, el órgano jurisdiccional o sus auxiliares y los terceros directamente vinculados alproceso; en relación con todos ellos una cuestión trascendente para de-terminar el valor y la eficacia del acto procesal está representado por lacapacidad, y que en relación con el juez se traduce en su competencia.

En cuanto al objeto del acto procesal se trata de la materia sobre lacual recae el acto, y que debe ser idóneo y jurídicamente posible; la ido-

neidad se refiere a la aptitud del acto procesal para el logro de la finali-dad pretendida, en tanto que la exigencia de que el objeto sea jurídica-mente posible se refiere a que el acto pueda ser efectivamente realizado,y que no se trata de un acto contrario a ley.

Por último, respecto a la actividad que involucra el acto procesal,está claro que ello tiene relación con las etapas del proceso penal, de ma-nera que los actos procesales deben tender a la prosecución de los finespropios de cada una de ellas, que se puede concretar en la iniciación delproceso, acreditación de los hechos, y fundamentación de la sentencia.

5. Las especies de nulidades procesales

Cada vez que vaya a clasificarse o dividirse en especies una determi-nada institución jurídica, debe expresarse como presupuesto indispen-sable él o los criterios que han de servir para tal fin; así, en relación connulidad procesal, el profesor Carlos Creus considera dos criterios funda-mentales de clasificación: el primero, se refiere a la forma de determina-ción legal de los supuestos de nulidad; y el segundo, atiende al régimende oposición y declaración de la nulidad49.

En cuanto al primer criterio, tenemos que la ley puede establecerexpresa y específicamente los supuestos en los que corresponde decla-rar la nulidad, o también puede establecer tipificaciones genéricas, quepor su misma naturaleza, comprenden una pluralidad de supuestos, no

49 Ibídem, pp. 26 y 27.



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determinados uno por uno, pero que se entiende son una pluralidad quecomparten las características que haya fijado la ley, caracteres que preci-samente determinan su configuración como causales de nulidad; por su

parte, el segundo criterio está vinculado a la iniciativa para denunciarla nulidad, que puede tenerla la parte o no, pero además, se relacionacon las posibilidades de hacer efectiva la declaración de la nulidad, puesalgunos supuestos de nulidad pueden declararse en cualquier momentoo estadio procesal, mientras que otros no.

Como quiera que estos criterios dan lugar a las especies o formasde nulidades más conocidas, sin perjuicio de que la doctrina se refiera aotras especies, aunque no necesariamente bajo la cobertura de un expre-

so criterio clasificador, hemos de abordar a continuación un estudio másamplio sobre el particular; así, analizaremos las nulidades específicas,generales, absolutas y relativas.

5.1. Nulidades especícas

Según Carlos Creus en esta clase o especie de nulidad rige la reglade especificidad-taxatividad que hoy asume carácter de principio siste-mático, según el cual únicamente se declara la nulidad cuando esta hasido prevista de modo expreso por la ley para dicho acto defectuoso50;esto significa que serán reputados como supuestos de nulidades expre-sas (específicas) cuando el acto procesal no cuente con las formalidadesenumeradas en la ley procesal, siendo que dicha ley contiene la amenazade nulidad para el mismo51. En esa lógica lo que debe apreciarse en lasregulaciones procesales para identificar las nulidades específicas son lospreceptos que disciplinando un acto en concreto, lleven aparejados unaexpresión semejante a “bajo sanción de nulidad” o “bajo pena de nuli-dad”, como es de observarse manifiestamente en el artículo 254 numeral

2 del Código Procesal Penal, cuando prescribe que “el auto judicial de-berá contener, baja sanción de nulidad: (…)”; en sentido contrario, pre-cepto que regulando un acto procesal no establezca la nulidad para elcaso de que el acto se realice de forma diversa a lo prescrito, no contieneun supuesto de nulidad específica.

50 CREUS, Carlos. Ob. cit., p. 27. En ese mismo sentido, citando a Clariá Olmedo, AROCENA, Gustavo. Ob.cit., p. 109, señala ue se trata de “un tipo de invalidación procesal ue se maniesta mediante el estableci-miento de auella en la misma norma reguladora del acto previsto”.






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nulidades ‘específicas’), las denominadas ‘nulidades genéricas’ son in-terpretadas con sentido muy restringido, ya que no son regulacionesparticulares o individuales de determinado acto procesal, sino que son

regulaciones con sentido más amplio o general”55.

5.3. Nulidades absolutas

Tenemos señalado que el criterio de división de las nulidades enabsolutas y relativas, reside en la iniciativa para denunciarla, y en lasposibilidades de hacerla efectiva, esto último significa la posibilidad desanar de la nulidad; pues, bien, considerando ello debe precisarse queesta especie de nulidad puede ser opuesta y declarada en cualquier esta-

do y grado del proceso –con lo cual son insanables durante el proceso–,y sin requerir la previa protesta o invocación de la parte –con lo cual seerigen en declarables de oficio–56. Precisamente todos o algunos de estosdatos característicos son los que aparecen en las regulaciones jurídicasque prevén esta especie de nulidad, y ello puede evidenciarse en el ar-tículo 150 de nuestro código que regulando esta materia establece: “noserá necesaria la solicitud de nulidad de algún sujeto procesal y podránser declarados aun de oficio, (…)”.

Como puede advertirse existen dos elementos o datos caracterizado-res de la nulidad absoluta, por un lado, la posibilidad de ser declaradasde oficio, y por otro, la no admisibilidad de subsanación en el proceso.En cuanto a lo primero, admite la doctrina que en general existe unasimbiosis indisoluble entre nulidades absolutas y nulidades declara-bles de oficio57, y ello no es infundado pues se entiende que el grado deafectación normativa que comporta la primera, es de interés público, norequiriendo para declararlas que la parte interesada lo denuncie, dadoque en tales supuestos, todos, incluyendo al juez, pueden considerarse

partes interesadas.

55 PESSOA, Nelson, citado por AROCENA, Gustavo. Ob. cit., p. 105. (El resaltado es nuestro).

56 Prácticamente en el mismo sentido, LORENCES, Valentín H. y TORNABENE, María Ins. Ob. cit., p. 152,señalan ue “la nulidad absoluta es auella ue afecta de forma tal al proceso ue no solo no debe convali -darse, sino ue debe ser dispuesta, aun de ocio y en cualuier etapa del proceso, en función de los derechosy garantías afectados”.




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En cuanto a lo segundo, se afirma ordinariamente que las nulida-des absolutas son insanables, sin embargo, Creus considera que en rigortoda nulidad procesal es sanable, y que la diferencia está en el momento

en que puede operar, pues podrá ser en o dentro del proceso si se tratade nulidad relativa, y fuera del proceso, como resultado de la extincióndel mismo, y por mediación de la cosa juzgada, si se trata de nulidadabsoluta58. Insistiendo en la imposibilidad de subsanación como caracte-rística de la nulidad absoluta, Arocena precisa que tal cuestión debe de-terminarse en el marco del proceso penal inconcluso, y no cuando esteya concluye59, de manera que tal característica sí es predicable de estaespecie de nulidad.

Un aspecto que no puede soslayarse es el de los efectos de la nuli-dad absoluta, y sobre ello hay pleno consenso tanto en la doctrina y la jurisprudencia en el sentido de reconocerle efectos ex tunc, es decir queestos se retrotraen al momento en que se realizó el acto procesal, quesegún entendemos no necesariamente debe plasmarse en una resolución

judicial o en una de las que dicta el Ministerio Público (disposiciones yrequerimiento), pero esta última cuestión será materia de otro apartado.

5.4. Nulidades relativas

Conceptualmente podría abreviarse este apartado señalando queesta especie de nulidad es opuesta a la absoluta, y que todo cuanto sehaya dicho sobre esta última debe ser negado en cuanto a la primera serefiere; sin embargo, consideramos necesario ahondar en este asuntodado que nos permitirá simultáneamente conocer de mejor manera lascaracterísticas y regulación de la nulidad absoluta.

Un punto medular para caracterizar esta especie de nulidad y dife-renciarla claramente de la abordada en el apartado anterior, es el del in-terés que se afecta cuando el acto procesal no cumple con los requisitosy formalidades que establece la ley; ahora bien, qué interés se haya afec-tado es una cuestión que depende, a su vez, de la materia regulada por

58 CREUS, Carlos. Ob. cit., p. 52. Para LORENCES, Valentín H. y TORNABENE, María Ins. Ob. cit., p. 153,ello ha dado origen a ue algunos autores sostengan ue las nulidades son siempre del tipo relativo, “toda vezue si no ha mediado impugnación y pronunciamiento nulicador, y aun en los casos en ue la nulidad fuerade auellas ue acarrearían un pronunciamiento de ocio (nulidades absolutas) el acto mantiene su vigenciade pleno derecho y se convalida por su vida en el proceso como acto procesal válido”.




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la ley, pues, cuando ella tiene relación directa con garantías y derechosconstitucionales, es claro que habrá un interés público de por medio. Enesa perspectiva, podría señalarse que cuando la regulación jurídica no

tiene directa incidencia en derechos y garantías constitucionales, su in-cumplimiento u omisión afectará un interés particular, con lo cual podrála parte afectada podrá instar la nulidad de esa actuación procesal.

En la doctrina se ha señalado que la nulidad relativa es aquella quesolo afecta un interés particular en el caso concreto, y es justamente poresa razón que debe ser la parte afectada quien la denuncie, impugne opropugne su declaración, siempre que no haya concurrido a causarla60.Ahora, estando de por medio un interés particular es claro que el orde-

namiento jurídico no puede estar interesado en que se corrija el vicio oerror en cualquier momento, pues, frente a ese interés se opone el delograr seguridad y celeridad en la actuación procesal, de manera que laparte interesada contará para instar la nulidad con un plazo perentorio,vencido el cual el acto se tiene por convalidado (sanabilidad de la nuli-dad relativa).

Este interés particular que subyace a la regulación de la nulidad re-lativa, también determina que se exija a la parte interesada tenga inte-

rés en la observancia de las disposiciones legales respectivas que se hanomitido o violentado, lo cual, según Arocena, “existe si la declaración dela nulidad es susceptible de beneficiar procesalmente a la parte en cuyofavor se hace”. Pero, además, dicha cuestión también da lugar a que seexija como presupuesto lógico, un perjuicio efectivo a una de las par-tes61, que precisamente permita invocar un interés particular en la nuli-dad, el mismo que según Arocena puede ser tanto real como potencial,no bastando que aparezca como puramente hipotético62.

60 LORENCES, Valentín H. y TORNABENE, María Ins. Ob. cit., p. 153. En similar sentido AROCENA,Gustavo. Ob. cit., pp. 119 y 120.

61 LORENCES, Valentín H. y TORNABENE, María Ins. Ob. cit., 142, reere ue el principio de trascendenciade las nulidades exige un perjuicio ya al debido proceso (nulidades absolutas), ya a alguna de las partes (nuli-dades relativas), con lo cual no pueden existir nulidades por las nulidades mismas.




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5.5. Diferencias entre nulidades absolutas y relativas

Para Lorences y Tornabene las diferencias más importantes entre

ambas especies de nulidades son las siguientes: “A) Las nulidades absolutas:

- Pueden ser pedidas por cualquiera de las partes, ya que la afec-tación es de orden público.

- Pueden ser declaradas de oficio, por idéntica afectación.

- Pueden plantearse en cualquier estado del proceso.

- No son convalidables o subsanables, excepto por los efectos dela cosa juzgada.

- Pueden ser declaradas en cualquier etapa del proceso (en ins-trucción, juicio, casación o ante la CSJN).

B) Las nulidades relativas:

- Debe ser planteadas por el afectado, acreditando interés con-

creto en su declaración. - No puede articularlas la parte que haya ocurrido a causarlas.

- No deben ser declaradas de oficio.

- Son subsanables y convalidables.

- Deben plantearse en la oportunidad procesal fijada en la ley.

- Tienen un apercibimiento tácito de convalidación si no sonplanteadas oportunamente”.

III. La nulidad en el Código Procesal Penal

1. La taxatividad de las nulidades

El artículo 149 de nuestro Código Procesal Penal, bajo el epígrafe detaxatividad, ha consagrado el texto siguiente: “La inobservancia de las



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disposiciones establecidas para las actuaciones procesales es causal denulidad solo en los casos previstos por la ley”.

El precepto acabado de citar esencialmente puede entenderse en undoble sentido, y si bien no son sentidos contradictorios, conviene tenerclaridad sobre ellos; en principio puede entenderse que aquella dispo-sición consagra la adopción en nuestro país del sistema legalista de nu-lidades, según el cual no es el juez quien decide si en un caso concretose da un supuesto de nulidad, sino es la ley la que establece los casosen que debe declararse la nulidad, situación que resulta perfectamentecomprensible y legítima por cuanto encaja en los marcos del Estado deDerecho, y precisamente en él son las leyes y no los hombres quienes go-

biernan o deciden. Ciertamente ello no significa que la labor judicial selimite a una aplicación silogística del Derecho, pues determinar el sen-tido de esos supuestos en que existe causal de nulidad, y determinar silos hechos concretos se incardinan en el sentido que se atribuye a aquel,representa aquí y en todas partes, una tarea sumamente complicada,donde la interpretación entendida en términos de concreción se vinculacon la creación, relevando a un primer plano la trascendencia de la labor

judicial, aunque no lo suficiente para aludir que ingresamos al sistema judicialista de nulidades.

El otro sentido en el que puede entenderse el citado precepto legaltiene una perspectiva menos amplia, dado que se considera que con élno se consagra precisamente el sistema legalista de nulidades, sino lanecesidad de que la nulidad sea regulada mediante preceptos concretos,expresos y específicos, dando pie a lo que se conoce como nulidades es-pecícas, y cuya formulación la encontramos, por ejemplo, en el artículo2 numeral 4 del Código Procesal Penal, que a la letra señala: “(…). Estadisposición impide, bajo sanción de nulidad, que otro fiscal pueda pro-

mover u ordenar que se promueva acción penal por una denuncia quecontenga los mismos hechos. (…)”.

Si la posición interpretativa precedente fuere la correcta, surgiríancasi de inmediato un problema, pues el artículo 150 del Código ProcesalPenal, que regula las nulidades generales –con el epígrafe de nulidadesabsolutas–, colisiona con lo prescrito en el artículo 149 del mismo cuerponormativo, en el sentido de que no establece específicamente qué actosprocesales serán nulos si se realizan en una forma diferente a la prescri-

ta legalmente para ellos. En aquella regulación de la nulidad absoluta se





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de nulidad, el nombre de los imputados, los delitos de acusación,entre otras exigencias.

d) El artículo 372 numeral 2 del nuevo código establece en relacióncon la sentencia de conformidad (producto de la conclusión anti-cipada del debate oral) que aquella deberá dictarse en esa mismasesión o en la siguiente, no pudiendo postergarse por más decuarenta y ocho horas, bajo sanción de nulidad.

En atención a la relación anterior es inevitable formularse la pre-gunta de si son realmente tan pocos los supuestos de nulidad especí-fica; es posible que hayamos omitido alguno, pero incluso en tal situa-

ción, la relación seguiría siendo escueta, de manera que la preguntaqueda en pie, y es menester darle alguna respuesta. En esa perspectivaanalizaremos en el siguiente apartado la posibilidad de supuestos denulidad específica que no tengan en sus normas reguladoras la expre-sión “bajo sanción o pena de nulidad”, pero sí otra que puede estimarseequivalente.

2. Otros supuestos de nulidades especícas

Analizando la imposibilidad de que el legislador prevea todas lasnulidades específicas que puedan presentarse en la actuación proce-sal, Condorelli ha señalado que la nulidad no es solamente procedentecuando exista un texto expreso que la conmine, sino que tal principio re-conoce importantes atenuaciones cuando la nulidad es la consecuencianecesaria de la omisión de formalidades esenciales63; como puede versela alusión tanto a las formalidades o requisitos esenciales del acto pro-cesal cuanto a la finalidad que ellos deben cumplir, son categorías quese han venido utilizando para atenuar la rigidez del sistema legalista, y

dentro de él, específicamente para servir de excepciones a las nulidadesespecíficas. Pero adoptar sin más estas argumentaciones nos llevaría atraicionar nuestro sistema de nulidades, y ello evidentemente nos pare-ce una salida muy fácil frente a un problema, que valgan verdades, noresulta nada sencillo.

63 Citado por AROCENA, Gustavo. Ob. cit., p. 102, Nota al pie 184.



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Por esta razón estimamos preferible reafirmar nuestro sistema lega-lista de nulidades, que como antes dijimos puede exteriorizarse a tra-vés de nulidades específicas o taxativas, y nulidades generales, pero, al

mismo tiempo reconocer que el legislador no siempre utilizó la expre-sión “bajo sanción de nulidad” para referirse a los supuestos en que elincumplimiento de la regulación del acto procesal no solo debía tenercomo consecuencia la responsabilidad disciplinaria o funcional de suautor, sino, necesariamente la supresión de los efectos que haya causado,o la prohibición de que pueda causarlos; en esa perspectiva es importan-te recordar que Lorences y Tornabene ven una solución a este problemaen la equiparación de la expresión nulidad con alusiones a prohibicionesde distinto tipo, tales como “es inadmisible”, “no será permitido”, “no

podrá”, etc., en el entendimiento de que la nulidad es la sanción que losactos merecen en función de las prohibiciones contenidas en el mismo64.

Sobre este mismo problema que venimos abordando, y relativamen-te en la misma perspectiva de solución que avizoramos, De Santos haseñalado que:

“(…) resulta imposible prever, dada su multiplicidad y variedad,todas las irregularidades de los actos procesales que conllevan la

nulidad. De ahí que se sostenga –asegura este autor–, por unaparte, que el detalle de las nulidades formuladas por el legis-lador es meramente enunciativo y no exhaustivo, y por la otra,que el sistema de la especificidad debe ser atemperado. Comoconsecuencia de este criterio, entonces, aparecen junto a las nu-lidades expresas las denominadas nulidades implícitas, que sonaquellas que, a pesar de no estar contempladas específicamenteen la ley con sanción de nulidad, igualmente deben declararseen virtud de la vigencia de pautas atenuadoras del principio de

especificidad, que incluso lo complementan e integran, que in-cluso lo complementan e integran: [E]stas pautas moderadoras–puntualiza– consisten, por ejemplo, en: 1) equiparar con lasnulidades expresas las originadas en disposiciones imperativas(CPC Santa Fe, art. 124, ap.3º): normas legales que contienen ex-presiones como ‘no será permitido’, ‘es inadmisible’, etc.; 2) de-clarar el magistrado la nulidad, frente a la falta de sanción legal,




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si se han omitido elementos sustanciales en la ejecución del acto(principio de la sustancialidad). A estos dos criterios –resalta elprocesalista– cabe agregar el principio que ha sido dado en lla-

mar de la finalidad del acto, en merito al cual (…) no habiendosanción específica, puede declararse la nulidad cuando el actono ha cumplido su propósito”65.

El texto citado evidentemente supera los marcos de nuestra pro-puesta, pues para nosotros la nulidad específica únicamente podríaasimilarse a expresiones que semánticamente puedan connotar la ideade que tal o cual acto procesal necesariamente deba realizarse de unadeterminada manera, o simplemente que no deba realizarse, o no en de-

terminada forma; en relación con el sentido de aquellas expresiones quese considerarían similares a una amenaza de nulidad pueda afirmarseque ya el mismo legislador entiende que se trata de prescripciones denecesaria observancia en la actuación procesal, he ahí la razón de equi-pararlas a la nulidad específica.

En ese sentido y sin pretensiones de exhaustividad podríamosproponer como supuestos de nulidad, en los que distintas expresio-nes son tenidas como semejantes a la de “bajo sanción de nulidad”, los

siguientes: Artículo 1.- Acción penal

3. En los delitos que requieren la previa instancia del directa-mente ofendido por el delito, el ejercicio de la acción penal porel Ministerio Público está condicionado a la denuncia de lapersona autorizada para hacerlo. No obstante ello, el MinisterioPúblico puede solicitar al titular de la instancia la autorizacióncorrespondiente.

4. Cuando corresponde la previa autorización del Congreso o deotro órgano público para el ejercicio de la acción penal, se obser-vará el procedimiento previsto por la ley para dejar expedita lapromoción de la acción penal.

65 Citado por AROCENA, Gustavo. Ob. cit., pp. 102 y 103, nota al pie 184.



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Artículo 2.- Principio de oportunidad

1. c) Cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las con-

diciones personales del denunciado, el fiscal puede apreciar queconcurren los supuestos atenuantes de los artículos 14, 15, 16, 21,22 y 25 del Código Penal, y se advierta que no existe ningún in-terés público gravemente comprometido en su persecución. Noserá posible cuando se trate de un delito conminado con unasanción superior a cuatro años de pena privativa de libertad ocometido por un funcionario público en el ejercicio de su cargo.

Artículo 47.- Acumulación obligatoria y facultativa

1. La acumulación es obligatoria en el supuesto del numeral 2)del artículo 31.

Artículo 121.- Invalidez del acta

1. El acta carecerá de ecacia solo si no existe certeza sobre laspersonas que han intervenido en la actuación procesal, o si falta-re la firma del funcionario que la ha redactado.

2. La omisión en el acta de alguna formalidad solo la privará desus efectos, o tornará invalorable su contenido, cuando ellas nopuedan ser suplidas con certeza sobre la base de otros elemen-tos de la misma actuación o actuaciones conexas, o no puedanser reproducidas con posterioridad y siempre que provoquen unagravio específico e insubsanable a la defensa del imputado o delos demás sujetos procesales.

Artículo 125.- Firma

1. Sin perjuicio de disposiciones especiales y de las normas esta-blecidas en la Ley Orgánica del Poder Judicial, las resolucionesserán rmadas por los jueces o por los miembros del juzgado ode la sala en que actuaron.

2. La falta de alguna firma, fuera de lo dispuesto en la Ley Or-gánica del Poder Judicial, provocará la inecacia del acto, salvoque la resolución no se haya podido firmar por un impedimento



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invencible surgido después de haber participado en la delibera-ción y votación.

Artículo 131.- Defecto de la noticación 1. Siempre que cause efectiva indefensión, la notificación no sur-

tirá efecto cuando:

a) Haya existido error sobre la identidad de la personanotificada.

b) La disposición o la resolución haya sido notificada en formaincompleta.

c) En la diligencia no conste la fecha o, cuando corresponda, lafecha de entrega de la copia.

d) Si en la copia entregada falta la firma de quien ha efectuado lanotificación.

3. La nulidad absoluta

El artículo 150 del nuevo código se encarga de regular la nulidad ab-soluta, y lo ha hecho de una forma que no estimamos sea la más depu-rada pues, estando a que la doctrina ha establecido que esta especie denulidad se caracteriza tanto porque puede ser instada en cualquier es-tado del proceso, como porque puede ser resuelta de oficio por el Juez;sin embargo, el legislador únicamente ha aludido a la segunda carac-terística. En contra de nuestro parecer podrá decirse que ello ya quedasobreentendido por cuanto el artículo 151 numeral 3 del nuevo códigoprescribe un plazo para interponer la nulidad relativa, con lo cual enuna interpretación a contrario sensu deberá afirmarse que tal plazo noopera con relación a la nulidad absoluta, hecho que permite instarla encualquier momento o estado del proceso; ciertamente no cabe objetar lacorrección de este razonamiento, sin embargo, nos parece que el legisla-dor pudo establecer tal cosa de forma expresa.

Ahora bien, que la ley establezca cuales son los defectos por los cua-les un acto procesal cualquiera podrá ser anulado, da cabal cumplimien-to al sistema de nulidades adoptado por nuestro ordenamiento, nosreferimos al sistema legalista de nulidades; pero, ello no significa que



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estemos ante un supuesto de nulidad específica o expresa, sino, en rigorse trata de una formulación general que al mismo tiempo no hace refe-rencia a acto en concreto, pero puede operar con relación a cualquiera

de ellos. Por ejemplo, la nulidad absoluta cuando se trata de un defectorelacionado a la participación del Ministerio Público en las actuacionesprocesales que requieren su intervención obligatoria, puede operar tantocon relación al levantamiento del cadáver, a la necropsia, a la audienciade prisión preventiva, etc.

Tomando en cuenta lo dicho en el párrafo anterior es necesarioprecisar que las nulidades generales, si bien no han sido previstas condicha denominación, está claro que se encuentran sistematizadas en el

artículo 150, bajo el epígrafe de “nulidad absoluta”; pero no se trata deun error del legislador, pues es común que la regulación de la nulidadabsoluta se realice de forma genérica66, vale decir, no estableciendo enpreceptos específicos que el acto procesal deba realizarse siguiendodeterminada forma bajo sanción de nulidad, sino, describiendo los de-fectos o vicios de cualquier acto procesal, que conllevarían su nulidadabsoluta.

4. Supuestos de nulidad absoluta

El artículo 150 del nuevo código establece como supuestos de nuli-dad absoluta, los defectos concernientes a:

a) La intervención, asistencia y representación del imputado o dela ausencia de su defensor en los casos en que es obligatoria supresencia.

b) El nombramiento, capacidad y constitución de jueces o salas.

c) La promoción de la acción penal, y a la participación del Minis-terio Público en las actuaciones procesales que requieran su in-tervención obligatoria.

66 Rerindose a las nulidades generales en el ordenamiento procesal argentino, LORENCES, Valentín H. yTORNABENE, María Ins. Ob. cit., pp. 155 y 156, señala ue “en gran parte, se trata de nulidades absolutas,esto es de auellas ue, conforme lo dispuesto en el artículo 168, párrafo segundo, deben ser declaradas, aunde ocio, en cualuier estado o grado del proceso, por implicar violación de normas constitucionales o así ser

establecido expresamente”.



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d) La inobservancia del contenido esencial de los derechos y garan-tías previstos por la Constitución.

4.1. Defectos concernientes a la intervención, asistencia y repre-sentación del imputado o de la ausencia de su defensor en loscasos en que es obligatoria su presencia

En términos generales puede señalarse que este supuesto atañeal derecho a la defensa del imputado, que según nuestra Constitu-ción debe garantizarse durante el desarrollo de todo el proceso penal;su proyección es en tres diferentes ámbitos: intervención, asistencia yrepresentación.

En cuanto a la intervención se entiende que tanto frente a actuacio-nes del fiscal como del juez, el imputado debe estar presente, siempreque no haya expresa prohibición legal; de manera que desde la perspec-tiva contraria será el órgano encargado de investigar o juzgar quien debavelar por la presencia efectiva del imputado. Respecto a la asistencia delimputado, se ha dicho que ella está relacionada a la defensa técnica, alnombramiento e intervención del defensor67; por su parte la represen-tación hace referencia a situaciones diversas a la anterior, pues, aquí eldefensor actuará técnicamente en vez del imputado, lo que significa unaactividad del defensor en función excluyente de la del imputado.

Pero, además, el precepto que venimos analizando hace referenciaa la ausencia del defensor pese a que es obligatoria su presencia, de ma-nera que deberá estarse a los preceptos del nuevo código para determi-nar en que casos es obligatoria la presencia del abogado; a manera deejemplo puede señalarse que uno los actos procesales más importantesen que se requiere obligatoriamente la presencia del abogado es la de-claración del imputado, y respecto a ello no hay duda alguna, pero en laregulación del reconocimiento fotográfico de imputado no determinadose han planteado varios cuestionamientos, pese a que en aquel preceptotambién se establece la presencia obligatoria del abogado cuando no serealiza en presencial del juez (artículo 189 del nuevo código).

67 CREUS, Carlos. Ob. cit., pp. 36 y 37.



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4.2. Defectos concernientes al nombramiento, capacidad y consti-tución de jueces o salas

Como puede apreciarse se trata de supuestos en los que son prota-gonistas tanto jueces o salas, en relación con los cuáles se exige que esténnombrados, tengan capacidad y constitución; el nombramiento está enfunción del complejo procedimiento administrativo que debe realizar-se para tal fin; en tanto que la capacidad se vincula a la de ejercicio, laque desde una perspectiva objetiva se expresa en la competencia, y quedesde una perspectiva subjetiva se expresa en la ausencia de causalesde incompatibilidad68. Finalmente, la constitución del juez o tribunal sevincula a las normas reguladoras de la intervención del juez para ejercer

concretamente la jurisdicción, que se relaciona por ejemplo al númerode jueces que deben intervenir, o al orden establecido por la ley para lassustituciones, entre otros.

Para Creus no es correcto que los defectos de tal capacidad específi-ca subjetiva, es decir, inexistencia de casuales de incompatibilidad, queen buena cuenta afectan a la imparcialidad, sean tenidos como nulidadesgenerales –y absolutas para nosotros–; y es que entiende que las normasque mencionan la separación del juez del proceso son las contenidas en

el capítulo destinado a la excusación y recusación, por lo tanto no pue-den configurar supuestos de nulidad general –que se entiende como de-clarables de oficio–. En ese sentido el profesor argentino da cuenta deuna resolución judicial que sostuvo que “el hecho de que el juez no sehaya excusado cuando debió hacerlo no es causa de nulidad de ordengeneral por lo cual la anormalidad es susceptible de ser subsanada”69.

En cuanto a la capacidad desde la perspectiva objetiva –causales deincompetencia– el asunto tampoco resulta pacífico, pues, si bien es una

cuestión que la planteó el profesor Clariá Olmedo, no han faltado vocesdiscrepantes como la de Ricardo Nuñez, para quien la inobservancia delas disposiciones concernientes a esa capacidad específica o competenciaestán reguladas por la ley mediante disposiciones particulares, y por lo

68 La legislación y la doctrina española considera ue tales supuestos sí dan lugar a la nulidad procesal, asíHERNÁNDEZ GALILEA, Jesús. Ob. cit., pp. 164 y ss.; y 215 y ss.




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tanto no son susceptibles de encuadrarse en el marco de la nulidad ymenos en la de carácter general70.

4.3. Defectos sobre la promoción de la acción penal y sobre la par-ticipación del Ministerio Público en las actuaciones procesalesque requieran su intervención obligatoria

Uno de los principales y más notorios defectos en la promoción de laacción penal se produce cuando ella requería el cumplimiento de un re-quisito de procedibilidad que no fue satisfecho; ciertamente tal cuestiónya encuentra solución legal a través de la cuestión previa que regula elartículo 4 del nuevo código, pues, en él se establece que de declararse

fundada corresponde anular todo lo actuado.En cuanto a la participación de Ministerio Público en las actuaciones

procesales que requieran su intervención debemos precisar, que son di-versos los supuestos previstos por nuestra norma procesal; así, podemosmencionar a título de ejemplo los siguientes:

Artículo 195.- Levantamiento del cadáver

2. El levantamiento del cadáver lo realizará el Fiscal, con la in-

tervención –de ser posible– del médico legista y del personal po-licial especializado en criminalística (…).

Artículo 196.- Necropsia

3. La necropsia será practicada por peritos. El scal decidirá siél o su adjunto deban presenciarla (…).

Artículo 227.- Ejecución (interceptación e incautación postal)

2. La apertura se efectuará en el despacho Fiscal. El Fiscal leerála correspondencia o revisará el contenido del envío postal rete-nido (…).

70 AROCENA, Gustavo. Ob. cit., p. 112, nota al pie 196.



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Artículo 245.- Audiencia de prueba anticipada

1.- La audiencia se desarrollará en acto público y con la necesa-

ria participación del Fiscal y del abogado defensor del imputa-do (…).

4.4. La inobservancia del contenido esencial de los derechos y ga-rantías previstos por la Constitución

A diferencia de la regulación argentina en la cual la inobservanciade los derechos fundamentales no está prevista como causal de nulidadabsoluta ni general, nuestro legislador sí la ha establecido expresamente,y con ello de alguna forma se ha quitado relevancia a lo que la doctri-na denomina como nulidades implícitas o virtuales, que precisamentese vinculan a la inobservancia de garantías y derechos fundamentales.Ahora bien, a pesar de aquel silencio o vacío legal, la doctrina argentinasiempre ha considerado que tales supuestos son pasibles de nulidad ab-soluta como sanción procesal, y en esa tesitura sostienen:

“En ese sentido es prácticamente una conclusión obligada queun acto, en cuya realización se han desconocido esas garantías,no puede ser considerado válido por la circunstancia de que

la ley haya omitido señalar, de modo específico, esa violacióncomo fundamento de la declaración de nulidad, particularmenteporque –en todo caso– trataríanse de nulidades absolutas, decla-rables de oficio, las que aun no estando mencionas como tales,tienen que tener carácter general. El mismo mecanismo procesalde designación de las nulidades declarables de oficio, y que porello revisten el carácter de absolutas en nuestro sistema, permitededucirlo ya que tal trascendencia otorga la ley a la violación delas garantías constitucionales y parece incongruente, entonces,que las nulidades de ese origen no ostenten la categoría de nuli-dades de orden general”71.

No podía ser de otra manera pues, si en verdad se toman en seriolos derechos fundamentales, la lógica consecuencia de su vulneracióndebe ser la extirpación, anulación o exclusión de la actuación procesal.

71 CREUS, Carlos. Ob. cit., pp. 39 y 40.



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No obstante, esta práctica en nuestro sistema judicial no es realmentenovedad –aunque quizá sí lo sea en la administración de justicia penala cargo de los juzgados penales–, puesto que, por ejemplo, el Tribunal

Constitucional en reiteradas ocasiones ha hecho prevalecer la fuerzanormativa de la Constitución y, como consecuencia de ello, el respetode los derechos y garantías que integran su parte dogmática. Así, entremuchas otras sentencias pronunciadas por el supremo intérprete de laConstitución, tenemos las siguientes:

a) En la sentencia recaída en el Exp. N° 9727-2005-PHC/TC, del 6de octubre de 2006, estando a que los demandantes alegaron lavulneración de su derecho a la defensa, y por conexión del debi-

do proceso, porque el juez no determinó si se imputaba el delitode falsificación de documento privado o público; el TC declaróNULO todo lo actuado en el Proceso Penal Nº 502-03, desde elauto de apertura de instrucción de fecha 10 de octubre de 2003,y además dispuso que el juez emplazado dicte nuevo auto deapertura de instrucción, precisando si la modalidad delictiva porla cual se procesa a los demandantes se refiere a la supuesta fal-sificación de documentos públicos o privados.

b) En la sentencia del Exp. N° 3390-2005-PHC/TC, del 6 de agostode 2005, en atención a que las demandantes alegaron la vulnera-ción de su derecho a la libertad individual, además del derechoa la motivación de resoluciones judiciales y al debido proceso;el TC señalando además la vulneración del derecho a la defensapor no haberse precisado si se imputaba el delito de falsificaciónde documento privado o público, declaro NULO todo lo actua-do en el proceso penal Nº 63-2004 desde el auto de apertura deinstrucción de fecha 10 de enero de 2005, y además dispuso que

el juez emplazado dicte nuevo auto de apertura de instrucciónprecisando la modalidad delictiva por la cual se procesa a lafavorecida.

c) En la sentencia del Exp. N° 9725-2005-PHC/TC, del 28 de febre-ro de 2007, el TC declaro NULO el Proceso Penal Nº 414-2004 se-guido contra el demandante por el delito contra el patrimonio enla figura de robo agravado, desde el auto de apertura de instruc-ción hasta las resoluciones dictadas por la Segunda Sala Penal

de la Corte Superior de Justicia del Callao y por la Primera Sala



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Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repúbli-ca, ello por cuanto este proceso fue seguido conforme al procedi-miento especial establecido en el Decreto Legislativo Nº 897, que

fue derogado, en parte, por la Ley Nº 27472 y los incisos a), b),c), f) y g) de su artículo 1, que fueron declarados inconstitucio-nales por la precitada sentencia Nº 005-2001-AI/TC, en razón deque vulneraban diversos derechos y garantías que configuran elmodelo constitucional de proceso penal.

d) En la sentencia recaída en el Exp. N° 1558-2005-PHC/TC, del 21de abril de 2005, en atención a que el demandante alega que fueun Fiscal “no identificado” quien emitió acusación, el TC entien-

de que ello supone desterrar la garantía del juez natural –en estecaso del Fiscal–, al impedirse, ocultando su identidad, evaluarsu imparcialidad y competencia; fundamentos por los cualesNULAS la sentencia condenatoria dictada contra Edwin Orlan-do Rivera Gamarra, con fecha 26 de febrero de 2001, por la SalaSuperior Penal Corporativa Nacional para Casos de Terrorismoen el proceso Nº 72-94, y la sentencia expedida por la Sala Penalde la Corte Suprema de Justicia de la República, de fecha 20 deagosto de 2001, que la confirmó; así como NULO el juicio oral y

NULA la resolución de fecha 4 de enero de 1995, en virtud de lacual se declara haber mérito para pasar a juicio oral.

Como podrá advertirse en la jurisprudencia constitucional anular unproceso penal por vulneración de algún derecho o garantía constitucio-nal es algo que se admite sin dudas; ahora, cuáles sean las razones depor qué ello no es frecuente en la justicia penal es un tema pendiente deanalizar, y que desborda la pretensión de este escrito.

5. La nulidad absoluta puesta en cuestiónDe hecho las características de la nulidad absoluta, nos referimos a

su declaración de oficio y en cualquier estado o momento del proceso,son vistas como elementos en contra de la seguridad jurídica, y es que amuchos irrita que habiéndose tramitado un proceso sin cuestionamientoalguno por las partes, al dictarse la decisión final el juez declare la nuli-dad absoluta de cierta actuación procesal, que de ser esencial en el de-sarrollo del proceso, implicará regresar a actuaciones ya realizadas para

volverlas a ejecutar, esta vez conforme al ordenamiento jurídico.



266


Quizá a consecuencia de ese desazón es que se viene proponiendoen doctrina y jurisprudencia la consideración del criterio teleológicocomo determinante para declarar la nulidad tanto absoluta como rela-

tiva, pues entienden que si el acto procesal defectuoso igual logró su fi-nalidad con relación a las partes, carece de toda lógica y racionalidad in-sistir en la nulidad, tanto más que en tales circunstancias nadie vendríaa ser perjudicado, con lo cual la necesidad de perjuicio para declarar lanulidad también estaría ausente.

Sin embargo, todas estas disconformidades doctrinales con relacióna la nulidad absoluta parecen olvidar que cuando se trata de ella nopuede atenderse al interés de los sujetos procesales en concreto, sino, al

interés colectivo o público en que determinadas prácticas no se realicen,o no vuelvan a realizarse, en un claro afán de protección del ordena-miento jurídico mediante la prevención.

Por otro lado, aquellas posiciones omiten el dato de que todo dere-cho fundamental tiene dos dimensiones, una subjetiva que determina elreconocimiento de un derecho subjetivo para la persona, y otra objetivaque se configura como principio o valor dentro del ordenamiento jurídi-co, en tanto se trata de garantías institucionales que configuran el mode-

lo de Estado, y en una perspectiva más concreta, configuran el modelode proceso que se considera debido.

De manera que, en principio podría sostenerse que, aun cuando nin-gún sujeto procesal se sienta perjudicado por un acto procesal viciado,y pese a que dicho acto haya conseguido su finalidad, la declaración dela nulidad absoluta se impondría como imperativo, pues, con relación aellas es que se reciente tremendamente el debido proceso, ya en su di-mensión subjetiva, pero fundamentalmente en su dimensión objetiva.

Que ello pueda traer ciertas disfuncionalidades para el sistema procesalque venimos aplicando, nadie lo duda, pero, se ha dicho que algunoscostes deben pagarse cuando se pretende tutelar o proteger algún otrobien o interés, y en ese sentido podría afirmarse que la imposibilidad ju-rídica de convalidar la nulidad absoluta, es el precio que hay que pagarpor conservar estable y duradero un auténtico debido proceso en elmarco del Estado Constitucional y Democrático de Derecho.



267


6. Nulidad relativa

Una de las principales notas distintivas de esta especie de nulidad

es que ella puede ser declarada únicamente si el sujeto procesal afectadoasí lo ha instado; precisamente de esa forma se ha regulado en el artícu-lo 151 numeral 1 del Código Procesal Penal, añadiéndose en el numeral3 del mismo artículo que la solicitud deberá ser interpuesta dentro delquinto día de conocido el defecto.

Como anteriormente dijimos la regulación de esta nulidad está ins-pirada en que la naturaleza del interés afectado por el vicio procesal esprivado o particular, de manera que no puede denunciarse sino por elsujeto procesal afectado, y asimismo tal naturaleza del perjuicio obliga aestablecer un término perentorio para instarla, pues frente a ese interésparticular está uno de carácter general y público que podría cifrarse enla idea de seguridad jurídica; con relación a ello ha de quedar claro queun proceso no puede desarrollarse con la permanente amenaza de seranulado, de manera que en este tipo de vicios pasado el plazo para de-nunciarlos, simplemente queda convalidado, y con ello no resulta afec-tado el debido proceso o el orden público o garantías del máximo rango.

Ahora, con relación a lo anterior, es de precisar que en virtud delprincipio de trascendencia de las nulidades, que proclama la inexisten-cia de las nulidades por las nulidades mismas, o mejor, la inexistenciade nulidades por el mero incumplimiento de las formas prescritas en laley, se exige la causación de un perjuicio, que de no darse impediría ladeclaración de nulidad, de manera que puede sostener que pas de nullitésans grief : no hay nulidad sin perjuicio. Sobre esta cuestión es clara laafirmación de Lorences y Tornabene:

“Como se dijo, la invocación del perjuicio que provoca o provo-

cará en el futuro el acto es imprescindible, por cuanto las nulida-des no se sancionan por un interés retórico, por defectos ritualesinsignificantes o para meramente satisfacer una norma legal. Lasnormas y las formas fijadas para los actos procesales no consti-tuyen un fin en sí mismas, sino que son un medio idóneo paraasegurar la defensa en juicio de las personas y de los derechos,



268


así como también para fulminar aquellos actos viciados que pro-vocan un ilegítimo perjuicio a la parte que los articuló”72.

En directa relación con el interés particular del vicio que da lugara la regulación de esta especie de nulidad, el numeral 4 del artículoen comento establece que, ella no podrá ser alegada por quien la hayaocasionado, haya concurrido a causarla o no tenga interés en el cum-plimiento de la disposición vulnerada; en cuanto a los dos primeros elfundamento es evidente, pues, no puede atenderse a quien alega en subeneficio la propia torpeza. En cuanto al interés en el cumplimiento dela disposición vulnerada la cuestión merece analizarse detenidamente,pues, es posible que ante el incumplimiento de un precepto legal una de

las partes alegue tener interés en que dicho precepto sea cumplido, pero,ello no da pie a afirmar que necesariamente haya sido perjudicada con elhecho; así, estando a la regulación del proceso de terminación anticipa-da tenemos que su artículo 468 numeral 5, establece que el juez dictarásentencia anticipada dentro de las cuarenta y ocho horas de realizada laaudiencia; pues bien, si ello no ocurre, el imputado podría alegar la nuli-dad de la audiencia señalando tener interés en que se cumpla la norma,y es que la declaración de nulidad le favorecería porque podría tentarun nuevo acuerdo con el Fiscal; sin embargo, en el caso planteado re-

sultará difícil señalar que el imputado resulta perjudicado porque no sehaya realizado la lectura de la sentencia dentro del plazo establecido enla ley.

Con base en ello puede afirmarse que el interés en el cumplimientode la norma vulnerada debe ser interpretado en directa relación con elperjuicio causado; “el vicio del acto, entonces, debe ocasionar un perjui-cio efectivo, y la invalidación producir una ventaja jurídica para quienalega la nulidad”, he ahí el verdadero sentido del interés en el cumpli-

miento de la norma vulnerada.Por otro lado, se establece en el numeral 2 del artículo objeto de aná-

lisis que, la solicitud de nulidad deberá describir el defecto y proponerla solución correspondiente; ahora bien, esta exigencia puede parecer ra-zonable en tanto el desconocimiento del acto procesal defectuoso dificul-ta la labor del juez, quien se vería irremediablemente obligado a revisar




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cada actuación para ver si en ella se ha producido el vicio, pero debeentenderse que de plantear la parte interesada una solución errónea ellono determinaría una declaración de improcedencia, dado que en tal su-

puesto debe ser de aplicación el principio de iura novit curia.

IV. A manera de conclusión

Como hiciéramos referencia al inicio de este escrito, abordar el temade la nulidad es adentrarse en una institución jurídico-procesal compli-cada y confusa, ello debido posiblemente al escaso tratamiento que le hadeparado nuestra doctrina, pero también a la ausencia de una regula-ción jurídica que diera cuenta de los principios que la configuran y per-

miten su operatividad, hecho este que ha venido a ser atendido por elnuevo código procesal penal a través de sus artículos 149 a 154.

Ahora, que haya una regulación sobre la nulidad de hecho proveede seguridad jurídica a los operadores del Derecho y justiciables, pues,ambos sabrán a qué atenerse o qué esperar frente a los actos defectuo-sos, y conocerán también el tratamiento que se les depara; sin embargo,ello no es suficiente, por cuanto al tratarse de una regulación jurídicaella está necesita de un desarrollo dogmático, y esa tarea no es precisa-

mente sencilla tanto más que en la nulidad parecen colisionar en todomomento intereses contrapuestos: por un lado, la justicia plasmada enla idea del debido proceso, y por otro, la seguridad jurídica en las actua-ciones procesales de las que en parte depende la celeridad y la oportunatutela judicial efectiva.

Aquí, evidentemente no se ha querido dar por acabado el debateen torno a la nulidad procesal, es más, creo que ni siquiera se ha dadocuenta de todo el tratamiento que hasta la actualidad se ha deparado

a este instituto procesal; y tampoco podemos afirmar que hemos abor-dado todas sus teclas fundamentales. Sin embargo, si todo cuanto se hadicho constituye un punto de inicio para futuros trabajos, estimamosque el esfuerzo habrá sido sobradamente recompensado.

Bibliografía

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270


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pectiva procesal. Editorial Comares, Granada, 2002.

7. ROXIN, Claus. Derecho procesal penal. Trad. Varios, Editores delPuerto, Buenos Aires, 2000.



271

LA NULIDAD EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Sumario: I. Premisa. II. El onceno inciso. III. El CPP de 2004: ¿en búsqueda de unalimitación? IV. Una digresión sobre el acto y la tecnología. V. La nulidad y la casa -ción. VI. El tema de la nulidad.

I. Premisa

Al comienzo, fue la oralidad. Por lo menos, tal como el modelo lla-mado mixto la entendía. En nombre de la oralidad se hizo una serie dedistinciones en el Código de Procedimientos Penales:

Tropezó de nuevo y con la misma piedra:

La nulidad en el Código Procesal Penal de 2004

Alcides Mario Chinchay Castillo*

* Fiscal Provincial en lo Penal de Lima. Profesor de Derecho Penal en la Academia de la Magistratura. Ex inte-

grante de la Comisión Revisora del Código Penal.

Primer

términoSegundotérmino

Sentido de la distinción

Instrucción Juicio

Primero hay que juntar los elementos sobre loscuales se va a discutir si una persona es inocen-te o culpable, y luego se hace la discusión en símisma.

Mezclar ambas cosas supone desorden e impli-ca no otorgar un margen de acción apropiada afavor de la defensa.



272

ALCIDES MARIO CHINCHAY CASTILLO

Pero ese esquema tenía un problema: dejaba un margen muy peque-ño de poder al que tenía que conocer la nulidad. Ello se puede apreciarde la estricta redacción del artículo 298 del Código de ProcedimientosPenales, en su versión original:

“Artículo 298.- La Corte Suprema declarará la nulidad:

1.- Si en el proceso se ha incurrido en alteración u omisión de trámi-tes que llevan consigo esta sanción;

2.- Si el juez que instruyó o el Tribunal que juzgó no eracompetente;

3.- Si en el debate oral en que declararon testigos se leyeron las de-claraciones prestadas por ellos en la instrucción;

4.- Si se ha condenado por un delito que no fue materia de la ins-trucción o del juicio oral;

Primer

términoSegundotérmino

Sentido de la distinción

Acto deinstrucción

Acto deprueba

Los actos de la instrucción no se someten a ladiscusión y, por lo tanto, no pueden generarcerteza acerca de su contenido, pues no se ha-bría escuchado a la otra parte, que puede teneruna explicación razonable sobre (contra) el con-tenido aparentemente inculpatorio de un actode instrucción.

Apelación Nulidad

La apelación implica reevaluar la prueba actua-da. Pero si la prueba no es solo los documentosque se vayan incorporando al expediente, sino

la discusión que se forma alrededor de tales do-cumentos, es definitivo que un órgano jurisdic-cional que no estuvo presente en la discusión,no puede reevaluar la prueba.

En consecuencia, la única “impugnación” quepodría darse sería la que hallara causas de nuli-dad en lo actuado durante la discusión.



273


5.- Si se han formulado las cuestiones de hecho omitiendo algunode los elementos calificativos del delito o determinantes de laresponsabilidad del acusado;

6.- Si se ha omitido instruir o juzgar un delito que aparece de la de-nuncia, de la instrucción, de la acusación o de las declaracionesde la audiencia;

7.- Si las cuestiones de hecho no se refieren a todos los delitos y atodos los acusados;

8.- Si no se votaron separadamente las cuestiones de hecho y lapena, o aquellas no fueron leídas y publicadas en el mismo díaen que concluyeron los debates;

9.- Si el planteamiento de las cuestiones de hecho lleva a conclusio-nes ambiguas o contradictorias;

10.- Si se dictó la sentencia fuera del plazo legal; y,

11.- Si se descubre en el proceso alguna otra infracción grave de laley”.

II. El onceno inciso

Pero (in)felizmente, el último inciso era tan deliberadamente ambi-guo, que pudo muy bien ser utilizado como pretexto para transgredirdos de las bases de la impugnación de la sentencia en el Código de Pro-cedimientos Penales:

• Se habla de un recurso de nulidad (y no uno de apelación), por-que quien conoce el grado no puede valorar la prueba, y ello

debido a que la prueba es el debate contradictorio que se da al-rededor de los actos de instrucción, y no los actos de instrucciónmismos.

• Se habla de un recurso de nulidad (y no uno de apelación), por-que quien conoce el grado solo ha de abocarse a hallar (o decla-rar que no se hallaron) vicios trascendentes sancionados –preci-samente– con nulidad.



274


Y con motivo del onceno inciso, la Corte Suprema ha tomado moti-vo para hacer dos cosas:

• Valorar las pruebas, y decirnos sin mucho empacho que “no seha valorado correctamente” tal o cual prueba; o incluso decirnosque “no se ha valorado correctamente”, las pruebas en autos, sinmayores especificaciones de cuáles y de qué modo.

• Forzar resoluciones en un sentido determinado, como se des-prende del artículo 299, la nulidad implica una nueva realizaciónde juicio. Y según el artículo 300 (redacción originaria, luegocambiada para prohibir la reformatio in peius), el único cambio

posible sobre el fondo de la cuestión era sobre la pena aplicable.Bajo esta última consideración, hemos tenido un resultado tan sig-

nificativo como deplorable1, cuya manifestación se ha dado en la lógicaque se describe a continuación:

- La Sala Superior absuelve a A, del delito B.

- La Corte Suprema expresa que hay nulidad por la razón C.

- En el nuevo juicio, la Sala Superior cumple con C, y luego de esovuelve a absolver a A del delito B.

- La Corte Suprema expresa que hay nulidad por la razón D.

- En el nuevo juicio, la Sala Superior cumple con D, y luego de esovuelve a absolver a A del delito B.

- La Corte Suprema expresa que hay nulidad por la razón E.

- En el nuevo juicio, la Sala Superior cumple con E, y luego de eso

vuelve a absolver a A del delito B.- La Corte Suprema expresa que hay nulidad por la razón F.

En el nuevo juicio, la Sala Superior cumple con F, y luego de esovuelve a absolver a A del delito B.

1 Ver mi artículo: “La crisis del principio acusatorio. A propósito de la declaración de nulidad por parte de laCorte Suprema de la República”. En: Actualidad Jurídica, Nº 173, Gaceta Jurídica, Lima, abril 2008, pp.

92-97.



275


- La Corte Suprema expresa que hay nulidad por la razón G.

- En el nuevo juicio, la Sala Superior cumple con G, y luego de eso

vuelve a absolver a A del delito B.- La Corte Suprema expresa que hay nulidad por la razón H.

- En el nuevo juicio, cansado de tanto peloteo, la Sala Superiorcondena a A por el delito B.

- La Corte Suprema expresa que no hay nulidad.

En suma, oficialmente la Corte Suprema solo está para velar por-

que no se produzcan causas de nulidad, y nada más que eso; pero enel fondo su pretensión es: “si las cosas no se hacen como a nosotros nosgusta, entonces anulamos todo y lo seguiremos haciendo hasta que sehagan como nosotros queremos”.

Alguno replicará que ello no es así, o que al menos no lo es necesa-riamente. Y que la expresión “tribunal de mérito” o similares2, por partede ejecutorias supremas, es un buen ejemplo de ello, pues esa expresiónes utilizada para diferenciar el ámbito de valoración de prueba, frente al

ámbito de busca de causas de nulidad, y su empleo implica un ejerciciode modestia, al mismo tiempo que de precisión técnica: se remarca –unavez más– que el tribunal de nulidad no está para valorar los actuados.

Pero ello no hace más que remarcar lo que he sostenido al comien-zo: poder, solo poder . Si la Corte Suprema tiene clara esa distinción con-ceptual, y no obstante ello, la usa en ciertos casos y en otros no, ellosignifica que su ingreso a los campos de la valoración de actuados (sinlimitarse a una mera busca de causas de nulidad) no es una opción ju-

risprudencial sobre la base de lo que los señores vocales entiendan por justicia, sino una cuestión de poder.

El pretexto ya lo conocemos: una grave afectación del orden públicoprocesal puede trascender cualquier enunciado de supuestos, y por ello

2 Por ejemplo, en el Acuerdo Plenario N° 6-2007/CJ-116, de fecha 16/NOV/2007, Fundamento Jurídico Nº 8,y el considerando sexto de la Resolución sobre la Queja Nº 1678 - 2006, de fecha 13/04/2007 (que analizarémás adelante), además de sus muchísimas menciones en las sentencias casatorias a propósito del CódigoProcesal Penal de 2004, ue tienen la misma lógica, aunue –claro está– no se reeren al recurso de nulidad,

sino al de casación.



276


siempre es bueno tener un “cajón de sastre” que permita alguna solu-ción “en justicia”.

Ello puede ser procesalmente correcto, pero lo preocupante es queya no se distinga entre la busca de una causa de nulidad y una introduc-ción en factores de mérito o de fondo. Y como lo he expresado, la faltade distinción entre dos aquellos supuestos ocurre cuando se invoca elargumento de “no haber valorado adecuadamente”, tales o cuales actua-dos. Sólo con reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la re-dacción del Código Procesal Penal ha evidenciado la conexión entre unavulneración de derechos y la motivación de las resoluciones judiciales:el artículo 139.3 de la Constitución. Y así se puede establecer la siguiente

secuencia:

Hay órganos jurisdiccionales que actúan prueba y que resuelven sobreel mérito de dichas pruebas. Los llamaremos “órganos” (“tribunales demérito”).

Hay órganos jurisdiccionales que conocen –dentro de cierta clase deimpugnación– lo que han resuelto los órganos. La clase de impugnación noconsiste en volver a analizar la prueba actuada por los órganos, sino que suíndole es verificar que el proceso hecho por tales órganos haya respetado lasnormas trascendentes de Derecho Público Procesal y los derechos de los suje-tos procesales. Los llamaremos “órganos” (“tribunales de nulidad”, “tribuna-les de casación”).

Los órganos fundamentan por qué resuelven como han resuelto, toman-do como base las pruebas actuadas.

Los órganos no valorizan las pruebas, pues su misión es distinta.

Pero dentro del objeto de pronunciamiento de los órganos está el respetode un derecho propio de sujeto procesal: el derecho a que lo que se resuelvase halle debidamente motivado (artículo 139.3 de la Constitución).

La debida motivación –empero– supone cierto abocamiento sobre laspruebas, pues de lo contrario no habría manera de medir si la fundamenta-ción fue debida o no.

Ello no obstante, el enfoque es bien diferente al que hace un órgano: elénfasis no es el contenido de la prueba, sino la manera en que ella se ha valo-rado para hacer cumplir el derecho a que las resoluciones estén motivadas.

La distinción entre estos dos planos se puede apreciar en las siguien-tes fuentes:



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Los órganos no valoran pruebas Los órganos tienenque vericar que se

respete el derecho a la

debida motivación

J u r i s

p r u d e n c i a d e l T C y

o t r a s r e s o l u c i o n e s

“[…] en lo que respecta a los ale-gatos de irresponsabilidad penal(la supuesta inexistencia de prue-bas de la comisión del delito que sele atribuye a la demandante, comosustento de su pretendida excar-celación) se debe subrayar queaquellos implican un juicio dereproche penal de culpabilidad oinculpabilidad sustentado en ac-tividades investigatorias y de va-loración de pruebas que no estánreferidos en forma directa al con-tenido constitucionalmente prote-gido del derecho a la libertad per-sonal toda vez que son aspectospropios de la jurisdicción penal yno de la justicia constitucional queexamina casos de otra naturaleza[Cfr. STC N° 00702-2006-PHC/TC y STC Nº 8109-2006-PHC/TC,entre otras].” – STC sobre el Exp.Nº 03084-2009-PHC/TC, del 25/SEP/2009 (caso Rosado Martel),FJ Nº 06.

“[…] se debe destacar que elderecho a la debida motiva-ción de las resoluciones judi-ciales es parte del derecho aldebido proceso y constituyeuna garantía frente a la arbi-trariedad del Poder Judicial, yeste asegura que las resolucio-nes judiciales no se encuentren

justificadas en el mero capri-cho de los magistrados, sinoen datos objetivos que propor-ciona el ordenamiento jurídicoo los que se deriven del caso”– STC sobre el ExpedienteNº 03264-2009-PHC/TC, del02/OCT/2009 (caso LeónEyzaguirre), FJ Nº 11.

C ó d i g o P r o c e s a l

P e n a l d e 2 0

0 4

“La competencia de la Sala Penalde la Corte Suprema se ejercesobre los errores jurídicos que

contenga la resolución recurrida.Está sujeta de manera absoluta alos hechos legalmente comproba-dos y establecidos en la senten-cia o auto recurridos” – artículo432.2.

“Son causales para interpo-ner recurso de casación: Si lasentencia o auto han sido ex-

pedidos con inobservancia dealgunas de las garantías consti-tucionales de carácter procesalo material, o con una indebidao errónea aplicación de dichasgarantías” – artículo 429.1.

Sin embargo, esta distinción, cuyo colmo es la STC sobre el casode Giuliana Llamoja Hilares (Exp. N° 00728-2008-PHC/TC, del



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13/OCT/2008), es más bien reciente. Y es evidente que antes de que sur-giera esta distinción, la Corte Suprema mezclaba los planos y pasaba deun lado al otro, según decidiera ejercer su poder, con lo cual desdibujó

el sentido de la nulidad procesal.

Como lo expresé antes, ello ya había empezado con el onceno inci-so del artículo 298, originario, que está redactado en clave de “cajón desastre”. Las sucesivas redacciones han conservado una mención en talsentido (se remarcan los incisos análogos al onceno original):

i. Modificación hecha por el artículo 1 del Decreto Ley Nº 21895,publicado el 03/08/1977:

“Artículo 298.– La Corte Suprema declarará la nulidad:

1) Si en el proceso se ha incurrido en alteración u omisión de trá-mites que expresamente lleven consigo esta sanción.

2) Si el juez que instruyó o el Tribunal que juzgó no eracompetente.

3) Si se ha condenado por un delito que no fue materia de la ins-

trucción o del juicio oral. 4) Si se han formulado las cuestiones de hecho omitiendo algu-

no de los elementos calificativos del delito o determinantes de laresponsabilidad del acusado.

5) Si se ha omitido instruir o juzgar un delito que aparece de ladenuncia, de la instrucción, de la acusación o de las declaracio-nes en la audiencia.

6) Si las cuestiones de hecho no se refieren a todos los delitos y atodos los acusados.

7) Si el planteamiento de las cuestiones de hecho lleva a conclu-siones ambiguas o contradictorias.

8) Si se dictó la sentencia fuera del plazo legal.

9) Si se descubre en el proceso alguna otra infracción grave dela ley.



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No procede declarar la nulidad tratándose de vicio procesal cuyasubsanación no habría de alterar el sentido de la resolución” (elresaltado es nuestro).

Modificación hecha por el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 126,publicado el 15/06/1981:

“Artículo 298.-

La Corte Suprema declarará la nulidad:

1.- Cuando en la sustanciación de la instrucción, o en la del pro-ceso de juzgamiento, se hubiera incurrido en graves irregula-

ridades u omisiones de trámites o garantías establecidas por laLey Procesal Penal;

2.- Si el Juez que instruyó o el Tribunal que juzgó no eracompetente;

3.- Si se ha condenado por un delito que no fue materia de la Ins-trucción o del Juicio Oral, o que se haya omitido instruir o juzgarun delito que aparece de la denuncia, de la instrucción o de la

acusación. No procede declarar la nulidad tratándose de vicios procesales

susceptibles de ser subsanados; o que no afecten el sentido de laresolución. Los Jueces y Tribunales están facultados para com-pletar o integrar en lo accesorios, incidental o subsidiario, los fa-llos o resoluciones judiciales.

La nulidad del proceso no surtirá más efectos que el retrotraer elprocedimiento a la estación procesal en que se cometió o produ-

jo el vicio, subsistiendo los elementos probatorios que de modoespecífico no fueron afectados. Declarada la nulidad del JuicioOral, la audiencia será reabierta, a fin de que en dicho acto sesubsanen los vicios u omisiones que la motivaron, o que en sucaso, se complementen o amplíen las pruebas y diligencias quecorrespondan”.

El hecho de que se haya puesto en la última versión el onceno incisooriginario como primero permite sin duda dos lecturas:



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• La bien intencionada: la Corte Suprema debe concentrarse encosas realmente trascendentes y no en nimiedades como el plazopara emitir la sentencia, o la ausencia de lectura de las cuestiones

de hecho, que si bien podrían ser irregularidades, no llegan alextremo de justificar una nulidad.

• La crisocrática3: que asume que el juez desea de ahora en ade-lante tener más expedito que nunca su camino para buscar cual-quier motivo como causa de nulidad, casi a su entera voluntad.

III. El CPP de 2004: ¿en búsqueda de una limitación?

El Código Procesal Penal parte del mismo supuesto ideológico de supredecesor: la prueba es ante todo una actividad (= poner –literalmen-te– en tela de juicio) y solo quien estuvo en el acto probatorio (o acto de

juzgamiento) puede pronunciarse sobre las pruebas.

Pero ya no estábamos en 1939 para poder proclamar: “El procesopenal se desarrolla en dos etapas: la instrucción o periodo investigatorioy el juicio, que se realiza en instancia única” (artículo 1 del Código deProcedimientos Penales).

Entre los dos códigos han acontecido los artículos 14.5 del PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos, del 16/12/1966 (“Todapersona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallocondenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tri-bunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”4) y 8.2 h) de la Con-vención Americana sobre Derechos Humanos, del 22/11/1969 (“Du-rante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a lassiguientes garantías mínimas: […] derecho de recurrir del fallo ante juez

o tribunal superior”).Estricta y técnicamente hablando, el recurso de nulidad no im-

plicaba un respeto a este derecho, pues allí ni el fallo ni la pena eran

3 Del griego κρισος (= juez) y κρατος (= poder): relativo al poder de los jueces, favorecedor de ue los juecestengan tanto poder cuanto sea posible.

4 Como sabemos, el derecho anglosajón privilegia la pluralidad de instancia como un derecho del imputadoante una sentencia adversa; y no tanto como posibilidad del Fiscal de recurrir contra una sentencia favorableal imputado, lo cual se considera “volver a juzgar” al procesado y –por tanto– introducir un doble riesgo

(double jeopardy) de condena.



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propiamente recurridas. Es obvio que por una evaluación errada de laprueba se podía condenar a una persona por un delito, y propiamente ello no era revisable en sede de recurso de nulidad.

En tal contexto, el Código Procesal Penal de 2004 consagró el dere-cho de apelar contra la sentencia. Pero, ¿cómo hacerlo si se partió delmismo supuesto ideológico de 1939, según el cual solo puede evaluar laprueba quien estuvo en su actuación?

Los autores del Código han expresado que ello sucedió en 1939y también en 2004: no hay forma alguna en que un tribunal de apela-ción se entere cómo fue la actuación oral de la prueba, pues no existe

forma alguna en que se pueda ver y oír cómo se efectuó la actuaciónprobatoria…

IV. Una digresión sobre el acto y la tecnología

… ¿O sí?

Asoma por allí un conjunto de recursos que en la actualidad hacenque si una señorita sometida a prisión preventiva, acusada de matar asu madre, llora en el penal, en medio de la audiencia de pedido de va-

riación, a los pocos minutos todo el planeta pueda ver ello con todo de-talle… pero nos mantenemos en que la presencia física es lo único quevale a efectos de apreciar una actuación probatoria. Pero, ¿ello es ver-dad? ¿Dónde quedó entonces el artículo 169 del Código de 2004?

“Artículo 169.- Testigos residentes fuera del lugar o en elextranjero

1. Si el testigo no reside en el lugar o cerca de donde debe pres-tar testimonio, siempre que resulte imposible conseguir su tras-lado al Despacho judicial, se podrá disponer su declaración porexhorto. De ser posible, y con preferencia, podrá utilizarse elmedio tecnológico más apropiado, como la videoconferencia ofilmación de su declaración, a la que podrán asistir o intervenir,según el caso, el Fiscal y los abogados de las partes.

2. Si el testigo se halla en el extranjero se procederá conforme alo dispuesto por las normas sobre cooperación judicial interna-cional. En estos casos, de ser posible, se utilizará el método de



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videoconferencia o el de filmación de la declaración, con inter-vención –si corresponde– del cónsul o de otro funcionario espe-cialmente habilitado al efecto”.

Vemos aquí una incoherencia con la premisa antes dicha: no es cier-to que toda la actividad probatoria pueda apreciarse o valorarse solo siuno “ha estado allí”, físicamente. Por tanto, ¿por qué no consagrar quela apelación fuera una revisión en vídeo de la prueba actuada en el juiciooral? La razón es una trampa puesta a ellos mismos por los autores delcódigo: ellos han consagrado que se actúe nueva prueba en la apelación(con lo cual ya no se trata de que una segunda instancia revise a una pri-mera, sino de que haya dos primeras instancias), debido a una cortapisa

que ellos mismos se han colocado.Me permitiré hacer la analogía con la anécdota del experimento del

murciélago y su comida. Leí cuando era niño un experimento interesan-te sobre la manera que tienen los murciélagos para percibir la realidad.Como se sabe, ellos se guían por el ultrasonido y no tanto por la visión(que al parecer es muy deficiente). Lanzan un chillido (inaudible para eloído humano) y del rebote que perciben de él, saben qué tienen por de-lante, de qué tamaño es, a qué distancia se encuentra. Según ello toman

decisiones, como los humanos las tomamos de nuestra visión.En una inmensa habitación, se puso a un murciélago. En medio de

la sala se puso una enorme tabiquería que solo tenía un agujero en laparte inferior derecha, lo bastante grande para que el animalito pasaravolando con comodidad al otro lado; en este otro lado estaba su alimen-to. Conforme el roedor empezó a sentir hambre, hizo un “mapeo sóni-co” del lugar, lanzando ultrasonidos, para ver dónde había una salida.Así halló el agujero. Por allí pasó al otro lado, donde no tardó en hallar

su alimento.Por varios días el animalito pasaba por el agujero al otro lado de la

división y comía. Al cabo de ese tiempo, los autores del experimento re-tiraron la tabiquería. Fue divertido ver cómo el murciélago seguía yendohacia donde antes estaba el agujero, para pasar por allí. Es decir, una vezhecho su “mapa sónico”, el animal no lo repetía cada día, sino que con-fiaba en ese mapa; de modo que una vez quitado el tabique, él hacía unamaniobra para evadir una pared que solo existía en su imaginación.



283


Así es la apelación en el Código Procesal Penal de 2004. Los codifica-dores se preguntaron y ellos mismos se contestaron:

- ¿Y cómo podemos salvaguardar el derecho a la instancia pluralen el nuevo proceso penal?

- Pues introduciendo una apelación.

- Pero mediante la apelación, el órgano de alzada tiene que valo-rar prueba, ¿y cómo podría hacer ello, si “no estuvo allí”, en el

juicio?

- No hay forma en que pueda valorar esa prueba ya actuada,

¿verdad?

- No la hay, en efecto.

- Entonces solo queda que en la segunda instancia se actúeprueba.

Esta “solución” no solo obvia lo ya dicho: que si hay una nuevaprueba y si ella se valora para la sentencia de “segunda” instancia, elsujeto procesal ya no puede obtener un segundo pronunciamientosobre esa nueva prueba, con lo que la “solución” termina cayendo en lomismo que quería evitar: dejar en desamparo a quien considera que lavaloración de una prueba no se ha hecho de modo correcto.

Además, introduce un galimatías por demás peligroso, debido a sutalante subjetivo:

“Séptimo: Es exacto que con arreglo a los principios de inmedia-ción y oralidad que priman en materia de actuación y ulterior

valorabilidad y valoración de la prueba personal, el Tribunal deAlzada no está autorizado a variar la conclusión o valoraciónque da su contenido y atendibilidad realice el órgano jurisdic-cional de primera instancia. Ello desde luego reduce el criteriofiscalizador del Tribunal de Apelación, pero no lo elimina. Enesos casos –las denominadas ‘zonas opacas’–, los datos expresa-dos por los testigos estrechamente ligados a la inmediación (len-guaje, capacidad narrativa, expresividad de sus manifestaciones,



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precisiones en su discurso, etcétera) no son susceptibles de su-pervisión y control en apelación; no pueden ser variados.

Empero, existen ‘zonas abiertas’, accesibles al control. Se trata delos aspectos relativos a la estructura racional del propio conte-nido de la prueba, ajenos en sí mismos a la percepción sensorialdel Juzgador de primera instancia, que pueden ser a través delas reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científi-cos. En consecuencia, el relato fáctico que el Tribunal de Prime-ra Instancia asume como probado, no siempre es inconmovible,pues: a) puede ser entendido o apreciado con manifiesto error ode modo radicalmente inexacto –el testigo no dice lo que men-

ciona el fallo–; b) puede ser oscuro, impreciso, dubitativo ininte-ligible, incompleto, incongruente contradictorio en sí mismo; o,c) ha podido ser desvirtuado por pruebas practicadas en segun-da instancia (ver: GIMENO SENDRA, Vicente: Derecho ProcesalPenal, Editoiial Colex, Madrid, dos mil cuatro, páginas doscien-tos setenta y cinco/ doscientos setenta y seis)”5.

Sin duda que ante esta afirmación –que incluso osa invocar una basedoctrinaria– hemos de estar más bien a lo afirmado por Ludwig Witt-

genstein, en su célebre Tractatus Logico-Philosophicus6

: “Acerca de aquellode lo que no podemos hablar debemos callar”. Se refería el padre de lafilosofía analítica del lenguaje a que “La posibilidad de toda imaginería,de todos los modos pictóricos de expresión, está contenida en la lógicade la representación” (Ob. cit., § 4.015); “Comprender una proposiciónsignifica saber lo que sería el caso si fuera verdadera. (Uno puede com-prenderla, por tanto, sin saber si es verdadera.) Es entendida por cual-quiera que entienda sus constituyentes” (Ob. cit., § 4.024).

En otros términos, se trata de que si esa comprensión de “lenguaje,capacidad narrativa, expresividad de sus manifestaciones, precisionesen su discurso” va a motivar un discurso (la sentencia es un discurso),entonces tiene que ser expresado en palabras. Si no puede ser expresa-da en palabras, entonces no debería motivar un discurso. Y ello por dosrazones:

5 Sentencia sobre la Casación Nº 05-2007-HUAURA, del 11/OCT/2007, fundamento sptimo.

6 WITTGENSTEIN, Ludwig. Tractatus Logico-Philosophicus. Madrid, Tecnos, 2007, § 7.



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1. Una construcción que pretende ser racional se deslegitima siparte de bases no racionales, al estilo del conocido aforismo ló-gico ex absurdo sequitur quodlibet (= “de lo absurdo se sigue cual-

quier cosa”). Aquí no se trataría propiamente de algo absurdo;pero si consiste en un elemento no expresable en palabras, tieneuna base no verificable, no controlable y, por lo tanto, puede ca-recer de lógica.

2. Se lesiona el deber constitucional de motivar las resoluciones. Sihay que motivar, pero una parte queda a la absoluta subjetivi-dad del juzgador, entonces no se está motivando propiamente.

Y el argumento no versa sobre que esos aspectos de las “zonas opa-cas” no sean valorables al momento de resolver (tampoco versa sobreque dichas zonas sí sean valorables). El argumento va más allá: cual-quier cosa que motive la sentencia, tiene que ser explicable en palabras,si no se deja en desprotección a los sujetos procesales.

Unos testigos van a juicio y declaran lo que saben. Lo mismo hacenlos peritos. Unos y otros abonan sobre la misma versión de los hechos.¿Se imaginan qué podría suceder si el juez, con absoluta impunidad, pu-diera decir: “si bien los testigos han venido a dar una versión concor-

dante de los hechos, no es menos verdad que se les notaba por demásnerviosos; y si bien dos peritos han ratificado esa versión desde su puntode vista técnico, también hay que evaluar que su tono de voz era muytitubeante, por lo que es posible que no estén del todo seguros de lo quedecían”?. ¿Se imaginan? Cualquier fuente de prueba podría descalificar-se debido a una apreciación que la propia sentencia casatoria expresaque no sería revisable. Se podría decir la mayor sandez al respecto, conla deliberada intención de torcer la sentencia hacia un resultado pre-viamente adoptado y pactado con alguna de las partes, y nadie tendría

cómo ver que eso sea cierto, razonable y consistente o no.Pero, ¿es posible documentar por escrito estados de ánimo, veloci-

dades en el habla, titubeos, miradas de inseguridad, tonos de descon-cierto en la voz? Por cierto que sí. Pero si la documentación va a ser porescrito, tendríamos que hacer un relato tan minucioso, que la redaccióndel acta tomaría incluso más tiempo que la audiencia misma7.

7 Lo ue de hecho sucedía en Huaura, donde el autor estuvo implementando el Código Procesal Penal en sus

primeros trece meses; y como sucede aún en algunos lugares donde el código está vigente.



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¿Hay alguna otra forma en que esos elementos de las “zonas oscu-ras” se puedan documentar?

Como ya se evocó, el artículo 169 nos trae una metodología que nose limita a hacer que la revisión de un medio de prueba se haga sin queel juez esté presente; sino que implica que la producción misma del actoprobatorio se hace a distancia.

Si la actuación de la prueba se puede percibir por medios audio-visuales a distancia, ¿por qué la revisión que el tribunal de grado va ahacer de la prueba actuada ante la primera instancia no puede hacersecon la misma metodología? (recordemos que el artículo 169 no se limita

a la transmisión “en vivo” de la declaración, sino que también incluye lavisualización de un testimonio previamente grabado). Pero, ¿por qué noes posible hacer ello? Pues por obra y gracia del artículo 120:

“Artículo 120 Régimen General.-

1. La actuación procesal, fiscal o judicial, se documenta pormedio de acta, utilizándose de ser posible los medios técnicosque correspondan.

2. El acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes,día y hora en que haya sido redactada, las personas que han in-tervenido y una relación sucinta o integral –según el caso– de losactos realizados. Se debe hacer constar en el acta el cumplimien-to de las disposiciones especiales previstas para las actuacionesque así lo requieran.

3. Será posible la reproducción audiovisual de la actuaciónprocesal, sin perjuicio de efectuarse la transcripción respectiva

en un acta. La Fiscalía de la Nación y el Consejo Ejecutivo delPoder Judicial, cada uno en su ámbito, en función a las posibili-dades de la Institución, dictarán disposiciones que permitan suutilización.

4. El acta será suscrita por el funcionario o autoridad que diri-ge y por los demás intervinientes previa lectura. Si alguno nopuede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho. Sialguien no sabe firmar, podrá hacerlo, en su lugar, otra persona,



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a su ruego o bien un testigo de actuación, sin perjuicio de que seimprima su huella digital”.

Como se ve, el código ha optado por que el acta entera (y no sololas resoluciones judiciales emitidas dentro de la audiencia) sea un docu-mento escrito. Si fuera posible, así como una concesión generosa, perosin ningún valor ocial, se podría utilizar un medio audiovisual parala reproducción de los actos de la audiencia, pero sin que ello libere laobligación de contar con un acta de papel.

Si estamos en un modelo oral, nos preguntamos ¿por qué esa fija-ción en un documento escrito? Ni un vídeo en “mpg”, ni una hoja de

papel son una realidad que se ha dado en forma oral, sino su mera re-presentación. ¿Pero hay que ser Ludwig Wittgenstein para darse cuentade que el vídeo es muchísimo más cercano a lo oral y a la inmediatez,que el acta de papel?

¿Entonces? Ahora que desde por lo menos el TUO del CódigoProcesal Civil, sabemos que “documento” no es sinónimo de “hoja depapel escrito”, sino que va mucho más allá, ¿por qué documentar unaaudiencia es sinónimo de escribir un acta? Alguno dirá que aspirar aque todos los lugares del país tengan la tecnología que permita filmar elacta, es una utopía, y que debemos pisar tierra y comprender que esta-mos en el Perú. Pues lo mismo se decía cuando las computadoras per-sonales ingresaron al país en la segunda mitad de los ochenta (más bienen el tercer tercio de los ochenta). Ante una computadora que valía 2000dólares, todos decían que esas maquinitas prodigiosas serían el lujo delas empresas privadas más adineradas, pero que el Estado jamás podríadarse el lujo de dotar a toda su burocracia de semejantes aparatos.

Hoy, la excepción (cada vez más ausente) es que algunos órganos ju-risdiccionales (muy apartados) y casi ningún órgano fiscal tengan toda-vía máquina de escribir. Inclusive en lugares de provincias (como Hua-ral), échense ustedes a buscar una máquina de escribir y no la hallaránni para adornar un museo.

Al razonar de esa manera se está teniendo lo que Nietzsche llamó“visión de gusano” (= mirar las cosas desde el suelo), que se contrapo-ne a la “visión de águila” (= mirar las cosas desde arriba): se puso eltope abajo, con lo cual los magistrados (en su mayoría refractarios a la



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informática) y el aparato administrativo del Poder Judicial tienen paten-te para dormir en sus laureles: ¿a qué buscar formas más objetivas yclaras de documentar las audiencias si el Código ha tenido la amabili-

dad de ponernos en el estado tecnológico de 1863?

El prodigio del avance humano se percibe con incontratable nitidezcuando en 1872 y en 2009 la metodología de elevar actuados de primerainstancia a la segunda es exactamente la misma: hoja de papel escrito.¡Qué empuje no hubiera dado, no solo a la reforma procesal penal, sinoa la administración de justicia en general y a la modernización de lasrelaciones de sociedad política8, que el Código hubiera dicho que el actafuese un vídeo, y que allí donde no se contara con la capacidad tecno-

lógica, el acta hubiera podido provisionalmente ser una hoja de papel! Jueces y administradores se hubieran visto forzados a adaptarse tec-

nológicamente. Los que hicieran actas de papel sabrían que estaban enfalta y que el estado normal de las cosas era que el acta fuese un vídeo.

Y por cierto que la apelación no hubiera tenido que actuar pruebasen segunda instancia: esas supuestas “zonas oscuras” podrían haberseapreciado claramente en el vídeo9.

Como el código se ha puesto la cortapisa de que el acta sea una hojade papel, entonces, debido a ello mismo, es necesario que haya oralidady análisis de la prueba en segunda instancia. Y como lo único con lo quepuede trabajar el juez del grado es con unas hojas de papel, entoncestiene que actuar prueba nueva.

V. La nulidad y la casación

Al ir a las definiciones, tenemos lo siguiente sobre “recurso de nuli-dad” y “recurso de casación”, respectivamente:

8 En contraste con las llamadas relaciones de sociedad civil , las relaciones de sociedad política suponen elencuentro de un ciudadano con una autoridad; auel debe obedecer, y esta tiene la potestad de emitir órdenesen nombre del Estado (ius imperium).

9 Como el lector habrá notado, lo ue cuestiono no es ue existan esas cosas ue se llaman –en la sentenciacasatoria citada– “zonas oscuras”, sino el hecho de ue se diga sin preocupación alguna ue tales cosas no

puede expresarse verbalmente y ue, sin embargo, sí pueden inuir en la decisión judicial.





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Recurso de nulidad Recurso de casación

Razones pararecurrir

Haberse incurridoen causas de nulidad(incisos del artículo 298

del C de PP)

(Artículo 429 del CPP)

Casación constitucional.– Inobservan-cia de garantías constitucionales

Casación procesal.– Inobservancia delas normas legales de carácter pro-cesal sancionadas con la nulidad (en

esto se identica con la razón delrecurso de nulidad).

Casación penal o sustantiva.– Indebidaaplicación, una errónea interpreta-ción o una falta de aplicación de laley penal.

Casación motivacional (para algunosparte de la constitucional).– Falta omanifiesta ilogicidad de la motiva-ción

Casación jurisprudencial.– Ausencia

de seguimiento de la doctrina juris-prudencial establecida por la CorteSuprema o, en su caso, por el Tribu-nal Constitucional.

Efecto quese busca

Declaraciónde nulidad

(Artículo 298, últimopárrafo del C de PP)

Declaración de nulidad

(Artículo 433.1 del CPP)

Como se verá, no se trata tan solo de causas de nulidad, sino tam-bién de hacer nomofilaxis y de unificar la jurisprudencia10.

10 Ver: CALDERÓN JACINTO, Liliana & DÍAZ CASTILLO, Ingrid. El recurso de casación y su aplica-ción en la legislación Penal peruana. En: <http://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/peruana.htm>;GONZÁLES-CUéLLAR SERRANO, Nicolás. “Los nes de la casación en el proceso civil”. En: Jueces

para la democracia, ISSN 1133-0627, Nº 19, 1993, pp. 55-61. En: <http://dialnet.unirioja.es/servlet/

articulo?codigo=2552472> .



291


VI. El tema de la nulidad

Habiendo existido en el Código de Procedimientos Penales un elen-

co de causas de nulidad que han generado que en la práctica, la CorteSuprema invada funciones propias de una corte de apelaciones, era deesperarse que haya “candados” que facilitaran impedir ello.

Tenemos en ese sentido dos rubros de trabajo al respecto:

1. La casación procesal adviene al haberse incurrido en un supues-to de nulidad, y sobre ello no hay matices (en la especificación dela causa). Pero tres instituciones hacen que la nulidad no opere sino tiene trascedencia:

a. La nulidad relativa (artículo 151).

b. La convalidación (artículo 152).

c. El saneamiento (artículo 153).

2. La causa de ilogicidad de la motivación, tiene que:

a. Ser manifiesta.

b. Fluir del propio tenor de la resolución (es decir, la Corte Su-prema no puede revisar los actuados y su mérito, al menos enesta causa).

Estas instituciones son sin duda importantes; pero en realidad laúnica novedosa es la segunda. La primera ya se hallaba en la normati-va anterior: “No procede declarar la nulidad tratándose de vicios pro-cesales susceptibles de ser subsanados; o que no afecten el sentido de la

resolución. Los jueces y tribunales están facultados para completar o in-tegrar en lo accesorios, incidental o subsidiario, los fallos o resoluciones judiciales” (artículo 298, penúltimo párrafo).

Por ello, se puede afirmar que la formulación de las razones pararecurrir en casación no ha sabido apuntar a una distinción de fondo quepermita que en realidad la Corte Suprema no equivoque el rumbo otravez y se ponga a valorar prueba.



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Ese es el sabor sospechoso que deja, por ejemplo, el considerandoquinto de la sentencia casatoria sobre el expediente Nº 08-2007-HUAU-RA. Allí, la Corte Suprema se pone a analizar documentos que obran en

autos y con el pretexto de analizar la debida motivación hace una incur-sión en tales actuados, que no se diferencia en nada de una resoluciónde apelación.

Lo único que sucede es que “se da a entender” que esa incursión esúnicamente a título de vericación de la logicidad de lo resuelto, noporque se quiera analizar el mérito de lo resuelto (qué va).

Ante ello, vemos que ocurre el mismo desconcierto que sucedió con

la STC sobre el expediente Nº 139-2002-HC/TC, del 29/01/2002 (casoBedoya de Vivanco). Aquí, como allí, teníamos un tribunal que supues-tamente no va a “juzgar el juicio” del órgano jurisdiccional originario,sino que –en ambos casos– tenía que atender causas abstractas de va-lidez de lo resuelto. El Tribunal Constitucional no supo (no quiso) au-tolimitarse, y se abocó a analizar si había o no dineros públicos o priva-dos, y a decidir qué consecuencias “deberían” desprenderse de ello. Eseanálisis –tampoco– se diferenciaba del qué hubiera hecho un tribunal deapelación. Pero el pretexto fue similar: esas consideraciones no se hacen

por sí mismas: se hacen únicamente para verificar que se hayan cumpli-do esos abstractos requisitos de validez del proceso.

Esto es llamado por los procesalistas constitucionales Fórmula Heck,que se invocó por primera vez en la STC sobre el expediente Nº 9746-2005-HC (FJ Nº 6):

“Que el criterio expuesto recogido por este Colegiado en uni-forme y reiterada jurisprudencia, también fue advertido por elTribunal Constitucional Federal Alemán hace varias décadas,dando lugar a la ya célebre ‘fórmula Heck’, que desde entoncesha regido su fundamentación en casos como el presente:

‘La estructuración del proceso, la determinación y valoración delos elementos de hecho, la interpretación del derecho ordinario ysu aplicación a los casos individuales son asuntos de los tribuna-les competentes para tal efecto, y se encuentran sustraídos de la



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revisión posterior por parte del Tribunal Constitucional Federal;solo en caso de la violación de un derecho constitucional especí-fico por parte de un tribunal, puede el Tribunal Constitucional

Federal entrar a conocer el asunto (...). [L]os procesos de subsun-ción normales dentro del derecho ordinario se encuentran sus-traídos del examen posterior del Tribunal Constitucional Fede-ral, siempre y cuando no se aprecien errores de interpretaciónrelacionados fundamentalmente con una percepción incorrectadel significado de un derecho fundamental, especialmente en loque respecta a la extensión de su ámbito de protección, y cuandosu significado material también sea de alguna importancia parael caso legal concreto” (BverfGE 18, 85 –sentencia del 10 de junio

de 1964–)’”.

Ello es algo perfectamente análogo a la limitación que –se supone–debe hacer una corte de casación. Ya no es la distinción entre tribunalconstitucional versus tribunal ordinario, sino la que debe haber entre tribu-nal de mérito versus tribunal de casación.

La separación en el plano constitucional no funcionó (no en nues-tro país, al menos). Cada vez es más arduo distinguir entre una sen-

tencia constitucional y una de apelación, cuando la acción cuestionauna decisión jurisdiccional. Lo mismo sucede con la nulidad procesalpenal: desde casi el comienzo se desdibujó su límite con el recurso deapelación.

Los intentos hechos en la redacción normativa no han sido todo loprecisos que era necesario que fueran, para reforzar una casación quepermitiera que cumpliera sus fines, y que no chapalee en un océano decausas pendientes, lo que atentaría contra la calidad de lo que debe re-

solverse, y que permitiría –otra vez– que una interesante cuota de poderno se pierda. Es decir, una vez más, el problema de que ser supremono implica dar las grandes líneas maestras sobre las que transcurriráel Poder Judicial, sino ser capaz de resolver todo, llegue a depender deuno, por la forma o por el fondo.

Poder, solo poder. En tal sentido –me temo– el Código ProcesalPenal tropezó de nuevo… y con la misma piedra.



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Bibliografía

1. CALDERÓN JACINTO, Liliana y DÍAZ CASTILLO, Ingrid. El

recurso de casación y su aplicación en la legislación penal peruana. En:<http://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/peruana.htm>.

2. CHINCHAY CASTILLO, Alcides Mario. “La crisis del principioacusatorio. A propósito de la declaración de nulidad por partede la Corte Suprema de la República”. En: Actualidad Jurídica,Nº 173, Gaceta Jurídica, Lima, abril 2008.

3. GONZÁLES-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Los nes de la ca-sación en el proceso civil. En: Jueces para la democracia, ISSN 1133-0627, Nº 19, 1993, pp. 55-61. En: <http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2552472>.

4. WITTGENSTEIN, Ludwig. Tractatus Logico-Philosophicus. Tecnos,Madrid, 2007.



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LA NULIDAD EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004

Sumario: I. Introducción. II. La nulidad como instituto jurídico. Hacia una deni-ción. III. La nulidad en el Código de Procedimientos Penales. IV. Principios generalesque rigen en materia de nulidad en el Código Procesal Penal del 2004; 1. Principiode legalidad; 2. Principios de convalidación, protección, eventualidad, trascendenciay nalidad de los actos procesales. 3. La convalidación. V. Clases de nulidad. VI. Elsaneamiento procesal. VII. Los efectos de la nulidad. VIII. Conclusión.

I. Introducción

El estudio de la teoría del proceso como disciplina es reciente. Des-cubrir las relaciones que se materializan en un proceso y su desenvol-vimiento es objeto del Derecho Procesal. No hay que perder de vista deque, modernamente, el Derecho Procesal como ciencia es un conjuntounitario con diversas manifestaciones, correspondiendo a un estudiodogmático relacionado con la construcción de conceptos ajustados a la

época, a las necesidades del proceso y al desempeño de la función ju-risdiccional del Estado moderno. A decir de Niceto Alcalá y Zamora lateoría general del proceso –o Derecho Procesal– es la “exposición de losconceptos, instituciones y principios comunes a las distintas ramas del

La nulidad en el Código Procesal Penal del 2004

Carlos Machuca Fuentes*

* Juez Provisional del Tercer Juzgado Penal de Ica. Integrante de la Comisión de implementación del nuevo

Código Procesal Penal en el Distrito Judicial de Ica.



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CARLOS MACHUCA FUENTES

enjuiciamiento”1. Por tanto, nos dirigimos hacia una unificación de laciencia procesal cualesquiera fueran sus manifestaciones –civil, penal,laboral, etc.– dejándose de ver al proceso como uno de naturaleza públi-

ca o privada. En este marco conceptual, debemos resaltar que la nulidades uno de los institutos procesales que mayor atención ha recibido den-tro de los últimos años. El proceso penal peruano tal y como lo contem-pla el Código de Procedimientos Penales (C de PP) no contempló explí-citamente la regulación de la nulidad como veremos mas adelante. Elloha hecho que por extensión se apliquen otras normas colaterales que in-ciden sobre la nulidad2, especialmente en lo referido a la impugnación.Sin embargo, la importancia del instituto requiere que nos detengamospor un momento para considerar sus alcances jurídicos.

II. La nulidad como instituto jurídico. Hacia una denición

En Roma –cuna de muchas instituciones del Derecho– la nulidadexistía como una situación de hecho puesto que dado el carácter forma-lista del proceso, lo nulo sencillamente no existía y se originaba de cual-quier contravención. Ello tenía explicación en que al no existir cienciaprocesal, el procedimiento –simple formalismo– era anexo a la discusiónde la litis. Posteriormente apareció la distinción entre la nulidad convali-

dable y la nulidad insalvable, apareciendo las bases para distinguir entrela nulidad y la anulabilidad. Sin embargo, el abuso de esta instituciónoriginó arbitrariedades, proliferando las declaraciones de nulidad porlos jueces –situación similar a la actualidad en que la gran parte de losprocesos penales son declarados nulos evitando así un pronunciamientosobre el fondo– ocasionando que la Revolución Francesa, que entre otrascosas cuestionaba la actuación de la judicatura, introdujera el denomina-do “principio de legalidad”, esto es, que ningún acto del procedimientopodría ser declarado nulo si no estaba expresamente señalado por la ley.Esta concepción devino, con el tiempo, en excesiva originando que lacodificación sea más flexible, aunque sin abandonar el principio, permi-tiendo que en casos excepcionales el acto nulo pudiera subsistir.

1 Citado por qUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio. Teoría General del Proceso. Editorial Temis, Bogotá,2000, p. 2.

2 El Código Procesal Civil contempla en su segunda disposición complementaria que las normas de dichoCódigo son aplicables supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, lo ue se interpreta como una

“supremacía” de la norma procesal civil, respecto a las demás.



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Por otro lado, al no existir ciencia procesal –esta apareció en todasu dimensión recién a inicios del siglo XX, especialmente con la EscuelaItaliana de Chiovenda–3, el concepto de proceso no era tan desarrolla-

do como lo es hoy; lo que existía era el “procedimiento” tanto romanocomo el germánico –este último basado en los llamados Juicios de Dios endonde se permitía, por excepción, situaciones impugnativas– lo que dioorigen a la llamada querella nullitatis que en realidad es la impugnaciónque subsiste al lado de la apellatio. Es obvio que la nulidad tiene per-manente actualidad pues la ciencia procesal que se ocupa de su estudioencuentra que existe un uso indebido de esta quizá por no entendersesus alcances.

Los procesalistas han pretendido definir la nulidad como una situa-ción extraña que afecta al proceso. Así Couture señala que la nulidad esel apartamiento de las formas establecidas por ley. Alsina conceptualizaa la nulidad como sanción por la cual la ley priva un acto jurídico desus efectos normales. Palacio y Podetti conciben a la nulidad como laineficacia del acto procesal. Pero una definición más adecuada a estostiempos podría ser que la nulidad es el estado de anormalidad de unacto procesal, debido a la ausencia o la presencia defectuosa de los re-quisitos que condicionan su existencia regular4. Teniendo en cuenta esta

definición, podemos señalar que la nulidad tiene dos aristas: una rela-cionada a los vicios extrínsecos en virtud del incumplimiento de unaformalidad establecida en el ordenamiento procesal y vicios intrínsecos consistente en la falta de requisitos de fondo del acto jurídico procesal.

III. La nulidad en el Código de Procedimientos Penales

Como hemos señalado, la nulidad no se encontraba contemplada enel Código Adjetivo del 40. Ello en el entendido de que la reforma proce-

sal iniciada con el Código de 1920 representaba una transformación dela justicia penal de esos años, predominantemente inquisitiva. La “refor-ma” de los veinte no duró muchos años y la codificación del cuarentapretendió, bajo la influencia del sistema mixto, lograr la modernización

3 Ver, ALZAMORA VALDEZ, Mario. Derecho Procesal Civil, Teoría General del Proceso. Editorial Lumen,Lima, 1953, p. 43.

4 DÍAZ VALLEJOS, José. Manual de Teoría del Proceso. Editorial de la Universidad Inca Garcilazo de la

Vega, Lima, 2005, p. 163.



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de la justicia5 y en ese afán no se dedicó mayor espacio a la nulidad. Eldenominado “recurso de nulidad” contemplado en el artículo 298 delC de PP, solo opera a mérito de impugnación, originando que nuestros

tribunales en lo penal naveguen entre la resolución de la impugnacióny la “búsqueda exhaustiva” de causales de nulidad en el proceso, pueslo que se consigue es retrotraer al proceso a un estado anterior, circuns-tancia que se puede convertir en repetitiva. Así tenemos muchos pro-cesos donde las sentencias son declaradas nulas y finalmente las accio-nes penales prescriben causando desazón en la ciudadanía. Es decir,nos encontramos ante la nulidad como sustento de impugnación de lassentencias y no como regulación para subsanar defectos en el transcur-so del proceso. Es más, el artículo 298 in comento en su texto original,

no contemplaba el denominado principio de convalidación. Este reciénes introducido con el artículo 1 del Decreto Ley Nº 21895 (03.08.1977).Posteriormente se introdujeron otros principios procesales (como elde la conservación de los actos procesales) con las sucesivas modifi-catorias contenidas en el artículo 2 de la Ley Nº 24670 (20.05.1987), laLey Nº 24712 (01.07.1987) y finalmente el Decreto Legislativo Nº 126(15.08.1991).

La Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con el artículo 299, podía

anular todo el proceso o mandar rehacer la instrucción, lo que importabainicialmente que solo esta instancia podía declarar la nulidad6. Posterior-mente, con el otorgamiento de facultad de fallo a los jueces de instruc-ción, podían los Tribunales Correccionales –luego Salas Penales– aplicarextensivamente el artículo 298, anulando la instrucción, pero siempreutilizándose la impugnación de la sentencia como vía para cuestionar-se los defectos del proceso. La entrada en vigencia del Código ProcesalCivil y su aplicación supletoria a los demás ordenamientos procesales,vino a resultar un aporte para la solución de los problemas de nulidad

de forma, lográndose así subsanar en el transcurso del proceso los defec-tos formales incurridos en este, sin embargo, subsiste aún el vacío para

5 GUZMÁN FERRER , Fernando. Código de Procedimientos Penales. Editorial Cientíca S.R.L., Lima, 1977, p. 9.

6 Así lo señala una Ejecutoria de la Corte Suprema ue precisaba: “Solo la Corte Suprema puede anular unainstrucción. Los tribunales correccionales carecen de tal facultad; deben limitarse a proceder en alguna de lasformas establecidas en el artículo 221 del C de PP”. Anales Judiciales 1965, p. 268, citado en “Exposición de

Motivos”; GUZMÁN FERRER, Fernando. Código de Procedimientos Penales. Ob. cit., p. 9.



299


las nulidades procesales que no estén relacionadas con el tema de fondo,situación que se pretende modificar con la norma del 2004.

IV. Principios generales que rigen en materia de nulidad en el Có-digo Procesal Penal del 2004

1. Principio de legalidad

La nulidad se sanciona solo por causal que la ley procesal señala, loque importa que las mismas estén previstas expresamente7. Este prin-cipio aparece enunciado en el artículo 149 del Código Procesal Penal(CPP). Empero, si la norma no contempla en forma precisa una sanción

para el incumplimiento de un acto procesal, este puede considerarsenulo cuando importe una irregularidad grave y sobre todo que afecte eldebido proceso. Ello, conocido en la doctrina como nulidad implícita, seexplica porque nos encontraríamos ante la vulneración de una garantíade la administración de justicia que es necesario reparar, lo que importapor otra parte que la nulidad debe ser grave y trascendente para ser de-clarada como tal.

2. Principios de convalidación, protección, eventualidad, trascen-dencia y nalidad de los actos procesales

Una lectura atenta de los artículos 151, 152 y 153 del Código ProcesalPenal, nos lleva a la conclusión que además del principio de legalidad elcódigo Acoge otros principios procesales, siendo los principales:

Principio de convalidación.- La convalidación es uno de los elemen-tos más estudiados por la ciencia procesal moderna, en el entendido deque debe propugnarse la preservación del acto procesal, salvo que exis-

ta un defecto grave que impida su convalidación; distinguiéndose dostipos de convalidación; es expresa cuando la parte perjudicada ratificael acto viciado y tácita cuando no se efectúa impugnación alguna al actoviciado.

7 Ver, CARRIN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Volumen I, Grijley, Lima, mayo 2007,

p. 402.





301


entorpecido o afectado por dicho defecto, debemos entender que cum-plió sus fines, no siendo pertinente argumentar nulidad por el defecto.

3. La convalidación

Aparece señalada en el artículo 152 incisos a) y b) del Código Pro-cesal Penal, haciéndose la salvedad que se encuentra conjugada con losprincipios antes señalados. La convalidación solo opera cuando no exis-ten defectos absolutos y se produce solo en los siguientes casos:

- Cuando el Ministerio Público o los demás sujetos procesales nohayan solicitado oportunamente su saneamiento, en el entendi-

do de que no tienen reclamación alguna sobre el acto defectuoso,siempre que el defecto no sea absoluto.

- Cuando quienes tengan derecho a impugnarlo hayan aceptado,expresa o tácitamente, los efectos del acto.

- Si, no obstante su irregularidad, el acto ha conseguido su fin res-pecto de los terceros o si el defecto no ha afectado los derechos yfacultades de los intervinientes.

V. Clases de nulidad

La codificación procesal penal del 2004 se ha inclinado, al establecerlas categorías de la nulidad, solo por las denominadas nulidad absolutay nulidad relativa, dejando de lado o subsumiendo en estas a la deno-minada “inexistencia de actos procesales” –ausencia de requisitos esen-ciales para la existencia de un acto procesal como tal– y la “anulabilidade irregularidad de los actos”11, la primera relacionada con la facultaddel perjudicado a solicitar la invalidación y la segunda relacionada convicios no muy graves que no producen indefensión o crisis del debidoproceso y generalmente ocasionan una sanción disciplinaria al causantede la irregularidad.

1.- Nulidad absoluta.- Dentro de la denominada “legalidad” la codi-ficación peruana contempla la denominada nulidad absoluta, lo que im-porta la existencia de un acto procesal gravemente viciado. Ello permite

11 Ver GOZAÍNI, Osvaldo A. Teoría General del Derecho Procesal . Ob. cit., pp. 308, 311.



302


también la declaración “de oficio” de la nulidad. Debe distinguirse entrela nulidad absoluta –lo que importa que el acto tiene apariencia externade legitimidad y requiere ser invalidado– de la denominada “inexisten-

cia de actos procesales” que presupone la ausencia de requisitos esen-ciales para la constitución de este (ejemplo, una sentencia dictada poralguien que no es juez) que incluso no requiere de declaración algunaque lo invalide, pues en puridad se le reputa como no existente. A tenorde lo señalado en el artículo 150 del CPP, la nulidad absoluta se presentaen los siguientes casos:

a) Cuando se vulnera un derecho fundamental como lo es el de-recho a la defensa del imputado (intervención, asistencia y re-

presentación por letrado, cuando sea obligatoria su presencia).En sentido amplio, desde que una persona es intervenida porautoridad competente, tiene derecho a ser asistida por letrado.Se extiende este derecho a la actuación a nivel policial. Inclusivedurante la fase de investigación preparatoria –que comprendelas diligencias preliminares y la investigación preparatoria pro-piamente dicha– el imputado goza de este derecho, que no soloincluye la circunstancia de tener letrado sino de efectuar su ade-cuada defensa, prestando su descargo, siendo oído por el ente

investigado. Por ejemplo, la vulneración del derecho a ser oído yformular su defensa en los casos donde se promueva el procesoinmediato –artículo 446 del CPP, supuestos de flagrancia, confe-sión o existencia de elementos de convicción suficientes– ocasio-nará la nulidad de la acusación en los casos en los que el juez, enla etapa de saneamiento, se percate que no se ha permitido de-fenderse al imputado (ausencia de su declaración), aun cuandohaya sido sorprendido en flagrante delito. Lo que se propugnaes conservar incólume un derecho como el de la defensa que no

debe encontrar restricciones en su ejercicio12.

b) El derecho al juez natural es otro derecho que conjugado con eldebido proceso, significa que nadie puede ser juzgado por tribu-nales de excepción y por tanto una vulneración de este derecho,

12 De acuerdo con el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San Jos: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez otribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de

cualuier acusación penal formulada contra ella (...)”.



303


que se traduce en la designación inadecuada de los órganos ju-risdiccionales (no perdamos de vista que las actuaciones del Mi-nisterio Público no constituyen actos jurisdiccionales) conduce

a la nulidad, sobre la base de la garantía constitucional de quetoda persona tiene derecho a ser juzgada por juez competentepreestablecido por ley.

c) La promoción de la acción penal y la subsiguiente investigacióndentro de un proceso moderno está reservada al Ministerio Pú-blico, por tanto las actuaciones de este no pueden ser delegadasy en los casos en que un acto específico requiera de su necesariaintervención (ejemplo, el allanamiento) su no presencia vicia el

acto y ocasiona nulidad que puede –como se indica– ser declara-da inclusive de oficio.

d) La inobservancia del contenido esencial de los derechos y garan-tías previstos por la Constitución, permite declarar la nulidadabsoluta. Con ello, el legislador establece una cláusula de nu-merus apertus, resumiéndose esta en que, cualquier acto procesalque afecte derechos y garantías contempladas en la Constitución,permite que se declare –aun de oficio– su nulidad, ello concor-

dante con los principios contemplados en el Título Preliminar dela norma del 2004.

2.- Nulidad relativa.- Se encuentra referida a que un acto procesalsi bien se encuentra afectado, esta no es de tal gravedad que exista laobligación de invalidarlo a diferencia de la nulidad absoluta en la que el

juez tiene la obligación de anular el acto contrario a derecho. El artículo151 del CPP, establece las siguientes reglas:

a) Cuando el afectado por la nulidad efectúe la reclamaciónpertinente.

b) La solicitud de nulidad debe describir el defecto y proponerla solución. Ello a fin de evitar argumentaciones dilatorias quebusquen afectar el proceso. El incumplimiento de este requisitooriginaría –en caso de solicitud de parte– la inadmisibilidad delpedido.



304


c) Se establece como plazo para solicitar la nulidad como máximoel quinto día de haber conocido el defecto.

d) No puede alegarse nulidad en beneficio propio –cuando quienla haya propiciado lo solicite, haya concurrido a causarla o notenga interés en el cumplimiento de la disposición vulnerada–,ello porque motivaría la existencia de articulaciones que soloperjudican al proceso. Esto cobra mayor importancia pues seprohíbe la nulidad cuando exista deliberación de la sentencia deprimera instancia, o si se verifica en el juicio luego de la verifi-cación de la sentencia de la instancia sucesiva. En estos casos eldenominado “principio de preclusión de los actos procesales”

importa que cerrada una etapa procesal, no puede reabrirse ladiscusión sobre la validez de las etapas anteriores.

VI. El saneamiento procesal

Como hemos indicado, el saneamiento es la purificación del procesoy su finalidad es precisamente el subsanar cualquier defecto del proce-so, salvo que este sea convalidable. El saneamiento, como lo señala elartículo 153 de la norma, busca que el proceso no se retrotraiga a esta-

dos anteriores y para ello permite renovar el acto viciado, rectificar ocumplir una omisión siempre que ello fuere posible. El saneamiento esun tamiz de la actividad judicial en el proceso penal. Sin embargo, elsaneamiento no procederá –acorde con lo señalado en el artículo 152.2–cuando el acto irregular no modifique, de ninguna manera, el desarrollodel proceso ni perjudique la intervención de los interesados.

VII. Los efectos de la nulidad

Los alcances de la nulidad son diversos y se encuentran enunciadosen el artículo 154 del Código. Tenemos los siguientes:

- La nulidad de un acto afecta a todos los demás actos dependien-tes de este. Ello en el entendido de que si el acto primigenio estáviciado, los restantes que tengan directa incidencia con este nopueden ser validados (reacción en cadena). Sin embargo, existela obligación de que el juez precise los actos dependientes, enaras de eliminar la confusión entre las partes.



305


- Los defectos deben ser subsanados –cuando sea posible– reno-vando el acto, rectificando el error o cumpliendo el acto omitido.Esta subsanación debe buscar en lo posible no afectar sino en lo

más estrictamente necesario la secuencia del proceso.

- La declaración de nulidad conlleva la regresión del proceso alestado e instancia en que se ha cumplido el acto nulo. Este esuno de los efectos mas importantes de la nulidad, habida cuentasu carácter “reparador”. En el inciso 3 del artículo 154 se hacenuevamente la salvedad de que no se puede retrotraer el proce-so a etapas ya concluidas, salvo que exista mandato superior.

- Finalmente, la declaración de nulidad de actuaciones realizadasdurante la investigación preparatoria no importa la reaperturade esta. Ello, en consideración a que esta etapa del proceso noconstituye acto jurisdiccional. Concordante con ello las nulida-des declaradas durante el desarrollo del juicio no retrotraen elproceso a la etapa de investigación o a la intermedia, ello nueva-mente, en aplicación del principio de preclusión.

VIII. Conclusión

El tratamiento de la nulidad en el proceso penal importa un cambioen la forma como este instituto se inserta en los procesos penales, impi-diendo que las articulaciones que actualmente se deducen en el procesobajo el Código de Procedimientos Penales se reduzcan sustancialmente.Ello porque a falta de una norma expresa, ha sido práctica usual espe-cialmente de la parte procesada o acusada, deducir nulidad de actuadosretardando innecesariamente el proceso y propiciando en muchos casosque el proceso prescriba, creando una mala imagen del Poder Judicial

ante la ciudadanía pues pareciera que se fomenta la impunidad. No po-demos negar que la nulidad se va a presentar en algunos casos con lanueva norma procesal penal, sin embargo lo que se busca es reducir almínimo estas anormalidades y sobre todo evitar convertir a la nulidaden un “caballito de batalla” que solo busque la dilación del proceso.



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Bibliografía

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neral del Proceso. Editorial Lumen, Lima, 1953.2. CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Volu-

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3. DEVIS ECHEANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso. TomoI, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984.

4. DÍAZ VALLEJOS, José. Manual de Teoría del Proceso. Editorial dela Universidad Inca Garcilazo de la Vega, Lima, 2005.

5. GOZAÍNI, Osvaldo A. Teoría General del Derecho Procesal. Edito-rial Ediar, Buenos Aires, Argentina 1996.

6. GUZMÁN FERRER, Fernando. Código de Procedimientos Penales.Editorial Científica S.R.L., Lima, 1977.

7. QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio. Teoría General del Proce-so. Editorial Temis, Bogotá, 2000.



307

LA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Sumario: I. Introducción. II. Una primera aproximación sobre el procedimiento ad-ministrativo. III. En torno al acto administrativo. Denición conceptual. IV. El con -cepto de acto administrativo en la ley de procedimiento administrativo general – LeyNº 27444. V. El régimen de la nulidad en los actos administrativos. VI. La nulidad enlos procesos de selección según la normativa de contrataciones del Estado. VII. Juris- prudencia del Tribunal en torno a los actos declarados nulos. 1. Formulación válida delvalor mínimo y máximo del valor referencial; 2. Motivación del acto administrativo emi-tido por la Administración Pública; 3. Las bases adolecen de vicio que acarrea la nulidad

del presente proceso de selección; 4. Prohibición de subsanar requerimientos técnicosmínimos en la propuesta técnica; 5. Nulidad de ocio de una Resolución del Tribunal;6. Nulidad de Resolución que declara la nulidad de ocio de un proceso de selección,según el Decreto Legislativo Nº 1017; 7. Nulidad de un proceso de selección por ítems,según el Decreto Legislativo Nº 1017; 8. Nulidad de un proceso de selección por ítems por la aplicación errónea de la normativa de contrataciones, según el Decreto LegislativoNº 1017. VIII. La nulidad en los procedimientos administrativos sancionadores. IX. Nu-lidad de los actos administrativos, presunción de validez y recurso de reconsideración.X. Nulidad de resolución que afecta el derecho a la defensa. XI. Consideraciones nales.

I. Introducción

Cada ordenamiento jurídico, en el marco de un Estado Constitucio-nal y Democrático, reserva para sí un instrumento capaz de corregir la

La nulidad de los actos administrativos segúnla normativa de contrataciones del Estado

Breves apuntes en relación al procedimiento administrativo*

Cristhiam León Orosco**

* “Cuando la arbitrariedad y la ilegalidad se atreven a levantar la cabeza con insolencia e impudicia, es siempreun signo seguro de que los llamados a defender la ley no han cumplido con su deber. El pueblo que no lucha

por su Derecho, no merece tenerlo” (Rudolf VON IHERING).** Abogado por la Ponticia Universidad Católica del Perú. Especialista en temas de Derecho Administrativo

y Contrataciones del Estado. Asesor legal del Tribunal del Organismo Supervisor de las Contrataciones del

Estado - OSCE.



308

CRISTHIAM LEÓN OROSCO

desviación de poder, de resguardar un orden constitucional, de impedirel abuso de un derecho o capaz de permitir y asegurar que los derechosde los ciudadanos se mantengan incólumes cuando se tiene al frente a la

Administración Pública.

La forma como se relaciona o se vincula esta con los ciudadanosvaría y ello depende de lo que en el caso en particular se persiga. Algu-nas de esas formas vienen a ser el acto administrativo y el contrato esta-tal. Precisamente, el canal a través del cual se servirá la Administraciónpara decidir una situación en concreto será el procedimiento administra-tivo correspondiente.

En efecto, el procedimiento administrativo se presenta como unainstitución que dista mucho de ser un plexo de formalismos y actuacio-nes rígidas que debe soportar el administrado a fin de obtener o defen-der un derecho o sencillamente a fin de que no se le afecte su situación

jurídica.

La Ley de Contrataciones del Estado y su antecesora han develadouna forma de comunicación entre la Administración Pública y el ad-ministrado que actualmente no presenta problemas si es que se la miradesde la perspectiva tradicional, es decir, a partir de una relación depoder, que por cierto, además, está imbricada por una regulación legalasistémica, profusa y cambiante.

La literatura sobre la naturaleza del procedimiento es variada y muycompleja y no pretende agotarse en este trabajo, el cual únicamente per-sigue analizar el procedimiento administrativo especial previsto por laLey de Contrataciones del Estado, desde la perspectiva del acto adminis-trativo nulo y cómo este se manifiesta en su seno. No obstante, el estudiodel procedimiento administrativo especial, tanto el proceso de seleccióny el procedimiento sancionador, no debe ser vista desde la perspectivatradicional y exigua, sino desde aquella que persigue proponer una rela-ción de interacción, comunicación y organización entre los ciudadanos yla Administración Pública, que en buena cuenta retome, también, la vi-gencia del debate en torno a la posición que ostenta el administrado enun Estado Constitucional; que no persiga únicamente aplicar una ley alcaso concreto o decidir sobre una situación en particular, sino que consi-dere que a través del procedimiento administrativo se pueden poner envigencia valores jurídicos.



309


La figura de la nulidad en la Ley de Contrataciones del Estado haencontrado su máximo desarrollo en la jurisprudencia del Tribunal deContrataciones, y ello ha sucedido así desde que entró en vigencia la Ley

Nº 268501, ahora derogada y el Decreto Legislativo Nº 1017, actualmentevigente, las cuales en torno a la nulidad de los actos administrativos hanmantenido la misma regulación. Las causales para declarar la nulidadde estos están contenidos en la propia normativa, si es que aquellas sehan configurado en un proceso de selección; mientras que las causalesde nulidad del acto administrativo emitido en el marco de un proce-dimiento administrativo sancionador son las que se recogen en la LeyNº 27444, en tanto que tienen que ver con los requisitos, validez quedebe contener aquel al momento de su emisión.

Por ello, al momento de analizar las causales de nulidad en la nor-mativa sobre contrataciones públicas no resulta suficiente conocer enqué consisten estas, sino que también es importante saber cómo se hanestado aplicando, motivo por el cual este trabajo recogerá algunas de-cisiones del Tribunal en las cuales se ha pronunciado en torno a la nu-lidad de los actos administrativos dictados en un proceso de seleccióny en un procedimiento administrativo sancionador así como sobre losactos nulos declarados de oficio.

II. Una primera aproximación sobre el procedimiento adminis-trativo

El procedimiento administrativo es el modo de realizar el DerechoAdministrativo el cual, en nuestro tiempo, se fundamenta cada vezmás en la idea de comunicación y de la información. El moderno Esta-do ya no se sirve solo de instrumentos reguladores, sino que atiendeel interés general a través de toda una variadísima gama de medios

1 Mediante Ley Nº 26850, de fecha 27 de julio de 1997, se promulgó la Ley de Contrataciones y Adquisicionesdel Estado, la cual unicó los diversos cuerpos normativos en un solo sistema de contrataciones delEstado. Mediante Decreto Supremo Nº 012-2001-PCM, se aprobó el Texto Único ordenado de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado de la Ley Nº 26859 y mediante Decreto Supremo Nº 013-2001-PCM, se aprobó el Reglamento de la Ley citada. Posteriormente, mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM se aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y medianteDecreto Supremo Nº 084-2004-PCM se aprobó su Reglamento. Finalmente, mediante Decreto Legislativo

Nº 1017, de fecha 4 de junio de 2008 se aprobó la nueva Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento

fue aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF de fecha 1 de enero de 2009.





311


públicas. Además del Derecho Administrativo, se ocupan especialmentedel fenómeno del procedimiento administrativo las teorías de las deci-siones, la teoría de las funciones o de los roles, elaborada en el seno de

la Sociología y la Ciencia de la Administración4.

A raíz de ese nuevo enfoque es que dicho autor señala que desde unpunto de vista conceptual, debe distinguirse jurídicamente entre el pro-cedimiento decisorio y el de prestación efectiva. Durante mucho tiempose entendió por procedimiento decisorio aquel que desemboca una re-solución de carácter vinculante. Tal concepción estaba presidida por unDerecho Administrativo al que solo le importaba la acción soberana orevestida de imperium del Estado. Por otro lado, hay otros procedimien-

tos en los que no se desemboca en la adopción de una resolución, sinoen el otorgamiento de prestaciones administrativas. A partir de esa dis-tinción, la doctrina alemana hace alusión al procedimiento como nuevoparadigma, en la cual la dogmática sobre la materia contempla el proce-dimiento desde dos perspectivas: de un lado, como suceso o aconteci-miento real; de otro, como idea ordinamental5.

Desde el punto de vista de su facticidad, esto es, de su aplicaciónpráctica como hecho real, al Derecho Administrativo le importa el pro-

cedimiento en la medida en que se cuestione la correcta aplicación delas normas de procedimiento, como las relativas a la participación, a lacompetencia o a la publicación y notificación de los actos administrati-vos. Tal es el ámbito de la denominada “legalidad formal de la acciónadministrativa” y de la doctrina de los vicios de procedimiento que aaquella se vincula. El segundo, al Derecho Administrativo le importa elprocedimiento bajo el perfil de los que podría llamarse “idea ordinamen-tal”, es decir, el procedimiento administrativo como proceso o sucesiónordenada que proporciona transparencia y racionalidad, coordinación y

contacto; fines que, por su parte, encierran y desarrolla importantes va-lores jurídicos6.

Los estudios que se efectúen en torno al procedimiento administra-tivo deben reparar, considero, en el segundo aspecto, en tanto que los

4 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. Ob. cit. p. 318.

5 Ídem.

6 Ídem.



312


procedimientos administrativos comunes y especiales no se pueden cir-cunscribir ordinariamente a un único objetivo, sino que por el contrario,responden, paralelamente a las amplias competencias administrativas, a

otros fines tales como la información administrativa, la coordinación yla garantía de acierto en la decisión, la seguridad jurídica individual yla consecución del consenso institucional7. Y, precisamente, la revalori-zación del procedimiento administrativo en el seno del Derecho Públi-co alemán, por ejemplo, se debe entre otras razones a la distinción entrecompetencias administrativas y a la organización de la Administracióny a un cambio de mentalidad y la conciencia de la propia dignidad per-sonal que han calado en la población, causas todas estas que ha hechonecesario un mayor crecimiento del procedimiento administrativo, en el

sentido de “idea ordinamental”, como concreción del interés general8.

De ese modo, cabe precisar dos cosas: el procedimiento administra-tivo es la expresión del cambio habido en las relaciones entre el Estadoy el ciudadano. La necesidad de comunicación entre la Administracióny los ciudadanos responde a la concepción constitucional de la posiciónque tiene el ciudadano en el seno del Estado. En segundo lugar, es nece-sario verificar un análisis sistemático y comprensivo del procedimientoadministrativo no solo respecto de las formas de relación entre la Admi-

nistración y el individuo, sino también en relación con la disciplina de laformación de la voluntad, en la esfera interna de la Administración. Ellose hace especialmente evidente frente a las planificaciones de nivel supe-rior, en tanto que la organización y el procedimiento se encuentran es-trechamente ligados. Los conceptos de “organización como estructura”y “organización como actividad” que ha desarrollado la ciencia admi-nistrativa se presentan realmente como diferentes estados de una mismacosa. Esta relación incita por otra parte a utilizar diversas metáforas: laresolución como punto; el procedimiento como línea, el conjunto de la

organización administrativa como superficie; el procedimiento como“Administración en movimiento”; la organización como “situación” o“estado”9.

7 Ídem.

8 Ídem.

9 Ídem.



313


En este estado de las cosas, se puede advertir que la caracterizaciónde un procedimiento administrativo no solo debe tender a la mera re-ferencia de una concatenación de sucesos u ordenación de distintas

fases o etapas destinadas a obtener una decisión de la autoridad admi-nistrativa, sino que, además, debe proporcionar transparencia y racio-nalidad, coordinación, organización y contacto; nes que, por su parte,encierran y desarrollan importantes valores jurídicos.

Bajo esa perspectiva –precisa Garrido Falla– debe notarse que la le-gislación sobre procedimiento administrativo implica un doble intento:de una parte, racionalizar la actuación administrativa, estableciendo lasreglas (instrucciones); de otra, advertir que el procedimiento constituye

una garantía para los administrados. El primer objetivo, el racionaliza-dor, es fácil de entender porque responde a elementales principios deorganización administrativa. Toda gran organización pública o privada,debe tener sus propias reglas de funcionamiento si quiere actuar con efi-cacia. El segundo, en cambio, es el producto de una sucesiva etapa enla construcción del Estado de Derecho. Las consecuencias jurídicas sonradicales: en adelante ya no es jurídicamente indiferente que un acto ad-ministrativo sea dictado por uno u otro órgano administrativo (princi-pio de la competencia), o que el expediente se resuelva con audiencia o

sin ella del interesado, o prescindiendo del informe de un determinadoorganismo técnico o jurídico. Ahora el olvido de estos trámites vicia elacto administrativo final, que, por ende, se convierte en anulable o in-cluso en nulo de pleno derecho10.

III. En torno al acto administrativo. Denición conceptual

Una vez llegado a este punto, y puesto de relieve la noción de pro-cedimiento administrativo, corresponde efectuar una breve reseña sobre

el acto administrativo, para luego ahondar con mayor énfasis en la nuli-dad del acto administrativo en el marco de la Ley de Contrataciones delEstado, cuyo régimen prevé, precisamente, por un lado, la configuraciónde un procedimiento especial destinado a seleccionar la mejor oferta enun marco de competencia, así como de un régimen referido al procedi-miento administrativo sancionador.

10 GARRIDO FALLA, Fernando. “El procedimiento administrativo de 1950 a hoy”. En: Revista de

Administración Pública. Nº 150, setiembre-diciembre, 1999, p. 116.



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En ese sentido, de manera inicial, debe indicarse que la figura delacto administrativo, que a decir de Cassagne, constituye un típico pro-ducto de la función administrativa, en sentido material, viene a consti-

tuir algo así como el eje a cuyo alrededor giran las principales institucio-nes del Derecho Administrativo11. Por su parte, Aurelio Guaita consideraque el acto administrativo es, sin duda, el concepto capital del régimen

jurídico de la Administración, es decir, del Derecho Administrativo.Todas las potestades administrativas, todas las prerrogativas de la Ad-ministración, vienen a coincidir y condenarse en esta: poder dictar actos

jurídicos regulados por el Derecho Público (administrativo) y dotadosde un vigor especial, dato explicaría y justificaría la abrumadora litera-tura científica dedicada al tema en los países que más han destacado en

la ciencia del Derecho Administrativo desde el siglo pasado (Alemania,Francia, Italia, y puede agregarse ahora también España), como a su vez,tan ingente “producción bibliográfica” tenía que provocar una variedadcasi ilimitada de conceptos, nociones, definiciones, etc., del acto admi-nistrativo, a pesar de que –como no podía dejar de ser– la mayor partede actos lo son para casi todos los autores12.

Se sostiene que la expresión acto administrativo surgió después dela Revolución Francesa. Antiguamente, estos actos se llamaban actos del

rey o actos del fisco. Se sostiene que el primer texto legal que empleóesta expresión es la ley francesa del 16 de agosto de 1790 por la cual seprohibía a tribunales federales el conocimiento de operaciones de los ór-ganos administrativos. La expresión de acto administrativo era desco-nocida antes de la Revolución Francesa, ya que fue entonces cuando laAdministración Pública quedó sometida a un régimen de Derecho. Enel Estado de policía, la Administración realizaba actos que en sentidoamplio podrían llamarse administrativos pero que estaban excluidos delrégimen de Derecho. Del caos indisciplinado de operaciones materiales

de todas las clases que realizaba el Estado policía, se va a desprenderahora la noción de acto administrativo para designar un acto jurídico de

11 CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Tomo II, 7ª edición, LexisNexis-Abeledo-Perrot, BuenosAires, 2002, p. 42.

12 GUAITA, Aurelio. “El concepto de acto administrativo”. En: Revista de Administración Pública. Nº 7, 1975,

pp. 529-550.



315


naturaleza específica que viene a determinar el sentido en que la regladel derecho debe aplicarse a la actividad de la Administración13.

Por su parte Cassagne sostiene que la teoría del acto administrati-vo tuvo su origen y desarrollo en Francia, merced a la jurisprudencia,principalmente, del Consejo de Estado y, de modo complementario, delTribunal de conflictos, órgano este último encargado de fijar con fuerzade verdad legal el deslinde de la competencia entre los tribunales ad-ministrativos y los judiciales14. La doctrina francesa vinculó la expresiónacto administrativo como materia de competencia de los jueces adminis-trativos, es decir, del contencioso-administrativo y, en consecuencia, suapreciación no podía realzarse por los tribunales judiciales. Así, surgió

la conocida distinción entre aquellos países del régimen administrativodonde funcionaban dos clases de tribunales: los judiciales y administra-tivos, que eran especializados en esa materia; y los países sin régimenadministrativo, como Inglaterra, cuyas cuestiones contenciosas eran decompetencia de los tribunales judiciales15.

Actualmente, tal como sostiene Comadira, la teoría del acto admi-nistrativo está, en algún sentido, un tanto olvidada hoy por los adminis-trativistas. No tiene, obviamente, el atractivo de otros temas que pueden

considerarse de moda, sin embargo, no deja de ser una cuestión de per-manente actualidad en tanto el acto administrativo es uno de los modosfundamentales de expresión de la voluntad administrativa16.

Destacar la importancia del conocimiento de la teoría pretende ser,además, un estímulo para la formación integral de los jóvenes interesadospor el Derecho Administrativo, quienes seducidos por los temas del mo-mento encuentran no pocas dificultades prácticas a la hora de concretarsu juicio sobre el modo concreto adoptado por la Administración para

expedirse17

.

13 DEZ, Manuel María. Derecho Administrativo. Editorial Plus Ultra, Buenos Aires-Argentina, 1974, p. 197.

14 CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit., p. 45.

15 DEZ, Manuel María. Ob. cit., p. 198.

16 COMADIRA, Julio. R. Derecho Administrativo. Acto administrativo. Procedimiento administrativo. Otros Estudios. 2ª edición, Lexis-Nexis–Abeledo-Perrot, 2007, p. 3.

17 Ibídem, p. 4.



316


A efectos de este trabajo, recogeremos, doctrinalmente, el conceptode acto administrativo de Cassagne, quien ha precisado que la nociónde este comprende toda declaración proveniente de un órgano estatal,

emitida en ejercicio de la función materialmente administrativa y ca-racterizada por un régimen exorbitante, que genera efectos jurídicosindividuales directos con relación a los administrados destinatarios delacto18. Por su parte Comadira entiende por acto administrativo toda de-claración de un órgano del Estado, o de un ente no estatal, emitida enejercicio de la función administrativa, bajo un régimen jurídico exorbi-tante, productora de efectos jurídicos directos e individuales respecto deterceros19.

Ello no impide agregar que, aunque responde a una realidad –po-limórfica ad infinítum– el concepto de acto administrativo no es legal,sino fruto de la especulación y de la reflexión científica. Las normas le-gales trazan el régimen de los actos (permisos, subvenciones, multas,expropiaciones, nombramientos, licencias, etc.), e incluso a veces concarácter “relativamente” general pero, lógicamente, no dan un conceptoabstracto y omnicomprensivo del acto administrativo20. Según Comadi-ra, el acto administrativo es un concepto empírico fundado en la expe-riencia. No es un acto apriorístico que pueda inferirse de concepciones

abstractas21.

IV. El concepto de acto administrativo en la Ley de ProcedimientoAdministrativo General – Ley Nº 27444

En el ámbito nacional se ha dicho que en razón a la importancia delacto administrativo la doctrina administrativa se ha ocupado intensa-mente del concepto de acto administrativo y, como consecuencia de ello,las divergencias entre escuelas que se pueden identificar es notable22.

Sin embargo, la ley ha desarrollado un concepto de acto administrativo

18 CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit., p. 47.

19 COMADIRA, Julio. R. Ob. cit., p. 4.

20 GUAITA, Aurelio. Ob. cit.

21 COMADIRA, Julio. R. Ob. cit., p. 198.

22 GUAITA, Aurelio. “El concepto de acto administrativo”. En: ROJAS LEO, Juan Francisco. “¿Hemos en-contrado el rumbo del nuevo Derecho Administrativo en el Perú?”. En: AA.VV. Comentarios a la ley del

procedimiento administrativo general. ARA editores, Lima, 2001, p. 128.





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constituye la positivización de condiciones de validez como la resolu-ción motivada, la finalidad pública y la exigencia de un procedimientoregular en la generación de un acto administrativo28. La eficacia del acto

administrativo ha sido regulada de manera independiente a las condi-ciones para la conformación válida de un acto administrativo, lo que yaes una contribución a la correcta comprensión del fenómeno jurídico quepermite la generación de actuaciones de derecho. Atendiendo a la natu-raleza del acto administrativo, la eficacia de esta se encuentra condicio-nada a la posibilidad de que dicha manifestación encuentre su destinopor la vía de la adecuada notificación a su destinatario29.

En este punto, es importante destacar que la Ley de Procedimiento

Administrativo General ha precisado las diferencias entre los conceptosde validez y eficacia de los actos administrativos, porque mientras lavalidez del acto hace referencia a su conformidad con el ordenamiento

jurídico (artículo 8) el artículo 16.1 establece que la notificación es el mo-mento a partir del cual el acto administrativo produce sus efectos. Portanto, ambos conceptos ostentan en la referida Ley una caracterizaciónque no necesariamente coincide con la consagrada por el Código Civil,por lo que el estudio y análisis dogmático de su régimen jurídico, asícomo del acto administrativo en general, debe realizarse exclusivamente

desde la perspectiva de la regulación del Derecho Administrativo30.

2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que puedadeterminarse ineuívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamien-to jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidasde la motivación.

3. Finalidad Pública.- Adecuarse a las nalidades de inters público asumidas por las normas ue otorgan lasfacultades al órgano emisor, sin ue pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente,alguna nalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra nalidad pública distinta a la

prevista en la ley. La ausencia de normas ue indiue los nes de una facultad no genera discrecionalidad. 4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y confor-me al ordenamiento jurídico.

5. Procedimiento regular.- Antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación.

28 ROJAS LEO, Juan Francisco. Ob. cit., p. 129.

29 Ídem. En torno a la ecacia del acto administrativo, el artículo 16 de la Ley establece, en su numeral 1, lo siguiente: “16.1 El acto administrativo es ecaz a partir de ue la noticación legalmente realizada produce sus efectos,

conforme a lo dispuesto en el presente capítulo”.

30 DANS ORDÑEZ, Jorge. “Rgimen de la nulidad de los actos administrativos en la nueva Ley Nº 27444”.En: Comentarios a la Nueva Ley de Procedimientos Administrativo General – Ley Nº 27444, 1ª edición, ARA

Editores, Lima, 2003, p. 226.



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V. El régimen de la nulidad en los actos administrativos

En lo que se refiere a la declaración de nulidad del acto administrati-

vo viciado en su conformación, la Ley ha decidido mantener la tradiciónnormativa y optar únicamente por la regulación de la figura de la nuli-dad, dejando de lado la posibilidad de incluir también regulación paralos supuestos específicos de inexistencia, anulabilidad y validez comoconsecuencia de la nimiedad del vicio. Establecer supuestos para cadauno de las consecuencias jurídicas mencionadas es una tarea ardua que,en muchos casos, se ve excedida por la realidad. En efecto, resulta muycomplicado establecer a priori los supuestos a los cuales podría atribuir-se un determinado vicio en la conformación del acto administrativo y la

consecuencia de su inexistencia, nulidad, anulabilidad o validez31.Un acto administrativo inválido sería aquel en el que existe discor-

dancia entre el acto y el ordenamiento jurídico y, por lo tanto, es un actoilegal. Sin embargo, no todo acto administrativo inválido es un acto sus-ceptible de ser declarado nulo cuando padezca de los vicios contempla-dos por dicho preceptos porque si se trata de un acto que padece de losvicios considerados no trascendentes o no relevantes por el artículo 14de la Ley, entonces no procede la declaración de su nulidad, sino la po-

sibilidad de que recobre su validez mediante la subsanación o enmiendade su ilegalidad por la propia Administración Pública. Los supuestos deconservación tienen por objetivo privilegiar la eficacia de la actuaciónadministrativa frente a irregularidades de los actos administrativos quela Ley estima de leves32.

Por lo tanto, acto administrativo nulo sería aquel que padece dealgunas de las causales de invalidez trascendentes o relevantes previs-tas por el artículo 1033 de la Ley y que ha sido expresamente declarado

como tal (nulo de pleno derecho dice el primer párrafo del artículo 10

31 BELADIEZ ROJO, Margarita. “La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y su signicación”. En: Revista de Administración Pública, Nº 133, año 1994. Ver: ROJAS LEO, Juan Francisco. Ob. cit. pp. 130-131.

32 DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. Ob. cit., pp. 229-230.

33 Artículo 10.- Causales de nulidad Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. 2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supues-

tos de conservación del acto a ue se reere el artículo 14.



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de la Ley) por la autoridad administrativa o judicial competente, deter-minando la expulsión del acto administrativo del mundo jurídico. Lanulidad de pleno derecho a que se refiere el primer párrafo del artículo

10 de la Ley requiere ser expresamente declarada por los órganos legi-timados para hacerlo, por lo tanto, no opera de manera automática. Ennuestro ordenamiento administrativo no es posible sostener que un actoadministrativo es nulo y no surte efecto alguno por más grave que sea elvicio de que padezca, si es que no ha sido expresamente calificado comotal por la autoridad competente conforme a los procedimientos estable-cidos legalmente34.

VI. La nulidad en los procesos de selección según la normativa decontrataciones del Estado

El artículo 144 de la Ley Nº 27444 prevé que los procedimientosadministrativos se desarrollan de oficio, de modo sencillo y eficaz sinreconocer formas determinadas, fases procesales, momentos procedi-mentales rígidos para realizar determinadas actuaciones o responder aprecedencia entre ellas, salvo disposición expresa en contrario de la leyen procedimientos especiales.

Precisamente, el procedimiento de selección previsto en la LeyNº 26850, actualmente derogada, y en el Decreto Legislativo N° 1017,Ley de Contrataciones del Estado, actualmente vigente, constituye unprocedimiento especial tal como se dispone en el artículo 5 de esta úl-tima Ley35. No obstante, a diferencia del procedimiento administrativogeneral, este dispone el sometimiento a formas determinadas, etapaspreclusivas, así como la estricta observancia de los requisitos que debencumplirse en cada etapa del procedimiento de selección.

Por ejemplo es requisito para convocar a proceso de selección,bajo sanción de nulidad, que este esté incluido en el Plan Anual de

3. Los actos expresos o los ue resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio ad -ministrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento

jurídico, o cuando no se cumplen con los reuisitos, documentación o trámites esenciales para su aduisición. 4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de

la misma.

34 DANÓS ORDOÑEZ, Jorge. Ob. cit., p. 230.

35 Artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 1017. “El presente decreto Legislativo y su reglamento prevalecen

sobre las normas de Derecho Público y sobre auellas de Derecho Privado ue les sean aplicables (…)”.



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Contrataciones y cuente con el expediente de contratación debidamenteaprobado conforme a lo que disponga el reglamento, el cual incluirá ladisponibilidad de recursos y su fuente de financiamiento, así como las

bases debidamente aprobadas, salvo las excepciones establecidas en elreglamento36. Precisamente, esta especialidad viene a profundizarse alestablecerse que la elaboración de las bases recogerá lo establecido enla presente norma y su reglamento y otras normas reglamentarias o co-nexas que tengan relación con el proceso de selección, las que se aplica-rán obligatoriamente. Solo en caso de vacío normativo se observarán losprincipios y normas de Derecho Público que le sean aplicables37.

Del mismo modo, la convocatoria de las licitaciones públicas, con-

cursos públicos y adjudicaciones directas se realizará a través de supublicación en el Seace, oportunidad en la que se deberán publicar lasbases y un resumen ejecutivo del estudio de posibilidades que ofrece elmercado, bajo sanción de nulidad. La convocatoria a un proceso de ad-

judicación de menor cuantía se realiza a través de su publicación en elSeace, oportunidad en la que deberá publicarse las bases, sin perjuiciode las invitaciones que se pueda cursar a uno (1) o más proveedores,según corresponda, en atención a la oportunidad, al monto, a la com-plejidad, envergadura o sofisticación de la contratación, bajo sanción de

nulidad38.El comité especial no puede continuar con la tramitación del proceso

de selección si no ha cumplido con implementar adecuadamente lo dis-puesto en el pronunciamiento, bajo sanción de nulidad y sin perjuiciode las responsabilidades a que hubiere lugar39.

Una vez absueltas todas las consultas y/u observaciones, o si estasno se han presentado, las bases quedarán integradas como reglas defi-

nitivas y no podrán ser cuestionadas en ninguna otra vía ni modificadaspor autoridad administrativa alguna, bajo responsabilidad del titular de

36 Artículo 12 de la Ley Nº 1017.

37 Artículo 29 de la Ley Nº 1017.

38 Artículo 51 del Reglamento de la Ley Nº 1017.




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la entidad. Esta restricción no afecta la competencia del Tribunal paradeclarar la nulidad del proceso por deficiencias en las bases40.

Si no se cumple con publicar las bases integradas a través del Seace,el comité especial no puede continuar con la tramitación del proceso deselección, bajo sanción de nulidad y sin perjuicio de las responsabili-dades a que hubiere lugar. Las bases integradas que se publiquen en elSeace incorporarán obligatoriamente las modificaciones que se hayanproducido como consecuencia de las consultas, observaciones y/o pro-nunciamiento. La publicación de las bases integradas es obligatoria, auncuando no se hubieran presentado consultas y observaciones41.

Cualquiera que sea el tipo de proceso de selección, la convocatoriaserá efectuada a través de su publicación en el Seace, oportunidad en laque deberá publicarse las bases y, cuando corresponda, un resumen eje-cutivo del estudio de posibilidades que ofrece el mercado, bajo sanciónde nulidad de todos los actos desarrollados con posterioridad42.

Los procesos electrónicos se llevarán a cabo y difundirán, íntegra-mente, a través del Seace, la convocatoria, contendrá obligatoriamentelas bases bajo sanción de nulidad43.

Del mismo modo, el Decreto Legislativo Nº 1017, en su artículo 56también ha previsto que el “Tribunal de Contrataciones del Estado,en los casos que conozca, declarará nulos los actos expedidos, cuandohayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normaslegales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normasesenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativaaplicable, debiendo expresar en la resolución que expida la etapa a laque se retrotraerá el proceso de selección. El titular de la entidad decla-rará de oficio la nulidad del proceso de selección, por dichas causalesprevistas en el párrafo anterior, solo hasta antes de la celebración del con-trato, sin perjuicio que pueda ser declarada en la resolución recaída sobre







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el recurso de apelación (…)”. Semejante regulación ha sido establecidaen el artículo 57 de la Ley Nº 26850, actualmente derogada44.

Las cuatro causales, que son generales (y es bueno que así sea por-que deja a la Administración Pública, y en su caso al Tribunal, la posi-bilidad de realizar una labor interpretativa a fin de determinar en quécasos debe declararse nulo un acto administrativo), permiten reordenarel proceso, a fin de tutelar o proteger los intereses de la AdministraciónPública y de los administrados así como el orden establecido por el refe-rido cuerpo normativo.

El Tribunal debe determinar en el caso concreto si, por ejemplo, un

acto administrativo emitido en el marco de un proceso de selección haprescindido de las normas esenciales del procedimiento o de la formaprescrita por la normativa aplicable. Dicha labor no es sencilla, dado quedeberá determinarse, de manera previa a la declaración de nulidad, elcontenido del precepto “norma esencial” y qué se entiende por ello y sisu vulneración afecta o no la continuación del proceso de tal modo queacarrea la nulidad del acto emitido o de ser el caso la conservación deeste, en tanto que vicio detectado no es trascendental o grave.

VII. Jurisprudencia del Tribunal en torno a los actos declaradosnulos

Como señala Boquer, “el ordenamiento jurídico reacciona contra losactos administrativos que lo infringen. La intensidad de reacción del or-denamiento contra los actos administrativos ilegales depende de la gra-vedad de la infracción por esta cometida”45.

La intensidad de la infracción y su determinación en el marco de unproceso de selección ha originado que la figura de la nulidad en algunos

44 Artículo 57 del Reglamento de la Ley Nº 1017. “El Tribunal en los casos ue conozca declarará nulos losactos administrativos expedidos por las Entidades, cuando hayan sido dictados por órgano incompetente,contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico, o prescindan de las normas esencialesdel procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la Resoluciónue expida la etapa a la ue se retrotraerá el proceso. El Titular de la Entidad podrá declarar de ocio la nu -lidad del proceso de selección, por las mismas causales previstas en el párrafo anterior, solo hasta antes de lacelebración del contrato, sin perjuicio de ue pueda ser declarada en la resolución recaída sobre los recursosimpugnativos”.

45 BOqUER OLIVER, Jos María. “Grado de ilegalidad de acto administrativo”. En: Revista de Administración

Pública. Nº 100-102. 1983. DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. Ob. cit., p. 229.



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casos genere controversias al momento de su aplicación. La literatura delos casos es variopinta y obliga a la Administración Pública a construirun derrotero claro en torno a esa figura. No obstante, en la práctica ello

no es tan fácil, en tanto que la declaración de un acto nulo o su posibleconservación no responde únicamente a un interés, como salvaguardarla legalidad, sino que en otros casos está presente el interés de los parti-cipantes, de los postores o contratistas y también el interés general.

A fin de conocer cómo ha estado aplicándose las causales de nuli-dad previstas en los procesos de selección en la Ley Nº 26850 y el Decre-to Legislativo Nº 1017, las cuales en estricto no han variado, es precisoanalizar y conocer el derrotero del Tribunal en esa materia. En este se

podrá observar que el acto administrativo declarado nulo en el marcode un proceso de selección no solo busca proteger el orden que la normade contrataciones ha instaurado sino que impide la afectación arbitraria,ilegal e irracional de los derechos de los administrados.

1. Formulación válida del valor mínimo y máximo del valorreferencial46

La materia controvertida consistió en determinar si las bases consig-

naron de manera correcta el valor mínimo (70%) del valor referencial, deacuerdo al Reglamento de la Ley Nº 26850. El proceso convocado tuvoun valor referencial de S/. 35 298.69. Las bases indicaron que el lími-te mínimo (70%) del valor referencial era S/. 24 709.08. No obstante, alefectuarse el cálculo matemático para determinar el monto mínimo ofer-table, es decir el setenta por cien (70%) del valor referencial, se obtuvocomo resultado un monto ascendente a S/. 24 709.083, monto que, des-pués del redondeo resulta ser S/. 24 709.09; advirtiéndose entonces que laentidad estableció un monto menor al límite mínimo real del valor refe-

rencial, al haber consignado un monto mínimo ofertable de S/. 24 709.08.Al proceder al redondeo la entidad debió haber fijado una suma igual omayor al setenta por ciento (70%) del valor referencial, pero en ningúncaso por debajo de él47. Además, se señaló que era legalmente imposible

46 Resolución Nº 2016-2007-TC-S1 de fecha 23 de noviembre de 2007.

47 Conforme a lo señalado en diversos pronunciamientos del Consucode, como por ejemplo, los pronuncia-mientos Nº 200-2007/DOP, Nº 215-2007/DOP y Nº 227-2007/DOP, en caso ue la determinación de los límites

mínimo y máximo resulten con más de dos (2) decimales, estos deberán ser redondeados, en el caso del límite



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que la entidad suscriba un contrato por un monto inferior al setenta porciento (70%) del valor referencial debido a que así lo ha prohibido lanorma de la materia48.

Asimismo, se recalcó que ello indujo a error, tanto a los postores par-ticipantes como a los miembros del comité especial, al momento de for-mular las propuestas económicas y de someterlas a evaluación y califi-cación, respectivamente, toda vez que la mínima suma debió haber sidoS/. 24 709.09, conforme lo permitido por el artículo 33 de la Ley citada;por lo que el monto fijado en las bases equivalente al 69.9999948…% delvalor referencial, en ningún caso puede ser tenido por válido a la luz dela disposición legal antes citada, ya que se trata de una norma de carác-

ter imperativo.Finalmente, el Tribunal indicó que la entidad había incurrido en un

vicio de nulidad relativo a la contravención del artículo 33 de la Ley, aque se contrae el artículo 57 de la Ley Nº 26850; por lo que dicho proce-so devenía en nulo, ordenando, además, que se retrotraiga a la etapa deconvocatoria, previa reformulación y aprobación de las bases, corrigién-dose los errores detectados. Finalmente, en dicha resolución se indicóque el vicio incurrido por la entidad no resultaba conservable, por cuan-

to existía una evidente trasgresión a la normativa de la materia.

2. Motivación del acto administrativo emitido por la Administra-ción Pública49

Una entidad, en la etapa de evaluación y calificación de propues-tas, mediante resolución declaró la nulidad de un proceso de selecciónsegún relación de ítems, en base a tres razones:

mínimo hacia el segundo decimal inmediato superior, y en el caso del límite máximo solo hasta el segundodecimal, sin efectuar redondeo alguno.

48 En la norma vigente se establece claramente lo siguiente: “De conformidad con el artículo 33 del DecretoLegislativo Nº 1017, las Bases deberán consignar, en el caso de los procesos para la ejecución de obras, elmonto máximo admisible de la propuesta económica, el cual será el ciento diez por ciento (110%) del valorreferencial; y para el caso de los procesos de ejecución y consultoría de obras, el monto mínimo admisible, elcual será el noventa por ciento (90%) del valor referencial.

Para tal efecto, los límites del valor referencial se calcularán considerando dos (2) decimales. Para ello, siel límite inferior del valor referencial tiene más de dos (2) decimales, se aumentará en un dígito el valor delsegundo decimal. En el caso del límite superior del valor referencial, se consignará el valor del segundo deci -mal, sin efectuar redondeo”.

49 Resolución Nº 168-2008-TC-S1 de fecha 18 de enero de 2008.



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i) No se puede precisar la calidad de los bienes que son objeto deadquisición.

ii) Se establecen características técnicas generales que dan lugar a lapresentación de propuestas ambiguas.

iii) En relación al componente video, se establece video 64 MB (ex-pandible hasta 256 MB, integrado en la placa), no existiendo cer-teza, si es que existen mainboards de tal capacidad.

El Tribunal, luego de la investigación y análisis correspondiente, in-dicó que la entidad no había demostrado a qué se refería cuando señalóque no se podía precisar la calidad de los bienes, pues no había precisa-do o especificado sobre la base de qué aspecto de los bienes requeridosen las bases se hizo el análisis de calidad. Además, no indicó cuáles eranlos requisitos que no podían ser evaluados en su aspecto cualitativo, locual conllevaba a que la simple enunciación de un incumplimiento ouna falta de precisión no implicaba que ello sea efectivamente así, puesse necesitaba adjuntar el sustento técnico, a fin de que la decisión de lasentidades no se sujeten a la simple opinión o apreciación subjetiva, sinoque se aporten las pruebas que sustenten dicha afirmación. Finalmen-te, señaló que no se había explicado sobre la base de qué característicasla entidad llegó a la conclusión de que las bases eran ambiguas, puesno se había indicado sobre qué aspectos de las bases se han presentadoambigüedades.

En relación con el derecho a la debida motivación de las resolucio-nes administrativas, el Tribunal recogió la Sentencia del Tribunal Cons-titucional Nº 00294-2005-PA/TC, según la cual era un derecho de “(...)especial relevancia y, a su vez, es una exigencia ineludible para todotipo de actos administrativos. Consiste en el derecho a la certeza, el cualsupone la garantía de todo administrado de que las sentencias estén mo-tivadas, es decir, que exista un razonamiento jurídico explícito entre loshechos y las leyes que se aplican. La motivación del acto administrativoes una cuestión clave en el ordenamiento jurídico-administrativo, y esobjeto central de control integral por el juez constitucional de la activi-dad administrativa y la consiguiente supresión de inmunidad en eseámbito. Constituye una exigencia o condición impuesta para la vigenciaefectiva del principio de legalidad, presupuesto ineludible de todo Esta-do de Derecho. A ello, se debe añadir la estrecha vinculación que existe



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entre la actividad administrativa y los derechos de las personas. Es in-discutible que la exigencia de motivación suficiente de sus actos es unagarantía de razonabilidad y no arbitrariedad de la decisión administra-

tiva. En esa medida, el Tribunal Constitucional enfatizó que la falta demotivación o su insuficiencia constituye una arbitrariedad e ilegalidad,en la medida en que es una condición impuesta por la Ley Nº 27444. Así,la falta de fundamento racional suficiente de una actuación administra-tiva es, por sí sola, contraria a las garantías del debido procedimientoadministrativo”.

Por otro lado, el Tribunal indicó que la entidad había manifestadoque en relación con el componente video, las bases establecieron un

video de 64 MB (expandible hasta 256 MB, integrado en la placa); sinembargo, no existía certeza de que existan mainboards de tal capacidad.Al respecto, el postor que se vio afectado con dicha decisión de la en-tidad, de declarar nulo el proceso de selección, manifestó que según elcuadro de especificaciones técnicas de su propuesta técnica, su empresaacreditó el cumplimiento de lo solicitado: “Video 64 MB (expandiblehasta 256 MB, integrado en la placa)”. No obstante, la entidad manifes-tó que no existía certeza que existan mainboards de tal capacidad.

En dicha resolución, el Tribunal precisó que las entidades no puedenajustar sus decisiones en la mera creencia de que no existe certeza de unhecho, pues ello más bien supondría un acto arbitrario e ilegal. En dichocaso, la entidad, con base en una falta de certeza, declaró nulo el procesode selección respecto del ítem Nº 16, circunstancia que invalida su de-cisión toda vez que no contiene la fundamentación suficiente, tal comolo señala el artículo 3, numeral 4 de la Ley del Procedimiento Adminis-trativo General, Ley Nº 27444, según el cual el acto administrativo debeestar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al

ordenamiento jurídico. Precisamente, la sanción que franquea el orde-namiento frente a la emisión de actos administrativos que vulneran losrequisitos señalados en el artículo 3 de la Ley indicada es la nulidad, deconformidad con el artículo 10 de dicho cuerpo normativo. Este artículoestablece que: “El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos devalidez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservacióndel acto a que se refiere el artículo 14”, constituye causal de nulidad delacto administrativo.



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Cabe acotar que la Constitución establece que “la motivación de laactuación administrativa, es decir, la fundamentación con los razona-mientos en que se apoya, es una exigencia ineludible para todo tipo de

actos administrativos, imponiéndose las mismas razones para exigirlatanto respecto de actos emanados de una potestad reglada como discre-cional. El tema de la motivación del acto administrativo es una cuestiónclave en el ordenamiento jurídico-administrativo, y es objeto central decontrol integral por el juez constitucional de la actividad administrativay la consiguiente supresión de los ámbitos de inmunidad jurisdiccional.Constituye una exigencia o condición impuesta para la vigencia efecti-va del principio de legalidad, presupuesto ineludible de todo Estado deDerecho. (…) Es indiscutible que la exigencia de motivación suficiente

de sus actos es una garantía de razonabilidad y no arbitrariedad de ladecisión administrativa”50.

El Tribunal Constitucional, mediante sentencia del 22 de enero de2001, publicada el 9 de setiembre de 2001, recaída en el ExpedienteNº 319-2000 -AA/TC, ha establecido que: “Motivar una decisión, no esexpresar únicamente al amparo de qué norma legal se expide el actoadministrativo, sino fundamentalmente, expresar las razones de hechoy el sustento jurídico que justifican la decisión tomada”. En este orden

de ideas, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentrode un proceso, sea este administrativo o jurisdiccional, debe respetar eldebido proceso, derecho de rango constitucional que implica obteneruna decisión basada en los principios de razonabilidad, proporcionali-dad, interdicción de la arbitrariedad y motivación de las resoluciones.En consecuencia, la mencionada resolución adolecía de una debida mo-tivación, toda vez que no se había logrado sustentar de manera técnicacuáles eran los vacíos encontrados en las especificaciones técnicas, losque no debían ser enunciados sino que debían ser respaldados mediante

un sustento adecuado a fin de no vulnerar los derechos del administra-do en el marco de un proceso de selección.

Sobre la base de ello, el Tribunal declaró fundado el recurso de ape-lación interpuesto por el impugnante y, por su efecto, nula la resoluciónque declaró de oficio la nulidad del proceso de selección, por lo que laentidad debía reprogramar el calendario y calificar las propuestas de

50 Expediente Nº 0091-2005-PA/TC.



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los postores participantes, de acuerdo con lo establecido en las basesintegradas.

3. Las bases adolecen de vicio que acarrea la nulidad del presenteproceso de selección51

El Tribunal se pronunció sobre un proceso cuyas bases administra-tivas eran incongruentes respecto de los documentos que los postorespodrían presentar para acreditar su experiencia, puesto que por un ladose señalaba que se evaluaría la presentación de documentos que acredi-ten prestaciones relacionadas con el objeto de la convocatoria, esto es,prestaciones referidas al destaque de personal de enfermería, técnicos

asistenciales, etc.; y, por el otro, se indicaba que la experiencia empresa-rial se acreditaría con servicios de intermediación laboral en general. Enese último supuesto, sería válida la presentación de contratos que acre-diten la ejecución de servicios como son los de mantenimiento, limpieza,seguridad y vigilancia, lavado de ropa hospitalaria, etc. El Tribunal, alrespeto, indicó que dicho factor de evaluación contravenía abiertamen-te la normativa vigente, que señalaba que los criterios de evaluación depropuestas deben ser congruentes con el objeto de la convocatoria y de-bían ser expresados en forma clara de modo tal que los postores puedan

obtener información cierta que les permita elaborar sus propuestas enfunción de lo solicitado.

Sin embargo, el Tribunal indicó, respecto del factor de evaluación“experiencia del postor” se habían incorporado criterios diferentes demodo tal que serían admisibles a evaluación tanto los contratos queacreditaban prestaciones relacionadas al objeto de la convocatoria ycontratos en los que se comprobaba la ejecución de servicios de interme-diación en general. Esa contradicción generó que el impugnante presen-

tara en su oferta contratos referidos a prestaciones relacionadas con elobjeto de la convocatoria y el postor adjudicatario haya sustentado partede su experiencia con contratos que acreditan la prestación de serviciosde intermediación en general, como es el servicio de lavado de ropahospitalaria.

51 Resolución Nº 3077-2008-TC-S1.



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El Tribunal indicó que como había señalado en reiteradas oportuni-dades, el comité especial al elaborar las bases debía promover un proce-so transparente con reglas de participación clara para todos los postores.

Ello debía ser así, a fin de que la voluntad de la entidad se manifiestede manera clara, expresando con ello, una comprensión cabal de losrequerimientos y la documentación que sería objeto de evaluación. Endicho caso, ello no había sido así, es decir, las reglas del procedimientono habían quedado claras, afectándose principios de libre competencia,transparencia y trato justo e igualitario, al incluir criterios de evaluacióndispares respecto de un mismo factor de evaluación, lo cual no permitíaotorgar puntaje a los postores.

Por lo tanto, concluyó que al haberse acreditado las deficiencias delas bases en lo que respecta las reglas claras a las cuales deberían some-terse los postores en el presente procedimiento, la respuesta que ofrecíala normativa a las autoridades administrativas era la posibilidad de quecorrijan sus errores u omisiones, previa declaración de nulidad del actoviciado por parte de este Colegiado, tal como establece el artículo 57 dela Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el cual prevé queel Tribunal declarará nulo los actos administrativos que prescindan delas normas esenciales del procedimiento, que en el caso analizado ha

sido su elaboración defectuosa e imprecisa, lo cual ha conllevado a quelas reglas del proceso no fueran claras y definitivas.

Asimismo, advirtió que, según reiterados pronunciamientos dedicho Tribunal, la nulidad es una figura jurídica que tiene por objetoproporcionar a las entidades una herramienta lícita para sanear el pro-ceso de selección de cualquier irregularidad que pudiera enturbiar lacontratación, de modo que se logre un proceso transparente y con todaslas garantías previstas en la normativa de la materia, a efectos de que

la contratación que realice se encuentre arreglada a ley y no al margende ella, circunstancia que resulta aplicable al presente caso en tanto lasbases no habían superado el examen de legalidad formulado por el Tri-bunal, debido a la incongruencia descrita en los numerales precedentesde la fundamentación.

En consecuencia, de conformidad con el artículo 57 de la LeyNº 26850 y el numeral 4 del artículo 163 de su reglamento, el Tribunaldeclaró la nulidad del proceso objeto de impugnación y dispuso que se

deje sin efecto el otorgamiento de la buena pro y se retrotraiga dicho



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proceso a la etapa de convocatoria, a fin de que la entidad reformule lasbases administrativas, conforme a la normativa vigente.

4. Prohibición de subsanar requerimientos técnicos mínimos en lapropuesta técnica52

El Tribunal se pronunció sobre un caso en el que la entidad notificóa ambos postores a fin de que subsanen la falta de presentación de docu-mentación en sus propuestas técnicas, documentos que de la verificacióna las bases de los referidos ítems, constituyen requerimientos técnicosmínimos, los cuales dada su naturaleza no eran susceptibles de subsa-nación, toda vez que la falta de alguno de ellos implicaba la descalifica-

ción automática de las propuestas. En consecuencia, la notificación de lasubsanación efectuada por el comité especial no está referida a defectosde forma, accidentales o accesorios, sino que por el contrario, obedecea la presentación de requerimientos técnicos mínimos, contraviniéndoseflagrantemente el artículo 125 del reglamento de la Ley Nº 26850.

Además, el Tribunal indicó que el hecho de que ambos postoreshayan remitido documentación con información faltante o que permitanaclarar información obrante en la propuesta a raíz de la subsanación,

constituiría una forma de presentación de documentación de manera ex-temporánea, la cual, además, modificó el alcance de ambas propuestastécnicas. El Tribunal, precisó que, según el artículo 125 del Reglamento,solo serán subsanables aquellos defectos de forma tales como omisioneso errores subsanables en los documentos presentados que no modifi-quen el alcance de la propuesta técnica.

En atención a lo expuesto, el Tribunal señaló que la entidad habíaincurrido en un vicio de nulidad relativo a la contravención del ar-tículo 125 del reglamento, a que se contrae el artículo 57 de la LeyNº 26850; por lo que el otorgamiento de la buena pro devenía en nula,debiendo retrotraerse el proceso de selección a la etapa de evaluación depropuestas.

52 Resolución Nº 1793-2009-TC-T2.



332


5. Nulidad de ocio de una Resolución del Tribunal53

De la revisión de la Resolución N° 3584-2008.TC-S1 se observa que

el Colegiado omitió considerar uno de los cuestionamientos formuladospor una empresa en su escrito presentado. Precisamente, el argumentoampliatorio respecto de dicho cuestionamiento contenido en su escritoreferido consistió en indicar que la empresa que había ocupado el pri-mer lugar no había acreditado el cumplimiento de las buenas prácticasde manufactura, dado que lo único que había presentado para acreditardicha exigencia fue un documento de garantía de calidad, motivo por elcual su propuesta debió haber sido descalificada.

En ese sentido, el Colegiado previamente analizó si se encontrabafacultada por la normativa vigente para declarar la nulidad de su propiaresolución emitida, indicando que la Administración Pública tiene la fa-cultad de revisar sus propios actos, en virtud del control administrativo;no obstante, dicha facultad se encontraba sustentada en el principio deautotutela de la Administración, por el cual esta puede dejar sin efec-to sus propias actuaciones, básicamente cuando dichos actos resultanalterados por vicio alguno de legalidad y, consecuentemente, vulnerenel ordenamiento jurídico, atentando derechos susceptibles de ser indivi-

dualizados (derechos subjetivos de los administrados).Al respecto, el Tribunal señaló que la Ley del Procedimiento Admi-

nistrativo General, Ley Nº 27444, modificado por el artículo 1 del De-creto Legislativo Nº 1029, publicado el 24 de junio de 2008, establece ensu artículo 202.5 que: “Los actos administrativos emitidos por consejos otribunales regidos por leyes especiales, competentes para resolver con-troversias en última instancia administrativa, solo pueden ser objeto dedeclaración de nulidad de oficio en sede administrativa por el propioconsejo o tribunal con el acuerdo unánime de sus miembros. Esta atri-bución solo podrá ejercerse dentro del plazo de un año contado desde lafecha en que el acto es notificado al interesado. También procede que eltitular de la entidad demande su nulidad en la vía de proceso contencio-so-administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de lostres años siguientes de notificada la resolución emitida por el consejo otribunal”. De acuerdo con el artículo antes citado, los actos emitidos por

53 Resolución Nº 016-1009-TC-S1, de fecha 7 de enero de 2009, que declaró nula la Resolución N° 3584-2008.

TC-S1.



333


consejos y tribunales pueden ser objeto de declaración de nulidad de ofi-cio en sede administrativa por el propio consejo o tribunal que emitió elacto administrativo, con el acuerdo unánime de sus miembros, por ende,

el Tribunal concluyó que tenía la potestad de declarar la nulidad de susactos administrativos emitidos.

Del mismo modo, agregó que de acuerdo con el numeral 4 del ar-tículo 3 de la Ley Nº 27444, es requisito de validez de los actos adminis-trativos, entre otros, la motivación, según el cual, el acto administrativodebe estar debidamente motivado en proporción al contenido y confor-me al ordenamiento jurídico. Además, el artículo 6.1 de dicho cuerponormativo precisa que la motivación deberá ser expresa, mediante una

relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del casoespecífico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que conreferencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado.

Por su parte, el artículo 10 de la Ley Nº 27444 establece que son vi-cios del acto administrativo, que causan la nulidad de pleno derecho, lossiguientes:

“1. (…).

2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez,salvo que se presente alguno de los supuestos de conservacióndel acto a que se refiere el artículo 14 (sic)”

(…)”.

En efecto, en la Resolución N° 3584/2008.TC-S1 el Colegiado omitiópronunciarse sobre el cuestionamiento formulado por la empresa im-pugnante en su escrito ampliatorio, cuyo objetivo no era sino descalificar

la propuesta de la empresa que obtuvo el primer lugar. Precisamente,el cuestionamiento contenido en dicho escrito fue que esta presentó uncertificado de garantía de calidad y no así el documento que acreditabael cumplimiento de las buenas prácticas de manufactura.

Por esas razones, el Tribunal concluyó que resultaba evidente quela empresa que ocupó el primer lugar no había cumplido con presentarla documentación considerada obligatoria por las bases, por cuyo moti-vo correspondía descalificarla del presente proceso de selección y, por

tal efecto, amparar en este extremo el cuestionamiento formulado por



334


la empresa impugnante mediante un escrito ampliatorio en el referidoprocedimiento administrativo impugnativo, por lo que descalificó lapropuesta de la empresa que ocupó el primer lugar.

En el mismo sentido, indicó que de la lectura de la propuesta técnicade la empresa que ocupó el segundo lugar se advertía que dicho postorofertó un producto, para cuyo efecto presentó el certificado en el cual seindicaba que la empresa fabricante ha establecido y estaba manteniendoen su sistema de calidad los requerimientos de la lista estandarizada. Noobstante, de la revisión de la literatura y de los pronunciamientos de lasentidades competentes se acreditó que el referido certificado no acredi-taba el cumplimiento de las buenas prácticas de manufactura, por cuan-

to son documentos de garantía de calidad de los productos que allí sedetallan. Por tal motivo, el cuestionamiento de la empresa impugnantetambién debía ser amparado en este extremo, por lo que la propuesta dela empresa que ocupó el segundo lugar debía ser descalificada y, por talefecto, amparó en este extremo el cuestionamiento formulado mediantesu escrito ampliatorio del recurso de apelación interpuesto.

Por los considerandos expuestos y al amparo de lo establecido en elartículo 202.5 de la Ley Nº 27444, dicho Colegiado declaró la nulidad de

la Resolución N° 3584/2008.TC-S1, en el extremo expuesto en los consi-derandos 32 y 33 de la fundamentación de dicha resolución así como delos numerales 4 y 5 de la parte resolutiva, dado que omitió pronunciar-se, en el recurso interpuesto, respecto de un argumento contenido en elescrito ampliatorio del referido recurso, el cual fue propuesto en el pro-cedimiento administrativo impugnativo realizado por parte de la em-presa impugnante con el objeto de que se descalifique la propuesta de laempresa que ocupó el primer lugar; omisión que constituye una causalde nulidad de acuerdo con el numeral 2 del artículo 10 de la Ley citada,

según el cual son vicios del acto administrativo que causan la nulidadde este el defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez,por lo que no correspondía aplicar la conservación del acto previsto enel artículo 14 de dicho cuerpo normativo, dado que la omisión analizadaalteraba el contenido de la decisión final, tal como se verifica en el análi-sis de las dos materias controvertidas analizadas.

Como resultado de la nulidad declarada y al haberse verificado queefectivamente las empresas que ocuparon el primer y segundo lugar,

respectivamente, habían sido descalificadas por no haber presentado el



335


certificado de buenas prácticas de manufactura, de conformidad con loexpuesto en el numeral 2.8.1 de las bases integradas, el Tribunal elaboróun nuevo cuadro de evaluación y calificación de propuestas, descalifi-

cando a las dos empresas citadas y otorgando el primer lugar a la em-presa impugnante.

6. Nulidad de resolución que declara la nulidad de ocio de unproceso de selección, según el Decreto Legislativo Nº 101754

Fue materia de análisis el recurso de apelación planteado por la em-presa A contra la Resolución 1 que declaró la nulidad de oficio del ítemNº 2 de un proceso de selección.

La materia controvertida consistía en determinar si la Resolución 1,que declaró la nulidad del proceso de selección respecto del ítem 2 cons-tituye un acto administrativo válido. Se cuestionaba que la resoluciónemitida carecía de la debida motivación y no se había establecido expre-samente la causal por la cual el titular de la entidad declaró la nulidaddel proceso, limitándose a indicar que las bases no se encontraban arre-gladas a la normativa vigente, es decir, el Decreto Legislativo N° 1017y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-208-EF.

Asimismo, se mencionó que la resolución impugnada declaró la nulidaddel referido proceso de selección, específicamente respecto del ítem 2,sin que pueda identificarse la causal específica de la nulidad de oficio deeste.

El artículo 10 de la Ley Nº 27444 prescribe que será una causal denulidad el defecto u omisión de los elementos de validez del acto admi-nistrativo, salvo que se presente alguno de los supuestos de conserva-ción del acto a que se refiere el artículo 14 de la referida norma55. En ese

sentido, corresponde determinar si el vicio detectado resulta trascenden-te a efectos de constituir causal de nulidad del acto, o si por el contrario,puede ser objeto de conservación, sin perjuicio de la responsabilidad ad-ministrativa correspondiente a la entidad.

54 Resolución Nº 1429-2009.TC-S2 de fecha 2 de junio de 2009.

55 “Artículo 10.- Causales de nulidad Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: (…) 2. El defecto o la omisión de alguno de sus reuisitos de validez, salvo ue se presente alguno de los

supuestos de conservación del acto a ue se reere el artículo 14”.



336


Al respecto, el numeral 14.1 del artículo 14 de la Ley Nº 27444, esta-blece que “cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimien-to a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conser-

vación del acto, procediéndose a su enmienda por la propia autoridademisora”. Ahora bien, el numeral 14.2.2 del artículo en mención señalaliteralmente que la motivación insuficiente o parcial será consideradacomo un vicio no trascendente.

En el caso concreto, se podía apreciar que el objeto de la resoluciónera la declaración de nulidad de oficio del proceso de selección; no obs-tante ello, no podía advertirse la existencia de una relación de hechos yfundamentos de derecho que permitan establecer con claridad las causas

que motivaron la declaración de nulidad en cuestión o que se encuen-tren directamente vinculados a esta. Por lo tanto, en el presente caso nohabía existido una motivación expresa por parte del titular de la enti-dad, mediante una relación concreta y directa de los hechos probadosrelevantes del caso específico, y las razones jurídicas y normativas que

justifiquen dicho acto adoptado.

En ese sentido, la resolución contenía una motivación insuficiente oparcial que resultaba ser un vicio trascendente, correspondiendo decla-

rar su nulidad en el Tribunal, al no ser dicho acto conservable, por loque se amparó la solicitud del impugnante. Sin perjuicio de ello, el Tri-bunal revisó de oficio las bases administrativas, contando para ello conel informe legal de la entidad, que indicó que el proceso de selección nose encontraba arreglado a la normativa vigente, el Decreto LegislativoNº 1017 y su Reglamento. En ese sentido, de la revisión de las bases seadvirtió que en el capítulo V - factores de evaluación, se consideró comocriterios de evaluación aquellos que en estricto deben ser cumplidospor los postores a fin de que sus propuestas sean evaluadas y por ende

admitidas.Del mismo modo, en el literal c) de dicho capítulo, se aprecia lo si-

guiente: los rangos establecidos a fin de otorgar puntaje en el factor “ex-periencia de la empresa” no fueron determinados debidamente, faltandoprecisar en el rango el término “mayor o igual” y no se habían señala-do los límites entre uno y otro rango, lo que podría generar confusiónentre los postores; es así que si el monto facturado para acreditar expe-riencia hubiese sido igual a dos veces el valor referencial no se hubiese



337


precisado el puntaje que le correspondería otorgar al postor, es decir, sise le califica con tres (3) puntos o con siete (7) puntos.

Finalmente, en el factor “antigüedad de la empresa postora”, el Tri-bunal indicó que dicho factor incidía en calificar la cantidad de años quela empresa se encuentra en el mercado operando, a fin de evaluar conse-cuentemente la experiencia del postor, lo cual era materia de evaluacióna través del factor “experiencia de la empresa”. En adición a ello, el Tri-bunal precisó que en el acápite “contenido de las propuestas - documen-tación de presentación facultativa”, las bases condicionaban la docu-mentación que serviría para acreditar la experiencia del postor al haberconsiderado únicamente a aquellos que fueran celebrados con entidades

públicas; sin embargo, no se había tenido presente el principio de librecompetencia, regulado en el artículo 4 de la Ley, el cual señala que en losprocesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos quefomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidady participación de postores. De igual modo, las bases hacen mención alas propuestas económicas de los postores que superen o sean inferioresal valor referencial, lo que contravenía el artículo 33 de la Ley, toda vezque no se debía tener en cuenta un límite inferior en la propuesta eco-nómica, así como aquellas que excedan el valor referencial, salvo que se

trate de la ejecución de obras, en cuyo caso serían devueltas las propues-tas que excedan el valor referencial en más del diez por ciento (10%) deeste.

Por tales motivos, y en virtud de lo señalado en el artículo 56 de laLey, el Tribunal declaró la nulidad de oficio del proceso de selección;y ordenó que este se retrotraiga hasta la etapa de convocatoria, previareformulación de las bases.

7. Nulidad de un proceso de selección por ítems, según el Decre-to Legislativo Nº 101756

El asunto trataba del recurso de apelación interpuesto por la empre-sa impugnante contra el otorgamiento de la buena pro del ítem Nº 8 deun proceso de selección, en el cual solicitó, además, la descalificacióndel postor ganador por haber incumplido los requerimientos técnicos

56 Resolución Nº 2248-2009.TC-S2 de fecha 20 de octubre de 2009.



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mínimos. El Tribunal previamente a la evaluación del asunto controver-tido, analizó la legalidad de las bases, respecto al acto de integración deestas y que ha sido materia de cuestionamiento por uno de los Impug-

nantes, de conformidad con la facultad conferida por el artículo 56 de laLey de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley.

Como marco referencial, indicó que debía tenerse presente que el ar-tículo 54 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, en losucesivo el Reglamento, establece que a través de las consultas, los par-ticipantes podrán solicitar la aclaración de cualquiera de los extremosde las bases o plantear solicitudes respecto de ellas. Asimismo, según elreferido artículo el Comité Especial absolverá las consultas debidamen-

te fundamentado y sustentada, el que deberá contener la identificaciónde cada participante, que las formuló, las consultas presentadas y larespuesta para cada una de ellas y que cada respuesta sea consideradacomo parte integrante de las bases y del contrato.

Por otra parte, el artículo 57 del Reglamento, indica que medianteescrito debidamente fundamentado, los participantes podrán formularobservaciones a las bases, las que deberán versar sobre el incumplimien-to de las condiciones mínimas a que se refiere el artículo 26 de la Ley,

de cualquier disposición en materia de contrataciones del Estado u otrasnormas complementarias o conexas que tengan relación con el procesode selección, siendo el comité especial quien deberá absolverlas de ma-nera fundamentada y sustentada, sea que las acoja, las acoja parcialmen-te o no las acoja, mediante un pliego absolutorio que deberá contener laidentificación de cada observante y la respuesta del comité especial paracada observación presentada.

De la revisión del pliego de absolución de observaciones de las

bases administrativas originales, publicada en el Sistema Electrónicode Adquisiciones del Estado – Seace el 30 de julio de 2009, el Tribunalapreció que el postor ganador efectuó observaciones a dos de las espe-cificaciones técnicas mínimas detalladas en el párrafo anterior, referidoa la “Medición y alarma de presión arterial de -300 a +400 mmHg ” y“Medición y alarma de presión venosa -200 a +400 mmHg ”. En tornoa ello, el Comité Especial absolvió las observaciones efectuadas por pos-tor ganador, señalando al respecto de la observación Nº 1, lo siguiente:“Se acoge la Observación. El Comité Especial con el afán de fomentar la



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mayor participación de los postores modicará la característica técnicaa: Medición y alarma de presión arterial de -300 a +200 mmHg o más .Cabe destacar, que dicha característica técnica es cumplida por más de 2

empresas en el mercado local”.

Asimismo, con relación a la observación Nº 2, la respuesta fue lasiguiente: “Se acoge la Observación. El Comité Especial con el afán defomentar la mayor participación de los postores modificará la caracterís-tica técnica a: Medición y alarma de presión venosa -50 o menos a +300mmHg o más. Cabe destacar, que dicha característica técnica es cumpli-da por más de 2 empresas en el mercado local”.

No obstante lo señalado, de la revisión de las especificaciones téc-nicas del ítem Nº 8 de las bases integradas se aprecia que el comité es-pecial modificó los requerimientos técnicos mínimos en cuestión, sinconsiderar los nuevos rangos contenidos en el pliego de absolución deobservaciones. En ese sentido, se desprendía que el comité especial con-signó datos errados en el caso de la característica “Medición y alarmade presión arterial de -300 a +400 mmHg ” pues debiera ser de “-300ª+200 mmHg a más” y respecto de la característica “Medición y alarmade presión venosa -200 a +400 mmHg ” no hizo modificación alguna

pese a que se consideró aceptada la observación efectuada.De acuerdo con el artículo 59 del Reglamento, una vez absueltas

todas las consultas y/u observaciones o si estas no se han presentado,las bases quedarán integradas como reglas definitivas y no podrán sercuestionadas en ninguna otra vía ni modificadas por autoridad adminis-trativa alguna, bajo responsabilidad del titular de la entidad. Esta res-tricción no afecta la competencia del tribunal para declarar la nulidaddel proceso por deficiencias de las bases y en el caso, que se hubieren

presentado observaciones a las bases, por lo que corresponde al comitéespecial, bajo responsabilidad, integrar las bases conforme a lo dis-puesto en el Pliego de absolución de y observaciones.

Al respecto, el Tribunal señaló que las bases no fueron integradascorrectamente, debiendo tenerse en cuenta el artículo 45 del Reglamen-to, referido a la imposibilidad de que el comité especial modifique lascaracterísticas técnicas contenidas en las bases debido a que solo puedeconsultar o proponer modificaciones a dichas características previa



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coordinación con el área usuaria. En torno a esto último, el Tribunalprecisó que la información contenida en las bases integradas con rela-ción a los requerimientos técnicos mínimos materia de cuestionamien-

to, vulneraba el principio de libre concurrencia y competencia, queinspira nuestro régimen de contratación pública, así como el principiode transparencia, dado que la accesibilidad de las bases integradas através de su publicidad en el portal del Seace mostraba informacióndiscordante e incierta, ocasionando con ello inseguridad jurídica, porlo que se habría incurrido en un vicio que acarrearía la nulidad del re-ferido ítem.

Del mismo modo, indicó que el Tribunal en los casos que conozca,

declarará nulos los actos administrativos expedidos por las entidades,siempre que dichos actos se encuadren en las causales de nulidad descri-tas en el artículo 56 de la Ley, dentro de las cuales se encuentra aquellosactos que prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de laforma prescrita por la normativa aplicable. Atendiendo dicha causal, sepuede establecer que el acto de la integración de las bases se ha efectua-do prescindiendo de la forma prescrita por la normativa de contrataciónestatal.

Finalmente, el Tribunal concluyó que a efectos de la declaración denulidad del acto administrativo la casual que la origine debía implicaruna afectación al procedimiento de selección, de tal manera que el actoafectado con dicho vicio no sea susceptible de conservación. En el casoen concreto, el hecho de que el comité especial absolviera la observacióndel postor ganador y no la integrase adecuadamente a las bases, motivóla presente controversia, hecho que no resultaba ser un acto conservable,ello en la medida que la entidad debía velar porque el proceso de selec-ción se efectúe de acuerdo con las normas de contrataciones. En conse-

cuencia, de conformidad con el artículo 56 de la Ley y el numeral 4) delartículo 119 del Reglamento, declaró la nulidad del proceso de selecciónrespecto del ítem Nº 8, por lo que debía dejarse sin efecto el otorgamien-to de la buena pro de dicho ítem y retrotraerse a la etapa de Integraciónde las bases, a fin de que el comité especial coordine la absolución de lasconsultas y observaciones y se integren a las bases conforme a la norma-tiva vigente.



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8. Nulidad de un proceso de selección por ítems por la aplicaciónerrónea de la normativa de contrataciones, según el DecretoLegislativo Nº 101757

Una empresa interpuso recurso de apelación contra la descalifica-ción de su propuesta y el otorgamiento de la buena pro del ítem Nº 3de licitación pública por subasta inversa presencial. De manera previaal análisis de la materia controvertida, el Tribunal analizó la legalidadde la convocatoria del ítem citado (signado en la primera convocatoriacomo el ítem Nº 312); de conformidad con la facultad conferida por elartículo 56 de la Ley de Contrataciones del Estado.

Como cuestión preliminar, el Tribunal indicó que el ítem, materiade cuestionamiento, fue convocado en una primera oportunidad el 31de diciembre de 2008 a través de la licitación pública por subasta inversapresencial - primera convocatoria, siendo la norma aplicable en aquel mo-mento, del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estadoaprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM y su Reglamentoaprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, así como el re-glamento de la modalidad de selección por subasta inversa presencial.

Asimismo, indicó que con fecha 3 de febrero de 2009, a través de unaresolución, la entidad declaró la nulidad de un grupo de ítems del pro-ceso de selección mencionado, dentro de los cuales se encontraba el ítemNº 312, disponiendo retrotraer el proceso a la etapa de convocatoria,previa reformulación de las bases. Dicha nulidad se sustentó en quelos valores referenciales de tales ítems no contemplaron lo dispuestoen los Decretos Supremos Nº 005-2008-SA y Nº 008-2008-EF sobre bie-nes liberados de pago de IGV y derechos arancelarios por tratarse demedicamentos e insumos para el tratamiento de la diabetes, tratamien-tos oncológicos y VIH/SIDA.

En ese sentido, el Tribunal indicó que la nueva convocatoria58 delítem Nº 312 debió efectuarse de acuerdo con la normativa de contrata-ciones del Estado vigente al momento de efectuarse dicha convocatoriay no con aquella aprobada por el TUO de la Ley de Contrataciones y

57 Resolución Nº 2245-2009.TC-S2 de fecha 20 de octubre de 2009.

58 Debe tenerse presente ue la nueva convocatoria del ítem Nº 312 constituye su primera convocatoria, y no

segunda, pues la convocatoria original fue declarada nula hasta la elaboración de las bases.



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Adquisiciones del Estado aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, siendo que para el 4 de setiembre de 2009, la normativa vi-gente al momento de dicha convocatoria era la Ley de Contrataciones

del Estado aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 y su Re-glamento aprobado con Decreto Supremo Nº 184-2008-EF59, así como laDirectiva Nº 006-2009-OSCE/CD “Lineamientos para la aplicación de lamodalidad especial de selección por subasta inversa”.

No obstante lo señalado, la entidad efectuó una segunda convoca-toria de la licitación pública por subasta inversa presencial, consideran-do adicionalmente al ítem Nº 160 – Abacavir 300 mg, tableta y al ítemNº 2061 – Amfotericina b, 50 mg, inyectable, el ítem Nº 312 – Zidovudina

+ Lamivudina + Nevirapina, 300 mg + 150 mg + 200 mg. tableta, pese aque este último fue declarado nulo de oficio por el Titular de la entidad,como se ha mencionado en los párrafos precedentes.

En torno a ello, el Tribunal indicó que en los casos que conozca,declarará nulos los actos administrativos expedidos por las entidades,siempre que dichos actos se encuadren en las causales de nulidad des-critas en el artículo 56 de la Ley, dentro de las cuales se encuentra aque-llos actos que contravengan las normas legales, atendiendo dicha causal,

se estableció que la convocatoria del proceso de selección respecto delítem Nº 3 – Zidovudina + Lamivudina + Nevirapina, 300 mg + 150 mg +200 mg. tableta, se había efectuado prescindiendo de lo establecido en lanormativa de contratación estatal.

Asimismo, precisó que el hecho de que el comité especial convocarael proceso de selección aplicando una norma que no le resulta aplicable,constituye un acto que no resulta ser conservable, ello en la medida quela entidad debe velar porque el proceso de selección se efectúe de acuer-

do con la norma vigente en contrataciones.

59 Mediante Decreto de Urgencia Nº 014-2009, se estableció ue la entrada en vigencia de la Ley deContrataciones del Estado, su Reglamento y el Reglamento de Organización y Funciones del OSCE estaba

prevista para el 1 de febrero de 2009.

60 Declarado desierto en la primera convocatoria por lo que la ley aplicable era la de Contrataciones yAdquisiciones del Estado aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM y su Reglamento aproba-do mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM.

61 Declarado desierto en la primera convocatoria por lo que la ley aplicable era la de Contrataciones yAdquisiciones del Estado aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM y su Reglamento aproba-

do mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM.



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Por lo tanto, al haberse acreditado las deficiencias de las bases res-pecto a las reglas a las cuales deberían someterse los postores en elpresente procedimiento, la respuesta que ofrece la normativa a las au-

toridades administrativas era la posibilidad de que corrijan sus erroresu omisiones, previa declaración de nulidad del acto viciado por partede este Colegiado. Lo explicado anteriormente se fundamenta a travésdel principio de legalidad normado en el inciso 1.1) del artículo IV de laLey de Procedimiento Administrativo General – Ley Nº 27444, al señalarque las decisiones de las autoridades administrativas deben sujetarse alas normas legales establecidas dando cumplimiento a lo que estas se-ñalen. Por los hechos expuestos, el Tribunal declaró la nulidad del ítemNº 362 de la Licitación Pública por Subasta Inversa Presencial Nº 29-

2008/MINSA – Segunda Convocatoria, y dispuso que se deje sin efectoel otorgamiento de la buena pro de dicho ítem y se retrotraiga el procesoa la etapa de convocatoria, conforme a la normativa vigente.

VIII. La nulidad en los procedimientos administrativos sanciona-dores

Un ilustre representante de la escuela de Viena, Adolfo MERKL, ob-servaba ya en 1927 que el mundo de las sanciones administrativas signi-

fica la mayor intromisión imaginable de la Administración en la esferade la justicia y, con ello, la más evidente quiebra del principio de sepa-ración de poderes63. Como resulta natural, ante el desmedido crecimien-to de infracciones administrativas64, que a criterio del legislador deben

62 Ítem Nº 312 – Zidovudina + Lamivudina + Nevirapina, 300 mg + 150 mg + 200 mg. tableta en primeraConvocatoria.

63 MERKL, A. Teoría general del Derecho Administrativo. Edición castellana, editorial Nacional, México,

1980, p. 347 y ss. (Tomado de PRIETO SANCHS, Luis. “La Jurisprudencia Constitucional y el problemade las sanciones administrativas en el Estado de Derecho”. En: Revista Española de Derecho Constitucional .Año 2, Nº 4, enero - abril, 1982, p. 99).

64 La nueva Ley de Contrataciones del Estado, prevé los siguientes tipos de infracciones: Artículo 51.- Infracciones y sanciones administrativas 51.1 Infracciones Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas ue: a) No mantengan su oferta hasta el consentimiento de la buena pro o, de resultar ganadores hasta la suscrip-

ción del contrato, no suscriban injusticadamente el contrato, o no reciban injusticadamente la orden decompra o de servicio emitida a su favor;

b) Den lugar a la resolución del contrato, orden de compra o de servicios por causal atribuible a su parte; c) Hayan entregado el bien, prestado el servicio o ejecutado la obra con existencia de vicios ocultos, previa

sentencia judicial rme o laudo arbitral;

d) Contraten con el Estado estando impedidos para ello, de acuerdo a la presente norma;



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expandirse en el ordenamiento jurídico para asegurar el respeto de laley, hemos vuelto los ojos al Derecho Administrativo sancionador y losmecanismos a través de los cuales opera en nuestra sociedad, junto al

otro ordenamiento jurídico, el Derecho Penal65.

En torno a ello, Alejandro Nieto se ha expresado en el sentido de que“el Derecho Administrativo Sancionador se ha convertido en una coarta-da para justificar las conductas más miserables de los poderes públicos,que sancionan, expolian y humillan protegidos por la Ley y a pretextode estar ejecutándola con toda clase de garantías. Este es, en verdad, elescalón más infame a que puede descender el derecho”66.

Más aún, tal como sostiene Pietro Sanchís, “las doctrinas que defien-den la sustantividad del derecho administrativo sancionador en el mejorde los casos, no son doctrinas jurídicas sino puntos de vista de políti-ca jurídica; no describen el derecho positivo ni ofrecen una teoría paramejor comprenderlo, sino que explican lo que debería ser”. Agrega, quelas supuestas diferencias provienen de las propias decisiones del legis-lador, las cuales carecen de consistencia porque en el fondo se pretendeelaborar una teoría del injusto administrativo a partir de un dato pura-mente formal como es la competencia para castigar, bajo el mero supuesto

de que la Administración está llamada, a sancionar, ciertos hechos o queel juez también por naturaleza debe circunscribir su actuación a los deli-tos por atacar estos los valores sociales fundamentales67.

e) Participen en procesos de selección o suscriban un contrato sin contar con inscripción vigente en elRegistro Nacional de Proveedores (RNP);

f) Suscriban un contrato, en el caso de ejecución o consultoría de obras, por montos mayores a su capacidadlibre de contratación, o en especialidades distintas, según sea el caso;

g) Realicen subcontrataciones sin autorización de la entidad o por un porcentaje mayor al permitido en elReglamento;

h) Participen en prácticas restrictivas de la libre competencia, previa declaración del organismo nacional competente; así como cuando incurran en los supuestos de socios comunes no permitidos según lo ue estableceel Reglamento;

i) Presenten documentos falsos o información inexacta a las entidades, al Tribunal de Contrataciones delEstado o al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE;

j) Interpongan recursos impugnativos contra los actos inimpugnables establecidos en el Reglamento; k) Se constate despus de otorgada la conformidad ue incumplieron injusticadamente las obligaciones del

contrato hasta los plazos de responsabilidad establecidos en las bases; y, l) Otras infracciones ue se establezcan en el reglamento”.

65 NIETO, Alejandro. Derecho administrativo sancionador. Quinta edición, Editorial Tecnos, Barcelona, 2005, p. 29.

66 Ídem.

67 PRIETO SANCHS, Luis. Ob. cit., p. 100.



345


Ello nos lleva a comprender que la única diferencia conceptual entreel Derecho Penal y el ordenamiento administrativo sancionador radicaen la competencia, que en este caso es judicial y en el otro es adminis-

trativa, las demás diferencias, las que hacen del Derecho AdministrativoSancionador un derecho represivo prebaccariano, en palabras de Garcíade Enterría, y que puede transformarlo en un soberbio instrumento depersecución al servicio del poder político, no pueden calificarse de dife-rencias conceptuales, sino de intolerables excepciones a los principios delibertad y seguridad que inspiran el Estado de Derecho68.

Precisamente, a partir de esa idea, no solo se pone de relieve que elordenamiento punitivo del Estado es uno y solo uno, y que, por lo tanto,

nada justifica la tradicional separación entre los principios y reglas delDerecho Penal y lo que han venido inspirando el Derecho Administrati-vo sancionador. En ese sentido, cualquiera que sea la opción legislativa,lo verdaderamente esencial, es que todo el derecho punitivo del Estadose inspire en idénticos principios de libertad y seguridad: un solo or-denamiento punitivo sometido al Derecho con la misma intensidad entodas su partes, o, dicho de otro modo, que la libertad y la seguridad delos ciudadanos se vea igualmente garantizada ante los jueces que ante laAdministración69.

También sostiene Pietro Sanchís, que la libertad y seguridad tienecomo sus modos de expresión la claridad y sencillez, es decir, leyes yreglamentos que puedan ser comprendidos y conocidos por todos losciudadanos. Al respecto, precisó que ello se reclama hoy al DerechoAdministrativo sancionador, disperso y accesible únicamente para losabogados y juristas e incluso diríamos que solo para los abogados y ju-ristas especializados en cada una de las dimensiones del actuar admi-nistrativo. En segundo lugar, ha sido esta falta de codificación lo que ha

impedido la elaboración de una teoría general de la infracción adminis-trativa análoga a la teoría general del delito. Asimismo, y esto es proba-blemente lo más grave, la ausencia de código ni siquiera se ha visto com-pensada con un riguroso respeto al principio de legalidad, pues en estamateria es tradicional que numerosos aspectos aparezcan perfilados ennormas de rango reglamentario, lo que por cierto debe hoy considerarse

68 Ibídem, p. 101.

69 Ibídem, p. 103.



346


inconstitucional. Finalmente, otra característica del derecho administra-tivo sancionador con las tipificaciones imprecisas y ambiguas, las fór-mulas abiertas y las cláusulas de extensión analógica, que muchas veces

impiden conocer a ciencia cierta cuáles son las conductas sancionables70.

Es por ello que Alejandro Nieto concluye que “la potestad sanciona-dora de la Administración –y su aparato técnico y jurídico, el DerechoAdministrativo sancionador– es, en definitiva, un montón de despro-pósitos en el que todos los poderes están implicados. El Legislativo esel primer pecador dado que ha establecido una red tan tupida –y tanopaca– de infracciones que es materialmente imposible conocerlas y,por supuesto, evitar su comisión. El legislador ha colocado literalmen-

te a todos los ciudadanos fuera de la ley. Pero, para mayor sarcasmo,esta red sancionadora presenta tantos desgarrones que es tan fácil es-caparse de ella para el infractor hábil como difícil en ocasiones mane-

jarla con eficacia para la Administración de buena fe, que cree disponerde una buena arma y se encuentra en la mano con una espada de palo.Ahora bien, para las administraciones públicas el Derecho Administrati-vo sancionador ofrece una cobertura ideal para el abuso y la arbitrarie-dad, para las represalias políticas y personales y para la extorsión másdescarnada. Tal como he adelantado, la potestad sancionatoria –cuando

puede y quiere ejercerse– no es otra cosa que la legitimación de la vio-lencia del Poder”71.

IX. Nulidad de los actos administrativos, presunción de validez yrecurso de reconsideración72

El presente caso está referido a la imputación efectuada contra elconsorcio integrado por las empresas A y B por presentar documentocon información inexacta en su propuesta técnica.

En dicho procedimiento administrativo sancionador se imputó alconsorcio el haber presentado el 16 de noviembre de 2004, en el curso deun proceso de selección, un certificado Nº 1 emitido a nombre de la em-presa A, en el cual constaba que tenía vigencia hasta el 23 de marzo de

70 Ibídem, p. 104.

71 NIETO, Alejandro. Ob. cit., p. 30.

72 Resolución N° 264-2007-TC-SU del 19 de marzo de 2007.



347


2005; no obstante que, en la fecha en la cual presentó dicho documentocomo parte de su propuesta técnica, este carecía de validez en razón deque había sido declarado nulo por la autoridad administrativa compe-

tente mediante Resolución Directoral Nº 1 del 19 de octubre de 2004.

De la lectura de los documentos que obran en el expediente admi-nistrativo, el Tribunal advirtió que el consorcio, el 16 de noviembre de2004, presentó su propuesta, en la cual incluyó el certificado Nº 1, emi-tido a nombre de la empresa A. De otro lado, se aprecia que, el 29 deoctubre de 2006 la empresa A fue notificada con la Resolución DirectoralNº 1 del 19 de octubre de 2009, mediante la cual se declaró la nulidaddel certificado Nº 1. Por lo tanto, a partir de esa fecha, la empresa A no

podía presentar dicho certificado como documento válido dentro desu propuesta técnica en ningún proceso de selección convocado por elEstado.

El consorcio, como principal argumento de defensa, ha señalado queel 2 de noviembre de 2004, la empresa A interpuso recurso de apelacióncontra la Resolución Directoral Nº 1 del 19 de octubre de 2009, que de-claró nulo el certificado Nº 1 y que, posteriormente, el 24 de enero de2005, la autoridad competente, mediante Resolución Directoral Nº 2 de-

claró nula la Resolución Directoral Nº 1 del 19 de octubre de 2004.Sobre la base de lo expuesto, el Tribunal indicó que correspondía

analizar en el presente caso es si con la interposición del recurso de ape-lación en contra de la Resolución Directoral Nº 1 de fecha 19 de octubrede 2004, los efectos de la resolución impugnada se suspenden o si, por elcontrario, la resolución que declara nulo el certificado Nº 1 mencionadosurte efectos a partir del día hábil siguiente a su notificación, conformelo ha establecido el artículo 16 de la Ley del Procedimiento Administra-

tivo General, Ley N° 2744473

.El artículo 192 de la Ley Nº 27444, prescribe que los actos adminis-

trativos tendrán carácter ejecutorio, salvo disposición legal expresa encontrario, mandato judicial o que estén sujetos a condición o a plazoconforme a ley.

73 “Artículo 16.- Ecacia del acto administrativo. 16.1. “El acto administrativo es ecaz a partir de ue la noticación legalmente realizada produce sus efectos

(…)”.



348


En concordancia con lo anterior, el numeral 216.1 del artículo 216 delcitado cuerpo normativo establece que la interposición de cualquier re-curso, excepto los casos en que una norma legal establezca lo contrario,

no suspenderá la ejecución del acto impugnado.

Asimismo, el Tribunal indicó que las normas glosadas no son otracosa que una expresión de los principios de autotutela administrativay de presunción de legalidad y de validez de los actos administrativos.Sobre la base de tales principios, todos los actos de la AdministraciónPública se entienden válidos y de inmediato y obligatorio cumplimientoy son, en principio, de ejecución directa, aun cuando se discrepe sobresu legalidad74.

En atención a las normas glosadas, el Tribunal no acogió el argu-mento de defensa del consorcio, puesto que el carácter ejecutorio de laResolución Directoral Nº 1 se produjo en la fecha en la cual se notificó ala empresa A, conformante del consorcio, con la citada resolución, porlo que el día 16 de noviembre de 2004, fecha del acto de presentación depropuestas, el certificado Nº 1 emitido a nombre de la empresa A, erainválido.

En consecuencia, concluyó que el certificado Nº 1, emitido a favor dela empresa A, el cual fue presentado por el consorcio como parte de supropuesta técnica durante el proceso de selección, contenía informacióninexacta y precisó que la vigencia del certificado establecido en dichodocumento era desde el 23 de marzo de 2004 al 23 de marzo de 2005; noobstante, este había sido anulado mediante Resolución Directoral Nº 1de fecha 19 de octubre de 2004, la cual fue notificada a la empresa A el29 de octubre de 2004, por lo que en la oportunidad en que esta fue pre-sentada al proceso de selección, carecía de validez.

Sin perjuicio de lo expuesto, el Tribunal precisó que mediante Re-solución Directoral Nº 2 de fecha 24 de enero de 2004, se declaró nula laResolución Directoral Nº 1, que declaró nulo el certificado Nº 1 otorgadaa favor de la empresa A, debido a que no fue resuelto por el funcionario

jerárquico superior de la autoridad competente, conforme la normativavigente, sino por el mismo funcionario que emitió dicho certificado; no

74 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo.

Tomo I, 12ª edición, editorial Civitas ediciones, S.L. Madrid, 2004, pp. 519 y 585.



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obstante, indicó también que la cuestión dilucidada recayó en determi-nar que, efectivamente, al momento de presentar el consorcio dicho cer-tificado dentro de su propuesta técnica, este no se ajustaba a la realidad

pues había sido declarado nulo, es decir, no estaba vigente, aspecto queno fue comunicado por el consorcio a la entidad en su oportunidad. Porlas consideraciones expuestas, el Tribunal concluyó que se había confi-gurado la infracción referida a la presentación de información inexacta,por lo que impuso sanción administrativa a las empresas A y B, inte-grantes del consorcio.

No obstante ello, este interpuso recurso de reconsideración contrala resolución emitida por el Tribunal que resolvió imponer sanción a

ambas empresas, reiterando los argumentos vertidos en sus descargos,por lo que de la revisión del presente recurso, el Tribunal consideró quedebía pronunciarse sobre las siguientes pretensiones: Primero, la so-licitud de la nulidad de la resolución emitida por el Tribunal, pues sehabía violado su derecho de defensa al no pronunciarse sobre la solici-tud de uso de la palabra. Segundo, se exima de sanción a las empresasintegrantes del Consorcio, debido a que la Resolución Directoral Nº 2de fecha 24 de enero de 2005, declaró nula la Resolución Directoral Nº 1de fecha 19 de octubre de 2004, que declaró nulo el certificado Nº 1, por

lo que este siempre fue válido; y, tercero, la empresa B solicitó al Tribu-nal que, si fuera el caso que decida imponer sanción, debía identificar alpresunto infractor, que en este caso era la empresa A, pues la empresa Bdesconocía el estado de hecho de dicho certificado a la fecha de presen-tación de la propuesta técnica.

El Tribunal señaló que debía pronunciarse respecto de cada uno delos cuestionamientos planteados en el recurso de reconsideración75 yverificar si se han aportado nuevos elementos de juicio que permitan al

Tribunal modificar la decisión que adoptó en la resolución recurrida76

.

75 Sobre el particular, el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley del ProcedimientoAdministrativo General establece ue los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentesal debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y

producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. En la misma línea, el numeral4 del artículo 3 del citado cuerpo legal prescribe ue el acto administrativo debe estar debidamente moti-vado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico.

76 Cabe traer a colación el artículo 208 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, uedispone ue el recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano ue dictó el acto ue es mate -

ria de impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba.





351


pues la ley así lo impone”, pero es claro que resulta irrazonable, inclusoinconstitucional”77.

Sobre ese punto, el Tribunal citó a Gordillo, quien manifiesta “queno podría ni siquiera en ese caso postularse que, si encuentras unacto manifiestamente ilegítimo, presume que a pesar de ello, es legí-timo, pues ello es como ordenar que se piense en cierto modo, lo quees una imposibilidad material y formal y, por ende, una imposibilidad

jurídica”78. En otras palabras, lo que se pretende sustentar, es que “elvicio manifiesto de un acto administrativo destruye la presunción de va-lidez. El acto administrativo nulo no debe tener presunción de validez,en tanto un criterio contrario es lo que representa un pensamiento po-

lítico estatista y autoritario”79. Asimismo, dicho autor desarrolla su ar-gumentación precisando que “nada nos gustaría más que constatar queel derecho ha progresado, o no era tan anticuado como lo creía todo elmundo, pero vemos aún (…) que esos actos administrativos por serlotienen en su favor la presunción de constituir el ejercicio legítimo de laactividad administrativa y por consiguiente toda invocación de nulidadcontra ello debe necesariamente ser alegada y probada en juicio”, esto esun error, pero se repite. Con lo señalado estamos dejando claro que, laprueba de validez que rompa la presunción de validez del acto adminis-

trativo queda reducida a los actos anulables, no aquellos que adolecende nulidad absoluta e insubsanable, que están excluidos de dicha pre-sunción. Entonces, si no se los presume válidos, no hay por qué probarque realmente no lo son”80.

En el caso planteado, si la Resolución Directoral Nº 1 que declarónulo el certificado Nº 1, contiene un vicio que afecta una de las estruc-turas esenciales de un acto administrativo válido, el referido a la com-petencia (dado que no fue emitido por la autoridad competente), ello,

sin duda, es un acto nulo, tal como después fuera declarado por la au-toridad correspondiente mediante Resolución Nº 2, por lo que, en ese

77 GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 3: El acto administrativo, sexta edición,ARA Editores, Buenos Aires, 2003, p. V-4.

78 Ibídem, p. V-5.

79 Ídem.

80 Ibídem, p. V-6.



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caso en particular, no era necesario esperar la declaración de nulidad dedicho acto por la autoridad correspondiente.

En tal sentido, el Tribunal dejó en claro cuál era la dirección de lapostura que iba adoptar al momento de resolver el recurso de reconsi-deración y, sobre ello, precisamente, señaló que las consecuencias de ad-mitir la presunción de validez en forma amplia e ilimitada serían graves,ello significaría proteger la arbitrariedad administrativa, facilitar el exce-so de poder y dificultar la efectiva vigencia de los derechos individuales.

Si apelamos a la razonabilidad administrativa, tal como señalaDromi, resulta incuestionable el derecho del administrado a desobede-

cer un acto manifiestamente nulo. No puede además, de ello, castigarsea la persona que desobedeció el acto nulo. Por el contrario, si el acto esválido o anulable, el administrado reticente cargará con las consecuen-cias y sanciones correspondientes a su incumplimiento. Ello no afecta,por lo tanto, la continuidad de la acción administrativa, ni el efectivo in-cumplimiento de las decisiones válidas o inválidas anulables, ni supedi-ta el cumplimiento de los actos administrativos a la sola voluntad de losadministrados81.

Finalmente, el Tribunal indicó que el derrotero de la argumentaciónseñalada en los párrafos anteriores no hace sino conducirnos a una re-flexión que tome en cuenta no solo la supuesta autotutela de la Admi-nistración cuando se presume que los actos emitidos por ella son válidosy, por lo tanto, gozan de ejecutoriedad inmediata, sino, además, a teneren cuenta la posición del administrado, del ciudadano, quien muchasveces va a verse impedido de participar en una actividad económica porel solo hecho de que la Administración emitió un acto que adolecía devicios graves que lo hacían manifiestamente nulo.

Finalmente, en palabras de Gordillo, quien señala de manera claray precisa la problemática que significaría pensar lo contrario a lo argu-mentado en los párrafos anteriores, creemos que “no existen todavía ga-rantías efectivas, subjetivas y objetivas para la emanación de los actosadministrativos, por el exiguo cumplimiento de la Ley de ProcedimientoAdministrativo y la ineficacia de los procedimientos judiciales existentes

81 DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Novena edición, editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2001,

p. 274.



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para tutelar en forma plena, eficaz y oportuna los derechos individua-les (…). Es que –en épocas normales, para las cuales tales principios sonestablecidos– la ley está rodeada de garantías reales y no teóricas que

morigeran la comisión de arbitrariedades: la discusión o debate parla-mentario, distintos sectores políticos, la posibilidad de un veto o de supromulgación por el Poder Ejecutivo, mayor control social, etc. En cam-bio, el acto administrativo puede ser producto de la sola voluntad de unsolo individuo embriagado por el poder. Reconocerle a su capricho igualpresunción que de la Ley, como para exigir de inmediato su cumplimien-to, sin información ni dictamen jurídico, sin consulta, sin discusión ni de-bate, sin audiencia previa, sin fundamentación normativa y fáctica razo-nable y suficiente, esto es el suicidio de la democracia (sic)”82.

En virtud de los planteamientos llevados a cabo como resultado dela interposición del recurso de reconsideración y de acuerdo con el aná-lisis efectuado en el presente caso, el Tribunal consideró que se debíaeximir de responsabilidad a las empresas integrantes del consorcio, puesel acto administrativo concretado en la Resolución Directoral Nº 1 ado-lecía de un elemento esencial para su validez, es decir, la competencia,por lo que nunca produjo efectos jurídicos que pudieran afectar la esfera

jurídica de administrado83, en este caso, de las empresas integrantes del

consorcio, aspecto que posteriormente fue confirmado por la autoridadcompetente, quien resolvió declarar fundado, mediante la ResoluciónDirectoral Nº 2, el recurso de apelación interpuesto contra la ResoluciónDirectoral Nº 1 que declaró nulo el certificado Nº 1, por lo que al mo-mento de presentar el consorcio dicho certificado en su propuesta técni-ca, este era válido. En consecuencia, concluyó que debía de eximirse desanción administrativa a las empresas A y B.

Sobre este caso, las opiniones y críticas son variadas; no obstante,

como bien se ha señalado en los párrafos anteriores, en nuestro orde-namiento administrativo, a diferencia del caso argentino, no es posi-ble sostener que un acto administrativo es nulo y no surte efecto algu-no por más grave que sea el vicio de que padezca, si es que no ha sido

82 GORDILLO, Agustín. Ob. cit., p. V-11.

83 El numeral 12.1 del artículo 12 de la Ley N° 27444, establece ue “la declaración de nulidad tendrá efectodeclarativo y retroactivo a la fecha del acto, salvo derechos adquiridos de buena fe por terceros, en cuyo

caso operará a futuro” (el resaltado es nuestro).



354


expresamente calificado como tal por la autoridad competente conformea los procedimientos establecidos legalmente.

X. Nulidad de resolución que afecta el derecho a la defensa84

En este caso el Tribunal se pronunció respecto a la solicitud de nu-lidad alegada por la empresa ecaz contra la resolución que le impusosanción administrativa, bajo el argumento de que se habría vulneradosu derecho de defensa, es decir, no se le habría notificado el inicio delprocedimiento administrativo sancionador, lo cual le impidió ejercer suderecho de defensa y que recién tomó conocimiento, del citado procedi-miento sancionador (el 25 de enero de 2008) cuando tramitaba su cons-

tancia de no estar inhabilitado para contratar con el Estado. Señaló dichaempresa, además, que no fue comunicada por ninguna de las empresasque conforman el consorcio X y que ha solicitado al representante legalde este copia de todo lo actuado, lo cual le ha sido entregado parcial-mente, por lo que ha procedido a requerirle notarialmente. Asimismo,manifestó que desconocía la firma que aparece en los escritos presenta-dos por el consorcio X, en el presente procedimiento; razón por la cualsolicitó se efectúe la prueba grafotécnica que permita comprobar la ve-racidad o falsedad de estas, cuyo costo será asumido en su integridad

por él.

Sobre el particular, el Tribunal indicó que de la revisión de la do-cumentación obrante en autos, se advertía que la secretaría del Tribu-nal cursó la cédula de notificación, que comunicó el Decreto a través delcual se da inicio el procedimiento administrativo contra las empresas in-tegrantes del consorcio X y se solicitó la presentación de sus descargos,siendo notificada al domicilio legal del consorcio citado, domicilio con-signado en su promesa de consorcio, presentada en el proceso de selec-

ción respectivo, que fuera suscrita por las empresas integrantes, segúnconstancia que obra en autos.

84 Resolución Nº 502-2008.TC-S3, de fecha 18 de febrero de 2008, que declara nula la Resolución Nº 222-2008-TC.-S3, ue sancionó a la empresa Ingeniería Dinámica S.A. por un periodo de (10) meses de inhabi-litación temporal para participar en procesos de selección y contratar con el Estado y dispuso que se deje sin

efecto todo lo actuado respecto de esta.



355


De igual forma se verifica, que las demás cédulas de notificación, ex-pedidas por el Tribunal con ocasión del presente procedimiento, habíansido dirigidas al consorcio X.

Al respecto, el Tribunal precisó que el numeral 22.1 del artículo 22de la Ley Nº 27444 establece que: “Cuando sean varios los destinatarios,el acto será notificado personalmente a todos, salvo sí actúan unidosbajo una misma representación o si han designado un domicilio comúnpara notificaciones, en cuyo caso estas se harán en dicha direcciónúnica”. De otro lado, el numeral 27.1 del artículo 27 de la Ley Nº 27444establece que: “La notificación defectuosa por omisión de alguno de susrequisitos de contenido, surtirá sus efectos legales a partir de la fecha

en que el interesado manifiesta expresamente haberla recibido, si no hayprueba en contrario”.

Del mismo modo, indicó que cuando se trataban de destinatariosmúltiples se tenía la obligación de notificar a cada uno de ellos, salvoque estos cuenten con un representante común o con domicilio legal co-mún85. Asimismo, manifestó que la declaración de conocimiento de unacto defectuosamente notificado efectuada por el propio administradoes reconocida como elemento habilitante para entender saneada una no-

tificación viciada en su origen86

.Finalmente, precisó que si bien el citado decreto debió ser notificado

a cada una de las empresas que conforman el consocio X, no obstante,por el hecho de haberse apersonado y presentado sus descargos, las ci-tadas empresas convalidaron dicha notificación. Sin embargo, en el pre-sente caso, el representante de la empresa ecaz desconoció la firma queaparece tanto en el escrito de apersonamiento y presentación de descar-gos, señalando que dicha firma no le pertenecía, por lo que solicita se

realice una prueba grafotécnica que confirme sus dichos.En tal sentido, el Tribunal consideró que, a fin de cautelar el dere-

cho a un debido procedimiento y, por ende, su derecho de defensa87,

85 MORN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 185.

86 Ibídem, p. 195.

87 “El derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal ue conforma el ámbito deldebido proceso. En cuanto derecho fundamental se proyecta como principio de interdicción de ocasionarse

indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación



356


correspondía declarar la nulidad de todo lo actuado, respecto solo de laempresa ecaz, debiendo notificársele el decreto de inicio de procedi-miento administrativo sancionador y otorgarle el plazo correspondiente

a fin de que presente sus descargos, de conformidad con lo dispuesto enel numeral 26.01 del artículo 26 de la Ley Nº 27444.

XI. Consideraciones nales

La caracterización de un procedimiento administrativo no solo debetender a la mera referencia de una concatenación de sucesos u ordena-ción de distintas fases o etapas destinadas a obtener una decisión de laautoridad administrativa, sino que, además, debe proporcionar transpa-

rencia y racionalidad, coordinación, organización y contacto; fines que,por su parte, encierran y desarrollan importantes valores jurídicos.

Sobre la declaración de nulidad del acto administrativo viciado ensu conformación, la Ley Nº 27444 ha decidido mantener la tradición nor-mativa y optar únicamente por la regulación de la figura de la nulidad,dejando de lado la posibilidad de incluir también regulación para lossupuestos específicos de inexistencia, anulabilidad y validez como con-secuencia de la nimiedad del vicio.

La figura de la nulidad en la normativa sobre contrataciones del Es-tado ha encontrado su máximo desarrollo en la jurisprudencia del Tri-bunal de Contrataciones, y ello ha sucedido así desde que entró en vi-gencia la Ley Nº 26850, ahora derogada y el Decreto Legislativo Nº 1017,actualmente vigente, los cuales en torno a la nulidad de los actos admi-nistrativos han mantenido la misma regulación. Las causales para de-clarar la nulidad de estos están contenidas en la propia Ley de Contra-taciones, si es que estas se han configurado en un proceso de selección;

mientras que las causales de nulidad del acto administrativo emitido enel marco de un procedimiento administrativo sancionador son las que serecogen en la Ley Nº 27444, en tanto que tienen que ver con los requisi-tos de validez que debe contener aquel al momento de su emisión.

jurídica de algunas de las partes de un proceso o de un tercero con inters”. Ver Resolución Nº 1003-98-AA/

TC.



357


Finalmente, debe indicarse que el nuevo Derecho Administrativoestá demostrando que la tarea que tiene encomendada, de garantizar yasegurar los derechos de los ciudadanos requiere de una suerte de pre-

sencia pública, quizá mayor en intensidad que en extensión, que hacebuena aquella feliz definición del Derecho Administrativo como el dere-cho del poder en la libertad. Instituciones señeras de este derecho comolas potestades de que goza la Administración para cumplir con eficaciasu labor constitucional de servir con objetividad los intereses genera-les requieren de nuevos planteamientos, pues evidentemente nacieronen contextos históricos bien distintos y en el seno de sistemas políticostambién diferentes. Y parece obvio, la potestad de autotutela de la Ad-ministración no puede operar de la misma manera que en el siglo XIX

por la sencilla razón de que el sistema democrático actual parece quererque el ciudadano, el administrado, ocupe una posición central y, por lotanto, la promoción y defensa de sus derechos fundamentales no es algoque tenga que tolerar la Administración sino, más bien, hacer posible yfacilitar88.

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361

LA NULIDAD EN EL RÉGIMEN PERUANO DE COMPRAS ESTATALES

Sumario: I. Presentación. II. El régimen de la nulidad de ocio en los contratos ad -ministrativos en la LCE; 1. Apuntes sobre las compras estatales en el ordenamiento jurídico peruano; 2. La nulidad de los contratos en la anterior normativa de comprasestatales; 3. La nulidad de ocio de los contratos administrativos en el actual régimen.Supuestos de la nulidad de ocio de los contratos administrativos; 4. La revisión de lanulidad de ocio de los contratos administrativos en la vía arbitral. III. La trasgresión

del principio de presunción de veracidad como conducta pasible de la potestad san -cionadora del Tribunal; 1. La potestad sancionadora del Tribunal. Una propuesta dedenición; 2. La trasgresión del principio de presunción de veracidad como infracción prevista en la LCE. IV. Protestas y propuestas; 1. Las limitaciones jurídicas y funcio-nales del arbitraje administrativo; 2. Los costos del arbitraje administrativo frente alos costos del procedimiento administrativo sancionador desde la perspectiva del afec-tado; 3. Propuesta. La modicación de la LCE y su reglamento. V. Conclusiones

I. Presentación

El presente trabajo de investigación tiene por objeto evaluar la re-

visión de la nulidad de los contratos administrativos a través de la ju-risdicción arbitral, fórmula empleada por la normativa de contrataciónvigente, especialmente.

La revisión de la nulidad de los contratosadministrativos en el régimen peruano decompras estatales: protestas y propuestas

César R. Rubio Salcedo*

* Abogado por la Ponticia Universidad Católica del Perú. Especialista en temas de Contrataciones del Estado

y Derecho Administrativo.



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CÉSAR R. RUBIO SALCEDO

En ese sentido, plasmaremos resumidamente el régimen de nulidadde los contratos administrativos en la Ley de Contrataciones del Estado(en adelante, LCE), pasando por algunas categorías necesarias para la

comprensión del tema, tales como: proceso de selección, otorgamientode la buena pro, trasgresión del principio de presunción de veracidadasí como el tratamiento de la declaración de nulidad de los contratos porla normativa anterior y la vigente.

Posteriormente, pasaremos a explicar cómo, en este tema concreto,la potestad sancionadora del Tribunal de Contrataciones del Estado (enadelante, el Tribunal) confluye con la vía arbitral, para luego procedera señalar los inconvenientes de la jurisdicción arbitral para conocer este

tipo de controversias.Finalmente, y luego de haber realizado una evaluación entre ambos

sistemas –en el cual se emplean criterios jurídicos, funcionales y un en-sayo de los costos en uno y otro caso–, presentaremos nuestra propuestacomo una mejora sobre todo el escenario descrito.

II. El régimen de la nulidad de ocio de los contratos administra-tivos en la LCE

1. Apuntes sobre las compras estatales en el ordenamiento jurí-dico peruano

1.1. Los procesos de selección y el otorgamiento de la buena pro

Los procesos de selección constituyen la vía común a través de lacual el Estado adquiere bienes y servicios o ejecuta obras para el cum-plimiento de sus objetivos. A través de estos mecanismos, se examinan

las propuestas de los participantes a partir de criterios objetivos y con-gruentes legalmente establecidos; siendo que la que obtenga el mejorpuntaje sea beneficiada con la buena pro, un derecho expectaticio paracontratar con el Estado.

La doctrina nacional ha definido al proceso de selección como unprocedimiento administrativo de carácter especial, al que le son aplica-bles las normas del procedimiento administrativo general en lo que no



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se oponga a su normativa específica de contratación pública1. Por suparte, la actual normativa ha definido al proceso de selección como “unprocedimiento especial conformado por un conjunto de actos adminis-

trativos, de administración o hechos administrativos, que tiene por objeto la selección de la persona natural o jurídica con la cual las entidadesdel Estado van a celebrar un contrato para la contratación de bienes, ser-vicios o la ejecución de una obra”2.

En esa perspectiva, de lo anterior podemos deducir que el otorga-miento de la buena pro puede ser definido como el acto concreto deelección que hace la Administración Pública respecto a una persona na-tural o jurídica cuya propuesta ha obtenido el mejor puntaje en un de-

terminado proceso de selección; constituyéndose a su favor un derechoexpectaticio mediante el cual podrá contratar con el Estado en un mo-mento posterior. En otras palabras, el otorgamiento de la buena pro es laexpectativa real y legítima para contratar con el Estado que obtiene unapersona luego de haber pasado por determinadas evaluaciones.

También podemos decir que el otorgamiento de la buena pro, ade-más de ser un derecho expectaticio, constituye un deber: el ganador dela buena pro tiene la obligación de cumplir con la presentación de de-

terminados requisitos adicionales a fin de poder suscribir el respectivocontrato con la entidad. Es decir que, con el otorgamiento de la buenapro, el ganador de esta espera suscribir el contrato con la entidad delEstado, siempre y cuando cumpla con otros requisitos previstos en la

1 El autor nacional Linares Jara ha indicado ue: “El trmino licitación, entendido de forma genrica, alude atodos los procedimientos de selección de contratistas. Se debe armar, al igual ue la doctrina, ue se trata de

procedimientos administrativos de carácter especial y no de procesos de contratación o de selección. En resumen, a los procedimientos administrativos especiales de selección de contratistas, le son aplicables lasnormas del procedimiento administrativo general en lo que no se oponga a la normativa especial de contrata-ción pública. Es un error por ello referirnos a los procedimientos de selección como procesos. Los procesosaluden al ámbito judicial o a todos los actos ue hacen la contratación, abarcando en consecuencia un ítermás amplio ue el procedimiento de selección y ue comprende entre otros, la denición de necesidades, el

planeamiento respectivo, la evaluación de existencia de recursos con los cuales asumir los contratos reque-ridos, la designación del órgano evaluador y adjudicador del contrato, la elaboración de las especicacionestécnicas, precios de referencia, pliego de condiciones o bases, factores o criterios de exclusión, de seleccióny adjudicación del contrato y la convocatoria. Luego de los indicado y con la convocatoria, comienza el pro-cedimiento administrativo de selección de contratistas” (LINARES JARA, Mario. Contratación Pública.

Derecho local, internacional y de la integración. Grijley, Lima, 2008, pp. 89 y 90).

2 Ver denición 42 del Anexo Único - Anexo de Deniciones del Reglamento de la Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado.



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normativa vigente3. En otras palabras, este derecho expectaticio se coligecon la obligación de contratar que asumen legalmente tanto la entidadcomo el postor ganador de la buena pro4.

Lo mencionado hasta esta parte es relevante en tanto que para par-ticipar en los procesos de selección los participantes y postores debenpresentar propuestas técnico-económicas de naturaleza documental. Di-chas propuestas gozan del principio de presunción de veracidad y estánsometidas a controles posteriores, como pasaremos a desarrollar.

1.2. El principio de presunción de veracidad en el régimen de contra-tación estatal

En el ordenamiento legal peruano, la presunción de veracidad noha sido desarrollada por la normativa concerniente a las contratacionesy adquisiciones del Estado. Sin embargo, la presunción de veracidad esconsiderada un principio, previsto en el numeral 1.7 del artículo IV dela Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 y sumodificatoria (en adelante, LPAG). En dicho texto se advierte que, en la

3 El artículo 141 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado establece determinados reuisitos

para la suscripción de contrato: “Artículo 141.- Reuisitos para suscribir el contrato Para suscribir el contrato, el postor ganador de la buena pro deberá presentar, además de los documentos

previstos en las bases, los siguientes: 1. Constancia vigente de no estar inhabilitado para contratar con el Estado, salvo en los contratos derivados

de procesos de adjudicación de menor cuantía y de procesos de selección según relación de ítems, en los ueel monto del valor referencial del ítem o sumatoria de los valores referenciales de los ítems adjudicados a unmismo postor no superen lo establecido en la normativa vigente para convocar a una adjudicación de menorcuantía, en los ue la entidad deberá efectuar la vericación correspondiente en el portal del RNP.

2. Garantías, salvo casos de excepción. 3. Contrato de consorcio con rmas legalizadas de los consorciados, de ser el caso. Estos reuisitos no serán exigibles cuando el contratista sea otra entidad, cualuiera sea el proceso de selec-

ción, con excepción de las empresas del Estado ue deberán cumplirlos.

Luego de la suscripción del contrato y, en el mismo acto, la entidad entregará un ejemplar del mismo alcontratista”.

4 El artículo 137 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, impone la obligación de respecto dequien haya consentido el otorgamiento de la buena pro a su favor:

“Artículo 137.- Obligación de contratar Una vez ue la buena pro ha uedado consentida o administrativamente rme, tanto la entidad como el o los

postores ganadores, están obligados a suscribir el o los contratos respectivos. La entidad no puede negarse a suscribir el contrato, salvo por razones de recorte presupuestal correspondiente

al objeto materia del proceso de selección, por norma expresa o porque desaparezca la necesidad, debidamen-te acreditada. La negativa a hacerlo basada en otros motivos, genera responsabilidad funcional en el titular dela entidad, en el responsable de administración o de logística o el ue haga sus veces, según corresponda.

En caso ue el o los postores ganadores de la buena pro se nieguen a suscribir el contrato, serán pasibles desanción, salvo imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la buena pro ue no le es atri -

buible, declarada por el Tribunal”.



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tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los docu-mentos y declaraciones formulados por los administrativos en la formaprescrita en la ley, responden a la verdad de los hechos que se afirman5 .

Así también, el artículo 42 de dicha norma desarrolla la presunciónde veracidad: todas las declaraciones juradas, los documentos sucedá-neos presentados, así como la información incluida en los escritos y for-mularios que presenten los administrados para la realización de proce-dimientos administrativos se presumen verificados por quien hace usode ellos, así como de contenido veraz para fines administrativos; salvoprueba en contrario6.

En referencia a la contratación estatal, la presunción de veracidad esaquella prerrogativa que se aplicaría a todos y cada uno de los docu-mentos presentados por los postores en el desarrollo de un proceso deselección; especialmente en la presentación de propuestas técnico-eco-nómicas que dichos postores hagan en dichos procedimientos adminis-trativos. Dicha presunción también alcanzaría a los documentos que hansido presentados oportunamente antes de la suscripción del contrato.

Este principio tiene como contraparte la facultad de la Administra-ción de realizar la fiscalización posterior de los documentos presenta-dos; el cual ha sido previsto en el ordenamiento como el principio decontroles posteriores, como se describe en el numeral 1.16 del artículo

5 “Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio dela vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (…) 1.7. Principio de presunción de veracidad: en la tramitación del procedimiento administrativo, se presume

que los documentos y declaraciones formulados por los administrativos en la forma prescrita en esta Ley,responden a la verdad de los hechos ue se arman. Esta presunción admite prueba en contrario (…)”.

6 “Artículo 42.- Presunción de veracidad 42.1. Todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados la información incluida en los

escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativosse presumen vericados por uien hace uso de ellos, así como de contenido veraz para nes administrativossalvo prueba en contrario.

42.2. En caso de las traducciones de parte, así como los informes y constancias profesionales o tcnicas pre-sentadas como sucedáneos de documentación ocial, dicha responsabilidad alcanza solidariamente a uien

los presenta y a los ue los hayan expedido”.



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IV del Título Preliminar7 de la LPAG; y con más detalle en el artículo 32de dicho cuerpo legal8.

Para el caso de las compras estatales el régimen peruano ha deter-minado que, ante la trasgresión de la presunción de veracidad, el ti-tular podrá declarar de oficio la nulidad del contrato administrativocelebrado.

2. La nulidad de los contratos en la anterior normativa de com-pras estatales

La nulidad del contrato fue incluida como facultad administrativa

en el régimen de contratación estatal a través de la Ley Nº 28911, publi-cada el 3 de diciembre del 2006; que modificaba la Ley de Contratacio-nes y Adquisiciones del Estado, Ley Nº 26850:

“Artículo 57.- Nulidad

El Tribunal en los casos que conozca, declarará nulos los actosadministrativos expedidos por las entidades cuando hayan sido

7 “Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de

la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (…) 1.16. Principio de privilegio de controles posteriores.- La tramitación de los procedimientos administrativos

se sustentará en la aplicación de la scalización posterior; reservándose la autoridad administrativa, el dere-cho de comprobar la veracidad de a información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva yaplicar las sanciones pertinentes en caso ue la información presentada no sea veraz”.

8 “Artículo 32.- Fiscalización posterior 32.1. Por la scalización posterior, la entidad ante la ue es realizado un procedimiento de aprobación auto-

mática o evaluación previa ueda obligada a vericar de ocio mediante el sistema de muestreo, la autentici-dad de las declaraciones, de los documentos, de las informaciones y de las traducciones proporcionadas porel administrado.

32.2. La scalización comprende no menos del diez por ciento de todos los expedientes sujetos a la moda-lidad de aprobación automática, con un máximo de 50 expedientes por semestre, pudiendo incrementarseteniendo en cuenta el impacto ue en el inters general, en la economía, en la seguridad o en la salud ciu -dadana pueda conllevar la ocurrencia de fraude o falsedad en la información, documentación o declaración

presentadas. Dicha scalización deberá efectuarse semestralmente de acuerdo a los lineamientos ue para talefecto dictará la Presidencia del Consejo de Ministros.

32.3. En caso de comprobar fraude o falsedad en la declaración, información o en la documentación presen-tada por el administrado, la entidad considerará no satisfecha la exigencia respectiva para todos sus efectos,

procediendo a comunicar el hecho a la autoridad jeráruicamente superior, si lo hubiere, para ue se decla-re la nulidad del acto administrativo sustentado en dicha declaración, información o documento; imponga aquien haya empleado esa declaración, información o documento una multa a favor de la entidad entre dos ycinco Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de pago; y, además, si la conducta se adecua a lossupuestos previstos en el Título XIX Delitos contra la Fe Pública del Código Penal, esta deberá ser comuni-

cada al Ministerio Público para ue interponga la acción penal correspondiente”.



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dictados por órgano incompetente, contravengan las normas le-gales, contengan un imposible jurídico, o prescindan de las nor-mas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la

normativa aplicable, debiendo expresar en la resolución que ex-pida la etapa a la que se retrotraerá el proceso.

El titular de la entidad podrá declarar de oficio la nulidad delproceso de selección, por las mismas causales previstas en elpárrafo anterior, solo hasta antes de la celebración del contrato,sin perjuicio de que pueda ser declarada por el Tribunal de Con-trataciones y Adquisiciones del Estado en la resolución recaídasobre los recursos impugnativos que conozca.

Después de celebrados los contratos solo es posible declararla nulidad de oficio a efectos del artículo 9 de la presente ley ycuando se verifique la transgresión del principio de presunciónde veracidad. Esta facultad es indelegable”.

De la misma manera, se modificó el artículo 202 del Reglamentode la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado me-diante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM; donde se mencionó adicio-nalmente que la entidad debía notificar dicho acto administrativo no-tarialmente. Además, este dispositivo legal dispuso un procedimientomediante el cual el contratista que no estuviera de acuerdo podría so-meter la controversia a conciliación y/o arbitraje dentro de los 15 díashábiles siguientes:

“Artículo 202.- Nulidad del contrato

Son causales de nulidad del contrato las previstas por el artículo9 de la ley así como cuando, una vez efectuada la fiscalización

posterior, se determine la trasgresión del principio de presun-ción de veracidad. La entidad declarará la nulidad de oficio;para lo cual se cursará carta notarial al contratista adjuntandocopia fedateada del documento que declara la nulidad del con-trato; dentro de los 15 días hábiles siguientes el contratista queno esté de acuerdo con esta decisión, podrá someter la contro-versia a conciliación y/o arbitraje”.



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En caso de que el contratista hubiera optado por someter la nulidadde oficio a conciliación o arbitraje, debía continuar con el procedimientoestablecido en los artículos 272, 273 y siguientes de dicho reglamento9 10.

3. La nulidad de ocio de los contratos administrativos en el ac-tual régimen. Supuestos de la nulidad de ocio de los contra-tos administrativos

Respecto a la nulidad de los contratos, se aprecia que la LCE ha in-cluido tres causales adicionales a las establecidas en la norma anterior; asaber: i) cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse entrámite un recurso de apelación; o, ii) cuando no se haya utilizado el pro-

ceso de selección correspondiente; o, iii) en caso de contratarse bienes,servicios u obras, sin el previo proceso de selección que correspondiera:

“Artículo 56.- Nulidad de los actos derivados de los procesos deselección

(…)

Después de celebrados los contratos, la entidad podrá declararla nulidad de oficio en los siguientes casos:

a. Por haberse suscrito en contravención con el artículo 10 de lapresente norma;

9 “Artículo 272. Conciliación Cualquiera de las partes tiene el derecho de solicitar el inicio del procedimiento de conciliación dentro del

plazo de caducidad previsto en el artículo 53 de la Ley, en armonía con lo revisto en los artículos 202, 227,232, 257, 259, 265 , 267, 268 y 269 de este reglamento, pudiendo optar por:

1. Recurrir a un centro de conciliación, caso en el ue la conciliación se desarrollará bajo los alcances de lalegislación de la materia. 2. Recurrir al Consucode, el mismo ue organizará y administrará el procedimiento de conciliación, de acuer -

do con el reglamento ue apruebe para tal efecto”.

10 “Artículo 273. Arbitraje Cualquiera de las partes tiene el derecho de dar inicio al arbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en el

artículo 53 de la ley, en armonía con lo previsto en los artículos 202, 227, 232, 257, 259, 265, 267, 268 y 269de este reglamento. Para iniciar el arbitraje, las partes deben recurrir a una institución arbitral, en el caso dearbitraje institucional, o remitir la solicitud de arbitraje a ue se reere este reglamento, en el caso de arbitrajead hoc.

Las controversias relativas al consentimiento de la liuidación nal de los contratos de consultoría y ejecu-ción de obras o respecto a la conformidad de la recepción en el caso de bienes y servicios, así como al incum -

plimiento de los pagos ue resulten de las mismas, tambin serán resueltas mediante arbitraje.

El arbitraje se desarrollará de conformidad con la normativa de contrataciones y aduisiciones del Estado”.



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b. Cuando se verifique la trasgresión del principio de presunciónde veracidad durante el proceso de selección o para la suscrip-ción del contrato;

c. Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarseen trámite un recurso de apelación; o,

d. Cuando no se haya utilizado el proceso de selección corres-pondiente.

En caso de contratarse bienes, servicios u obras, sin el previoproceso de selección que correspondiera, se incurrirá en causalde nulidad del proceso y del contrato, asumiendo responsabi-lidades los funcionarios y servidores de la entidad contratanteconjuntamente con los contratistas que celebraron dichos contra-tos irregulares.

Cuando corresponda al árbitro único o al Tribunal Arbitral eva-luar la nulidad del contrato, se considerarán en primer lugar lascausales previstas en el presente decreto legislativo y su regla-mento, y luego las causales de nulidad reconocidas en el Dere-cho Público aplicable”.

3.1. Supuestos de la nulidad de ocio de los contratos administra-tivos: en especial, la trasgresión del principio de presunción deveracidad

Hemos indicado ya que la nueva normativa de contratación estatalha mantenido la causal de trasgresión al principio de presunción de ve-racidad, como causal de la nulidad de oficio del contrato administrativo.Pero, ¿qué debemos entender como trasgresión del principio de presun-

ción de veracidad?Hemos señalado ya que por el principio de presunción de veracidad,

se presume que todas las declaraciones juradas y documentos presen-tados por los administrados se tienen por ciertos y gozan de contenidoveraz. Sin embargo, esta presunción puede ser desvirtuada si las entida-des de la Administración, en ejercicio de controles posteriores, detectano encuentran indicios que alguno de los documentos o declaraciones ju-radas presentadas no se condicen con la realidad.



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En materia de contratación estatal, podemos decir que se configurala trasgresión del principio de presunción de veracidad cuando, realiza-do un proceso de selección, la entidad convocante detecta o encuentra

indicios respecto a la presentación de documentos falsas o declaracio-nes juradas con contenido inexacto por los postores participantes. Dichatrasgresión puede ser verificada en el curso del proceso de selección, oposterior a su realización.

Así lo resume el texto legal cuando dispone que, si advertida la tras-gresión del principio de presunción de veracidad tanto en el proceso deselección o la suscripción del contrato, El titular de la entidad tiene lapotestad indelegable de declarar la nulidad del contrato.

Como veremos a continuación, esta decisión administrativa de de-clarar la nulidad del contrato podrá ser sometida a mecanismos alterna-tivos de solución de conflictos; principalmente a la jurisdicción arbitral.

4. La revisión de la nulidad de ocio de los contratos administra-tivos en la vía arbitral

La nulidad de oficio del contrato administrativo puede ser sometida

a conciliación y/o arbitraje por los postores o contratistas que se consi-deren afectados o perjudicados; según lo estipulado en el artículo 52 dela LCE:

“Artículo 52.- Solución de controversias

Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución,interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o in-validez del contrato, se resolverán mediante conciliación o arbi-traje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el ini-

cio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a lafecha de culminación del contrato, considerada esta de maneraindependiente. Este plazo es de caducidad, salvo para los recla-mos que formulen las entidades por vicios ocultos en los bienes,servicios y obras entregados por el contratista, en cuyo caso, elplazo de caducidad será el que se fije en función del artículo 50de la presente norma, y se computará a partir de la conformidadotorgada por la entidad (…)”.



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Por su parte, el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-PCM (en adelante,RLCE) ha imitado el mecanismo de revisión de la nulidad del reglamen-

to anterior; a saber, la opción de recurrir a la conciliación o al arbitrajeen los siguientes 15 días hábiles de haber sido comunicado notarialmen-te el acto administrativo que declara la nulidad:

“Artículo 144. Nulidad del contrato

Son causales de declaración de nulidad de oficio del contrato lasprevistas por el artículo 56 de la ley, para lo cual la entidad cur-sará carta notarial al contratista adjuntando copia fedateada del

documento que declara la nulidad del contrato. Dentro de los 15días hábiles siguientes el contratista que no esté de acuerdo conesta decisión, podrá someter la controversia a conciliación y/oarbitraje”.

Como en la norma anterior, el RLCE también ha establecido proce-dimientos a seguir si él o los afectados por la nulidad de oficio del con-trato en caso opten por acudir a la conciliación o a la vía arbitral; comose aprecia en los artículos 214, 215 y siguientes del RLCE11 12.

III. La trasgresión del principio de presunción de veracidadcomo conducta pasible de la potestad sancionadora del Tri-bunal

1. La potestad sancionadora del Tribunal. Una propuesta dedenición

Cuando los administrados transgreden o incumplen los dispositi-vos y normas vigentes en el ordenamiento jurídico, el Estado pone en

11 “Artículo 214. Conciliación Cualquiera de las partes tiene el derecho de solicitar el inicio del procedimiento de conciliación dentro del

plazo de caducidad previsto en los artículos 144, 170, 175, 177, 199, 201, 209, 210 y 211 o en el artículo 52de la ley, debiendo iniciarse este procedimiento ante un Centro de Conciliación acreditado por el Ministeriode Justicia.

Las actas de conciliación deberán ser remitidas al OSCE para su registro y publicación, dentro del plazo de10 días hábiles de suscritas”.

12 “Artículo 215. Arbitraje Cualuiera de las partes tiene el derecho de dar inicio al arbitraje dentro del plazo de caducidad en los artícu-

los 144, 170, 175, 177, 199, 201, 209, 210 y 211 o en su defecto, en el artículo 52 de la ley (…)”.



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funcionamiento mecanismos de coerción para asegurar el cumplimientode dichos preceptos. Estos mecanismos de coerción se activan ante la co-misión de ilícitos previamente establecidos en la ley: conductas u omi-

siones frente a las que se imponen sanciones de naturaleza administrati-va y/o económica. Así se configura la potestad sancionadora del Estado.

El doctor Richard Martin Tirado explica a la potestad sancionado-ra de la siguiente manera: “Las entidades de la Administración Públicatienen reconocida una potestad sancionadora específica, la misma quese funda en un imperativo general de coerción asignado a las entida-des que forman parte integrante de la Administración Pública, a fin decumplir los mandatos establecidos en las normas dirigidas a regular

y/o determinar las conductas de los ciudadanos. Tal como lo afirmaSantamaría Pastor, la obligatoriedad de las disposiciones que integranel ordenamiento jurídico vigente respecto de los administrados, exigenla incorporación de mecanismos de reacción frente a conductas que setraduzcan en el incumplimiento o contravención de los mismos, todavez que la eficacia de un sistema jurídico depende de la existencia desuficientes facultades coercitivas en la Administración para garantizarsu cumplimiento (…)”13. Este autor afirma que la potestad sancionadoraes una manifestación del ius puniendi del Estado: “(…) el Estado tiene

reconocido a su favor el ius puniendi, o potestad punitiva, la misma quese subdivide en dos grandes ramas o ‘brazos represivos’. De un lado,el Estado dispone de la potestad penal, como un medio más intenso dela represión de las conductas ilícitas que afectan a los bienes jurídicosprincipales o de mayor incidencia en la vida de comunidad. Por el otro,el Estado dispone de la potestad administrativa sancionadora, como ins-trumento para reprimir aquellos ilícitos menores, o que afectan bienes

jurídicos que no tienen una incidencia tan intensa como los tuteladospor el Derecho Penal. La relación entre la potestad penal y la potestad

sancionadora de la Administración, es pues de subsidiariedad, puestoque el Derecho Penal se rige por el principio de última ratio, según elcual, solo es posible recurrir al Derecho Penal en los casos extremos, enlas lesiones comprobadas a bienes jurídicos esenciales e importantespara la vida en sociedad (…). Al margen de las diferencias existentes

13 MARTIN TIRADO, Richard. “El ejercicio de la potestad sancionadora del Consucode y los límites formales para la aplicación del recurso de reconsideración”. En: Revista Derecho y Sociedad . Año Nº XV, Nº 23, 2004,

pp. 16-23. Ver especialmente p. 16.



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en el régimen jurídico del Derecho Penal y del Derecho Administrativosancionador, es conveniente ubicar a la regulación de la potestad san-cionadora administrativa como un elemento del ius puniendi estatal, por

el cual se encarga a determinadas entidades públicas, a imposición desanciones ante la comisión de infracciones determinadas como faltas oilícitos de orden administrativo (…)”14.

Sin embargo, consideramos que la potestad sancionadora es una ma-nifestación de la potestad de policía o ius imperium del Estado antes quedel ius puniendi relacionado directamente al ámbito jurisdiccional puniti-vo; tal como lo ha estipulado el profesor Alejandro Nieto: “en definitiva,contra viento y marea hay que afirmar que el Derecho Administrativo

sancionador es, como su mismo nombre indica, Derecho Administrativoengarzado directamente en el Derecho Público estatal y no un DerechoPenal vergonzante; de la misma manera que la potestad administrativasancionadora es una potestad aneja a toda potestad atribuida a la Admi-nistración para la gestión de los intereses públicos (…), la tesis policial,conforme a la cual la potestad sancionadora es un corolario imprescindi-ble de la potestad de policía de que dispone la Administración. (…) Detal manera que donde hay policía aparecen las sanciones y hasta puedeafirmarse que las sanciones son el pilar sobre el que se asienta la policía,

puesto que sin ellas no podría ser efectiva (…) quien tiene la potestad deordenar, de mandar y prohibir, ha de tener también la potestad de san-cionar, como potestad aneja e inseparable de la anterior, dado que sin lasegunda parece que la primera ha de resultar inoperante (…) la potes-tad administrativa sancionadora forma parte ínsita de la competencia degestión (…) Concebida la potestad sancionadora de la Administracióncomo potestad aneja a la potestad de regular y de ejecutar la actuaciónpública en determinadas materias, adquiere mayor sustantividad y fle-xibilidad; aunque, eso si, sin desvincularse de las reglas constitucionales

y penales, de las que no podría separarse para no romper la coherenciade la acción pública, pero sin llegar, por ello, a ser una emanación o sim-ple manifestación del ius puniendi del Estado ni, mucho menos, de laspotestades penales (…)”15.

14 Ibídem, pp. 16 y 17.

15 NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo sancionador . 4a edición, Tecnos (Grupo Anaya S.A.), Madrid,

2005, pp. 27, 94-97.



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Considerando que, como todas las potestades y facultades guberna-mentales, esta potestad administrativa puede afectar potencial y directa-mente los derechos de los administrados, su ejercicio por parte del Esta-

do debe se debe realizar en cumplimiento de determinados principios16;las cuales se resumen en:

- Reserva de ley: la potestad sancionadora debe estar prevista,atribuida y facultada en una ley o una norma con rango de ley.

- Exclusividad de ejercicio: la potestad sancionadora solo será ejer-cida de manera exclusiva y excluyente por la entidad, órgano odependencia a la que se le haya otorgado expresamente dicha fa-

cultad. Difícilmente, esta facultad podrá ser delegada por quienla ejerce.

- Preexistencia de los ilícitos y sanciones a aplicar: para que elEstado pueda ejercer la potestad sancionadora, los supuestosde hecho considerados como ilícitos y las sanciones a aplicarsedeben estar previamente establecidos en la norma. A esto tam-bién se le conoce como principio de tipicidad.

- Debido procedimiento: el ejercicio de la potestad sancionadora

del Estado debe estar enmarcado en el desarrollo de un procedi-miento administrativo –procedimiento sancionador– previamen-te establecido.

- Razonabilidad: las sanciones deben ser aplicadas tomando enconsideración criterios como intencionalidad de la comisión, elperjuicio causado, circunstancias de la comisión de la infracción,la repetición de la comisión de la infracción, entre otros.

En lo que respecta al régimen de contratación estatal, la potestadsancionadora está facultada expresamente al Tribunal; la cual ha sidoatribuida a partir de los artículos 51 y 63 de la LCE:

16 Tenemos conocimiento que, para el caso del ordenamiento administrativo peruano, los principios del procedi-miento sancionador se encuentran desarrollados en el artículo 230 de la Ley del Procedimiento AdministrativoGeneral, Ley Nº 27444 y su modicatoria. Estos principios tambin son limitaciones a la actividad estatal, a

n de preservar o no afectar los derechos fundamentales de los administrados.



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“Artículo 51. Infracciones y sanciones administrativas

(…)

51.2 Sanciones

En los casos que la presente norma o su reglamento lo señalen,el Tribunal de Contrataciones del Estado impondrá a los pro-veedores, participantes, postores y contratistas las sancionessiguientes:

a. Inhabilitación temporal: Consiste en la privación, por un pe-riodo determinado, de los derechos a participar en procesos de

selección y a contratar con el Estado. Esta inhabilitación en nin-gún caso podrá ser menor de 6 meses ni mayor de 3 años.

b. Inhabilitación definitiva: Consiste en la privación permanen-te del ejercicio de los proveedores, participantes, postores, con-tratistas y entidades de los derechos a participar en procesos deselección y a contratar con el Estado. Cuando en un periodo de4 años a una persona natural o jurídica se le impongan 2 o mássanciones cuyo tiempo sumado sea mayor a 36 o más meses de

inhabilitación temporal, el Tribunal resolverá la inhabilitacióndefinitiva el proveedor, participante, postor o contratista.

c. Económicas: Son aquellas que resultan de la ejecución de lasgarantías otorgadas a la presentación de recursos de apelaciónque son declarados infundados o improcedentes por el Tribunalde Contrataciones del Estado. Si el recurso de apelación es de-clarado fundado en todo o en parte, se devolverá la garantía. Encaso de desistimiento, se ejecutará el 100% de la garantía.

Las sanciones que se imponen no constituyen impedimento paraque el contratista cumpla con las obligaciones derivadas de con-tratos anteriormente suscritos con entidades; por lo tanto, deberáproseguir con la ejecución de los contratos que tuviera suscritoshasta la culminación de los mismos”.

“Artículo 63.- Tribunal de Contrataciones del Estado

El Tribunal de Contrataciones del Estado es un órgano resolutivo

que forma parte de la estructura administrativa del Organismo



376


Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE. Cuen-ta con plena autonomía e independencia en el ejercicio de susfunciones.

Tiene las siguientes funciones:

(…)

b. Aplicar las sanciones de inhabilitación temporal y definitiva alos proveedores, participantes, postores, contratistas, entidadesy expertos independientes, según corresponda para cada caso(…)”.

Esta competencia también se desarrolla principalmente en el artículo235 del RLCE, donde precisa que esta es exclusiva del Tribunal; que a laletra dice:

“Artículo 235.- Potestad sancionadora del Tribunal

La facultad de imponer sanción administrativa de inhabilita-ción, temporal o definitiva, o sanción económica, a que se con-traen los artículos 51 y 52 de la ley, a proveedores, participantes,

postores, contratistas, expertos independientes y árbitros segúncorresponda, por infracción de las disposiciones contenidas enla ley y el presente reglamento, reside en exclusividad en elTribunal”.

De lo anterior, podemos inferir que la potestad sancionadora del Tri-bunal se lleva a cabo a través en 2 etapas concretas:

1. Determinación de las infracciones: en un procedimiento admi-nistrativo sancionador iniciado de oficio o por denuncia de terce-ros, el Tribunal, determinará si efectivamente se ha configuradouna o varias infracciones previstas en el artículo 51 de la ley.

2. Aplicación de sanciones: en el marco del procedimiento adminis-trativo sancionador iniciado de oficio o por denuncia de terceros,el Tribunal impondrá las sanciones que razonablemente seanaplicables; para el caso que se haya determinado la comisión deuna o varias infracciones.



377


2. La trasgresión del principio de presunción de veracidad comoinfracción prevista en la LCE

Hemos indicado que la trasgresión al principio de presunción de ve-racidad se constituye cuando, habiéndose realizado los controles poste-riores sobre los documentos presentados en un proceso, se advierte quelas propuestas contienen información que no concuerda con la realidad.

Creemos importante mencionar en este punto que el Tribunal ha es-tablecido los lineamientos que constituyen manifestaciones concretas alquebrantamiento de la presunción de veracidad; ya sea con la presenta-ción de documentación falsa o inexacta al proceso: “(…) para la configu-ración de los supuestos de hecho que contiene la referida infracción serequiere previamente acreditar la falsedad del documento cuestionado,bien que este no haya sido expedido por el órgano emisor correspon-diente, o bien que, siendo válidamente expedido, haya sido adultera-do en su contenido. Por otro lado, la infracción referida a informacióninexacta se configura con la presentación de manifestaciones no concor-dantes con la realidad; es decir, cuando se produzca un falseamiento dela misma, a través del quebrantamiento de los principios de moralidady presunción de veracidad que amparan a las referidas declaraciones de

conformidad con lo establecido en el inciso 1) del artículo 3 del citadoreglamento, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1.7 del ar-tículo IV del Título Preliminar y el numeral 42.1 del artículo 42 de la LeyNº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (…)”17.

17 Resolución Nº 017/2007.TC-SU del 8 de enero del 2007, ue resuelve el procedimiento administrativo san-cionador seguido por el Tribunal Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado iniciado a la empresaOLC Ingenieros E.I.R.L. por supuesta responsabilidad en la presentación de documentos falsos o declaracio-nes juradas con información inexacta durante la Adjudicación Directa Selectiva Nº ADS-0020-2004-OFP/PETROPERÚ, convocada por Petróleos del Perú S.A., Petroperú S.A., para la aduisición de 2 UPS en pa-ralelo - redundante de 50 KVA. Así tambin el Tribunal ha señalado ue: “(…) este colegiado considera per-tinente señalar ue tanto la Ley del Procedimiento Administrativo General, como el Reglamento de la Leyde Contrataciones y Adquisiciones del Estado han establecido que la responsabilidad por la presentación dedocumentos falsos o declaraciones juradas inexactas corresponde al administrado ue lo presentó en el trá-mite el procedimiento administrativo. En el mismo sentido, el literal f) del artículo 205 del reglamento consi -dera autor de la infracción al postor que presenta una oferta que contenga documentos falsos o declaracionesinexactas dentro de un proceso de selección. Siendo que, las normas legales vinculadas con los procesos deselección no han establecido ue deba mediar dolo o culpa en los infractores para ue se conguren las in-fracciones. Tal conclusión surge del hecho que la intencionalidad del autor no ha sido establecida en el regla-mento como una condición para la conguración de la infracción sino como un criterio para la graduación dela sanción (…)”. Resolución Nº 054/2007-TC-SU del 12 de enero del 2007, ue resuelve el procedimientoadministrativo sancionador seguido por el Tribunal Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estadoiniciado a la empresa Importadora Continental S.A.C. por supuesta responsabilidad en la presentación de

documentos falsos o declaración jurada con información inexacta durante la Adjudicación Directa Selectiva



378


De la misma manera, el Tribunal ha señalado que: “(…) el supues-to de hecho contenido en la infracción imputada está referido a la solapresentación de documentos falsos o inexactos, de modo que para que

la conducta infractora se configure, únicamente se requiere acreditarque el documento presentado por el postor es efectivamente discordan-te con la realidad, independientemente de quién haya sido su autor ode las circunstancias que hayan conducido a su falsificación. (…) Así, enatención a los criterios utilizados por el Tribunal en anteriores oportuni-dades, la falsedad de un documento puede plasmarse de dos maneras:la primera de ellas supone que el documento cuestionado no haya sidoexpedido por su emisor, mientras que la segunda implica que aun cuan-do el documento haya sido válidamente expedido, haya sido posterior-

mente adulterado en su contenido. (…) Precisamente, en aplicación dedicho principio, la Administración Pública se encuentra en el deber depresumir como veraces los documentos presentados por el administra-do, mientras no se pruebe lo contrario. En consecuencia, debido a queen el presente caso se ha comprobado la falsedad del certificado en cues-tión, corresponde tener por quebrantado el principio de presunción deveracidad que amparaba al postor. Asimismo, mediante el referido prin-cipio, recaía en el postor la obligación de verificar que toda la documen-tación e información a presentar se ajustara a la verdad, pues, conformeal artículo 42 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, todaslas declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y lainformación incluida en los escritos y formularios que presenten los ad-ministrados para la realización de procedimientos administrativos, sepresumen verificados por quien hace uso de ellos”18.

Nº 0007-2004-UNFV, convocada por la Universidad Nacional Federico Villarreal, con el objeto de aduirir

materiales uímicos. La Resolución Nº 069/2007-TC.SU del 18 de enero del 2007, ue resuelve el recurso derevisión presentado por el Consorcio J&J, integrado por las empresas Constructora Lucerito S.R.L. y SigmaS.A. Contratistas Generales contra la Resolución de Gerencia General Nº 1665-06-GG-BM, que declaró lanulidad de ocio de la Licitación Pública Nacional Nº 0006-2006-BM (primera convocatoria), efectuada porel Banco de Materiales S.A.C. (Banmat) para la ejecución de la obra “Mejoramiento integral de barrios enel BUM: Asentamiento Humano Barrio Villón Bajo”; en su parte pertinente indica ue: “(…) la presunciónde veracidad que por imperio de la ley reviste las actuaciones de los administrados admite prueba en contra-rio, es decir, durante la sustanciación de un determinado procedimiento administrativo se advierten indiciosde supuestos fraudes o contradicciones, la autoridad administrativa deberá disponer los mecanismos ue le

permitan formar convicción sobre la certeza y veracidad de los hechos cuestionados, para lo cual tendrá uerealizar una apreciación integral de las pruebas aportadas (…)”.

18 Resolución Nº 187/2007.TC-SU del 20 de febrero del 2007, mediante la cual se resolvió el procedimientoadministrativo sancionador seguido por el Tribunal Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado ini-

ciado a la empresa Burgos Servis S.A.C. por supuesta responsabilidad en la presentación de documentos falsos



379


En resumen, la trasgresión al principio de presunción de veracidaden el marco de las compras estatales según la perspectiva del Tribunal,se materializa a través de:

i) Presentación de documentos falsos

- La presentación de documentos emitidos por órganoincompetente.

- La presentación de documentos emitidos por órgano com-petente, pero adulterados en su contenido.

ii) Presentación de información inexacta

- Documentos con información no concordante con larealidad.

Como se observa en el literal i) del artículo 51 de la LCE, la trasgre-sión al principio de presunción de veracidad estudiada hasta ahora hasido tipificada como una infracción administrativa; siendo esta la con-ducta consistente en la presentación de documentos falsos e/o inexactosa las entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Organismo

Supervisor de Contrataciones del Estado19

.Por todo lo anteriormente indicado, podemos deducir que el Tri-

bunal es el órgano competente que ejerce la facultad exclusiva para de-terminar si se ha cometido la trasgresión al principio de presunción deveracidad, ya sea a través de presentación de documentación falsa e/oinexacta en los procesos de selección. De ser el caso, el Tribunal proce-derá a aplicar las sanciones a los proveedores, participantes, postores,contratistas y/o expertos independientes que hayan incurrido en ella.

o inexactos al Instituto Nacional de Infraestructura y de Salud - Infes y al Consejo Superior de Contratacionesdel Estado - Consucode.

19 “Artículo 51. Infracciones y sanciones administrativas 51.1. Infracciones Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas ue: (…) i) Presenten documentos falsos o información inexacta a las entidades, al Tribunal de Contrataciones del

Estado o al Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado - OSCE (…)”.



380


A continuación, explicaremos el conflicto producido en torno a la re-visión de la nulidad del contrato como la facultad exclusiva de la Admi-nistración (Tribunal de Contrataciones del Estado) frente a su tratamien-

to como una controversia de ser revisada en sede arbitral.

IV. Protestas y propuestas

1. Las limitaciones jurídicas y funcionales del arbitrajeadministrativo

1.1. La potestad sancionadora como facultad exclusiva e indelegabledel Estado

Como hemos mencionado en el punto anterior, el Tribunal de Con-trataciones del Estado, en ejercicio de sus competencias y atribuciones,es quien debe determinar de manera exclusiva si los postores o provee-dores han trasgredido el principio de presunción de veracidad.

No obstante, la actual normativa de contrataciones ha dispuesto quela nulidad de oficio de los contratos administrativos deba ser tratadacomo una controversia contractual antes que como una infracción admi-

nistrativa; cuya causa podrá ser revisada a través de la vía arbitral.Es importante resaltar el hecho que la derogada Ley General de Ar-

bitraje, Ley Nº 26572 y modificatorias, señaló que podían someterse aarbitraje las controversias pretensiones determinadas y determinablessobre las cuales las partes tienen libre disposición, así como aquellasrelativas a materia ambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellas elproceso judicial existente o evitando el que podría promoverse; a excep-ción de las controversias directamente concernientes a las atribuciones o

funciones de imperio del Estado, o de personas o entidades de DerechoPúblico20.

20 “Artículo 1. Disposición general. Pueden someterse a arbitraje las controversias pretensiones determinadas ydeterminables sobre las cuales las partes tienen libre disposición, así como auellas relativas a materia am -

biental, pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el ue podría promo-verse; excepto:

(…) 4. Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado, o de personas o enti-

dades de derecho público”.



381


Así, formalmente nos encontramos ante una contradicción legal: porun lado, se afirma que el Tribunal es el colegiado administrativo que, demanera exclusiva, va a determinar y de ser el caso, aplicar sanciones si

se ha producido una trasgresión al principio de presunción de veracidaden los procesos de selección. Por otro lado, también se permite que estacontroversia, pueda ser revisada a través de la vía arbitral.

Esta contradicción se traduce en una duplicidad de funciones o com-petencias; como se detalla en el siguiente gráfico:

Infracciones administrativas Causales de nulidad de contrato

Trasgresión al principio de presun-ción de veracidad

Infracción prevista en el literal i) delartículo 51 de la Ley de Contratacio-nes del Estado

Trasgresión al principio de presun-ción de veracidad

Causal b) señalada en el artículo56 de la Ley de Contrataciones delEstado

Potestad sancionadora del Tribunal OSCE

Determinación de infraccionesAplicación de sanciones

Tribunal de Contrataciones del Estado concapacidad y competencia para revisar las causalesde nulidad del contrato declarada por la Entidad.

Por otro lado, al ser esta una facultad administrativa del Estado, ydada su naturaleza exclusiva e indelegable, no resulta conveniente se-ñalar que la declaración de nulidad del contrato sea materia o derechodisponible del Estado; facultad a todas luces indisponible y de ejerciciopuramente estatal. Por el contrario, constituiría una prerrogativa o ma-nifestación de ius imperium que la legislación delega exclusivamente alEstado. Por lo tanto:



382


- Si la nulidad del contrato no es un derecho disponible ni unapretensión de naturaleza patrimonial, su revisión no seríauna pretensión pasible de conciliación; menos aún, pasible de

arbitraje.

- La nulidad del contrato no es un derecho o pretensión de ma-teria disponible, sino más bien una atribución legal exclusiva yexcluyente. Por ende, no sería aplicable el arbitraje considerandoque este mecanismo alternativo de solución de conflictos solo esutilizado cuando se trata de materias disponibles y, preferente-mente, de carácter patrimonial.

Entonces, la nulidad del contrato no podrá ser revisada a través delos mecanismos de conciliación y/o arbitraje, como desafortunadamen-te lo ha dispuesto la LCE y su reglamento; toda vez que, antes que underecho disponible o de contenido patrimonial, la declaración de la nu-lidad de oficio del contrato es una facultad o atribución ius imperium delEstado.

1.2. La capacidad del Tribunal Arbitral frente a la experiencia delTribunal de Contrataciones del Estado

Sin ánimo de menospreciar la jurisdicción arbitral o la capacidad delos árbitros que conocen estas controversias –reconociendo por el con-trario el ejercicio de no pocos árbitros en la escena local–, debe indicarseque con base en la experiencia, los precedentes de observancia obligato-ria y la cantidad de resoluciones administrativas emitidas –criterios queconsideramos enteramente objetivos para este efecto– , el Tribunal tienemayor conocimiento y expertise en los procedimientos administrativossancionadores donde se determina la comisión de una o más infraccio-nes; y especialmente, en determinar si se ha trasgredido el principio depresunción de veracidad.

Asimismo, el Tribunal aplica en dichos procedimientos definicionesy categorías derivadas del ordenamiento administrativo peruano, en cum-plimiento del principio de legalidad21; mientras que los colegios arbitrales

21 “Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la

vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:



383


no están sujetos a control alguno, pudiendo aplicar las normas que creanconvenientes.

Finalmente, en lo que respecta a este punto, si el afectado o afecta-dos consideran que incluso el Tribunal no ha fallado de acuerdo con elDerecho, pueden impugnar las resoluciones administrativas a través deun proceso contencioso-administrativo, permitiendo que el órgano juris-diccional pueda conocer y decidir en última instancia respecto de la con-troversia22. Por el contrario, los pronunciamientos arbitrales no podránser conocidos por el Poder Judicial si no son únicamente por la causal deanulación del laudo, es decir, debido a causas meramente formales.

2. Los costos del arbitraje administrativo frente a los costos delprocedimiento administrativo sancionador desde la perspecti-va del afectado

En esta parte, intentaremos realizar un estimado respecto de los cos-tos que podrían ser considerados en la revisión de la nulidad del contra-to tanto en el proceso arbitral como en el procedimiento administrativosancionador seguido ante el Tribunal de Contrataciones del Estado.

A efectos del presente documento, y considerando que a la fecha nocontamos con información fehaciente a pesar de haber sido requerida23;estableceremos que:

i) Se presume que la controversia en cuestión –declaración denulidad de oficio del contrato administrativo– es una de puro

1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la leyy al derecho, dentro de las facultades ue le estn atribuidas y de acuerdo con los nes ue para los ue lesfueron conferidas (...)”

22 “Artículo 250.- Acción Contencioso Administrativa Procede la acción contencioso administrativa ante el Poder Judicial, de conformidad con la Ley de la materia,

contra: La resolución ue impone una sanción; La resolución ue se pronuncia respecto de la reconsideración contra una resolución sancionatoria”.

23 Cabe señalar ue para efectos de este trabajo de investigación, se reuirió mediante escritos s/n presentadosal Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado - OSCE y a la Cámara de Comercio de Lima - CCLinformación referida a los procesos arbitrales; a saber: número de causas conocidas a travs de arbitrajes adhoc e institucionales de 2004 a la fecha, especialmente las que versan sobre nulidad de contrato, montos con-trovertidos de 2004 a la fecha; honorarios de los árbitros y secretarios arbitrales; entre otros. Sin embargo, ala fecha de redacción del presente documento, no se había obtenido respuesta alguna ue diera respuesta a la

solicitud”.



384


derecho; y, por lo tanto, no puede ser cuantificable o es igual aS/. 1.0024.

ii) Asimismo, se utilizará como parámetro la tabla de aranceles ad-ministrativos y honorarios de árbitros del Sistema Nacional deConciliación y Arbitraje –SNCA– Consucode25.

iii) Debe indicarse que el procedimiento para el inicio del arbitrajedebe ser impulsado por el afectado o afectados con la nulidad deoficio del contrato administrativo.

iv) También deberá presumirse que los arbitrajes son ad hoc y queestán conformados por un Tribunal Arbitral (3 árbitros) y cuen-tan además con los servicios de un(a) secretario(a) arbitral.

v) Asimismo, se presume que el Tribunal Arbitral no requerirá pe-ricia alguna cuyo valor deba ser costeado por las partes.

vi) Los conceptos que se repiten en el estimado arbitral y en el san-cionador (contratación del letrado y gastos varios) mantienen losmismos montos en ambos escenarios.

Luego, presentaremos el estimado de costos que debe asumir el con-tratista o contratistas afectados con la nulidad del contrato26; donde sehan considerado los siguientes conceptos:

- Contratación de letrado o especialista para la presentación de lasolicitud de arbitraje y la preparación de la demanda arbitral.

- Honorarios del Tribunal Arbitral.

- Honorarios del Secretario Arbitral.

24 En la realidad, los tribunales arbitrales son uienes jan sus propios honorarios; y consideran los montos delos contratos administrativos nulos como uno de los criterios para la denición de los mismos.

25 <http://www.osce.gob.pe/articulo_impresion.asp?ids=7&ido=39>.

26 Si bien es cierto que el acta de Instalación del Tribunal Arbitral dispone que los honorarios arbitrales y los ho-norarios del secretario arbitral deben ser asumidos en partes iguales por el contratista y la entidad demandada;usualmente es el contratista quien asume todos los gastos, bajo apercibimiento que se archive provisional o

denitivamente el proceso.



385


- Pago de la solicitud de instalación del Tribunal Arbitral27.

Así, el estimado de costos que debe asumir el contratista ascenderá

a S/. 12, 059.75 (doce mil cincuenta y nueve con 75/100 nuevos soles);según el detalle adjunto:

Costos del proceso arbitral

Concepto Monto (en

nuevos soles)

Contratación de letrado o especialista para la preparación dela solicitud y la demanda arbitral

3,000.00

Honorarios del Tribunal Arbitral 5,400.00Honorarios del Secretario Arbitral 2,500.00

Pago de la solicitud de Instalación del Tribunal Arbitral 159.75

Gastos varios (copias, transporte, etc.) 1,000.00

TOTAL 12,059.75

En contraparte, el estimado de costos que deben asumir el contra-tista o contratistas afectados con la nulidad del contrato en un proce-dimiento administrativo sancionador debe considerar los siguientes

conceptos:- Contratación de letrado o especialista para la preparación de la

defensa y/o descargos en el procedimiento sancionador.

- Pagos realizados al Tribunal de Contrataciones del Estado (tasas,aranceles, derechos, etc.).

- Gastos varios (copias, transporte, etc.).

Así, el estimado de costos que debe asumir el contratista ascende-rá a S/. 4,000.00 (Cuatro mil con 00/100 nuevos soles); según el detalleadjunto:

27 Ver el TUPA del OSCE, antes denominada Consejo Superior de Contrataciones y Aduisiciones del Estado

<http://www.osce.gob.pe/articulo_impresion.asp?ids=2&ido=13&iso=>.



386


Costos del procedimiento administrativo sancionador

Concepto

Monto (en

nuevos soles)Contratación de letrado o especialista para la preparación dela defensa

3,000.00

Defensa y/o descargos en el procedimiento sancionador

Pagos realizados al Tribunal de Contrataciones del Estado 0.00

(tasas, aranceles, derechos, etc.)

Gastos varios (copias, transporte, etc.) 1,000.00

TOTAL 4,000.00

Como se ha observado en la comparación de costos, resulta menosoneroso al contratista o contratistas afectados acudir a un procedimientoadministrativo sancionador donde existe un colegiado especializado endeterminar si efectivamente hay una situación de trasgresión del princi-pio de presunción de veracidad; antes que estar inmerso en un procesoarbitral.

3. Propuesta. La modicación de la LCE y su reglamento

Por todo lo anteriormente señalado hasta ahora, proponemos quesea el Tribunal el órgano que ejerza la competencia absoluta y exclusivapara resolver sobre la trasgresión del principio de presunción de veraci-dad, a través de la determinación de comisiones de infracciones en loscasos que se haya declarado la nulidad del contrato administrativo.

Esta propuesta se podrá concretizar con las modificaciones legislati-vas que presentamos a continuación:

i) Respecto a la Ley de Contrataciones del Estado

“Artículo 52. Solución de controversias

Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución,interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez delcontrato, se resolverán mediante conciliación o arbitraje, según elacuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos pro-cedimientos en cualquier momento anterior a la fecha de culmi-

nación del contrato, considerada esta de manera independiente.



387


Este plazo es de caducidad, salvo para los reclamos que for-mulen las entidades por vicios ocultos en los bienes, serviciosy obras entregados por el contratista, en cuyo caso, el plazo de

caducidad será el que se fije en función del artículo 50 de la pre-sente norma, y se computará a partir de la conformidad otorga-da por la entidad (…)” (se ha suprimido la categoría “nulidad”).

ii) Respecto al Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado

“Artículo 144. Nulidad del contrato

Son causales de declaración de nulidad de oficio del contrato lasprevistas por el artículo 56 de la ley, para lo cual la entidad cur-sará carta notarial al contratista adjuntando copia fedateada deldocumento que declara la nulidad del contrato. Dentro de los 15días hábiles siguientes, la entidad deberá emitir copia simple dela misma al Tribunal de Contrataciones del Estado, para que, enel marco de sus competencias, proceda a aplicar la sanción perti-nente, de ser el caso”.

“Artículo 214. Conciliación

Cualquiera de las partes tiene el derecho de solicitar el inicio delprocedimiento de conciliación dentro del plazo de caducidadprevisto en los artículos 170, 175, 177, 199, 201, 209, 210 y 211 oen el artículo 52 de la ley (…)” (se ha eliminado el artículo 144).

“Artículo 215.- Arbitraje

Cualquiera de las partes tiene el derecho de dar inicio al arbitrajedentro del plazo de caducidad en los artículos 170, 175, 177, 199,

201, 209, 210 y 211 o en su defecto, en el artículo 52 de la Ley(…)” (se ha eliminado el artículo 144).

V. Conclusiones

En el régimen peruano de contratación estatal, el titular de la enti-dad tiene la potestad de declarar la nulidad de oficio de los contratosadministrativos en tanto que detecte indicios de trasgresión al principiode presunción de veracidad en el proceso de selección del cual se derivó

la relación contractual.





389


del recurso de reconsideración”. En: Revista Derecho y Sociedad.Año XV, Nº 23, 2004.

3. NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo sancionador . 4a

edición,Tecnos, Madrid, 2005.









393

LAS NULIDADES PROCESALES EN EL DERECHO COMPARADO

Sumario: I. Introducción. II. Objetivos. 1. Principio de especicidad. 2. Principio deinstrumentalidad de las formas. 3. Principio de trascendencia. 4. Principio de convali -dación. Nulidades absolutivas o radicales. Acto inexistente. 5. Principio de protección.6. Extensión o efectos. 7. Causales de nulidades. III. Reexión nal.

I. Introducción

El tema de las nulidades procesales es complejo en cualquier dimen-sión de análisis. En el terreno doctrinario, por ejemplo, se pueden citaruna serie de materias que aún suscitan encendido debate entre los tra-tadistas: ¿el acto procesal puede ser nulo por razones diversas a las for-males?, ¿cabe hablar de acto procesal inexistente?, ¿todas las nulidadesson convalidables o existen nulidades absolutas que no admiten convali-dación?, ¿cuáles son estas nulidades absolutas o sustanciales?, ¿qué sonformas esenciales?

Las nulidades procesales en el derecho comparado

Lorenzo Zolezzi Ibárcena* **

* Doctor en Derecho. Profesor principal del Departamento de Derecho de la Ponticia Universidad Católicadel Perú. Miembro de número de la Academia Peruana de Derecho. Presidente del Centro de Investigación deDerecho Procesal y Comparado del Perú. Ex decano de la Facultad de Derecho de la Ponticia UniversidadCatólica del Perú. Ex jefe del Departamento Acadmico de Derecho de la Ponticia Universidad Católica delPerú. Coordinador de la Maestría en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia de la PonticiaUniversidad Católica del Perú. Director de Formación Continua de la Ponticia Universidad Católica delPerú

** [N. del E.]: El presente trabajo fue publicado originalmente en la obra Estudios en homenaje al doctor HctorFix-Zamudio en sus treinta años como investigador de las ciencias jurídicas, t. II, UNAM, Mxico DF, 1988,

pp. 1429–1445. A pesar de ser anterior al Código Procesal Civil de 1993, está reproducido auí en forma

inalterada dada su gran valía como estudio legislativo de derecho comparado.



394

LORENZO ZOLEZZI IBÁRCENA

Los códigos procesales, por su parte, tratan el asunto de manerasmuy diversas. Algunos, como el peruano, el español, el chileno, el uru-guayo, el del Distrito Federal mexicano, no poseen un capítulo dedicado

especialmente a las nulidades del acto jurídico procesal. La materia escubierta en los recursos impugnatorios, en los incidentes y en disposi-ciones aisladas sobre nulidad de actuaciones o notificaciones. Otros, encambio, siguiendo quizás la inspiración del Código italiano que entró envigor en 1942, incluyen expresamente un capítulo sobre la nulidad delos actos procesales. Es el camino seguido por el Código Procesal Civil yComercial de la Nación argentino, el Código de Procedimiento Civil deColombia, el Nuevo Código de Processo Civil del Brasil y el Código delEcuador, según las modificaciones introducidas en diciembre de 1978.

Pudiera parecer que estos códigos han resuelto muchos de los pro-blemas discutidos en doctrina. Algunos de sus comentaristas, sin em-bargo, consideran que los grandes problemas siguen estando libradosa la interpretación jurisprudencial y a la elaboración doctrinaria. Re-firiéndose al Código italiano, Redenti realiza el siguiente comentario:“Al tema de las nulidades está dedicado, según su rúbrica, el último ca-pítulo del título sexto. Pero se reduce a unas pocas disposiciones, y aunesas mismas muy imperfectas. En efecto, gravísimas son las lagunas, y

no ligeras tampoco las dificultades de interpretación”1.

Finalmente, en el nivel de la práctica forense y los usos ante los tri-bunales, la nulidad posee el raro privilegio de ser el refugio de la dila-ción y la sinrazón, y a la vez la arena que puede dar cabida a los aspec-tos más sublimes del proceso. Lo primero alude a la costumbre de losabogados de sembrar nulidades a lo largo del proceso, con el objeto deinvocarlas si ven perdida la causa; lo segundo, a los muchos casos enque una nulidad oportunamente deducida o declarada de oficio ha res-

tablecido el equilibrio entre las partes y protegido el derecho de defensa.

II. Objetivos

El presente trabajo tratará de realizar una presentación sistemáticade los principios que informan en doctrina la teoría de la nulidad de los

1 REDENTI, Enrico. Derecho Procesal Civil . T. I, EJEA, Buenos Aires, 1957, p. 214.



395


actos jurídicos procesales, ilustrándolos con la manera en que dichosprincipios han sido asumidos en diversos códigos procesales2.

1. Principio de especicidad3

El Código peruano expresa el principio en toda su sencillez: “Enningún caso se declarará la nulidad, ni de oficio ni a petición de parte,por causa no prevista expresamente en la Ley” (artículo 1087, segundaparte). Es el viejo principio francés pas de nullité sans texte (no hay nu-lidad sin texto). Se sabe que no es posible prever todas las situaciones,por lo que la doctrina ha ampliado este principio con la introducción deuna serie de complementos.

1.1. Primer complemento: nulidades implícitas

Son aquellas que proceden cuando el acto carece de requisitos indis-pensables para obtener su fin o cuando se violan formalidades o requisi-tos esenciales. Para algunos autores las nulidades implícitas podrán serdecretadas cuando el acto viciado “vulnera alguna de las garantías fun-damentales del proceso, cual es la bilateralidad del mismo, que hace aun debido proceso”4.

Para Redenti, este tipo de complemento, contenido por lo demás enel Código italiano, alude a la “garantía de la voluntariedad, claridad,certeza, documentación, controlabilidad y lealtad del contradictorio eintegridad de la defensa ajena, simplificación, economía”5.

2 Vase la relación de códigos utilizados ue gura al nal del trabajo. En el caso de Venezuela no nos ha sido posible contar con el Código ue ha entrado en vigencia el presente año, por lo ue nos hemos visto limitadosa trabajar con el Código de 1916, actualizado a 1978.

3 Muchos autores han tratado de sistematizar los principios aplicables a las nulidades procesales. Nosotros se-guimos a CONDORELLI, Epifanio. “Presupuestos de la nulidad procesal”. En: Estudios de nulidades proce-

sales. Hammurabi, Buenos Aires, 1980, pp. 90-120. Vase tambin COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil . 3ª ed. póstuma, Depalma, Buenos Aires, 1981.

4 GIOVANNONI, Adrio. “Los vicios formales en la realización del acto procesal”. En: Estudios de nulidades procesales. Ob. cit., p. 75.

5 REDENTI, Enrico. Ob. cit., p. 219.





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o violencia), ya que la ley, como lo hemos hecho notar, excluyede ordinario investigaciones de esta índole, deteniéndose ante lasimple voluntariedad. Excepcionalmente, una posibilidad de im-

pugnación por ese título se debe considerar, sin embargo, que seda respecto de los actos dispositivos en que excepcionalmente setoma en consideración también la voluntad (causal-final). Habráen cambio nulidad absoluta, si (no obstante las apariencias for-males) resulta excluida la voluntariedad8.

En este acápite, conviene citar el artículo 442 de la Ley de Enjui-ciamiento Civil de España, que a la letra dice: “Serán nulos todos losactos judiciales practicados bajo la intimidación o la fuerza. Los jueces y

salas que hubiesen cedido a la intimidación o a la fuerza, tan luego comose ven libres de ella, declararán nulo todo lo practicado y promoverán almismo tiempo la formación de causa contra los culpables”.

1.4. Cuarto complemento: nulidades no formales

Este punto no constituye estrictamente una categoría lógica del mis-mo orden que las que anteceden, puesto que, por ejemplo, una nulidadproveniente de un vicio del consentimiento, tema ya tratado, sería una

nulidad no formal. Sin embargo, amerita su consideración autónoma laforma como el Código italiano consagra el principio de especificidad. Enefecto, el artículo 156, en su primer apartado, está redactado de la formasiguiente: “No podrá pronunciarse la nulidad por inobservancia de for-mas de ningún acto del proceso, cuando la nulidad no esté conminadapor la ley”.

Tanto Redenti como Carnelutti coinciden en señalar que el artículo156 debe ser interpretado extensivamente mediante la analogía. “Para

otras causas o categorías de causas, será necesario por consiguiente ra-zonar por analogía o argumentando por las exigencias y el espíritu delsistema”9. Causales posibles de nulidad, no expresamente consideradasen el concepto de formas, podrían ser la incapacidad o el defecto de re-presentación legítima del sujeto agente o del sujeto a quien este envía odirige un acto recepticio.

8 REDENTI, Enrico. Ob. cit., p. 218.

9 Ibídem, pp. 216 y 217.



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Para Carnelutti el legislador no quiso “afrontar el problema de losvicios extraformales, con una prudencia acaso excesiva, puesto quela teoría de los requisitos de los actos procesales, en toda su amplitud,

estaba ya construida antes del nuevo Código”10. Este mismo autor dis-tingue tres categorías de requisitos de los actos jurídicos: presupuestos,elementos y circunstancias. Los presupuestos y los elementos son requi-sitos intrínsecos del acto, mientras que las circunstancias son requisitosextrínsecos. Los presupuestos son tres: capacidad, legitima ción e ido-neidad del objeto; los elementos son igualmente tres; forma, intención ycausa; y, finalmente, también son tres las circunstancias: lugar, tiempo ycondición. Queda, pues, amplio margen para la búsqueda de vicios queafecten al acto jurídico procesal y que no provengan exclusivamente de

las formas.

1.5. Volviendo a los códigos

Los códigos estudiados que consagran el principio de especificidadtienden a atenuarlo por lo menos haciendo uso del complemento de lasnulidades implícitas: hay nulidad, a pesar de no estar específicamenteprevista en la ley, si el acto carece de requisitos indispensables para ob-tener su fin. Esta introducción del concepto de nulidad relacionada con

la apreciación del fin, es normalmente enriquecida de inmediato, en di-versos códigos, con la incorporación del principio de la instrumentali-dad de las formas, por lo que nos parece conveniente pasar al desarrollode dicho principio y dentro de él consignar los textos de los códigos.

2. Principio de instrumentalidad de las formas

Puede darse el caso de un acto procesal que se realiza contravi-niendo una fórmula legal que prevé expresamente la nulidad ante de-

terminada inobservancia u omisión, o de un acto que viola un requisitoindispensable; pero en ambos casos puede haberse logrado el fin quesubyace como razón de ser del acto. El principio de instrumentalidadde las formas establece que ante esta situación no procede la sanción denulidad.

10 CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del proceso civil. Vol. I, EJEA, Buenos Aires, 1973, pp. 531 y 532.



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Ahora sí podemos comparar los textos de diversos códigos, los quetienden a tratar en un mismo artículo el principio de especificidad, elcomplemento de las nulidades implícitas y el principio de la instru-

mentalidad de las formas.

a) Código italiano, artículo 156. Trascendencia de la nulidad: “Nopodrá pronunciarse la nulidad por inobservancia de formas deningún acto del proceso, cuando la nulidad no esté conminadapor la ley.

Podrá, sin embargo, pronunciarse, cuando el acto carezca de losrequisitos formales indispensables para conseguir su finalidad.

La nulidad no podrá nunca pronunciarse, cuando el acto hayaalcanzado la finalidad a que estaba destinado”.

b) Código Procesal Civil y Comercial de la Nación de Argentina,artículo 169. Trascendencia de la nulidad: “Ningún acto pro-cesal será declarado nulo si la ley no prevé expresamente esasanción.

Sin embargo, la nulidad procederá cuando el acto carezca de losrequisitos indispensables para la obtención de su finalidad.

No se podrá declarar la nulidad, aun en los casos mencionadosen los párrafos precedentes, si el acto, no obstante su irregulari-dad, ha logrado la finalidad a que estaba destinado”.

c) Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, Mé-xico, artículo 74: “Las actuaciones serán nulas cuando les faltealguna de las formalidades esenciales, de manera que quede sindefensa cualquiera de las partes, y cuando la ley expresamen-

te lo determine, pero no podrá ser invocada esa nulidad por laparte que dio lugar a ella”.

d) Código de Procedimiento Civil de Venezuela, artículo 229: “Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando ocorrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto del pro-cedimiento. Esta nulidad no se declarará sino en los casos deter-minados por la Ley, o cuando haya dejado de llenarse en el actoalguno de los requisitos esenciales a su validez”.





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esenciales a su validez” (Venezuela), pasando por las más elaboradas deltipo de la italiana o argentina: “requisitos formales indispensable paraconseguir su finalidad”, hasta las que contienen referencias mucho más

precisas, como el Código mexicano para el Distrito Federal, que dice:“Cuando les falte alguna de las formalidades esenciales de manera quequede sin defensa cualquiera de las partes”. También el Código de CostaRica, aunque a través de una redacción muy diversa a la de los demás có-digos, habla de “absolutamente indispensable su pronunciamiento paraevitar indefensión”.

El principio de instrumentalidad de las formas ha sido recogido,además de Italia y Argentina, por los códigos de Brasil, Colombia y

Perú.No existe todavía en doctrina un desarrollo cabal de lo que se deno-

minan las formalidades esenciales del procedimiento. Ya hemos visto, altratar de las nulidades implícitas, que los autores consultados utilizan losconceptos de bilateralidad del proceso, debido proceso, voluntariedad,claridad, certeza, documentación, controlabilidad, lealtad del contradicto-rio, integridad, simplificación, economía. La mayoría de los códigos enu-mera las formalidades esenciales del procedimiento al regular los recur-

sos impugnatorios, como por ejemplo, el de nulidad o casación. Sobre estepunto, comentando el segundo apartado del artículo 14 de la Constituciónpolítica de México, el maestro Héctor Fix-Zamudio dice lo siguiente:

“Las formalidades esenciales del procedimiento son las quedebe tener todo procedimiento no solo judicial, sino tambiénadministrativo, como lo señalamos anteriormente, para propor-cionar una verdadera oportunidad de defensa a los afectados.Este requisito queda comprendido, como lo señala acertadamen-

te la doctrina, dentro del concepto angloamericano del debidoproceso (due process of law), en sus aspectos procesales, y quetambién se conoce como derecho de defensa según la tradiciónespañola. Las formalidades esenciales del procedimiento hansido consignadas en sentido negativo por los artículos 159 y 160de la Ley de Amparo11.

11 FIX-ZAMUDIO, Hctor. “Comentario al artículo 14”. En: Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos comentada. 1ª ed., UNAM, Mxico DF, 1985, p. 38.



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A título de ejemplo mencionaremos algunas de las circunstanciasindicadas en el artículo 159 de la Ley de Amparo de México como vio-latorias de las leyes de procedimiento: cuando no se cite al recurrente a

juicio o se le cite en forma distinta de la prevenida por la ley; cuando elquejoso haya sido mala o falsamente representado en el juicio de que setrate; cuando no se le reciban las pruebas que legalmente haya ofrecido,o cuando no se reciban conforme a ley; cuando no se le concedan lostérminos o prórrogas a que tuviere derecho con arreglo a la ley; cuandosin su culpa se reciben, sin su conocimiento, las pruebas ofrecidas porlas otras partes, con excepción de las que fueren instrumentos públicos,etcétera12.

3. Principio de trascendencia

Este principio es identificado generalmente a través de su expre siónen francés: pas de nullité sans grief, es decir, no hay nulidad sin perjuicio,y ha ido ganando aceptación en la doctrina y en la legislación, en la me-dida que se ha cobrado conciencia de la inconveniencia de mantener lanulidad por la nulidad misma. Representa, en rigor, una reacción contrael formalismo.

El Código argentino es el que ha acuñado la forma más acabada delprincipio en su artículo 172, segundo párrafo: “Quien promoviere el in-cidente deberá expresar el perjuicio sufrido del que derivare el inte résen obtener la declaración y mencionar, en su caso, las defensas que noha podido oponer”. También es preciso el Código brasileño en el pará-grafo primero del artículo 249: “El acto no se repetirá ni se subsanarála falta cuando no perjudique a la parte”. El Código colom biano, en suartículo 155, segundo párrafo, exige que la parte que alegue una nulidadexprese su interés para proponerla.

Otros códigos se refieren específicamente a los emplazamientos ynotificaciones, limitándose a señalar que si el litigante se comporta enel juicio de manera tal que manifiesta haber tenido conocimiento de unaprovidencia que no fue notificada, no procede declarar la nulidad, puesresulta evidente que no se ha causado perjuicio alguno con la omisión;o precisan que la falta de citación o la omisión de alguna solemnidad

12 Cfr., Ley de Amparo, edición a cargo de José Carlos Guerra Aguilera.



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sustancial debe haber impedido que el demandado haga valer sus dere-chos o puede influir en la decisión de la causa (código peruano, artículo1086, y ecuatoriano, artículos 379 y 380).

4. Principio de convalidación. Nulidades absolutas o radicales.Acto inexistente

Acto inexistente. La doctrina es coincidente al sostener que todaslas nulidades son convalidables por el consentimiento, ya sea en formaexpresa o tácita, por la parte que podría invocarlas. La convalidaciónprovoca la preclusión de la facultad de pedir la anulación13. Pero, comoocurre cuando se trata el principio de especificidad, esta afirmación debe

ser matizada, pues surgen inmediatamente ejemplos de situaciones fren-te a las cuales repugna la idea de una convalidación subsanación, comoen el caso de una resolución pronunciada por quien no es juez. Paraeste tipo de casos, un sector de la doctrina reserva la denominación deactos inexistentes: “El acto inexistente (…) constituye un acto que, porla falta de uno de los elementos necesarios e indispensables para su vidamisma, no puede concebirse ni como acto ni como existente de hecho,en tanto que el acto nulo es aquel al que no puede serle desconocida unaexistencia de hecho, mientras carece de modo absoluto de la existencia

jurídica”14.

Salta a la vista el interés práctico de la distinción entre actos nulos einexistentes, pues mientras el acto nulo es susceptible de convalidarse,el acto inexistente “puede ser objeto de impugnación sin límite temporalalguno, incluso mediante el ejercicio de una simple pretensión declarati-va de inexistencia”15.

Pero aquí emerge una nueva fuente de debate. ¿Es necesario pro-

nunciamiento judicial sobre el acto inexistente, aunque sea una decla-ración de inexistencia, como acabamos de ver que sostiene Palacio? Esconocida la fórmula de Couture: “El acto inexistente (hecho) no puede

13 Sobre la relación entre convalidación y preclusión, vase BARRIOS, Eduardo. “Convalidación de la nuli-dad del acto procesal”. En: Estudios de nulidades procesales. Ob. cit., pp. 130 y 131, y PODETTI, Ramiro.

Derecho procesal civil, comercial y laboral . T. II, Buenos Aires: EDIAR, 1949, p. 491.

14 ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil . T. II, Temis, Bogotá, 1969, pp. 507-509.

15 ROCCO, Ugo. Ob. cit., p. 353.



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ser convalidado, ni necesita ser invalidado16. En cambio, Redenti abreel camino para algún género de vía procesal contra la inexistencia: “lanulidad-inexistencia puede ser denunciada de cualquier otro modo, en

cualquier otro tiempo y ocasión, por el juez y por cualquier interesado,y por definición es insanable e irremediable”17; como que alguien hayahecho una citación a juicio mediante una intimación oral.

Los códigos analizados, quizá porque la dinámica de la legislaciónes otra que la de la doctrina, se limitan a consagrar el principio de laconvalidación e indican sus excepciones en términos muy generales, de-

jando a la interpretación jurisprudencial y a la doctrina la delimitaciónprecisa de aquello que resulta insubsanable. “El concepto de inexistencia

–declara Carnelutti– es uno de los conceptos que habiendo opuesto ma-yores dificultades a los esfuerzos de la ciencia, la nueva ley no ha osadoformular. Esto no exime al intérprete del deber de deducir de las normasel principio”18.

Casi todos los códigos contienen el principio de convalidación, sien-do el más completo de los analizados el colombiano, que dedica cuatroincisos al saneamiento de la nulidad (artículo 156). Los casos consi-derados son los siguientes: a) Cuando la parte que podía alegarla no lo

hizo oportunamente; b) cuando todas las partes, o la que tenía interés enalegarla, la convalidaron en forma expresa antes de haber sido repuestala actuación anulada; c) cuando la persona indebidamente representada,citada o emplazada, actúa en el proceso sin alegar la nulidad correspon-diente; d) Cuando a pesar del vicio del acto procesal cumplió su finali-dad y no se violó el derecho de defensa.

El Código argentino (Procesal Civil y Comercial de la Nación) poseela peculiaridad de establecer un número de días para que se configure el

consentimiento tácito. Veamos su artículo 170: “Subsanación. La nulidadno podrá ser declarada cuando el acto haya sido consentido, aunquefuere tácitamente, por la parte interesada en la declaración. Se entende-rá que media consentimiento tácito cuando no se promoviere incidente

16 COUTURE, Eduardo. Ob. cit., p. 377.

17 REDENTI, Enrico. Ob. cit., pp. 214 y 215.

18 CARNELUTTI, Francesco. Ob. cit., T. I, pp. 535-537.



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de nulidad dentro de los cinco días subsiguientes al conocimiento delacto”.

El Código mexicano (para el Distrito Federal) contiene el princi-pio en su artículo 77: “La nulidad de una actuación debe reclamarseen la actuación subsiguiente, pues de lo contrario aquella queda reva-lidada de pleno derecho, con excepción de la nulidad por defecto en elemplazamiento”.

También han incluido el principio los códigos de Italia (artículo157), Venezuela (artículo 233), Costa Rica (artículo 385-4), Chile (artícu-lo 85-2), Uruguay (artículo 673), Brasil (artículo 245), Ecuador (artículo

377).Como dijimos anteriormente, los códigos plantean excepciones a la

convalidación, las cuales se enumeran a continuación:

1) Vicios derivantes de la constitución del juzgador o de la inter-vención del Ministerio Público (Italia, artículo 158, concordantecon el artículo 161).

2) Vicios provenientes de falta de jurisdicción (Colombia, artículo

156, in ne; Ecuador, artículo 377, in ne).3) Quebrantamiento de leyes de orden público (Venezuela, artículo

233).

4) Defectos en el emplazamiento (México, D. F., artículo 77, in fine).

5) Omisión de actos que la ley impone para garantizar el dere-cho de terceros (Código Procesal Civil de Tucumán, Argentina,artículo 167, in ne).

La doctrina se muestra también cauta cuando se trata de entrar adetallar los vicios insubsanables, y se prefieren utilizar las fórmulas ge-nerales de bilateralidad del contradictorio y debido proceso legal. Car-nelutti nos habla de requisitos “cuya ausencia no consiente, ni siquierapor excepción, la obtención de la finalidad”19, y pone el ejemplo de unasentencia pronunciada oralmente. Alsina, siguiendo a Lascano, entiende

19 Ídem.



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por formas sustanciales las que hacen efectivas las garantías procesalescontenidas en la Constitución nacional20. Eduardo Barrios introduce losvicios intrínsecos (o sustanciales) de incapacidad, error, dolo, violencia,

fraude o simulación21. Finalmente, para Goldschmidt son imperativas, yen consecuencia no subsanables:

Las disposiciones sobre la constitución del Tribunal, admisibili-dad de la vía procesal civil, competencia excluyente, capacidadpara ser parte, capacidad procesal y poder de representaciónlegal, publicidad de los debates, plazos perentorios, plazo y for-ma de la demanda de reposición y sobre las formas de las peti-ciones sobre el fondo en los procesos en que intervengan abo-

gados22.El artículo 172 del Código argentino estipula que la nulidad podrá

ser declarada a petición de parte o de oficio, siempre que el acto viciadono estuviere consentido. Según la doctrina argentina, esta construcciónno abarcaría ni los actos inexistentes ni aquellos atacados por los yamencionados vicios intrínsecos de incapacidad, error, dolo, violencia,fraude o simulación, que son insubsanables. Pero aun tratándose delas nulidades típicas, hay posiciones discrepantes, como la de Esclapez,

quien sostiene que “frente a la preclusión está el interés superior de la justicia que interesa al orden público; de ahí que si la resolución o dili-gencia viciada (sustancialmente) puede llegar a tener influencia en el re-sultado del pleito, es de rigor la declaración de nulidad, aun de oficio”23.

También ha dado lugar a discusión la aparente contradicción entreel artículo 158 y el 161 del Código italiano. El artículo 158, como hemosvisto, declara que los vicios provenientes de la constitución del juzga-dor o de la intervención del Ministerio Público dan lugar a nulidades

insubsanables y decretadas de oficio “salvo lo dispuesto en el artículo16”. Este artículo, por su parte, dice que “la nulidad de las sentenciassujetas a apelación o a recurso de cesación, solo podrá hacerse valer

20 ALSINA, Hugo. Tratado teórico-práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial . T. I, Ediar, Buenos Aires,1971-1980, pp. 649 y 650.

21 BARRIOS, Eduardo. Ob. cit., pp. 131-133.

22 GOLDSCHMIDT, James. Derecho Procesal Civil. Labor, Barcelona, 1936, p. 321.

23 CONDORELLI, Epifanio. Ob. cit., pp. 103-106.



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dentro de los límites y según las reglas peculiares de estos medios deimpugnación. Esta disposición no se aplicará cuando la sentencia carez-ca de la firma del juzgador”.

Pareciera, pues, que la insanabilidad del artículo 158 no es absolu-ta, y que vencidos los plazos perentorios dentro de los cuales puedeninterponerse los recursos de apelación y casación, los actos quedaríansubsanados, con lo cual se dará el caso de sentencias pronunciadas porun tribunal indebidamente constituido o sin intervención del MinisterioPúblico cuando la ley dispone su participación, y que serían validadospor preclusión del término para impugnarlas, salvo el caso de carenciade firma. Redenti trata de encontrar la solución distinguiendo entre vi-

cios de composición veniales y capitales.Si son veniales, serán siempre denunciables de oficio en curso de

procedimiento (también en sede de casación), pero proponibles contralas sentencias solo con los medios de impugnación; vale la remisión alartículo 161. En cambio, si los vicios son capitales, la pretendida senten-cia no lo es ya, ni puede venir a serlo por el solo hecho de haber sido im-pugnada en término; la remisión al artículo 161 no sirve ni vale ya (...) sise constituyese pro tribunali cualquiera que no fuera juez (funcionario del

oficio juzgador) (...) el defecto de la impugnación en tiempo no la sana-ría24.

5. Principio de protección

La máxima latina aplicable es propriam turpítudinen allegaras non estaudiendus, lo que equivale a decir que nadie puede alegar su propia tor-peza: no es posible invocar una nulidad cometida o inducida por unomismo25.

Casi todos los códigos contienen este principio: Italia (artículo 157,in ne), Argentina (artículo 171), Colombia (artículo 155), México, D. F.(artículo 74) , Brasil (artículo 243), Venezuela (artículo 233).

24 REDENTI, Enrico. Ob. cit., pp. 223 y 224.

25 Cfr., CONDORELLI, Epifanio. Ob. cit., pp. 110 y 111, y GIOVANNONI, Adrio. Ob. cit., p. 75.



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A título de ejemplo consignamos la versión del Código argentino:“La parte que hubiere dado lugar a la nulidad, no podrá pedir la invali-dez del acto realizado”.

6. Extensión o efectos

El artículo 159 del Código italiano contempla tres situaciones que deun modo u otro están contenidas en diversos de los códigos estudiados:a) La nulidad de un acto no implicará la de los actos precedentes, ni lade los sucesivos que sean independientes de ella; b) La nulidad de unaparte del acto no afectará a las demás partes que sean independientes deesta, y; c) Cuando el vicio impida un determinado efecto, el acto podrá,

sin embargo, producir los demás efectos para los que sea idóneo.Los artículos pertinentes son los siguientes: Argentina, artículo 174;

Venezuela, artículos 230 y 232; Colombia, artículo 158; Brasil, artículos248 y 250; Perú, artículo 208.

Procede incluir en este punto las normas que disponen el aprove-chamiento de los actos a los que no alcanza la nulidad: el error de formadel proceso acarrea la anulación únicamente de los actos que no puedan

ser aprovechados (Brasil); subsistirán las pruebas y demás actuaciones alas que no afecten el vicio que causó la nulidad (Perú).

7. Causales de nulidades

La mayor parte de los códigos analizados no enumera específica-mente las causales de nulidad de los actos procesales, sino que contieneuna que otra disposición aislada sobre determinadas nulidades, como lade las notificaciones, y libran el tema a la combinación de los principiosya estudiados, con lo que el margen de apreciación judicial es bastantegrande, a pesar del principio de especificidad. Más bien precisan causa-les de nulidad al tratar los recursos de nulidad o de casación, aunque lapráctica judicial echa mano de estas causales para plantear nulidades deactos procesales en las instancias.

Una excepción a esta tendencia es el Código de Colombia, que apar-te de las causales de casación contenidas en el artículo 368, reserva dosartículos de su capítulo sobre nulidades procesales para presentar unaenumeración de causales. Mencionaremos algunas a modo de ejemplo:



409


el proceso es nulo cuando corresponde a distinta jurisdicción, cuandoel juez carece de competencia, cuando el juez procede contra providen-cia ejecutoriada del superior o revive procesos legalmente concluidos o

permite integralmente la respectiva instancia, cuando se sigue un proce-dimiento distinto del que legalmente corresponda, cuando es indebidala representación de las partes, cuando no se practica en legal forma lanotificación al demandado del auto admisorio de la demanda, o su em-plazamiento, etcétera (artículo 152).

El Código del Ecuador, que por reforma de 1978 cambió la denomi-nación del recurso de nulidad por la de nulidades procesales, enumeralas solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias,

como por ejemplo, jurisdicción de quien conoce el juicio, competenciadel juez o tribunal en el juicio que se ventila, legitimidad de personería,citación de la demanda al demandado o a quien legalmente le represen-te, formarse el tribunal del número de jueces que la ley prescribe, etcéte-ra (artículo 374).

Entre las disposiciones aisladas a que hemos hecho mención, se citancomo causales de nulidad las notificaciones hechas en forma distinta ala prevenida (México, D. F., artículo 76) ; las notificaciones, citaciones y

emplazamientos que no se practicaren con arreglo a lo dispuesto (Espa-ña, artículo 279; Brasil, artículo 247) ; las actuaciones judiciales no au-torizadas por el funcionario correspondiente (México, D. F., artículo 58;España, artículo 249) ; las actuaciones practicadas en días y horas inhábi-les (España, artículo 256; Perú, artículo 165) ; puede anularse lo actuadoa pedido de parte si se ha seguido como juicio de menor cuantía el quedebe ser de mayor cuantía (Perú, artículo 304) ; también anula el proce-so la violación del trámite correspondiente a la naturaleza del asunto oal de la causa que se esté juzgando, siempre que dicha violación hubiese

influido o pudiera influir en la decisión de la causa (Ecuador, artículo1135).

En los casos de referencia a nulidad de notificaciones, los códigos,acordes con el principio de instrumentalidad de las formas, suelen in-dicar que no habrá nulidad si la persona indebidamente notificada o nonotificada, se manifestare en juicio sabedora de la providencia.



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III. Reexión nal

Algunos principios y algunos conceptos aplicables al acto jurídico

procesal no han encontrado mayor oposición en la doctrina, y los códi-gos procesales que los han recogido no parecen hallar particulares tro-piezos en su aplicación. Tal es el caso del principio de trascendencia,que apunta validar un acto procesal que no causa perjuicio, o el princi-pio de protección, que impide alegar un vicio procesal ocasionado poruno mismo. También puede citarse el conjunto de disposiciones sobrelos efectos de la nulidad, que los códigos procesales han acuñado bajo lainspiración de los códigos sustantivos, como la permanencia de los actosque son independientes del acto viciado.

Pero nada de esto cubre los aspectos fundamentales, frente a los cua-les no hay acuerdo en la doctrina, mientras que los códigos contienenplanteamientos disímiles, aunque coinciden en una parquedad manifies-ta y en una consecuente confianza en la elaboración doctrinaria.

Salvo algunos casos excepcionales ya estudiados, no se contienen lis-tados de las causales de nulidad del acto jurídico procesal en la instan-cia, esperándose el complemento de la imaginación teórica en materiade nulidades implícitas y de instrumentalidad de las formas, temas que,como ya sabemos, están lejos de haber quedado definitivamente diluci-dados en la doctrina. Se dice muy poco acerca de lo que son formalida-des esenciales, o de lo que constituye la indefensión, o de los elementosconstitutivos del debido proceso legal. Nada se dice de las nulidadesvirtuales, es decir, de las que provienen del quebrantamiento de unanorma imperativa. Tampoco se abunda en las nulidades que no admitensubsanación expresa o tácita, recurriéndose nuevamente en este punto alos conceptos de indefensión o debido proceso. Se omite toda referencia

a la posibilidad de invocar una nulidad por haberse violado la ley du-rante la tramitación del juicio. Ni se menciona, por cierto, la factibilidadde anular el acto procesal por los conocidos vicios del consentimiento.Más severo es todavía Morello, quien comentando la experiencia de unadécada en la evolución del tratamiento de la nulidad del acto procesalpuntualiza lo siguiente:

Ese itinerario fue mostrándonos que el incidente de nulidad, tanperfectamente emplazado en su virtualidad para la tutela específica, norespondía a la preocupación del jurista y a las necesidades del tráfico



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cuando se trataba de desmenuzar el acto en sí. El incidente en ese trancedejaba de abastecer a la justicia. Frente pretensiones o reclamos, muchasveces desordenadamente propuestos, en torno de lo que es eje nuclear

del negocio jurídico procesal jaqueado por vicios del consentimiento, ode la causa al tiempo de su realización o como ocurría, también, desdeel punto de vista paralelo en el Derecho Privado, o de la ineficacia através de la onerosidad sobreviniente, por ejemplo, el incidente se mos-traba antifuncional o en todo caso insuciente. Son vicios diferentes delos de la nulidad procesal clásica. No bastaba ya apelar al manejo delincidente”26.

Se trata de una lista demasiado extensa y que toca tópicos en extre-

mo importantes para confiar en el tradicional camino que la cienciasuele recorrer para ingresar en el terreno de las disciplinas aplicadas. Esconfiar demasiado en la elaboración doctrinaria y en la capacidad y per-meabilidad de los abogados y magistrados.

Los códigos procesales deben ser extensos y explícitos en estas ma-terias, en la medida de lo posible, porque no se trata tampoco de dise-ñar un Código que pueda imaginar todas las situaciones posibles. Debehaber un margen de apreciación por parte del juez, para que este asuma

su rol de director del proceso. Pero es indispensable asegurar también eldiálogo permanente del juez y el abogado con la esfera de la Academia,con el mundo de la Universidad, y no solo con el área del Derecho Pro-cesal Civil en este caso, sino también con el campo del estudio social delDerecho. Esto se debe a que el campo de las nulidades procesales tienedos características importantes: primero, se trata de un terreno dondesuele introducirse lo que no encuentra cabida en otros capítulos másprecisos de la ciencia y de la práctica procesal, y segundo, porque loscambios sociales se introducen en el Derecho planteando excepciones a

las formas establecidas debido a situaciones no previstas. Los cambiossociales asaltan el Derecho a través de las nulidades, lo que explica lacantidad de excepciones y complementos que ha sido necesario intro-ducir a los dos principios más importantes, los de especificidad y con-validación. Entender este fenómeno y trabajar en esta línea puede alejar-nos del sueño de algunos procesalistas por encontrar una arquitectura

26 MORELLO, Augusto Mario. “Las nulidades procesales, hacia una interpretación dinámica funcional”. En:

Estudios de nulidades procesales. Ob. cit., p. 156.



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perfecta, pero que a veces hace recordar aquella ciudad de los inmorta-les que describe Borges, que impresiona por lo interminable, por lo atrozy por lo completamente insensato. Este es nuestro reto ante la población

que no solo crece demasiado rápido, sino que también por motivos queaún no se entienden lo suficiente, se aleja casi con la misma rapidez delcamino de la formalidad.

Bibliografía

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EL PROBLEMA DE LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS PROCESALES

Sumario: I. Introducción. II. Proceso, cultura y lógica jurídica. III. Existencia, vali-dez y ecacia de los actos procesales. IV. Especícamente el problema de la forma y dela invalidez en el Derecho Procesal Civil brasileño. V. Conclusiones.

I. Introducción

El presente estudio tiene por deseo discutir algunas cuestiones res-pecto del problema de la invalidez de los actos procesales en el DerechoProcesal Civil brasileño contemporáneo, tema espinoso y fértil en difi-cultades, animado por la tentativa de presentar algunas soluciones co-herentes respecto del asunto. Con este propósito, conviene enfrentar lacuestión.

II. Proceso, cultura y lógica jurídica

El Derecho Procesal Civil, como el Derecho en general, es productode la cultura de un pueblo, teniendo asiento en la historia de los hom-bres como algo específico que participa de su visión del mundo. Estaparticular constatación, que nada tiene de nueva, queda aún más aguda

El problema de la invalidez de los actos procesalesen el Derecho Procesal brasileño contemporáneo*

Daniel F. Mitidiero**

* Traducción de Renzo Cavani Brain debidamente autorizada por el autor.** Doctor en Derecho por la Universidad Federal de Río Grande do Sul (UFRGS). Profesor adjunto de Teoría

General del Proceso y Derecho Procesal Civil en los cursos de pregrado, especialización y maestría de laFacultad de Derecho de la Ponticia Universidad Católica de Río Grande do Sul (PUCRS). Abogado en Porto

Alegre, Curitiba y Brasília.



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cuando se trata del proceso civil, “rama de las leyes más próxima a lavida”, como enseñaba el inigualable Pontes de Miranda, pudiendo esteser encarado, así, como el retrato político, social y cultura de la civiliza-

ción en un tiempo dado.

Dada esta perspectiva, se trabaja la temática propuesta tomándose encuenta la historicidad inherente al fenómeno jurídico, que no aspira a pri-vilegios de verdad y perennidad, sino tan solamente a la condición de res-puesta contingente y provisoria a los problemas sociales. El proceso civil,en esta senda, asume la altura de un instrumento ético, informado por lavivencia del pueblo, repudiando el rótulo de mera técnica, ajena a estoso aquellos valores. La concepción de la relación jurídica procesal en con-

tradictorio, destinada a buscar la justicia en el caso concreto, nos pareceun buen ejemplo de esta realidad, una vez que fue construida en un au-téntico ambiente democrático, armonizándose la célebre teoría de OskarBülow con el realce que la garantía del contradictorio vino a desempeñarcontemporáneamente en los países de inspiración democrática.

En esta línea, también la racionalidad jurídica que informa y otor-ga la pauta lógica a los sujetos procesales tiende a sufrir una sensiblemodificación: se pasa de una racionalidad puramente teórica (en cual-

quiera de sus manifestaciones, como el positivismo, el jusnaturalismo,el realismo) a una racionalidad práctica (procesal o material, problemaque ahora no se coloca), asumida como la más adecuada para deslindarlos problemas que se sitúan en esta nueva postura del proceso. El Dere-cho deja de ser visto como un objeto que el hombre ha de conocer paraalcanzar una verdad, y pasa a ser encarado como un problema que el

jurista ha de resolver en una actividad dialéctica, comunicativa, visandoa la obtención del consenso.

Efectuadas estas orientaciones iniciales, conviene enfrentar el temade nuestro ensayo propiamente dicho.

III. Existencia, validez y ecacia de los actos procesales

Tal como se da a propósito de los actos jurídicos del plano del dere-cho material, también en lo que concierne a los actos procesales se mues-tra posible y adecuado engendrar un análisis que lleve en consideraciónlos tres planos del mundo jurídico: el plano de la existencia, el plano de

la validez y el plano de la eficacia, no obstante Ovídio Baptista da Silva



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y Fábio Luiz Gomes nieguen la posibilidad de trabajar con la categoríade la inexistencia de los actos del proceso. En efecto, conforme destacaCarlos Alberto Àlvaro de Oliveira, los tres planos retratan “fenómenos

inconfundibles”, siendo oportuna una breve incursión al respecto.

Partiendo de una interesante distinción ensayada por José JoaquimCalmon de Passos, nos parece conveniente dividir los elementos del actoprocesal en presupuestos, supuestos (Calmon de Passos alude a “requi-sitos”) y condiciones. Los primeros determinarían la existencia del acto;los segundos, la validez; y los terceros, la eficacia. Los presupuestos pre-ceden al acto, mostrándose jurídicamente relevantes en la composicióndel soporte fáctico (en su suficiencia), al paso que los supuestos partici-

parían de la estructura íntima del acto (Calmon de Passos diría “estruc-tura ejecutiva”), convocados para disipar de cualquier deficiencia el so-porte fáctico respectivo, restando a las condiciones, por fin, el papel deotorgar eficacia al acto, integrando el soporte fáctico, dándole eficacia,identificándose con todo aquello que es posterior al mismo, condicio-nándole los efectos. De esta manera, tenemos que los presupuestos sonprecedentes y posibilitan la existencia; los supuestos son concomitantesy proporcionan la validez; y las condiciones son posteriores y determi-nan la eficacia. Véase, por tanto, que se muestra cuando menos inade-

cuado aludir a la inexistencia como un vicio del acto, tal como lo hace,entre otros, Sérgio Costa, a propósito del derecho italiano –que llega alcolmo de aludir a la inexistencia como una “graduación de nulidad”– y

Jônatas Luiz Moreira de Paula y Pedro da Silva Dinamarco, respecto delderecho brasileño, dado que en esta hipótesis ni siquiera se puede ha-blar de acto procesal, una vez que solamente lo que existe puede existirviciadamente. Peor parecer, inclusive, adoptó José Cretella Neto, al refe-rir que “la nulidad absoluta de un acto procesal remite a la inexistenciadel acto”, equívoco, por cierto, del cual igualmente no escapó Adolfo

Gelsi Bidart al escribir que “el acto calificado de nulo, no tiene significa-ción jurídica, no es, no existe, para el Derecho”, con lo que acabaron porconfundir imperdonablemente los dos conceptos.

A guisa de ejemplo, trabajaremos con la sentencia, acto procesaldel juez para el cual, según Pontes de Miranda, sigue toda la “existentia

uens” de la relación procesal.

La doctrina acostumbra referir que la sentencia proferida por quien

no es juez, por quien no se encuentra investido de jurisdicción, es un



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acto procesal del todo inexistente. Como recuerda Enrico Redenti encélebre pasaje, “qualunque pseudo-attività processuale, qualunquepseudo-provvedimento di un sedicente ufficio che difettasse di quella

investidura, sarebbe, como bene si comprende, giuridicamente inesis-tente in modo absoluto. La sentenza di Porzia nel Mercante di Venezianon é una sentenza, perchè Porzia non è un giudice”. Le falta, eviden-temente, un presupuesto (Calmon de Passos diría un “presupuesto sub-

jetivo”). Cualquier sentencia, para serla, debe ser proferida por quienestá regularmente investido con el poder jurisdiccional. Y más: para quetengamos acto de tal monta, es de rigor que se tenga certeza respecto dela autoridad de este (de su autenticidad), razón por la cual la doctrinaigualmente acostumbra calificar de inexistente la sentencia no firmada

por el juez.

En lo que concierne a la invalidez, asunto al que volveremos especí-ficamente en el tópico siguiente, la Constitución de la República (art. 93,IX), en lo que viene coadyuvada por el peso de la doctrina, se tiene a lasentencia carente de fundamentación como una sentencia nula, inválida(además, como bien recuerda Nicolò Trocker, entre la inapartabilidad dela tutela jurisdiccional y la motivación de las decisiones judiciales hayun “nexo inmediato”, dado que sin fundamentación no se estará adjudi-

cando a los ciudadanos el acceso a un proceso justo). En esta vertiente,nuestro Código de Proceso Civil refiere que la motivación es un requisi-to esencial de la sentencia (art. 458, II), sin el cual no hay validez posible,siguiendo la orientación que ya nos acompaña desde la recepción delDerecho Romano en Portugal, por la mano de obras doctrinarias y le-gislativas castellanas como Las Siete Partidas (Tercera Partida, Título IV,Ley VI), mantenida por las Ordenanzas (Alfonsinas, inclusive de mane-ra implícita, Libro III, Título LXIX, pr.; Manuelinas, Libro III, Título L,§ 60; Filipinas, Libro III, Título LXVI, § 70), en lo que hay inclusive una

cierta anticipación de nuestra tradición en lo que al resto de Europa con-cierne (se ha dicho que la necesidad de motivación de la sentencia es unfenómeno típico de la segunda mitad del siglo XVIII, siendo cierto queLas Siete Partidas ya poseían autoridad de derecho subsidiario en Por-tugal cuando menos a partir del siglo XIV, conforme nos afirma, entreotros, Nuno J. Espinosa Gomes da Silva, Mario Júlio de Almeida Costa yMarcello Caetano). Así, la motivación de la sentencia es algo que se debesentir al momento de su propia emisión, cuya aparición es concomitantea ella, como un “componente estructural necesario”, sin el cual hay una



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deficiencia en el soporte fáctico (porque, como refiere Michele Taruffo,“la sentenza mancante di motivazione non integri il ‘contenuto minimo’indispensabile perchè se riconosca in essa l’esercizio legittimo del pote-

re giurisdizionale”), resintiéndose el acto procesal de la ausencia de unsupuesto.

Por último, funciona como una condición de eficacia de la sentencia,en los casos establecidos en la ley, el reexamen necesario (artículo 475,CPC). Tal como enuncia nuestra legislación, las sentencias mencionadasen el artículo 475, salvo si inciden en los §§ 1 y 2 del mismo dispositivo,solo producen efectos si son “confirmadas” por el Tribunal; hasta quese satisfaga esta condición (evidentemente posterior a la sentencia, no

participando de la estructura íntima de esta), no se puede pensar en nin-guna eficacia del proveimiento jurisdiccional.

Conforme se ve, presupuestos (de existencia), supuestos (de validez)y condiciones (de eficacia) no se confunden, así como no se confundenlos regímenes jurídicos a que se someten: la inexistencia es la nada ju-rídica y debe ser declarada en cualquier tiempo, inclusive por acciónpreponderantemente declaratoria si acaso se haya alcanzado impruden-temente la cosa juzgada; la invalidez debe ser decretada, deconstitui-

da, observadas las normas constitucionales e infraconstitucionales, queserán expuestas en su momento (supra n. 3), correspondiendo igualmen-te a la ineficacia la declaración condicionada a los requisitos legales, pre-firiéndose en este caso, de cualquier suerte, el implemento de la eficaciapor la producción del acto faltante o por el simple decurso del tiempo.Conviene estar atento al respecto.

IV. Especícamente el problema de la forma y de la invalidez enel Derecho Procesal Civil brasileño

La forma en sentido estricto representa, según autorizada pluma,el “envoltorio del acto procesal, la manera como este se debe exteriori-zar”, su “modo di apparire nella realtà”. Algunos autores acostumbrancolocar dentro del concepto de forma también el lugar y el tiempo delos actos procesales. Este entendimiento, entretanto, no tiene apoyo ennuestro derecho positivo (nuestro Código trata de la forma de los actosprocesales en el capítulo I del título V del libro I, separándola nítidamen-te de la materia versada en el capítulo II de los mismos título V, libro

I, que cuida del tiempo y del lugar de los actos del proceso), y acaba



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por confundir la forma en sentido estricto con algunas formalidades quecircundan y condicionan la práctica de los aludidos actos. Conviene novacilar.

Las cuestiones referentes a la forma en sentido estricto dentro delderecho contemporáneo se resuelven en el plano de la validez, sobrandoeventuales infracciones a esta, disciplinadas en términos de nulidadesprocesales. No obstante, percibir en la forma uno de los requisitos de“existencia legal” del acto procesal, como Egas Dirceu Moniz de Aragão,o de “existencia y eficacia del acto”, como Antônio Janyr Dall’Agnol

Júnior, revela poca seguridad en apartar los planos de la existencia,validez y eficacia del mundo jurídico. Solamente lo que es puede ser

nulamente.Históricamente considerada, como recuerda Carlos Alberto Àlvaro

de Oliveira, la forma vino a perder mucho de su fuerza y valor. En elDerecho Romano, por ejemplo, el imperio de la fórmula venía apoyadaen el hecho de la custodia del derecho a ser confiada a los sacerdotes,imprimiéndole un carácter religioso de observación solemne y esencial.Las formas verbales, además, eran comúnmente unidas a exigencias quelos sujetos practican sin actos materiales como tocar algo con la mano

(como en la mancipatio) o con una varilla ( festuca, vindicta en la vindica-tio) para que el acto se reputase perfecto. En el proceso primitivo de laspoblaciones germánicas también la forma se mostraba rigurosa, presen-tando fuerza coercitiva y valor en sí mismo, gracias al carácter religiosoque sustentaba el derecho como un todo. El problema de la forma erade tal monta que era igualmente colocado en el plano de la existenciade los actos jurídicos, o que, inclusive, llegó a alcanzar la legislación dela península ibérica medieval (por ejemplo, la Ley n. III del Título XXVIde la Tercera Partida de Las Siete Partidas –“en cuantas maneras la fen-

tencia es ninguna”) y, posteriormente, las Ordenanzas lusitanas (así, Or-denanzas Alfonsinas, libro III, título LXXVIII, pr. –“quando a sentenca perDireito he nenhuua, nom fe requere fer della apelado, cae m todo tempo pode ferrevoguada”).

Posteriormente, la disciplina del proceso romano-canónico y ladel proceso común igualmente primaron por el culto a la forma, aun-que por razones diversas de las religiosas, haciéndolo con amparo en ladoctrina escolástica de la imperfección del hombre y de su naturaleza

esencialmente corrupta, quedando instalado un clima de exasperante



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desconfianza con relación a los órganos jurisdiccionales. La forma, portanto, estaría orientada a contener eventuales debilidades del espírituhumano.

Con el advenimiento de la Revolución Francesa se verifica una ex-traordinaria simplificación de las formas procesales, impulsada por laideología subyacente a la época, destinada principalmente a contrapo-nerse a los esquemas rígidos que marcaban el proceso común. En estemodelo, la Ordenanza Procesal Civil alemana de 1877 también se ofrecíacomo un modelo de proceso liberal, visando a atacar los problemas delproceso viejo (tales como la demora y la lentitud de su curso) princi-palmente por el lado de la forma en sentido estricto, apartándola tanto

cuanto posible del escenario forense.Dentro del derecho contemporáneo, como recuerda Piero Calaman-

drei, “la disciplina delle forme processuali serve appunto a questo : leregole del procedimento sono in sostanza una specie di metodologia fis-sata dalla legge per servir di guida a chi vuol chiedere giustizia: quasi,si direbbe, il ‘galateo’ del litigante, che gli insegna come ci si deve com-portare col giudice per esserne ascoltati. Così le forme processuali, im-ponendo un certo ordine e un certo modo di espressione alle deduzioni

delle parti e vietando al giudice di tener conto delle difese presentate inmodi diversi, assicurano il rispetto del contraddittorio e la ugualianzadelle parti; esse non servono dunque, come potrebbero pensare i pro-fani, a render più complicato e meno comprensibile lo svolgimento delprocesso, ma anzi a renderlo più semplice e più sollecito, in quanto for-zano le parte a ridurre le loro attività al mínimo essenziale e a servir-si di modi di espressione tecnicamente appropriati per farsi intenderecom chiarezza dal giudice: esse, in conclusione, anzichè um intralcio allagiustizia, sono in realtà una precioza garanzia dei diritti e delle liberta

indiv iduali”. Sirve, pues, a la contención del arbitrio del proceso, pres-tando seguridad jurídica a los sujetos procesales, ordenando la dinámicade la relación procesal, otorgando previsibilidad a los actos realizablesen juicio, realizando así, por esta senda, el debido proceso legal encar-tado en la Constitución de la República, prestigiando todos los valoresque el formalismo constitucional se encuentra orientado a esclarecer.

Realizadas estas breves observaciones respecto del concepto deforma, nos interesa ahora trata del grave y tormentoso problema de la

invalidez procesal. De inicio, anótese que ahora se toma por invalidez



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procesal la consecuencia a la infracción relevante de forma de un actodel proceso producido por un agente que, en la relación procesal en con-tradictorio, desempeñe función estatal, así decretada por el órgano juris-

diccional competente. Invalidez (o nulidad, término más difundido) noes sanción, no es penalidad, no es pena, como, por ejemplo, pretenden

José Joaquim Calmon de Passos, José Eduardo Carreira Alvim, AroldoPlínio Gonçalves, José Maria Tesheiner y Antônio Janyr Dall’Agnol Jú-nior, estando esto asentado desde Pontes de Miranda, desde GiuseppeChiovenda. Observemos un poco más de cerca este concepto propuesto.

El vocablo “forma”, a este paso, va tomando en su acepción estric-ta de involucramiento del acto procesal, no participando del concepto,

por ejemplo, las cuestiones referentes al lugar y al tiempo de los actosprocesales, conforme ya anotamos en otro lugar. Galeno Lacerda, porejemplo, refiere que no se agota en la forma de los actos el problema dela invalidez, por cuanto existen hechos extraños a ella que inducen nuli-dad, recordando la hipótesis del recurso interpuesto fuera del plazo. Ob-sérvese, sin embargo, que la tempestividad es una condición para la efi-cacia del acto procesal, para que este sea conocido, una vez que se tratade un presupuesto extrínseco de admisibilidad recursal. El hecho de latempestividad no participa de la estructura íntima del acto, no es un su-

puesto del acto, el cual al momento de su verificación ya cuenta con superfección, presuponiéndola. En esta misma senda, escapa del conceptode invalidez cualquier consideración que tome en cuenta el contenidodel acto procesal. Escribiendo sobre el tema, bien refería Eduardo JuanCouture que “siendo el Derecho Procesal un sistema normativo, quetiene como característica un conjunto de formas dadas de antemano porel orden jurídico, mediante las cuales se hace el juicio, la nulidad con-siste en el apartamiento de ese conjunto de formas necesarias dadas porla ley. Este primer intento de fijar el sentido de la nulidad procesal, de-

muestra que no es cosa atingente al contenido mismo del derecho sino asus formas; no una desviación de los fines de justicia queridos por la ley,sino de los medios dados para obtener esos fines de bien y de justicia”.

Fue dicho, también, que la invalidez es una consecuencia que sesigue tan solamente de la infracción de forma relevante de acto procesalejecutado por un agente estatal. Vale decir: los participantes interesadosdel proceso no practican actos inválidos. Enseña Cândido Rangel Dina-marco que “no se habla de nulidad de los actos de la parte. Son otras



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las técnicas por las cuales de la invalidez se pasa a su incapacidad deproducir los efectos deseados por el agente”, recordando que es “inep-ta la petición inicial cuando le falta un elemento formal indispensable”,

no tachándola de inválida, parecer que es seguido por Pedro da SilvaDinamarco.

Además, se acentuó que la invalidez procesal es algo que debeser decretado por el órgano jurisdiccional competente, queriéndoseexpresar, de esta manera, que no se puede pensar en invalidez sin unpronunciamiento jurisdiccional que la haya decretado. Como bien en-tendió Calmon de Passos, “el estado de nulo es un estado posterior alpronunciamiento judicial”, donde se extrae que hasta en una manifes-

tación judicial hay plena eficacia del acto, aunque esté genéticamenteen desacuerdo con la legislación vigente.

Según Pontes de Miranda, “en el sistema jurídico del Código de Pro-ceso Civil de 1973, tal como antes, hay una distinción que está en la basemisma de su teoría de las nulidades: nulidades conminadas, esto es,nulidades derivadas de la incidencia de la regla jurídica en que se dijo,explícitamente, que, ocurriendo la infracción de la regla jurídica proce-sal, la sanción sería la nulidad; y nulidades no conminadas, esto es, nu-

lidades que resultan de la infracción de reglas jurídicas procesales, peropara las cuales no se dijo, explícitamente, que la sanción sería la nulidad.Sutileza, se dirá, pero tal sutileza es la expresión del principio funda-mental de la teoría de las nulidades según el Código de Proceso Civil.Las reglas jurídicas sobre validez o son, en el derecho procesal brasileño,dotadas de integridad, o son reglas jurídicas vulnerables”. Sigue Pontes:“tratándose de regla jurídica dotada de integridad, no cabe hablarse desanación. O se suple la falta, o se repite el acto, o, por la importancia deeste, se perjudica todo el proceso, con las consecuencias legales. Tratán-

dose de regla jurídica vulnerable, el acto puede ser válido si las partes loutilizaron, o expresa o implícitamente; o si el acto, practicado de mododiverso, alcanzó su fin (artículo 244)”.

Ello es una posible sistematización del asunto que ahora vamosa enfrentar: nulidades conminadas que se originan de la infracción denormas integrativas; nulidades no conminadas que se originan de latransgresión de normas vulnerables; las primeras no admiten sanación,las segundas, por el contrario, sí lo admiten. Veamos, sin embargo, la

operabilidad de esta construcción.



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Hay en el Código de Proceso Civil la siguiente norma: “cuando laley considere obligatoria la intervención del Ministerio de Público laparte promoverá la intimación bajo pena de nulidad del proceso” (ar-

tículo 84), reforzada por esta otra: “es nulo el proceso cuando el Minis-terio Público no fuera intimado a observar el hecho en que deba inter-venir (artículo 250, caput). Una de las hipótesis en que existe el deberde intervenir del Ministerio Público como fiscal de la ley es aquella pre-vista en el artículo 82, I, CPC (‘causas en que hay intereses de incapa-ces’). Conforme se anotó arriba, para Pontes de Miranda, estas normasson ejemplos de normas integrativas, porque hay nulidad expresamenteconminada a la infracción de la forma, no siendo invocable, en el caso,las normas de sanación previstas en los artículos 154, 244 y 249, CPC, de

modo que para Pontes la solución para el eventual incumplimiento for-mal en este caso estaría en decretarse la nulidad de lo que se hizo en el

juicio. No obstante, no es este el deslinde que la vida forense ha dado alproblema: conforme ya mencionamos en otro lugar, el Superior Tribunalde Justicia ha decidido la cuestión invocando las normas de los artículos154, 244 y 249 CPC lo que, evidentemente, hace derruir la construcciónsistemática pretendida por Pontes, en la medida en que aplica ‘normasde sanación’ a la infracción de ‘normas integrativas’, extinguiendo la re-levancia del binomio ‘nulidad conminada’- ‘nulidad no conminada’”.

Otra tentativa de sistematización de la materia, pensada todavía envigencia del Código de Proceso Civil de 1939, fuera la brillantementellevada a cabo por Galeno Lacerda. En la tesis que le otorgó la cátedrade Derecho Judicial Civil de la Facultad de Derecho de la UniversidadeFederal de Rio Grande do Sul, publicada por vez primera en 1953, Gale-no Lacerda defiende que “lo que caracteriza al sistema de las nulidadesprocesales es que ellas se distinguen en razón de la naturaleza de lanorma violada en su aspecto teleológico“, construyendo, a partir de esta

constatación, tres categorías distintas a propósito del tema: las nulida-des absolutas, las nulidades relativas y las anulabilidades. Las primerasse caracterizan por representar infracciones a normas imperativas, enque prevalecen “fines dictados por el interés público”; las segundas, in-fracciones a normas imperativas pero erigidas preponderantemente en“interés de la parte”; las últimas, infracciones a “normas dispositivas”,también construidas preferencialmente en vista del interés de la parte.Igualmente, de conformidad con el pensamiento de Galeno Lacerda,las nulidades absolutas no admiten “sanación”, siéndole vedado al juez



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actuar de oficio, al paso que las nulidades relativas y las anulabilidadesson susceptibles de “sanación”, mostrándose posible al juez actuar ofi-ciosamente respecto de las nulidades relativas, y siéndole prohibida esta

misma posibilidad a propósito de las anulabilidades. Estando de acuer-do con Galeno Lacerda, entre muchos otros, Antonio Janyr Dall’Agnol

Júnior, Egas Dirceu Moniz de Aragão, Alexandre Freitas Camara y Vi-cente Greco Filho.

Por nuestro lado, tenemos dificultad en identificar intereses prepon-derantemente privados tutelados por normas procesales en el procesocivil brasileño contemporáneo, que viene a ser justamente una de lasnotas caracterizadoras de las nulidades relativas y de las anulabilidades.

Galeno Lacerda recuerda, a propósito de las clases de las nulidades re-lativas (norma imperativa + interés preferencialmente privado), la au-sencia y la nulidad de la citación y de la ausencia de la citación de unode los litisconsortes necesarios. Es forzoso reconocer, sin embargo, queninguna de las dos normas (artículos 214 y 47, CPC, respectivamente),según pensamos, tutelan preponderantemente el interés de la parte, re-presentando antes auténticas normas erigidas en interés público de lademocrática y regular administración de justicia.

¿Qué cosa es la citación? Citación es una exhortación a la participa-ción en la dialéctica de la relación jurídica procesal, garantizando al de-mandado la fiel observancia del contradictorio, tanto en su facción pasi-va, propia de momentos históricos de inspiración liberal conforme anotaAndrea Proto Pisani, como en su facción activa, de construcción social,como vienen destacando, entre otros, Carlos Alberto Álvaro de Oliveiray Nicoló Trocker. Una de sus funciones, como se ve, es legitimar el pro-cedimiento jurisdiccional, velándose por una postura procesal civil com-prometida con los derechos fundamentales. Partiéndose de estas consi-

deraciones, ¿cómo pretender la norma allí erigida preferencialmente enel interés de la parte? No nos parece que sea posible sustentar semejanteposición en estos tiempos, salvo si consideramos el régimen democráti-co brasileño alguna cuestión que se acomoda de manera prevalente enla órbita de los intereses privados, lo que, evidentemente, no se armoni-za con la enfática afirmativa constitucional, hecha al nivel de principiosfundamentales que “la República federativa del Brasil (…) se constituyeen Estado Democrático de Derecho” teniendo como fundamento, entreotros como la “ciudadanía” (artículo 1, CRFB ).



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De otro lado, la separación entre nulidades absolutas y nulidadesrelativas, conforme señala Cándido Dinamarco, coloca en relevo la pro-funda influencia de las categorías positivas de Derecho Privado en el

proceso, a oscurecer su matriz publicista como lo que acaba por desem-bocar en un inadecuado trato del tema. Como bien enseña José JoaquimCalmon de Pasos, en su trabajo de inestimable valor: “esa transposiciónde categorías de nulidades, ya muy bien trabajadas en el derecho priva-do, carece de adecuabilidad en el espacio del Derecho Público, más aúnen el campo del Derecho Procesal. Siempre se entendió que la diferenciabásica entre ambas residía en dos categorías fundamentales: a) la abso-luta como opera ex tunc, mientras que la relativa tendría eficacia en exnunc; a la par de eso, b) las absolutas pueden ser conocidas de oficio y

las relativas exigen la provocación del interesado. Si lo que dijimos a lalargo de nuestro trabajo tiene pertinencia, no existe nulidad procesal sinun previo decir del magistrado y su decretación opera a partir del mo-mento en que es consumada, siempre con eficacia ex tunc, mientras quesus efectos son puestos con relación a los actos subsecuentes del actoanulado, evaluándose la repercusión sobre ellos de la invalidez decre-tada. A la par de eso, aun estoy por identificar alguna invalidez proce-sal cuando no existe perjuicio para los fines de justicia del proceso (fun-ción jurisdiccional), careciendo de relevancia, en ese contexto, cuanto sediga respecto a los vicios de voluntad de los protagonistas del proceso.Hablarse de nulidad relativa, por lo tanto, en el campo de la teoría delproceso será algo que demanda una específica teorización que todavíano fue hecha ni podrá serlo, mientras persista el estado actual de cosas.Recordaría inclusive, solo para un refuerzo de nuestra posición, que es-tamos, cuando cuidamos del Derecho Procesal, en un sector del espaciomayor del debido proceso constitucional de producción del Derecho.Esa matriz descarta el entendimiento del proceso como algo aproxima-do a las relaciones jurídicas que tienen su matriz en la autonomía pri-vada, constitucionalmente reconocida como fuente de producción delderecho. En ese campo restringido, los sujetos de derecho están autori-zados a normar sus conductas, sometidos, es claro, a los límites puestospor el sistema. Ya en el proceso legislativo, administrativo y jurisdiccio-nal, quienes figuran en la relación jurídica se colocan en una situaciónde subordinación (el agente político como subordinado al principio deestricta legalidad y el gobernado al poder –jurídico– de la autoridad)descartándose casi totalmente disponibilidad habiendo siempre previadeterminación o delimitación de contenido y de procedimiento”.



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En esa misma línea de justificación, igualmente se muestra inade-cuado aludir a anulabilidades en Derecho Procesal Civil. En efecto, si enel campo del Derecho Privado la distinción entre lo nulo y lo anulable

está en que este produce efectos hasta su anulación y aquel no se ofreceapto a emanar ninguna eficacia inclusive antes del reconocimiento judi-cial del vicio entonces, al menos en términos positivos, es evidente queesta distinción no encaja en el proceso, por cuanto en la relación jurí-dica procesal todos los actos son eficaces hasta que se diga lo contrario(“lo nulo procesual” escribe Cándido Dinamarco, “depende siempre deanulación”).

Por otro lado, abstrayéndose del sistema propuesto por Galeno La-

cerda, buena parte de la doctrina brasileña amparada en la doctrina ita-liana ha indicado la justificación de la separación entre “nulidades abso-lutas” y “nulidades relativas” en el campo del proceso civil en tanto queestas exigen iniciativa de la parte para que el juez pueda conocerlas, alpaso que aquellas podrían ser apreciadas de oficio. Los ejemplos ofre-cidos, sin embargo, no convencen. Humberto Teodoro Jr. escribe que sepuede decir “que las nulidades relativas ocurren cuando se violan facul-tades procesales de la parte (cercenamiento del derecho al contradictorioy de amplia defensa)“. Fuera de la abstracción de la hipótesis colaciona-

da, ¿cómo entender que la ofensa a la amplia defensa y el contradictorio,verdaderos pilares del debido proceso legal brasileño –como bien apun-ta Carlos Alberto Àlvaro de Oliveira–, pueda ser entendida como unaespecie de nulidad relativa? En lo que concierne a la exigencia de que elformalismo procesal obedezca a la amplia defensa, esta remonta inclu-sive a la garantía de la isonomía de las partes, siendo el papel del juezbrasileño dirigir el proceso asegurando estas igualdades de tratamiento(artículo 125, 1, CPC); ya en lo concerniente al contradictorio, basta refe-rir que este legitima el proveimiento jurisdiccional, siendo la dialéctica,

como refiere con bastante propiedad Michel Villey, el método propiodel proceso, donde se ve la dificultad en colocar estas cuestiones comosi fueran propias de las partes conociéndose apenas a instancia de estas.Cândido Dinamarco, por su parte, recuerda que “no puede reclamarla falta de interrogatorio de un testigo la parte que haya dado causa aello mediante indicación de dirección equivocada para la intimación, nosiendo aquel intimado”, anotando este ejemplo como una hipótesis denulidad relativa. Ahora, una vez admitidos, los testigos son testigos del

juicio y no más de la parte que los propuso, pudiendo el juez inclusive



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DANIEL F. MITIDIERO

determinar de oficio su conducción para oírlos en el juicio (artículo 412,CPC). Como se ve, en el ejemplo ofrecido por Dinamarco, la decretacióndel vicio de la intimación no queda a merced de la iniciativa de la parte,

pudiendo el juez emprender esfuerzos oficiosamente para oír al testigofaltante.

Puestas las cosas de esta manera, nos parece que otra construcciónsistemática debe ser emprendida. Superados los conceptos de “nulida-des conminadas”–“nulidades no conminadas”, “nulidades absolutas”–“nulidades relativas”–“anulabilidades”, respecto del asunto creemosque es correcto hablar tan solamente de invalidez procesal (o nulidadprocesal, como más corrientemente se alude) como una consecuencia

que se sigue a la decretación judicial de una infracción relevante deforma.

Sin embargo, ¿Cómo identificar una relevante infracción de forma?Según pensamos, la infracción de forma será de importancia toda vezque no fuera preexcluida por los postulados normativos aplicativos con-tenidos en los artículos 244 y 249, §1, CPC, que inciden a propósito decualquier transgresión de la forma en el Derecho Procesal Civil. Valedecir: atendiendo el acto procesal a su finalidad (rectius: a su función

normativa, como bien alertaba Salvatore Satta) y no causando perjuicio,y siendo situaciones que solo podrán ser verificadas caso a caso (comoconvocar una racionalidad práctica a la ciencia jurídica), queda preex-cluida su imperfección. Este es el “sobrederecho procesal”, locución asazexpresiva acuñada por Galeno Lacerda a propósito del tema.

El Estado prometió tutela jurisdiccional, comprometiéndose a res-ponder la demanda de cualquier sujeto interesado en la obtención de unproveimiento judicial dado. La jurisdicción, a su turno, se ejerce a través

de la relación jurídica procesal en contradictorio, cuyo método es la dia-léctica, visando a aplicar el derecho y pacificar la sociedad, realizando la justicia en el caso concreto (François Ost es exacto al respecto al referirque el proceso es “el cambio reglamentado de los argumentos con vistaa la producción de lo justo”). Como se ha subrayado, la justicia es unapreocupación inherente a las funciones del juez contemporáneo, siendoque el sistema diseñado en el capítulo que ahora se analiza está ahí paraauxiliar al juez al logro de las finalidades que animan la instauración delproceso (está ahí, diríamos con José Joaquim Calmon de Pasos, para al-

canzar la exacta “realización de los fines de justicia del proceso”). En ese



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sentido, el manejo de los postulados normativos aplicativos que hacepoco mencionábamos siempre y siempre será iluminado por la búsque-da de la concretización de la justicia en la relación procesal.

Claro está, sin embargo, que algún jurista adepto de alguna razónteórica de su vertiente positivista moderno (de una “modernidad sóli-da”, en el sentido de que da a la expresión Zygmunt Bauman), difícil-mente podría concordar con nuestras proposiciones. Veamos, por ejem-plo, el caso Egas Dirceu Moniz de Aragão. En efecto, escribe el eméritoprofesor catedrático de la Universidad Federal de Paraná, justo despuésde analizar la lección de Galena Lacerda, refiriéndose a la tesis análogaa la nuestra defendida por Jose Joaquim Calmon de Passos: “con esta

tesis no concuerda Calmon de Pasos, que expone otra construcción, paraél la única admisible. Le parece que todo el capítulo de las nulidadesdeben subordinarse, teleológicamente, a los fines de justicia del proceso;si son alcanzados, no hay que hablar de nulidad, si no fueran alcanza-dos, entonces, sí le inciden las reglas. Figúrese por demás subjetiva laapreciación de esos fines de justicia del proceso, llave con la que no sepodrá abrir la puerta que da acceso a la comprensión del texto del Có-digo, dado que cada quien podrá parecer que tales fines fueran alcan-zados, inclusive frente a los vicios más graves. Por otro lado, se tiene

la impresión de que los ‘fines de justicia del proceso’, antes constituyenun lema a ser observado por el legislador cuando elabora la ley relativaa las nulidades, que un padrón de exégesis a ser aplicado por el juez encada caso concreto”.

Ahora, de la lección de Egas se yergue nítidamente que para él la justicia no es un problema del juez y sí del legislador, bien al sabor po-sitivista. Es más, sobresale igualmente nítido que el papel que toca al ju-rista es atenerse fiel a la legislación sometiendo la sociedad a un “plano

trazado con monitoreo estatal”, que, al final como bien recuerda una vezmás Zygmund Bauman, fuera una práctica constante del moderno “Es-tado jardinero”. La ambigüedad debería ser expulsada, porque lo queinteresaba al entonces nuevo método era la verdad y la seguridad quese mostraban inherentes al lugar conocido (el orden establecido por larazón, identificada con la ley, no podría ser subvertido). De ahí la firmerepulsión de nuestro autor al más leve toque de subjetivismo judicial.

Nótese, también, que referimos que los postulados normativos apli-

cativos tienen el don de preexcluir este o aquel vicio del acto procesal,



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con lo que abandonamos la expresión clásica de matriz privada, que en-tendía la hipótesis de “sanación” en esta preexclusión. En la perspectivaprocesal los vicios son preexcluidos por la incidencia de las normas de

método, no mostrándose adecuado aludirse “a la sanación de nulidad”,por obra de las mismas: la invalidez no llega a formarse porque no haynulidad anterior a un procedimiento judicial. Insistamos en el punto: laperspectiva procesal en el trato del problema de la invalidez impide quese hable de sanación; si solo hay nulidad después de la decretación juris-diccional de esta, entonces las normas inciden para preexcluir la invali-dez. La sanación presupondría, necesariamente, la nulidad ya reconoci-da, lo que evidentemente no se tiene.

En cuanto al reconocimiento de la invalidez, nuestro Código de Pro-ceso Civil no exige ninguna manifestación de la parte al respecto, talcomo lo hace, en algunos casos, el Código de Proceso Civil portugués(artículo 207, “la alegación de cualquier nulidad puede ser denegada,pero no puede ser diferida sin previa audiencia de la parte contraria,salvo caso de manifiesta desnecesidad”). La postura, entretanto, es deltodo recomendable al juez brasileño, en la medida que estimula el diá-logo procesal (la cooperación entre los sujetos procesales), prestigiando,de esta manera, la garantía del contradictorio en su facción activa, otor-

gando a las partes la posibilidad de participar en la conformación del juicio.

En el plano de los efectos, finalmente, la decretación del acto pro-cesal viciado opera eficacia ex tunc, como si desapareciera el pasado, enla medida que este no pueda ser aprovechado. La atención del jurista alcaso concreto también en esta senda es convocada por nuestro Código(por ejemplo, artículos 248 y 249).

V. Conclusiones

Ante todo lo expuesto nos parece que la mejor sistematización de lamateria en estos tiempos es aquella que trabaja tan solamente con la ca-tegoría de la invalidez procesal, cuyo reconocimiento se da caso a caso,convocándose una racionalidad práctica al campo del proceso civil, su-bordinado a la obtención de la justicia en la relación jurídica procesalen contradictorio e iluminado por los postulados normativos aplicativosconstantes, esencialmente de los artículos 244 y 249 de nuestro Código



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de Proceso Civil. Tal es nuestro entendimiento, que de luego sometemosa la apreciación de los doctos.

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LA INVALIDACIÓN DE LOS ACTOS PROCESALES

Sumario: I. Consideración introductoria. II. Nociones básicas sobre los planos de laexistencia, validez y ecacia de los hechos jurídicos III. Sistema de invalidez procesal.Reglas; 1. Sistema de invalidez procesal y sistema de invalidez del derecho material; 2.El acto procesal defectuoso produce efectos hasta su invalidación. Toda invalidez pro-cesal es decretada; 3. Los tipos de defecto procesal; 4. No hay invalidez sin perjuicio;5. Intervención del Ministerio Público e invalidez; 6. Principio de aprovechamiento delos actos procesales defectuosos. El principio de fungibilidad; 7. Sanabilidad de cual-quier defecto procesal; 8. Invalidez del procedimiento (inadmisibilidad) e invalidez decada uno de los actos del procedimiento; 9. Invalidación de actos del juez, de las partesy de los auxiliares de justicia; 10. Principios de proporcionalidad, cooperación y eco-nomía procesal aplicados al sistema de invalidez procesal; 11. El principio de lealtad

procesal (prohibición del venire contra factum proprium ); 12. Decisión sobre la in-validez y preclusión

I. Consideración introductoria

Este ensayo tiene el objetivo de presentar al lector peruano el siste-ma de invalidez procesal del Derecho Procesal Civil brasileño.

Las referencias al Código de Proceso Civil (CPC) y al Código Civil(CC) son siempre relacionados a la legislación brasileña.

El texto presenta una introducción de teoría del Derecho, queciertamente puede ser útil a la comprensión de cualquier sistema de

La invalidación de los actos procesalesen el proceso civil brasileño*

Fredie Didier Júnior**

* Traducción de Renzo Cavani Brain debidamente autorizada por el autor.** Profesor adjunto de la Facultad de Derecho de la Universidade Federal da Bahia (UFBA) en pregrado, pos-

grado y doctorado. Magíster (UFBA), Doctor (Ponticia Universidad Católica de São Paulo - PUC/SP) y

posdoctor (Universidad de Lisboa). Abogado y consultor jurídico en Brasil.



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FREDIE DIDIER JÚNIOR

invalidación de actos jurídicos, y, en seguida, un análisis del DerechoPositivo brasileño, que puede ser interesante para fines comparatísticos.

Esperamos que el texto pueda ser provechoso.

II. Nociones básicas sobre los planos de la existencia, validez yecacia de los hechos jurídicos

El fenómeno jurídico debe ser examinado en tres planos distintos:existencia, validez y eficacia.

El plano de la existencia se refiere a los hechos jurídicos; el plano de la

ecacia, a las situaciones jurídicas (efectos jurídicos, dentro de los cualesel más importante es la relación jurídica).

El plano de la validez es exclusivo de algunos hechos jurídicos, peroprecisamente de los actos jurídicos (negocios jurídicos y actos jurídicosen sentido estricto)1, hechos humanos cuyo soporte fáctico da relevanciaa la voluntad. Hay hechos jurídicos que no se someten al plano de lavalidez, como son los casos de los hechos ilícitos (no se habla de nulidaddel crimen), de los actos–hechos (no se piensa en nulidad de una pintura)y de los hechos jurídicos naturales (infelizmente no se invalida la muerte)2.

La validez del acto se refiere a la eficiencia con que su soporte fácti-co fue cumplido. Si hubiere el cumplimiento de la hipótesis de incidencia(previsión del hecho en el enunciado normativo) de manera deficiente,surgirá un defecto que puede autorizar la nulificación del acto (=inva-lidación, que se refiere tanto a la decretación de lo nulo como a la anula-ción): la destrucción de un acto jurídico en razón de su defecto3.

No se pretende proceder a una tentativa de distinción entre nu-

lidad y anulabilidad; la tarea, subráyese, es de las más arduas. Los

1 Hay uien restrinja el plano de la validez a los negocios jurídicos. “He ahí, pues, un plano para examen, peculiar al negocio jurídico - el plano de la validez, a interponerse entre el plano de la existencia y el planode la ecacia” (AZEVEDO, Antônio Junueira de. Negócio jurídico. 3a. ed. Saraiva, São Paulo, 2000,

p. 24). Tambin adoptando la línea de ue solamente los negocios jurídicos se someten al plano de la vali-dez, GAGLIANO, Pablo Stolze y PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. V. 1, 4ª. ed.Saraiva, São Paulo, 2003, pp. 337-354.

2 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. T. 4, 3ª. ed., RT, São Paulo, 1983, p. 4.

3 Ibídem, p. 3.



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criterios distintivos son varios, pero no siempre el legislador esfiel a las lecciones doctrinarias. En este momento, correspondeapenas hacer dos observaciones: a) ambas son hipótesis de inva-

lidación de los actos jurídicos, con regímenes jurídicos distintos(legitimidad para alegar, forma de alegación, plazo, sanabilidaddel defecto, retroactividad de la decretación de invalidez, etc.);b) no obstante las diferencias, la invalidación es siempre una de-cisión constitutiva negativa.

No hay efectos jurídicos nulos: los efectos jurídicos existen o no. Escomo afirma Pontes de Miranda: “No hay relación jurídica nula ni dere-cho nulo, ni pretensión nula, ni acción nula, como no hay relación jurí-

dica anulable, ni derecho anulable, ni acción anulable. Nulo o anulable orescindible es el acto jurídico, inclusive el acto jurídico procesal, como lasentencia”4.

En suma, el “hecho jurídico, primero, es; si es, y solamente si es,puede ser válido, nulo, anulable, rescindible, resoluble, etc.; si es, y solamen-te si es, puede irradiar efectos, puesto que hay hechos jurídicos que nolos irradian, o todavía no los irradian”5.

El acto jurídico inválido no es acto inexistente, no es cero-acto jurídico,es acto jurídico menor que uno (< 1)6. El acto inexistente no tiene defecto;él no es.

“Defecto no es falta. Lo que falta no fue hecho. Lo que fue hecho,pero tiene defecto, existe. Lo que no fue hecho no existe, y, pues,no puede tener defecto. Lo que fue hecho, para que falte, prime-ro, ha de ser deshecho. Toda afirmación de falta contiene enun-ciado existencial negativo: no hay, no es, no existe; o afirmaciónde ser falso el enunciado existencial positivo: es falso que haya,o que sea, o que exista. Faltar es derivado de fallere, como falso;

4 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. T. 6, 3a. ed. Forense,Río de Janeiro, 1998, p. 141. Así tambin MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. “Invalidade e inecácia do negó-cio jurídico”. En: Revista de Direito Privado. Nº 15, RT, São Paulo, 2003, p. 226.

5 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. T. 1, introdução, n. 9, p. XX.Desconocemos la existencia de una teoría del hecho jurídico ue se iguale en importancia, coherencia y mag -nitud a la de Pontes de Miranda. De un modo general, se adoptan auí las líneas por l trazadas.

6 Ibídem, p. 21.



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al paso que defecto viene de decio (facio) y sugiere estar malhecho”7.

No todo defecto implica invalidación: la ley puede permitir la con-versión del acto jurídico defectuoso en otro acto jurídico (artículo 179del CC)8, considerar el vicio irrelevante o, inclusive, no obstante la falla,aprovechar el acto deficiente. La invalidación es la consecuencia másdrástica que puede acontecer de la práctica de un acto jurídicamentedefectuoso.

La validez de un acto debe ser examinada contemporáneamente asu formación. El acto jurídico puede nacer defectuoso. La invalidez es

siempre proveniencia de un problema congénito. El defecto puede estaren el propio acto (cláusula abusiva de un contrato, por ejemplo) o seranterior a él (coacción, dolo, error, etc.), pero jamás puede ser posterioral acto9. Si el acto jurídico es válido, los hechos que le sean sobrevinien-tes afectarán su existencia o su eficacia, no su validez. La resolución y larevocación, por ejemplo, son causas de extinción de actos jurídicos porhechos sobrevinientes a su formación.

El acto inválido es –por lo tanto puede producir efectos–. No es co-rrecto decir que toda hipótesis de nulidad implica la imposibilidad queel acto produzca efecto: es posible que actos nulos produzcan efectoshasta su deconstitución (véase la hipótesis conocida del matrimonionulo) –y, como será visto después, es eso lo que ocurre con la invalidezprocesal–.

Todo acto inválido (poco importa el grado de la invalidez) precisaser deshecho. Saber si la nulificación (a) se da ex ofcio o por provocacióndel interesado, (b) si genera efectos retroactivos o ex nunc, (c) si está o nosometida a plazo de decretación, (d) si puede ser hecha por acción y/oexcepción, aunque importantes, son cuestiones cuya respuesta depen-derá del examen del Derecho Positivo, variando conforme el régimen

7 Ibídem, pp. 13-14.

8 Artículo 170 del Código Civil: “Si, no obstante, el negocio jurídico nulo contuviere los reuisitos de otro,subsistirá este cuando el n al ue visaban las partes permita suponer ue lo habrían uerido, se hubiese pre -visto la nulidad”.

9 “En cuanto a la invalidez sobrevenida, la lógica obliga a tenerla como contradictio in terminis”. (MIRANDA,Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. T. 4, ob. cit., p. 221). Así tambin MOREIRA,

Jos Carlos Barbosa. “Invalidade e inecácia do negócio jurídico”. Ob. cit., p. 226.



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jurídico establecido por el legislador, a partir de la relevancia que dé aeste o aquel defecto del acto jurídico10. La circunstancia que la nulifica-ción retire retroactivamente los efectos del acto jurídico o destruya el

acto jurídico que no produjo ningún efecto (nulo ipso iure) no es relevan-te para retirarle la calidad jurídica de sanción –por lo tanto, decretable,y no declarable–. No se declaran nulidades, se decretan nulidades11. Lanulificación no es un juicio descriptivo (declaratorio del defecto); se tratade una decisión en donde se aplica la sanción de invalidez, en razón delreconocimiento de la relevancia del defecto del acto jurídico (atipicidadrelevante, como afirma Calmon de Passos).

Es importante repensar la categoría de los actos ilícitos, normalmen-

te relacionados apenas a la responsabilidad civil o penal. El acto inváli-do es un acto que contiene un ilícito, cuya sanción es la nulificación. Lainvalidación es la sanción conminada para las hipótesis en que se reco-nozca que el acto fue practicado sin el cumplimiento de algún requisitotenido como relevante12.

No se puede confundir, inclusive, el defecto con la sanción. In-validación es la sanción y no el defecto que le da causa. La coacciónes el defecto; la anulación es la sanción; la incapacidad es el vicio, la

10 Conrase, por ejemplo, el caso de la simulación, ue, de defecto apto para generar simple anulabilidad enel Código Civil de 1916 (artículo 147, II), se transformó en defecto gravísimo, apto para generar nulidadabsoluta del negocio jurídico en el Código Civil de 2002 (artículo 167). Sobre o tema, MIRANDA, FranciscoCavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. T. 4, ob. cit., p. 4).

11 Concluye Pontes de Miranda: “Ambas sentencias ue decretan a nulidad y la anulabilidad son constitutivasnegativas (...)”. (Tratado de direito privado. T. 4, ob. cit., p. 33). También en ese sentido, GONÇALVES,Aroldo Plínio, Nulidades no processo, Aide Editora, Río de Janeiro, 1993, pp. 76-82, en donde explica la

impropiedad de la utilización de la expresión “nulidad de pleno derecho”, dado ue, por ser sanción, todanulidad precisa ser decretada; DALLÁGNOL, Antonio Janyr. Invalidades processuais. Lejur, Porto Alegre,1989, p. 20; ASSIS, Araken de. “Ecácia da coisa julgada inconstitucional”. En: Relativização da coisa jul-

gada - enfoque crítico. Edições Juspodivm, Salvador, 2004, p. 41.

12 Es lo ue Pontes de Miranda llama de “ilícito nulicante” (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de.Tratado de direito privado. T. 4, ob. cit., pp. 144-145). En el mismo sentido, reputando la invalidacióncomo uma sanción: GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil . 17ª ed. Forense, Río de Janeiro, 2000, p.472; MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico - plano da validade. 4ª ed. Saraiva, São Paulo,2000, pp. 45-46; BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Teoria dos ilícitos civis. Del Rey, Belo Horizonte, 2003,

pp. 104-106; GONÇALVES, Aroldo Plínio. Ob. cit., pp. 12-17; ZANNONI, Eduardo A. Inecacia y nulidadde los actos jurídicos. 3ª reimpresión, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2004, pp. 160-162, especialmente lanota 91, en ue hay amplias referencias bibliográcas. Roue Komatsu, ue no considera a la invalidez unasanción, hizo una amplia pesquisa doctrinaria sobre el tema, que merece ser consultada ( Da invalidade no

processo civil. RT, São Paulo, 1991, p. 181, nota 18).



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nulificación, la sanción, etc.13. No se puede confundir acto defectuosocon acto inválido; acto defectuoso es lo que se ve14, acto inválido provie-ne del reconocimiento del defecto por el magistrado, con la consecuente

destrucción del acto. No todo acto defectuoso es inválido (dependerádel vicio), aunque todo acto inválido sea defectuoso15.

Paulo Modesto remata, con brillo, la relación que se debe establecerentre el defecto (irregularidad, ilegalidad, inconstitucionalidad, etc.) y lainvalidación, encarada esa como sanción. La lección merece una trans-cripción integral16:

“En derecho, y en especial en el Derecho Administrativo, es

equivocado identificar ilegalidad e invalidez. La ilegalidad (en elsentido amplio de irregularidad normativa) encierra un juicio deconstatación, verificación o conocimiento sobre una específica re-lación entre normas (relación sintáctica): se refiere a la disconfor-midad de una norma inferior frente a una norma superior de ob-servancia obligatoria. Traduce un juicio descriptivo, según el cualla norma inferior contraría la norma superior, o invade la esferapropia de aplicación de la norma especial, según lo dispuestoen la norma superior. La ilegalidad, la inconstitucionalidad, o

cualquier otra especie de irregularidad jurídica, considerada eneste sentido descriptivo, encierran la aserción presumiblementelógica (aunque, por ser obvio, también inevitablemente axiológi-ca). Pero la invalidez, por el contrario, proviene de una decisión

jurídica, traduce un juicio normativo, adoptado apenas a partirde una ponderación entre el valor de la legalidad/irregularidady el valor de la estabilidad de las relaciones jurídicas, o el valorde otro principio jurídico reconocido por el sistema. La invali-dez de un acto solamente es decretada después de una evaluación

de su necesidad (esto es, proviene de un juicio sobre una relación

13 ASSIS, Araken de. “Ecácia da coisa julgada inconstitucional”. Ob. cit., p. 42; MOREIRA, Jos CarlosBarbosa. “Invalidade e inecácia do negócio jurídico”. Ob. cit., p. 226.

14 DALLÁGNOL, Antonio Janyr. Ob. cit., p. 14.

15 Ibídem, p. 22.

16 Voto de relator proferido en las decisiones de los procesos administrativos ue se tramitan en la UniversidadFederal da Bahía, iniciados en el año 2005 en la Facultad de Derecho de esta universidad, bajo los números23066.037018/05-68, 23066.037016/05-32, 23066.037023/05-06, 23066.037027/05-59, 23066.037045/05-31

y 23066.037047/05-66.



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sintáctico-semántico-pragmática: norma –realidad normada–usuario de la norma).

El juicio de invalidez normativa presupone el juicio de irregula-ridad de la norma, pero no toda irregularidad jurídica importainvalidez. Hay irregularidades no invalidantes, o, en el mismodecir, ilegalidades no invalidantes. Son innumerables las situa-ciones en que el ordenamiento preserva la norma editada irre-gularmente como válida (irregularidades formales sin prejuicio,normas referentes a situaciones consolidadas, actos de funciona-rios de hecho o actos cuya decretación de invalidez importaríagrave daño a principios relevantes del ordenamiento). Más que

eso: el ordenamiento se encarga de prever diversos mecanismosde preservación y corrección de normas ilegales, o irregulares: laconvalidación, la conversión y la estabilización de normas ilega-les. En este patrón, se puede afirmar que la invalidez es una formade sanción de la ilegalidad y no un efecto lógico necesario de la irregu-laridad normativa.

La validez es una cualidad contra-fáctica. Las normas valen hastaque sean invalidadas. No hay invalidez (ausencia de obligatorie-

dad de la norma jurídica) automática. Toda invalidez exige decre-tación. Es impropio, por lo tanto, tratar la invalidez como con-secuencia normativa en sentido semejante a la consecuenciapresente en las relaciones fácticas. No hay causalidad entre lairregularidad en la composición del supuesto normativo y la in-validez como consecuencia. La relación es de imputación, no decausalidad. Se trata de una consecuencia que exige valoracióny decisión; no se contenta con el simple conocimiento. No hayinvalidez como dato original y ontológico de cualquier norma.

La invalidez es calidad atribuida, derivada de un juicio de pon-deración que excede la mera apreciación de la norma en formaaislada”.

Pues bien. Esas nociones son conceptos lógicos-jurídicos: no de-penden del Derecho Positivo que se examina. No se trata de conceptoselaborados por el Derecho Positivo, y sí por la ciencia. Se aplican, porlo tanto, al Derecho Procesal –conviene añadir: ningún estudio sobre lafenomenología jurídica, en cualquiera de las ramas del Derecho, puede

prescindir de ellas–.



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Es con base en esas premisas teóricas que se examinará, ahora, el re-glamento sobre la invalidación de los procesales.

III. Sistema de invalidez procesal. Reglas

1. Sistema de invalidez procesal y sistema de invalidez del dere-cho material

El sistema de la invalidez del Derecho Civil es diferente del sistemade la invalidez procesal. No obstante, al sistema de invalidez procesal seaplican todas las nociones de la teoría del Derecho sobre el plano de lavalidez de los actos jurídicos.

El sistema de la invalidez procesal es construido para que no hayainvalidez17. La invalidez de un acto procesal o del procedimiento es en-carada por el Derecho Procesal como algo pernicioso. La invalidez delacto debe ser vista como solución de última ratio, tomada solamentecuando no fuera posible aprovechar el acto practicado con defecto. Elmagistrado debe sentir un profundo mal-estar cuando tuviera que invali-dar algún acto procesal.

2. El acto procesal defectuoso produce efectos hasta su invalida-ción. Toda invalidez procesal es decretada

El acto procesal defectuoso produce efecto hasta la decretación desu invalidez. No hay invalidez procesal de pleno derecho. Toda invalidezprocesal precisa ser decretada –como se vio, la invalidez procesal ape-nas confirma esa regla–. Se trata de una lección aceptada con bastantetranquilidad en la doctrina nacional18.

17 De ahí la sorpresa de Pontes de Miranda: “Lo ue luego sorprende al lector del Código de Proceso Civil esue, en el Título V, donde se trata las nulidades, la ley más se preocupase con las reglas jurídicas contrarias ala nulidad, o a su decretación” (Comentários ao Código de Processo Civil. T. 3, ob. cit., p. 353).

18 En este sentido, solo para ejemplicar, WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sen-tença. 5ª ed. RT, São Paulo, 2004, p. 162; PASSOS, Jos Joauim Calmon de. Esboço de uma teoria dasnulidades aplicada às nulidades processuais. Forense, Río de Janeiro, 2002, passim; GONÇALVES, AroldoPlínio. Ob. cit., pp. 76-82; DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. V. 2,Malheiros, São Paulo, 2001, pp. 586-587; KOMATSU, Roue. Da invalidade no processo civil, cit., pp. 206-208; CASTRO, Amílcar de, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 8, São Paulo: RT, 1974, p. 147;DALLÁGNOL, Antonio Janyr. Ob. cit., p. 20; MITIDIERO, Daniel. “O problema da invalidade dos atos

processuais no Direito Processual Civil brasileiro”. En: Revista de Direito Processual Civil. Nº 35, Gênesis,

Curitiba, 2005, p. 53.



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3. Los tipos de defecto procesal

No hay interés práctico en la clasificación de la invalidez procesal.

Si toda invalidez procesal precisa ser decretada, y solamente lo será sison respetados los principios examinados a partir del sub-ítem siguiente, nohay razón para la creación de una tipología de la invalidez19. Cualquierteorización respecto del asunto sería bastante precaria, por cuanto de-pendiente siempre del Derecho Positivo (sería una teoría pautada enconceptos jurídico-positivos). Las teorías deben ser construidas a partir deconceptos lógico-jurídicos, aplicables a cualquier derecho positivo, inde-pendientemente de contingencias.

La invalidez es siempre una sanción, no habiendo ninguna diferen-cia si fue aplicada ex ofcio o por provocación. Solo hay una categoríadigna de comentario: la invalidez procesal.

Sucede que hay diversas causas de invalidez procesal y el régimen jurídico de invalidación de los actos/procedimiento no siempre es elmismo. La distinción que precisa ser hecha no es de dos tipos de inva-lidez. Es necesario distinguir los tipos de defecto procesal, a partir del

régimen jurídico de aplicación de sanción de invalidez, que de él es con-secuencia. Se alerta que es imposible (y poco útil) hacer una sistemati-zación exhaustiva de los defectos; tampoco es recomendable listar unnúmero muy grande de ejemplos. Como el régimen jurídico de la invali-dación depende de la regla del Derecho Positivo, nada impide que, poruna modificación legislativa, un defecto que, antes, generaba una invali-dez bajo ciertos presupuestos, pase a generar invalidez sometida a otroy bien diverso reglamento.

Premisas establecidas, he aquí la tipología sugerida.a) Hay defectos procesales que no generan ninguna invalidez. Son

defectos mínimos, llamados por muchos doctrinarios meras irregularida-des. Son ejemplos: “el abogado realiza una sustentación oral sin utilizarla vestimenta reglamentariamente exigida; el escribano certifica haber

19 En esta línea, PASSOS, Jos Joauim Calmon de. Ob. cit., pp. 141-142; MITIDIERO, Daniel Francisco, Ob.

cit., pp. 55-56.



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procedido a la juntada* de una ‘sentencia’, refiriéndose, en verdad, a unadecisión interlocutoria”20, no respetar las exigencias de numeración y rú-brica de las fojas de los autos (artículo 167 del CPC) y de utilización de

uso de tinta oscura e indeleble (artículo 169 del CPC), etc.

Es preciso, todavía, hacer una observación de orden técnico. En al-gunas clasificaciones presentadas por la doctrina, aparece la irregularidadcomo especie de vicio del acto procesal, al lado de algunas especies denulidad. Esa opción no es correcta. No se puede colocar, en una clasi-ficación, ítems que poseen naturaleza distinta. No se puede, por ejem-plo, en una clasificación de verbos, incluir sustantivos o adverbios. Nose puede, en una clasificación de hechos (o defectos), incluir sus conse-

cuencias. Irregularidad es defecto; nulidad es sanción, consecuencia deldefecto. O se clasifican los defectos de los actos procesales, o se opta porla clasificación de las diversas consecuencias jurídicas que pueden surgirde esos vicios. La opción de este ensayo es la primera, conforme ya fueanunciado líneas atrás.

b) Hay defectos procesales que generan invalidez que no puedeser decretada ex ofcio. Esos defectos son raros. Son situaciones enque la forma del acto procesal está establecida con el objetivo de

resguardar el interés particular. Normalmente, hay previsión legalen ese sentido. La invalidez en esos casos debe ser requerida o porla parte perjudicada –y el silencio en el primer momento que le co-rresponda intervenir en el proceso** al respecto, implicará preclusión(incompetencia relativa, por ejemplo)–, o por un tercero (situaciónrara), como es el caso de la invalidez del acto del cónyuge practicado

* [ N. del T.]: La expresión juntada es el acto de introducir la sentencia, ya rmada, a los autos del proceso. Enrealidad, todo documento que es anexado al proceso se dice que fue juntado. Entonces, cuando el servidor

judicial euivocadamente arma haber anexado una sentencia cuando se trata de una decisión interlocutoria,tal como se desprende del texto, este defecto es una irregularidad.

20 TALAMINI, Eduardo. “Notas sobre a teoria das nulidades no processo civil”, cit., p. 47. Sobre el tema delas meras irregularidades, se recomienda la lectura de DALL’AGNOL, Antonio Janyr. “Por um conceito deirregularidade processual”. En: Carlos Alberto Àlvaro de Oliveira (org.), Saneamento do processo - Estudosem homenagem ao prof. Galeno Lacerda. Sergio Antonio Fabris editor, Porto Alegre, 1989, pp. 83-108.

** [ N. del T.]: El autor emplea la frase falar nos autos ue, literalmente, se traduce como “hablar en los autos”. No cabe duda ue “autos” es un trmino para referirse al proceso mismo o al expediente (v. gr. consta enautos). Entonces, entendemos que falar nos autos alude a las actuaciones que las partes realizan en el curso

del proceso, sea alegar, informar oralmente, etc., de ahí ue lo traducimos como “intervenir en el proceso”.



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sin consentimiento del otro (artículos 1649 y 165021 del CC, c/c artículo10 del CPC). Un buen ejemplo es el incumplimiento del comando delparágrafo único del artículo 459 del CPC22, defecto que genera invalidez

que solamente puede ser requerida por el autor, beneficiario de la reglaallí prevista23. De la misma manera, solamente el recurrido puede pedirla inadmisibilidad del recurso de agravio de instrumento, en la hipótesisque el recurrente no haya cumplido la exigencia del parágrafo único delartículo 526 del CPC24.

Cabe recordar que los vicios de voluntad en los actos procesales delas partes se someten al reglamento común: solamente dan oportunidada la invalidez si hubiera provocación en este sentido (por ejemplo, la

coacción y el error pueden invalidar la confesión, artículo 352 del CPCc/c el artículo 214 del CC).

c) Hay ciertos tipos de invalidez procesal que pueden ser decretadasex ofcio. Se trata, normalmente, de tipos de invalidez que provienen dedefectos del procedimiento, ausencia de “presupuestos procesales” y condi-ciones de la acción (artículo 267, § 3, CPC). En tales situaciones, pendienteel proceso, no hay preclusión del poder de invalidar ni hay restricción encuanto a la legitimidad para suscitarla, teniendo en cuenta que el magis-

trado puede nulicar ex ofcio.d) Finalmente, están los defectos que llevan a que la invalidez pueda

ser decretada ex ofcio, pero, no habiendo impugnación de la parte perjudicada en el primer momento que le corresponde intervenir en el pro-ceso, hay preclusión. Se trata del tipo de defecto cuya identificación esla más difícil. Es muy importante, sin embargo, admitir su existencia,

21 “Artículo 1.649: La falta de autorización, no suplida por el juez, cuando sea necesaria (artículo 1.647), vol -verá anulable el acto practicado, pudiendo el otro cónyuge pleitearle la anulación, hasta dos años despusde terminada la sociedad conyugal. Parágrafo único. La aprobación vuelve válido el acto, siempre ue searealizada por instrumento público, o particular autenticado”. “Artículo 1.650. La decretación de invalidez delos actos practicados sin otorgamiento, sin consentimiento, o sin auxilio del juez, solo podrá ser demandada

por el cónyuge a uien cabía concederla, o por sus herederos”.

22 “Cuando el autor hubiere formulado pedido cierto, le está vedado al juez proferir sentencia ilíuida”.

23 En este sentido, el enunciado Nº 318 de la súmula de la jurisprudência predominante del Superior Tribunal deJusticia: “Formulado pedido cierto y determinado, el autor solamente tiene inters recursal en alegar el viciode la sentencia ilíuida”.

24 DIDIER Jr., Fredie. “questões controvertidas sobre o agravo (após as últimas reformas processuais)”. En:WAMBIER, Teresa y NERY Jr., Nelson (coord.), Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros

meios de impugnação das decisões judiciais. RT, São Paulo, 2003, pp. 286-290.



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inclusive para mitigar la regla de que toda invalidez que puede ser de-cretada ex ofcio puede serlo en cualquier tiempo, lo que compromete laseguridad jurídica y las finalidades del proceso. Veamos tres casos: i) el

magistrado puede invalidar una citación ex ofcio, pero, si el demandadocontesta la demanda, y no se manifiesta sobre ello, hay preclusión de laposibilidad de invalidación del procedimiento por tal motivo, indepen-dientemente de la verificación de la ocurrencia del perjuicio; ii) el magis-trado puede determinar, de ocio, la corrección de la elección equivocadadel procedimiento, hecha por el actor, que optó por el ordinario cuandoel caso era para el sumario, pero si el demandado contesta la demanda ynada dice al respecto, hay preclusión; iii) el órgano jurisdiccional puedereconocer su incompetencia en razón del abuso de una cláusula contrac-

tual de elección de foro, pero, si no lo hiciere en el primer momento y eldemandado nada alega al respecto, hay preclusión (artículo 112, parágra-fo único, c/c artículo 114 del CPC).

4. No hay invalidez sin perjuicio

La invalidez procesal es la sanción que solamente puede ser aplica-da si hubiere la conjugación del defecto del acto procesal (poco importala gravedad del defecto) con la existencia de perjuicio. No hay invalidez

procesal sin perjuicio (pas de nullité sans grief)25. La invalidez procesal esuna sanción que proviene de la incidencia de la regla jurídica sobre unsoporte fáctico compuesto: defecto + perjuicio.

Hay perjuicio siempre que el defecto impida que el acto alcance sufinalidad en cualquier caso, inclusive cuando se trate de nulidad conmi-nada en ley, como aquella proveniente de la constatación de que una de-cisión fuera proferida por un juez absolutamente incompetente (artículo113, § 2, CPC), o las llamadas nulidades absolutas26.

Hay diversos artículos del CPC que van en ese sentido. Ese hechoproviene de la preocupación de nuestro legislador de evitar nulidades

25 Teresa Wambier denomina al fenómeno como principio de transcendencia ( Nulidades do processo e da sen-tença. Ob. cit., p. 179).

26 En ese sentido, BEDAqUE, Jos Roberto dos Santos. “Nulidade processual e instrumentalidade do proces-so”. En: Revista de Processo. Nº 60, RT, São Paulo, 1990, pp. 35-36. En sentido bien próximo, TALAMINI,

Eduardo. Ob. cit., p. 51.



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y de recordar al magistrado de que, sin perjuicio, no se debe invalidar elacto procesal.

El artículo 224 consagra el llamado principio de instrumentalidad de las formas, que es una variación de cuanto aquí se dijo: “Cuando la ley pres-criba determinada forma, sin conminación de nulidad, el juez considera-rá válido el acto si, realizado de otro modo, le alcance la finalidad”27.

El artículo 248, segunda parte, sigue esa línea, temperando el principiode causalidad, más adelante examinado: “(…) la nulidad de una parte delacto no perjudicará a las otras, que de ella sean independientes”.

El § 1 del artículo 249 es en el mismo sentido: “El acto no se repetiráni se le suplirá la falta cuando no perjudique a la parte”.

Por último, pero no menos importante, el artículo 250, totalmentededicado al tema: “El error de forma del proceso acarrea únicamentela anulación de los actos que no puedan ser aprovechados, debiendopracticarse los que sean necesarios, a fin de observarse, en cuanto fueraposible, las prescripciones legales. Parágrafo único. Se dará el aprove-chamiento de los actos practicados siempre que no resulte perjuicio a ladefensa”.

5. Intervención del Ministerio Público e invalidez

La falta de intervención del Ministerio Público implica invalidez delprocedimiento, a partir del momento en que debería haber sido intima-do, ex vi del artículo 246, caput y parágrafo único, del CPC28. La partici-pación del Ministerio Público, en tales casos, es encarada como “presu-puesto procesal” objetivo intrínseco de validez.

27 En el IX Congreso Mundial de Derecho Procesal, realizado en Portugal, en 1991, se proclamó que esta es,en el plano internacional, la más bella regla del actual Derecho Procesal (TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Código de Processo Civil anotado. 7a ed., Saraiva, São Paulo, 2003, p. 187).

28 “Es nulo el proceso, cuando el Ministerio Público no fuera intimado a observar el hecho en ue deba interve -nir. Parágrafo único. Si el proceso hubiera corrido, sin conocimiento del Ministerio Público, el juez lo anulará

a partir del momento en ue el órgano debía haber sido intimado”.



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Lo que da oportunidad a la nulidad es la falta de intimación: “si in-timado, deja de intervenir por cualquier motivo, nulidad no hay”29. Elproblema de la no-intervención, aunque se haya dado la intimación, se

resuelve en las esferas disciplinaria y administrativa30. Podrá el magis-trado, en esta situación, oficiar al Jefe del Ministerio Público local paraque, si fuera el caso: i) sea designado otro promotor de justicia paraactuar efectivamente de hecho; ii) se averigüe una eventual infraccióndisciplinaria. Se trata de una aplicación analógica de lo dispuesto en elartículo 28 del Código de Proceso Penal31. Si acaso el magistrado acep-te la intervención solicitada por el miembro del Ministerio Público, caberecurso contra esta decisión.

La decretación de nulidad por la falta de intervención ministerialdebe ser apreciada en consonancia con las otras diversas reglas queorientan el sistema de nulidades del proceso civil brasileño. De ahí quese muestra correcta la conclusión 42 del VI Encuentro Nacional de losTribunales de Alzada (ENTA): “La intervención de la Procuraduría de

Justicia en segundo grado evita la anulación del proceso en el cual el Mi-nisterio Público no haya sido intimado en primer grado, siempre que nosea demostrado el perjuicio del interés tutelado”. De la misma forma, nose invalida el procedimiento por la falta de intervención del Ministerio

Público, si la decisión fuera favorable al incapaz, cuya presencia en jui-cio es a causa de la intervención ministerial (artículo 82, I, CPC)32.

29 FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Comentários ao Código de Processo Civil. V. 8, t. 3, 7a ed., Forense, Río deJaneiro, 1995, p. 519. Conforme también, NERY Jr., Nelson y NERY, Rosa Maria. Código de Processo Civil

Comentado e legislação extravagante. 8a ed., RT, São Paulo, 2004 , p. 689.30 FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Ob. cit., p. 518.

31 Sobre el asunto, con amplia fundamentación, MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. A intervenção do Ministério Público no processo civil brasileiro. 2a ed., Saraiva, São Paulo, 1998, pp. 390-393. Código deProceso Penal, artículo 28: “Si el órgano del Ministrio Público, en vez de presentar la denuncia, pide el ar -chivamiento de la investigación policial o de cualquier pieza de información, el juez, en el caso de considerarimprocedentes las razones invocadas, hará envío de la investigación o de las piezas de información al procu-rador-general, y este presentará la denuncia, designará otro órgano del Ministerio Público para presentarla, oinsistirá en el pedido de archivamiento, al cual solo entonces estará el juez obligado a atender”.

32 Conclusión Nº 20 del 1o Encuentro Nacional de Proceso Civil, 1980: “El Ministerio Público puede raticaractos en ue no participó y para los cuales debía ser intimado, observando el principio del perjuicio (artículo246)” (TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Ob. cit., p. 189). Así, tambin TALAMINI, Eduardo. Ob. cit., p. 51;

BEDAqUE, Jos Roberto dos Santos. Ob. cit., pp. 36-38.



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6. Principio de aprovechamiento de los actos procesales defec-tuosos. El principio de fungibilidad

Solamente se debe nulificar un acto del procedimiento o el propio pro-cedimiento si no fuera posible aprovecharlo –del mismo modo que la in-validación debe restringirse al mínimo necesario, manteniéndose incólu-mes las partes del acto que puedan ser aprovechadas, por no haber sidocontaminadas.

El magistrado debe intentar aprovechar el acto procesal o el proce-dimiento defectuoso. He aquí el principio del aprovechamiento de los actos

procesales defectuosos, que se aplica siempre, poco importando el gradodel defecto del acto/procedimiento33. Los artículos del CPC menciona-dos líneas atrás, que consagrarían el principio de que no hay nulidadsin perjuicio, también sirven como fundamento normativo para la apli-cación del principio ahora examinado.

El principio de fungibilidad de los medios procesales es la manifesta-ción doctrinaria y jurisprudencial más clara de aplicación del principiodel aprovechamiento de los actos procesales defectuosos. De acuerdocon tal principio, es posible aprovechar un acto procesal, indebidamentepracticado, como otro acto (por ejemplo, aprovechamiento de un recur-so por el otro). En verdad, el principio de fungibilidad es la versión proce-sal de la regla de la conversión del acto nulo, ya consagrada en el Derechobrasileño (artículo 170 del CC). El principio de fungibilidad se refiere, in-clusive, a cualquier juicio de admisibilidad (juicio y validez del procedi-miento/acto postulatorio), sea relativo al recurso34, sea relativo al proce-dimiento principal, como viene pugnando la más prestigiosa doctrina35.El inciso V del artículo 295 del CPC prescribe que el magistrado sola-mente denegará la petición inicial por error en la elección del procedi-miento si no fuera posible adaptarlo. En reciente alteración legislativa, se

33 Correctamente, BEDAqUE, Jos Roberto dos Santos. Ob. cit., pp. 37-38.

34 Confrontando la fungibilidad de los recursos con el régimen de la invalidez en el derecho público, espe-cialmente en el derecho administrativo, y considerándola una especie de “conversión”, WAMBIER, TeresaArruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. Ob. cit., p. 158. También relacionando la fungibilidadde los recursos con el sistema de la invalidez procesal, THEODORO Jr., Humberto. “Teoria geral dos recur -sos civis”. En: O processo civil no limiar do novo século. Forense, Río de Janeiro, 1999, p. 169.

35 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. “Fungibilidade de ‘meios’: uma outra dimensão do princípio da fungibili-dade”. En: WAMBIER, Teresa y NERY Jr., Nelson (coord.), Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis

e de outras formas de impugnação às decisões judiciais. Ob. cit., pp. 1.090-1.144.



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consagró, por ejemplo, la fungibilidad de las medidas urgentes (artículo273, § 7, CPC)36. Se entiende que el Derecho Procesal brasileño consagrael principio en el enunciado del artículo 244 del CPC, ya transcrito.

7. Sanabilidad de cualquier defecto procesal

En el Derecho Procesal, no hay defecto que no pueda ser sanado.Por más grave que sea, inclusive apto de generar la invalidez del proce-dimiento o de uno de sus actos, todo defecto es sanable37. No hay excep-ción a esa regla.

Además de poder ser sanado con la repetición del acto o su simple

corrección (regularización posterior del mandato judicial, por ejemplo),el defecto puede ser sanado: a) por la preclusión de la oportunidad deseñalarlo y, pues, de suscitar la invalidez; b) por la eficacia preclusivade la cosa juzgada material (artículo 474 del CPC): en este caso, cumpleverificar si el defecto procesal se transformó en hipótesis de rescindibilidadde la decisión judicial (artículo 485 del CPC); c) excedido el plazo de dosaños de la acción rescisoria, la decisión judicial es mantenida, siendoirrelevante la existencia de defectos que puedan invalidarla. Se percibeque no hay propiamente la corrección del defecto en tales hipótesis. En

verdad, los defectos permanecen, pero se vuelven inaptos de servir defundamento para la invalidez procesal.

Incluso en los casos de ausencia de citación o de citación defectuosaque generó rebeldía, vicios transrescisorios38 , que permiten la invalidaciónde la decisión judicial después del plazo de la acción rescisoria (artículos475-L y 741, I, CPC –ver ítem “i” más adelante–), hay posibilidad de su-plir el defecto por comparecimiento del demandado al proceso (artícu-lo 214 del CPC). Para Pontes de Miranda, inclusive, si el demandado,

citado/intimado regularmente en la ejecución de la sentencia proferida

36 Sobre el tema, DIDIER Jr., Fredie. A nova reforma processual. 2a. ed., Saraiva, São Paulo, 2003, pp. 83-94.

37 NERY JR., Nelson y NERY, Rosa Maria. Ob. cit., p. 688; BEDAqUE, Jos Roberto dos Santos. Ob. cit., p.36; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. Ob. cit., pássim.

38 TESHEINER, Jos Maria. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil . Saraiva, São Paulo, 2000,

p. 283.



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en un proceso con tal defecto, comparece y no lo señala, sanado está elvicio, por la preclusión39.

8. Invalidez del procedimiento (inadmisibilidad) e invalidez decada uno de los actos del procedimiento40

Hay invalidez del procedimiento (conjunto de actos) e invalidez decada uno de los actos del procedimiento. Es importante esa constatación.

La nulificación del procedimiento alcanza al proceso como un todoy está relacionada al no cumplimiento de los requisitos de admisibilidaddel proceso (“presupuestos procesales” y condiciones de la acción). Son

los llamados vicios de fondo, según la conocida clasificación de TeresaWambier41. Inadmisibilidad es el nomen iuris de la sanción de invalidez delprocedimiento42 o del acto postulatorio.

Esa concepción debe ser aplicada a cualquier procedimiento (prin-cipal o incidental, de primer grado o recursal, de conocimiento o ejecu-tivo, etc.) y a cualquier acto postulatorio, inicial o incidental (peticióninicial, contestación, recurso, pedido de producción de prueba, recon-vención, impugnación al valor de la causa, denuncia de la lid, conflicto

de competencia, excepciones instrumentales, etc.). El juicio de admisibi-lidad es una categoría que pertenece a la teoría general del proceso y seaplica al procedimiento y al acto postulatorio. La invalidación del pro-cedimiento es un tema poco explorado doctrinariamente. Se invalida elprocedimiento como se invalidan actos-complejos. El procedimiento esun acto-complejo.

El acto complejo es aquel acto jurídico “cuyo soporte fácti-co es complejo y está formado por varios actos jurídicos (…)En el acto-complejo hay un acto nal, que lo caracteriza, definesu naturaleza y le da la denominación, y hay el acto o los actos

39 “En los casos del artículo 741, I, la no alegación, habiendo comparecido el ejecutado, suple”. (MIRANDA,Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. T. 11, cit., 2a. ed., Forense, Río deJaneiro, 2002, p. 77).

40 Sobre el tema, ampliamente, DIDIER Jr., Fredie. Pressupostos processuais e condições da ação. Saraiva, SãoPaulo, 2005, pp. 11-51.

41 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. Ob. cit., pp. 197-200.

42 También equiparando las nociones de admissibilidad y de nulidad, TALAMINI, Eduardo. Ob. cit., p. 44.



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condicionantes del acto final, los cuales, condicionantes y final, serelacionan entre sí, ordenadamente en el tiempo, de modo queconstituyen partes integrantes de un proceso, definido este como

un conjunto ordenado de actos destinados a un cierto fin”43.

Se encuadra el procedimiento en la categoría “acto-complejo de for-mación sucesiva”: los varios actos que componen el tipo normativo sesuceden en el tiempo44. La validez del acto-complejo debe ser examina-da durante todo el periodo de tiempo en que media la efectivización delprimero y la del último acto que lo compongan.

Cada uno de los actos del procedimiento tiene sus propios requisitos

de validez. La invalidación de uno de los actos del procedimiento es loque determina la invalidación de los demás actos que le siguen (regla dela causalidad normativa), impidiendo la realización del acto final, e impo-niendo la invalidación del acto-complejo. Los actos practicados antes deaquel que se invalidó no son afectado por esa nulificación, dado que yafueron ejecutados (no hay nulidad por hecho posterior a la práctica delacto, conforme fue señalado en el ítem 2).

El artículo 248, primera parte, del CPC, consagra el principio decausalidad (o de concatenación y de interdependencia de los actosprocesales45) en la invalidación de los actos procesales: “Anuladoel acto, se reputan sin ningún efecto todos los subsecuentes, quede él dependan (…)”.

Entonces, recuérdese: el estudio de la invalidez procesal comprendeno solamente los defectos relevantes (aptos de generar invalidez) de losactos procesales, sino también, los defectos de todo el procedimiento. Enambos casos, hay invalidez procesal, que debe observar todo el régimen

43 MELLO, Marcos Bernardes de. Ob. cit., pp. 137-138.

44 PASSOS, Jos Joauim Calmon de. Ob. cit., p. 82. Y concluye clasicando los “tipos complejos”: “Ellosson clasicados como (a) tipos complejos de formación concomitante o instantánea, (b) de formación crono-lógicamente indiferente y (c) de formación sucesiva. Respecto de lo instantáneo, todos los actos ocurren enla misma unidad de tiempo. Respecto de lo cronológicamente indiferente, los actos se suceden en el tiempo,

pero una orden no prejada es necesaria, por lo ue pueden variar indiferentemente. Respecto de la forma-ción sucesiva, los actos se suceden en un orden necesario y preestablecido. Un ejemplo muy importante detipo complejo de formación sucesiva es el proceso o procedimiento” (Ob. cit., p. 83).

45 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. Ob. cit., p. 180.



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jurídico ahora examinado46. Nada justifica que se dé a los defectos delprocedimiento un tratamiento diverso –ni tampoco el pensamiento deque los vicios que implican inadmisibilidad que, por ser más graves, no

permitirían la adopción de esta postura.

Se admite que el magistrado pueda, no obstante un defecto del pro-cedimiento (falta de un “presupuesto procesal” de validez o de una con-dición de la acción47), en ciertos casos (exceptuados el impedimento/sospecha [suspeição]*, si la parcialidad ocurre a favor del demandado, yla incompetencia absoluta), ignorándolo, proseguir al mérito y recha-zar la pretensión del demandante. Eso no causaría ningún perjuicio aldemandado, sino lo contrario48. Así, por ejemplo, el magistrado podría

juzgar improcedente el pedido del actor incluso frente a un defecto desu petición inicial, como la falta de acompañamiento de documentos in-dispensables, o de la falta de comprobación del pago de las costas pro-cesales. Nótese que, incluso frente a un defecto que genera la nulidaddel proceso (nulidad absoluta, en el lenguaje común de los doctrinarios),el juez está autorizado a no considerarlo, evitando la nulidad, si pudieraaprovechar el acto sin causar perjuicio a la parte que se beneficiaría conla nulificación. Se trata de la aplicación directa de lo dispuesto en el ar-tículo 249, § 2, del CPC: “Cuando pudiera decidir el mérito a favor de la

parte a quien beneficia la declaración de nulidad, el juez no la pronun-ciará ni mandará repetir el acto, o suplirle la falta”.

9. Invalidación de actos del juez, de las partes y de los auxiliaresde justicia

Es preciso distinguir el régimen de la invalidación de los actos del juez del sistema de invalidación de los actos de los demás sujetos procesales.

46 Antonio Janyr DallÁgnol Jr. observó esta circunstancia, cuando armó ue “nulidades procesales” es unaexpresión ue se reere tanto a la invalidez del acto procesal como a la del proceso, como conjunto de actos

procesales (Ob. cit., p. 12).

47 En sentido diverso, no admitiendo la aplicación del § 2o del artículo 249 cuando hubiere carencia de acción,TALAMINI, Eduardo. Ob. cit., p. 51.

* [ N. del T.]: Suspeição es la situación, mencionada en la ley, ue impide a jueces, scales, abogados o cual-quier otro auxiliar de justicia, de actuar en determinado proceso, en caso de haber duda en cuanto a la im-

parcialidad e independencia con que deben actuar (tomado de: <www.dicionariodeaurelio.com/dicionario. php?P=Suspeicao>).

48 Sobre el tema, ampliamente, SOUSA, Miguel Teixeira e. “Sobre o sentido e a função dos pressupostos pro -

cessuais”. En: Revista de Processo. Nº 63, RT, São Paulo, 1991, p. 66.



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Primeramente, examinemos el sistema de invalidación de las deci-siones judiciales.

La decisión judicial defectuosa debe ser invalidada por medio de lainterposición de recurso, en el cual se alegue error in procedendo. La noimpugnación de la decisión implicará preclusión, exceptuada la reglaexpresa en sentido contrario (como, por ejemplo, el examen posterior decuestiones de orden público aún no decididas, que comprometan la va-lidez de la decisión ya proferida, como puede acontecer en los términosdel artículo 267, § 3 del CPC). En algunos casos, siempre antes de la de-cisión que concluya la instancia (el procedimiento en determinado gradode jurisdicción, como acontece con la sentencia, artículo 162, 1 del CPC),

es posible pedir la invalidación de la decisión por simple petición diri-gida a la propia decisión que la profirió, que podrá invalidar su propiadecisión –es lo que acontece en el reconocimiento de la incompetenciaabsoluta, que inclusive puede ocurrir ex ofcio–. Después de la conclu-sión de la instancia, todavía es posible la corrección de defectos de la de-cisión en el juzgamiento de embargos de declaración o en razón de errormaterial (artículo 463 del CPC).

Después del término del proceso, con el surgimiento de la cosa juz-

gada material, la decisión judicial solamente puede ser deshecha pormedio de la acción rescisoria (artículo 485 del CPC). La cosa juzgada ma-terial hace que el defecto que podría llevar a la invalidación de la deci-sión se transforme en hipótesis de rescindibilidad. Transcurrido in albis elplazo de caducidad para la proposición de la acción rescisoria (dos años,artículo 495 del CPC), la decisión judicial, por más defectuosa que sea,no podrá más ser deshecha.

Conviene anotar lo siguiente: la acción rescisoria, en el Derecho

brasileño, permite la rescisión de la sentencia por motivos re-lacionados a su validez (artículos 485, II y IV, por ejemplo) y su justicia (artículo 485, VI y VII, por ejemplo). No es correcto, así,establecer una relación de delidad entre la acción rescisoria y lainvalidez de la decisión judicial49.

49 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. V. 5, 11ª ed. Forense, Rio de

Janeiro, 2005, p. 104.



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En el Derecho Procesal Civil brasileño, hay apenas dos hipótesis dedecisión judicial existente que puede ser invalidada después del plazode la acción rescisoria: la decisión proferida desfavorable al demandado,

en un proceso que corrió en su rebeldía, sea porque no fuera citada, seaporque lo haya sido de manera defectuosa (artículos 475-L, I, y 741, Idel CPC). En esos casos, bien denominados vicios transrescisorios, se im-pugna la decisión judicial por medio de acción de nulidad, denominadaquerella nullitatis, que se distingue de la acción rescisoria no solo por la hi-pótesis de oportunidad, más restricta, como también por ser imprescrip-tible y debe ser propuesta ante el juez que profirió la decisión (y no ne-cesariamente en tribunal, como es el caso de la acción rescisoria). Ambas,sin embargo, son acciones constitutivas50.

Así, el demandado rebelde no citado o citado irregularmente puederesistirse a los efectos de la sentencia en cualquier tiempo, inde-pendientemente de la acción rescisoria (pero también a través deella)51, y, si fuera el caso, disputar la decretación de su nulidadpor medio de la querela nullitatis.

Ahora, ocupémonos de los actos de las partes.

En relación a ellos, se distingue el modo de su invalidación por laexistencia o no de la cosa juzgada material.

Si hay cosa juzgada material, los actos procesales de las partes se vuel-ven invulnerables, no pudiendo más ser invalidados. La eficacia preclu-siva de la cosa juzgada vuelve anodina la apreciación de la validez detales actos jurídicos, exceptuadas las hipótesis en que eso fuera relevantepara destruir la propia cosa juzgada, como acontece en los casos del in-ciso VIII del artículo 485 del CPC52.

Si no hay cosa juzgada material, y el proceso aún está en curso, el actoprocesal de la parte puede ser invalidado, si no se hubiere dado la

50 Pontes de Miranda ya advertía sobre la necesidad de distinguirse las decisiones inexistentes, rescindibles (vá -lidas, pero atacables por acción rescisoria, a pesar de la cosa juzgada) y nulas, que, aunque existentes, novalen y pueden ser deconstituídas en cualuier tiempo (sobre el tema, ampliamente, MIRANDA, FranciscoCavalcanti Pontes de. Ob. cit., pp. 190-199).

51 En contra, MOREIRA, José Carlos Barbosa. Ob. cit., pp. 107-108.

52 Ibídem, p. 146.



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preclusión, ex ofcio, cuando fuera el caso, o a partir de simple peticióndirigida al juez de la causa (al relator, ad referendum del colegiado a quepertenezca, cuando el proceso estuviere en un tribunal). No es necesario

el enjuiciamiento de la demanda judicial con este objetivo específico.

La doctrina no acostumbra tratar la invalidez del acto de laparte. Se trata de una omisión que no se justifica. Basta pensar endos ejemplos frecuentes: denegación de la petición inicial o delrecurso, que no satisfizo sus requisitos de validez, y la nulidaddel acto practicado sin capacidad procesal53. Además, el artículo4 del Estatuto de la Orden de Abogados de Brasil (Ley FederalN° 8.904/1994) expresamente reputa nulo el acto privativo de

abogado practicado por quien no lo sea. Se aplica al acto jurídicoprocesal de la parte la regla del artículo 166 del Código Civil54.

Nada impide, no obstante, que en algunos casos, la ley exija el enjuiciamiento de una acción autónoma para invalidar el acto procesal dela parte, como acontece en el caso de la confesión (artículo 352, I, c/c elartículo 486, ambos del CPC), aunque eso sea raro y no recomendable,sobretodo por una cuestión de economía procesal.

Si no hay cosa juzgada material, y el proceso ya concluyó, es posible elenjuiciamiento de una acción de invalidación, en los términos del artícu-lo 486 del CPC –que se refiere a la invalidación de actos de partes y nodel juez–.

Los actos procesales de los auxiliares de justicia son invalidados por el juez de la causa (lo que incluye el relator, ad referendum del colegiadoal que pertenezca, cuando el proceso se tramite en un tribunal), en lospropios autos y en el mismo proceso, sin necesidad de acción autónomacon ese objetivo, ex ofcio o a requerimiento de la parte interesada. Es loque acontece, por ejemplo, con el pedido de invalidación del embargo,

53 Cândido Dinamarco no admite hablar de nulidad de acto de parte: “Son otras las tcnicas por las cuales de lainvalidez se pasa a su incapacidad de producir los efectos deseados por el agente” (DINAMARCO, Cándido.Ob. cit., p. 587). Adopta el pensamiento de Cândido Dinamarco, MITIDIERO, Daniel. Ob. cit., p. 51.

54 “Artículo 166. Es nulo el negocio jurídico cuando: I – fue celebrado por persona absolutamente incapaz; II –su objeto fuera ilícito, imposible o indeterminable; III - el motivo determinante, común a ambas partes, fuerailícito; IV - no reviste la forma prescrita en la ley; V - fuera preterida alguna solemnidad ue la ley considereesencial para su validez; VI - tuviera por objetivo defraudar una ley imperativa; VII - la ley taxativamente lo

declara nulo, o le prohíbe la práctica, sin conminar sanción”.



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de la citación o del acto practicado por delegación, en los términos delartículo 162, § 4 del CPC.

10. Principios de proporcionalidad, cooperación y economía pro-cesal aplicados al sistema de invalidez procesal

El juicio de invalidez es un juicio normativo. No se trata de unmero reconocimiento de defectos de un acto jurídico. El magistrado hade examinar si el defecto es suficiente para la decretación de la sanciónde invalidez. Entre el reconocimiento del defecto y la decretación de lainvalidez hay que procederse a una valoración judicial, por la cual sereconozca la utilidad, la necesidad y la adecuación de esa medida ex-

trema. No obstante el examen de la validez del acto jurídico se opere enel plano lógico-formal, la decretación de la invalidez no prescinde delaspecto axiológico. Como afirma Margarita Baladiez ROJO, cuya lecciónfue recordada por Paulo Modesto en el voto en el proceso administrati-vo ya mencionado: “La invalidez es la calificación que debe otorgarse noya cuando exista un desajuste estructural entre el acto y la norma, sinocuando el Derecho considera que ese desajuste estructural no debe serprotegido”55.

Tres principios procesales generales tienen especial importan-cia en el sistema de reglas de decretación de la invalidez procesal.Ellos son: proporcionalidad (debido proceso legal sustancial), economía ycooperación.

Es preciso averiguar la relación de adecuación, necesidad y razonabili-dad entre el defecto del acto procesal y la sanción de invalidez, que de éles consecuencia. En el examen de la gravedad del defecto, también es in-dispensable ponderar si la invalidación del acto/procedimiento no sería

una medida por de más drástica y no razonable. En verdad, el principio de la proporcionalidad debe ser observado principalmente en el propioanálisis de la gravedad del defecto56.

55 BALADIEZ ROJO, Margarita. Validez y ecacia de los actos administrativos. Marcial Pons, Madrid, 1994, p. 54.

56 “El juez ue ejerce el raciocinio calcado en el principio de proporcionalidad siempre tentará salvar actos procesales practicados, ejercitando los principios mencionados, pues proferirá juicio de ponderación, paraalcanzar el equilibrio, con apoyo en la necesidad, adecuación y cargas menores para el proceso cuanto alcamino escogido, apartándose los excesos” (GES, Gisele. Princípio da proporcionalidade no processo civil,

Saraiva, São Paulo, 2004, p. 180).



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El principio de economía procesal está íntimamente ligado al sistemade invalidación de los actos procesales. Basta que se observen las innu-merables reglas ya examinadas, que imponen al magistrado el deber de

intentar extraer la máxima eficacia de los actos defectuosos, exactamentepara evitar su innecesaria repetición.

El principio de la cooperación se aplica también al sistema de la invali-dez procesal57.

El principio de la cooperación genera los siguientes deberes para elmagistrado (sus tres aspectos): a) deber de esclarecimiento; b) deber deconsultar; y c) deber de prevenir.

El deber de esclarecimiento consiste en el deber del tribunal de esclare-cer junto a las partes en cuanto a las dudas que tenga sobre sus alegacio-nes, pedidos o posiciones en el juicio58, para evitar decisiones tomadasen percepciones equivocadas/apresuradas59. Así, en aquello que nosinteresa: si el magistrado estuviera en duda sobre el cumplimiento deun requisito procesal de validez, deberá providenciar el esclarecimien-to de la parte envuelta, y no determinar inmediatamente la consecuen-cia prevista en la ley para ese ilícito procesal (extinción del proceso, porejemplo) –ver Nº 3 de la § 139 de la ZPO alemana60–. Del mismo modo,

57 También relacionando el principio de cooperación y el sistema de la invalidez procesal, MITIDIERO, Daniel,Ob. cit., p. 55.

58 SOUSA, Miguel Teixeira de. Estudos sobre o novo processo civil. 2ª ed. Lex, Lisboa, 1997, p. 65. Así tam- bién, GRASSI, Lúcio. “Cognição processual civil: atividade dialtica e cooperação intersubjetiva na busca daverdade real”. En: Revista Dialética de Direito Processual. Nº 6, Dialética, São Paulo, 2003, p. 50.

59 Artículo 266 del CPC de Portugal: “2 – El juez puede, en cualuier altura del proceso, oír a las partes, sus repre-sentantes o mandatarios judiciales, invitándolos a proporcionar los esclarecimientos sobre la materia de hecho”.

60 § 139 de la ZPO alemana, modicado por la ley de 27.07.2001, de acuerdo con la traducción de CarlosAlberto Àlvaro de Oliveira, titular de proceso civil de la Universidad Federal de Rio Grande do Sul: “§ 139- CONDUCCIN MATERIAL DEL PROCESO. (1) El órgano judicial debe discutir con las partes, en la me-dida de lo necesario, los hechos relevantes y las cuestiones en litigio, tanto del punto de vista jurídico comodel fáctico, formulando indagaciones, con la nalidad de ue las partes esclarezcan de modo completo y atiempo sus posiciones concernientes al material fáctico, especialmente para sustituir referencias insucientessobre hechos relevantes, indicar medios de prueba, y formular pedidos basados en los hechos armados. (2)El órgano judicial solo podrá apoyar su decisión en una visión fáctica o jurídica ue no tenga la parte, apa -rentemente, si dado cuenta o considerado irrelevante, se hubiera llamado su atención para el asunto y dándoleoportunidad de discutirlo, salvo si se tratare de una cuestión secundaria. Lo mismo vale para el entendimientodel órgano judicial sobre una cuestión de hecho o de derecho, que diverja de la comprensión de ambas partes.(3) El órgano judicial debe llamar la atención sobre las dudas que existan respecto de las cuestiones a serconsideradas de ocio. (4) Las indicaciones conforme esas prescripciones deben ser comunicadas y registra-das en los autos tan pronto sea posible. Tales comunicaciones solo pueden ser probadas por los registros en

los autos. Sólo es admitido contra el contenido de los autos prueba de falsedad. (5) Si no fuera posible a una



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el magistrado no debe denegar la petición inicial, teniendo en cuenta laoscuridad del pedido o de la causa de pedir, sin antes pedir esclareci-miento al demandante –conviene recordar que hay hipótesis en que se

confiere capacidad postulatoria a no abogados, lo que vuelve aún másimperioso el cumplimiento de ese deber61.

El magistrado no puede decir con base en una cuestión de hecho ode derecho, inclusive que pueda ser conocida ex ofcio62, sin que sobreestas sean las partes intimadas a manifestarse. El juez debe consultar alas partes sobre esta cuestión no propuesta en el proceso, y por ello nopuesta en contradictorio, antes de decidir. He aquí el deber de consulta.Se trata de aplicación del principio del contradictorio. La concretiza-

ción del principio de cooperación es, en este caso, también una concre-tización del principio del contradictorio, que asegura a los litigantes elpoder de influenciar en la solución de la controversia63. Como cabe almagistrado la investigación oficiosa de los requisitos de admisibilidaddel proceso (§ 3 del artículo 267 del CPC), el respeto a ese deber se

de las partes responder prontamente a una determinación judicial de esclarecimiento, el órgano judicial podráconceder un plazo para el posterior esclarecimiento por escrito”.

61 Para Lúcio Grassi, es posible extraer este deber judicial, en el derecho brasileño, de los artículos 130, 131,339, 340, I do CPC brasileiro (Ob. cit., p. 51).

62 Artículo 3, 3, CPC Portugus: “El juez debe observar y hacer cumplir, a lo largo de todo el proceso, el princi - pio del contradictorio, no sindole lícito, salvo caso de maniesta innecesidad, decidir cuestiones de derechoo de hecho, así como de conocimiento ocioso, sin ue las partes hayan tenido la posibilidad pronunciarsesobre ella”. Artículo 8, 2, CPC de Macau: “2. El juez puede, en cualuier altura del proceso, oír a las partes,sus representantes o mandatarios judiciales, invitándolos a proponer los esclarecimientos sobre la materiade hecho o de derecho que se consideren pertinentes y dando conocimiento a la otra parte los resultados dela diligencia”. Artículo 16 Nuevo Código de Proceso Civil francs: “Le juge doit, en toutes circonstances,faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir dans SA dcision, lesmoyens, les explications et les documents invous ou produits par les parties ue si celles-ci ont t à mêmed’en dbattre contradictoirement. Il ne peut fonder sa dcision sur le moyens de droit uíl a relevs dófce

sans avoir au pralable invit les parties à prsenter leurs observations” (traducción del francs al portugus por Eduardo Ferreira Jordão: “El juez debe, en todas las circunstancias, hacer observar y observar l mismoel principio del contradictorio. No puede considerar, en su decisión, las cuestiones, las explicaciones y losdocumentos invocados o producidos por las partes a menos que estos hayan sido objeto de contradictorio.

No puede fundamentar su decisión en cuestiones de derecho ue suscitó de ocio, sin ue haya, previamente,intimado a las partes a presentar sus observaciones”).

63 GRASSO, Eduardo. “La collaborazione nel processo civile”. En: Rivista di Diritto Processuale. Nº 4,Cedam, Padova, 1966, pp. 591-592 y 608; OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. “Poderes do juiz e visãocooperativa do processo”. En: Revista de Direito Processual Civil . Nº 27, Gênesis, Curitiba, 2003, pp. 28-29;DIDIER Jr., Fredie. “Princípio do contraditório: aspectos práticos”. En: Revista de Direito Processual Civil.

Nº 29, Gênesis, Curitiba, 2003, p. 510; BEDAqUE, Jos Roberto dos Santos, “Os elementos objetivos da de-manda examinados à luz do contraditório”. En: BEDAqUE, Jos Roberto dos Santos y TUCCI, Jos RogrioCruz e (coord.), Causa de pedir e pedido no processo civil (questões polêmicas), RT, São Paulo, 2002, pp.

39-42; NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo jurisdicional democrático. Juruá, Curitiba, 2008, pp. 224-231.



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revela fundamental. En caso el magistrado “descubra” la falta de unrequisito de admisibilidad, no debe determinar la extinción del pro-ceso (si ese fuera el efecto previsto) sin antes oír a las partes sobre la

cuestión.

El magistrado tiene, también, el deber de apuntar las deficienciasde las postulaciones de las partes, para que puedan ser suplidas. Setrata del llamado deber de prevención. “El deber de prevención tiene unámbito más amplio: vale genéricamente para todas las situaciones enque el éxito de la acción a favor de cualquiera de las partes pueda serfrustrado por el uso inadecuado del proceso”64. En el Derecho brasi-leño, ese deber de prevención está consagrado en el artículo 284 del

CPC, que garantiza al demandante el derecho de enmendar la peticióninicial, si el magistrado considera que le falta algún requisito; no estápermitido la denegación de la petición inicial sin que se dé la oportu-nidad de corrección del defecto65. No cumpliendo el actor la diligenciaque le fuera ordenada, la petición inicial será denegada (artículo 295,VI del CPC). Se permite, sin embargo, una nueva determinación de en-mienda, si la primera corrección no fue satisfactoria66; aunque, efectua-da la enmienda después del plazo concedido, aun así no se justifica ladenegación67 68. Otro ejemplo sería el inciso V del artículo 295 del CPC,

que autoriza la denegación de la petición inicial por elección equivo-cada del procedimiento, si no pudiera adaptarse al modelo legal. Enesos casos, el magistrado siempre debe intimar al demandante e indi-car cuál es el procedimiento aplicable, dándole plazo para que tomelas providencias que repute necesarias.

64 GRASSI, Lúcio. Ob. cit., p. 52.

65 Ídem, p. 52.

66 NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 39ª ed., Saraiva, SãoPaulo, 2007 (en coop. con Jos Roberto Ferreira Gouvêa), nota 5 al artículo 284.

67 STJ, 6a. T., Resp. 38.812-0-BA, rel. Min. Pedro Acioli, publicado en el DJ 10.10.94, pp. 27.191.

68 Como bien dijo João Batista Lopes: “(...) no debe el juez, en ese caso, limitarse a determinar ue el actor en-miende la inicial, sino debe esclarecer cuáles son las fallas ue referida pieza presenta”, (BATISTA LOPES.“Os poderes do juiz e o aprimoramento da prestação jurisdicional”. En: Revista de Processo. Nº 35, RT, São

Paulo, 1984, p. 30).



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11. El principio de lealtad procesal (prohibición del venire contra factum proprium)

En el sistema de la invalidez procesal, está en vigor la regla que pro-híbe el comportamiento contradictorio (prohibición al venire contra fac-tum proprium). Se considera ilícito el comportamiento contradictorio, porofender los principios de lealtad procesal ( principio de la conanza o pro-tección) y de la buena fe objetiva. Conviene explicar el tema, a partir de lalección de Judith Martins-Costa:

“Incurre en la prohibición del venire quien ejerce una posición jurídica en contradicción con el comportamiento ejercido ante-riormente, verificándose la ocurrencia de dos comportamientosde una misma persona, diferidos en el tiempo, siendo el primero(el factum proprium) contrariado por el segundo. Consiste, pues,en una prohibición genérica a la deslealtad (…)”69.

Se trata de una lección antigua, aunque aplicada con otros términos.En la sistematización del instituto de la preclusión (pérdida de poder jurí-dico procesal), la doctrina se refiere a la preclusión lógica, que consiste enla “imposibilidad en que se encuentra la parte de practicar determinadoacto o postular cierta providencia judicial en razón de la incompatibilidadexistente entre aquello que ahora la parte pretende y su propia conductaprocesal anterior”70. La idea de preclusión lógica es la traducción, en el

69 “La ilicitud derivada del ejercicio contradictorio de un derecho: el renacer del venire contra factum proprium”, Nº 376, Revista Forense. Forense, Río de Janeiro, 2004, p. 110. La autora identica, didácticamente,

los cinco presupuestos para la caracterización del “comportamiento contradictorio”: “Además de la existenciade dos conductas (o comportamientos concluyentes) de una misma persona (o de quien la represente o suce-da), la segunda contrariando a la primera, es preciso que: a) haya identidad de partes, aunue sea por vínculode sucesión o representación; b) la situación contradictoria se produzca en una misma situación jurídica oentre situaciones jurídicas estrechamente coligadas; c) la primera conducta ( factum proprium) tenga un sig-nicado social mínimamente unívoco, a ser averiguado según las circunstancias; d) que el factum proprium sea susceptible de crear fundada conanza en la parte ue alega el perjuicio, conanza esa a ser averiguadasegún las circunstancias, los usos aceptados por el comercio jurídico, la buena fe, las buenas costumbres oel n económico-social del negocio. Es todavía reuerido: e) el carácter ‘vinculante’ del factum proprium,en el sentido de ser un comportamiento ocurrido en el ámbito de determinada situación jurídica ue afecteuna esfera de inters ajena, de tal modo ue haya inducido (o pueda haber inducido) a la otra parte a conarue tal conducta fuese índice o denición de una cierta actitud de su compañero frente a esa misma situación

jurídica” (Ob. cit., p. 121.).

70 SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de Processo civil. V. 1, 5a ed. RT, São Paulo, 2000, p. 209.



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campo del Derecho Procesal, de la regla del nemo potest venire contra fac-tum proprium71.

La preclusión no es efecto del comportamiento contradictorio (ilí-cito); la preclusión incide sobre el comportamiento contradictorio, im-pidiendo que ella produzca cualquier efecto. La práctica de un actoprocesal implica la imposibilidad de practicar otro acto lógicamente in-compatible con aquel. La preclusión lógica, entonces, es consecuencia dela práctica del primer acto, y no del acto contradictorio.

El CPC consagra la regla en el artículo 243: “Cuando la ley prescri-be determinada forma, bajo pena de nulidad, la decretación de esta no

puede ser requerida por la parte que le dio causa”. El enunciado norma-tivo se aplica, según la mayoría de la doctrina72, solamente a los casos enque el defecto del acto procesal no permite la invalidación en cualquiertiempo73 (nulidades relativas o anulabilidades procesales); si se trata de de-fecto que permite la invalidación ex ofcio y en cualquier tiempo, comopor ejemplo la incompetencia absoluta, el propio actor que demandóante el juzgado incompetente, y, por lo tanto, dio causa a la invalidez,podría requerirla –en ese caso, sin embargo, deberá ser castigado consanción pecuniaria en razón de litigar con mala fe74. Está en vigor, aquí,

el dogma de la supremacía del interés público sobre el interés privado. Una observación. Pontes de Miranda rechaza la división de las

nulidades en absolutas y relativas. Prefiere nulidades y anulabilida-des. Para el autor, “el sentido adecuado de relatividad y de abso-lutez es el referente a los límites subjetivos de la ecacia: relativa es

71 “La ilicitud derivada del ejercicio contradictorio de un derecho: el renacer del venire contra factum proprium”, cit., pp. 119-120.

72 TALAMINI, Eduardo. Ob. cit., p. 52; ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Comentários ao Código de ProcessoCivil. V. 2, 10a ed. Forense, Río de Janeiro, 2004, p. 304; TORNAGHI, Helio. Comentários ao Código de

Processo Civil. V. 2, 2a ed. RT, São Paulo, 1978, p. 231; DINAMARCO, Pedro. Código de Processo CivilComentado, Antonio Carlos Marcato (coord.), Atlas, São Paulo, 2004, p. 685; DINAMARCO, CândidoRangel, Instituições de Direito Processual Civil . V. 1. Ob. cit. p. 595.

73 Se trata de una aplicación, al derecho procesal civil, del entendimiento ya predominante en el derecho civil:“Con relación a la anulabilidad, o nulidad relativa, la doctrina y a jurisprudencia no hesitan: la prohibicióndel comportamiento contradictorio es, en todo, aplicable” (SCHREIBER, Anderson. A proibição de compor-tamento contraditório – tutela da conança e venire contra factum proprium. Renovar, Río de Janeiro, 2005,

p. 246.) Ver, por ejemplo, el artículo 175 del CC-2002: “Artículo 175. La conrmación expresa, o la ejecu-ción voluntaria del negocio anulable, en los trminos de los artículos 172 a 174, importa la extinción de todaslas acciones o excepciones, ue contra l dispusiese el deudor”.

74 En términos bien próximos al texto, TALAMINI, Eduardo. Ob. cit., p. 52.



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la eficacia solo atinente a uno, o a algunos; absoluta, la eficaciaerga omnes”75.

Aplicada esa regla, el autor no podría suscitar la incompetencia rela-tiva del juicio, teniendo en vista que fue él mismo quien escogió el forodonde la demanda fue propuesta. Es también en razón de ello que elejecutado no puede pedir la nulidad del embargo hecho en bien por élespontáneamente ofrecido, aun se trate de bien inembargable.

Pero la cuestión no es tan simple.

Hay un entendimiento que apunta en el sentido de la aplicación dela prohibición del venire contra factum proprium incluso en los casos dedefecto procesal que puede generar invalidez en cualquier tiempo y exofcio (falta de “presupuesto procesal” de validez, por ejemplo).

No parece razonable, de hecho, defender que la ilicitud derivadade comportamiento contradictorio pueda quedar restringida al campode las llamadas anulabilidades o nulidades relativas procesales. La ideaque las nulidades procesales estarían relacionadas a normas cogentes, deorden público, y que, por lo tanto, a ellas no se podría aplicar el principiode prohibición del venire (aquí se trata de un principio relacionado a la

autonomía privada) no parece adecuada con los postulados de la actualhermenéutica constitucional76. Se parte de una premisa de que siempre,en un eventual conflicto entre el interés particular y un interés protegidopor norma de orden público, este prepondera sobre aquel, poco impor-tando las peculiaridades del caso concreto. Sucede que la solución bienno es esa77.

75 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. T. 4. Ob. cit., p. 31.

76 Sobre a importantísima cuestión de los mecanismos de solución del conicto entre los intereses públicos y losintereses privados, consultar todos los textos de la recopilación de estudios coordenada por Daniel Sarmento,donde participan, además del coordinador, Humberto Ávila, Gustavo Binenbojm, Alexandre Santos Aragão ePaulo Ricardo Schier: Interesses públicos versus interesses privados: desconstruindo o princípio de suprema-cia do interesse público. En: SARMENTO, Daniel (org.), Lumen Juris, Río de Janeiro, 2005.

77 Paulo Modesto deende la aplicación de la prohibición del venire contra factum proprium en el ámbito delderecho administrativo, lo ue corrobora la tesis auí defendida de ue no se trata de una regla aplicable soloa las relaciones jurídicas privadas ue envuelven intereses disponibles: “La prohibición de ir contra los pro-

pios actos interdicta el ejercicio de derechos y prerrogativas cuando el agente procura emitir un nuevo acto encontradicción maniesta con el sentido objetivo de sus actos anteriores, dañando el deber de coherencia paracon el otro sujeto de la relación, sin presentar justicación razonable. La regla tiene aplicación, por ejemplo,

para impedir cambios “repentinos” de orientación o interpretación de normas tributarias por los agentes de

la Hacienda, articio utilizado para tributarse diversamente, de un día para otro, determinada categoría de



466


La protección de la buena fe objetiva también es manifestación del in-terés público78. La solución más correcta es la aplicación del principio de

proporcionalidad, ponderando, en concreto, “el interés público existente

detrás de la nulidad y el interés, también público, en la tutela de la con-fianza y de la solidaridad social”79. La supremacía del interés públicodebe ser verificada caso por caso, no siendo razonable que se establezca,a priori, que en cualquier conflicto que envuelva el interés público y elinterés particular, deba aquel prevalecer sobre este80. La prevalencia delinterés público es, apenas, “una regla abstracta de preferencia en caso decolisión (Kollisionspräferenzregel)”81.

Hecha la ponderación, son tres las conclusiones posibles: i) decretar

la nulidad del acto, deconstituyendo sus efectos; ii) decretar la nulidaddel acto, manteniendo sus efectos pretéritos (decretación con ecacia ex

productos (STF, RDP-10, 1969, p.184-185). Fue utilizada tambin, en un caso concreto en el Estado de Ríode Janeiro, para obligar a la administración, en el caso Caja Económica Federal, a respetar en los contratos denanciamiento de compra de apartamentos lo ue divulgara en carteles de propaganda, aun cuando se cons-tató ue en los contratos de nanciamiento la promesa contenida en la propaganda no constaba y hasta previa

cláusula contraria. (...)” (MODESTO, Paulo. “Controle jurídico do comportamento tico da AdministraçãoPública no Brasil”. En: Revista Diálogo Jurídico, Salvador: CAJ - Centro de Atualização Jurídica, nº. 13,abril-mayo, 2002. Disponible en internet: <http://www.direitopublico.com.br>, p. 8).

78 “De hecho, tambin el nemo potest venire contra factum proprium expresa un inters normativo (por asídecir) público, cogente, consustanciado en la tutela de la conanza, en la protección a la buena fe objetivay en la concretización de los valores constitucionales de la solidariedad social y de la dignidad de la per-sona humana. La tesis de que el principio de prohibición del comportamiento contradictorio no se sujeta a

ponderaciones con las reglas relativas a las nulidades absolutas es, por tanto, fallida, porque parte de la pre-misa superada de ue orden público y autonomía privada son campos apartados” (SCHREIBER, Anderson.

A proibição de comportamento contraditório – tutela da conança e venire contra factum proprium, cit., p.250). Es recomendable la lectura de este bellísimo trabajo, ue trae amplias referencias jurisprudenciales ydoctrinarias en ese sentido.

79 SCHREIBER, Anderson. Ob. cit., p. 258. Sobre la utilización del principio de proporcionalidad para la so -lución del conicto entre el inters público y el inters privado, ampliamente, BINENBOJM, Gustavo, “Dasupremacia do interesse público ao dever de proporcionalidade: um novo paradigma para o direito adminis-trativo”. En: SARMENTO, Daniel (org.), Interesses públicos versus interesses privados, cit., pp. 117-169;ÁVILA, Humberto, “Repensando o ‘princípio da supremacia do interesse público sobre o particular’”. En:SARMENTO, Daniel (org.), Interesses públicos versus interesses privados, cit., pp. 171-215.

80 “Una norma de preferencia solo puede ser una norma individual y concreta, algo bien diverso de una tenden -cia abstracta” (ÁVILA, Humberto, “Repensando o ‘princípio da supremacia do interesse público sobre o par -ticular’”, cit., p. 202). En otro momento, el mismo autor, con base en lecciones de Robert Alexy, explica: “envez de una ‘relación abstracta de prevalencia absoluta’, debe ser descrita una ‘relación concreta de prevalen-cia relativa’, cuyo contenido depende de las circunstancias del caso y cuyos efectos solo son desencadenadosen caso sean vericadas las condiciones de prevalencia del principio envuelto” (Ob. cit., pp. 185-186).

81 ÁVILA, Humberto, “Repensando o ‘princípio da supremacia do interesse público sobre o particular’”. Ob.

cit., p. 185.



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nunc); iii) no decretar la invalidez del acto, conservándolo con su plenaeficacia82.

12. Decisión sobre la invalidez y preclusión

La decisión sobre la invalidación o no del acto/procedimiento se so-mete normalmente a la preclusión (artículos 471 y 473 del CPC), agota-das las posibilidades de impugnación recursal.

Nada justifica un tratamiento diverso, aun para los casos de las lla-madas nulidades absolutas o nulidades de fondo. O sea, la decisión sobre elcumplimiento o no de los “presupuestos procesales” se somete a la pre-

clusión como cualquier otra. Es preciso reparar en la distinción entre laposibilidad de examen de la cuestión a cualquier tiempo y la posibilidad dereexamen de la cuestión en cualquier tiempo, lo que, de acuerdo con los artí-culos citados, no es posible83.

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82 SCHREIBER, Anderson. Ob. cit., p. 258.

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DE LAS NULIDADES PROCESALES

Sumario: I. Introducción. II. De la doctrina brasileña acerca del tema.III. Conclusión.

I. Introducción

Antes de todo, es importante situar el instituto de las nulidades en elcontexto en que se encuentra en el ordenamiento jurídico.

Calmon de Passos parte de los elementos de los actos jurídicos, in-dicando como tales: i) sus presupuestos –que a su vez, se subdividen enpresupuestos a) subjetivos, b) objetivos y c) formales–; ii) sus requisitosy iii) sus condiciones. A partir de allí, la aludida clasificación transportaa los planos de la existencia, la validez y la eficacia.

Grosso modo, el acto inexistente es aquel que no posee ninguno delos elementos del acto jurídico. El acto válido es aquel que atiende a los

presupuestos y a los requerimientos inherentes a su especie (según lanumeración arriba expuesta, podría didácticamente establecer la si-guiente ecuación: validez = 1 + 2). Por fin, el acto eficaz es aquel que

De las nulidades procesales*

Augusto Tanger Jardim**

* Traducción de Yolanda Tito Puca, revisado por Renzo Cavani Brain.** Doctorando por la Universidad de Buenos Aires. Magíster en proceso civil por la Ponticia Universidad

Católica de Río Grande do Sul. Posgraduado en proceso civil por la Universidad Federal de Río Grandedo Sul. Profesor de derecho en el Centro Universitario Ritter dos Reis y en las Facultades Riograndenses(FARGS). Abogado y profesor en los cursos de posgrado de la Academia Brasileña de Derecho Procesal

Civil, Centro de Estudos Trabalhistas (Cetra) e Instituto de Desenvolvimiento Cultural (IDC).



474

AUGUSTO TANGER JARDIM

contiene en sí todos sus elementos, o sea, los presupuestos, los requisitosy las condiciones (eficacia = 1 +2 + 3).

En el presente estudio, no se dará especial relevancia al acto inexis-tente y a las irregularidades en la búsqueda de una línea más objetiva, ypor mostrarse menos importantes para el deslinde del tema propuesto.

Destáquese que el presente trabajo se desvía de analizar los efectosdel paso en cosa juzgada de los vicios procesales, pretendiendo prestaratención, exclusivamente, a la teoría general de las nulidades procesales,temiendo agregar multiplicidad de elementos que puedan volver menosclara la exposición del tema.

II. De la doctrina brasileña acerca del tema

El presente estudio presenta las principales corrientes, de modoresumido, acerca del tema de las nulidades. Se justifica la aludida ex-posición frente a la disonancia existente en la doctrina con relación alobjeto de estudio, así como trazar una línea evolutiva el pensamientodoctrinario.

De este modo, el orden de los doctrinarios en este trabajo no atende-rá a un criterio cronológico o meritorio, sino que versará sobre el nexoevolutivo del análisis de las nulidades de los actos procesales.

1. El profesor Galeno Lacerda, en su clásica obra Despacho saneador ,fue quien primero obtuvo éxito en la búsqueda de la sistematización dela teoría de las nulidades procesales. Trató del tema al verificar los pre-supuestos procesales como objetivos internos, considerando que estosprovendrían de la subordinación del procedimiento de las normas lega-les. Esta subordinación era entendida como la ausencia de nulidades yvicios en general de los actos procesales, en su aspecto objetivo.

Afirmó Galeno, valiéndose de la doctrina de Couture, que las nuli-dades procesales, a pesar de ser autónomas a las nulidades de derechomaterial, nacen del tronco de la Teoría General del Derecho.

Partiendo de estas premisas y adoptando las lecciones de Carnelutti,busca la sistematización del tema de las nulidades procesales a partir dela clasificación clásica de los vicios.



475


De la misma forma, Galeno construyó su teoría de las nulidadesprocesales a partir de la clasificación de los actos sanables, dentro de loscuales, en regla, se encuentran las nulidades relativas y las anulabilida-

des; y los actos insanables, constituidos por las nulidades absolutas. Sinembargo, afirma que, en sede de nulidades procesales, la diferenciaciónentre las especie de nulidades se da “en razón de la naturaleza de lasnorma violada, en su aspecto teleológico”.

Cuando la norma violada afecta el interés público, la nulidad acon-tecida será absoluta. La nulidad absoluta deberá ser declarada de oficioy será invocable por cualquiera de las partes.

De otro lado, la violación de la norma tuteladora de interés preferen-cialmente privado resulta ser un vicio sanable. Verificada la sanabilidaddel vicio, enseña Galeno que se debe perquirir acerca de la imperativi-dad o dispositividad de la norma violada.

Averiguándose la imperatividad de la norma, la nulidad derivadade la violación será relativa. La nulidad relativa podrá ser declarada deoficio, oportunidad en que será ordenado “el saneamiento por la peti-ción o ratificación del acto, o por el suplimiento de la omisión”.

Reconocido el carácter dispositivo de la norma violada, la invalidezacontecida será la anulabilidad. Esta especie de invalidez solo alcanzalos efectos de los actos cuando es invocada por las partes, siendo vedadapor tanto la decretación ex ofcio por el magistrado. La alegación de anu-labilidad por la parte vuelve el acto insalvable cuando se trata de ilegiti-midad del propio órgano judicial, siendo, no obstante, sanable cuando elvicio pudiera ser suplido por la parte contraria pudiendo el juez hacerlo.Se destaca que, para Galeno, el saneamiento de la anulabilidad dependesimplemente de la omisión del interesado, produciendo el acto anulable,así, efectos hasta a su declaración.

Es menester resaltar que la teoría de las nulidades de Galeno Lacer-da fue elaborada durante la vigencia del Código del Proceso Civil de1939, siendo un importante marco en la tentativa de sistematización detan delicado tema, en un periodo que se pensaba establecer una enume-ración legislativa de las hipótesis de nulidades. Su importancia es tangrande que, aun después de la publicación del nuevo diploma procesal,su lección fue ilustrativa, repercutiendo aún hoy en la doctrina y en la

jurisprudencia patria.



476


2. Uno de los principales responsables de la supervivencia de la doc-trina de Galeno fue Moniz de Aragão, quien para la época de la inaugu-ración del Código Buzaid realizó comentarios al nuevo diploma a la luz

de la doctrina del maestro gaucho.

Según Moniz de Aragão, el Código de 1973 “(...) se inspiró en losmismos principios en los que se orientara el legislador de 1939”. Indicael ilustre procesalista que el ordenamiento procesal de 1939 trajo comogran mérito la adopción de conceptos amplios de las nulidades, comocategorías propias, en detrimento de las enunciaciones de hipótesis ante-riormente vigentes. Además, destacó que las categorías de las nulidadesprocesales son orientadas por las mismas reglas vigentes para el dere-

cho material. Atribuyó a Galeno Lacerda, en 1953, cuando la publicaciónde su Despacho saneador , la revelación del espíritu del código entoncesvigente.

De ahí que Moniz de Aragão afirma que los vicios resultantes de lainfracción del modelo trazado en la ley procesal pueden ser clasificadosen tres categorías definidas a partir de la graduación de su gravedad.Así, entiende que los vicios más graves implican la inexistencia delacto, los vicios de gravedad media implican la nulidad del acto y los de

menor gravedad en simple irregularidad. Los actos nulos incluso com-portan la división, también de cara a la gravedad del vicio, en nulidadabsoluta, relativa y anulabilidad, en el orden del más al menos gravoso.

Al discurrir acerca de la diferenciación científica de las especies denulidades, Moniz de Aragão se vale de las palabras de Galeno al deter-minar que las nulidades se distinguen “(...) en razón de la naturaleza dela norma violada, en su aspecto teleológico. Si en ella prevalecen finesdictados por el interés público, la violación provoca la nulidad absoluta

insanable del acto”.La nulidad absoluta provendría de la infracción de norma tutelado-

ra de interés público, sobre las cuales las partes no tienen disposición,siendo su decretación pasible de conocimiento de oficio por el juez.

Cuando la norma no respetada tutela el interés de la parte, situa-ción en que el vicio de su incumplimiento es subsanable, podrá espe-rar tanto la nulidad relativa como la anulabilidad del acto. El criteriode diferenciación está en la imperatividad o no de la norma violada: si



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es imperativa, habrá nulidad relativa. En esta modalidad de nulidad, elbien jurídico protegido por la norma, al igual que la nulidad absoluta, esel interés público; sin embargo, la razón de la decretación está directa-

mente relacionada con el interés de las partes del proceso. El vicio pro-veniente de esta nulidad es pasible de ratificación del acto a la luz de lafinalidad que aquel se propuso.

La anulabilidad es el vicio resultante de la violación de norma dis-positiva. Su decretación solo puede ocurrir si es alegada por las partes,siendo vedado al juez su conocimiento de oficio.

El autor se vale, también, de la referencia a Carnelutti hecha por Ga-

leno en lo concerniente a la diferenciación de las modalidades de nulida-des y sus eficacias. Para el maestro italiano, la eficacia de la nulidad re-lativa, a diferencia de la absoluta, en que el hecho no está condicionado,queda subordinada a una condición suspensiva: la ocurrencia del hechoque vendrá a sanar el vicio. De otro lado, la eficacia del acto anulabledepende de la condición resolutiva de cierto comportamiento: “(...) notanto la no ocurrencia de la reacción del interesado lo consolida, cuantosu inocurrencia lo extingue”.

En síntesis, el eminente doctrinario, fuerte en las concepciones deGaleno y Carnelutti, comprende el instituto de las nulidades a partir dela misma clasificación (nulidad absoluta, nulidad relativa y anulabili-dad) y en los mismos efectos de la decretación de cada modalidad.

3. Antonio Janyr Dall’Agnol Jr., en su obra Invalidades processuais,parte, en lo concerniente al tema tratado, del análisis terminológico delas locuciones “nulidades procesales” e “invalidez procesal”.

En este punto, en síntesis, entiende el autor que la expresión “invali-

dez procesal” es más adecuada al objeto, de cara a poseer un contenidomás genérico –abarcando, inclusive, el concepto de anulabilidad–, mien-tras que el término “nulidades procesales” puede venir a ser confundidocon la nulidad en sentido estricto.

Fijada la terminología, el eminente autor trata la invalidez en elplano material y en el plano procesal.

En el plano procesal, que interesa al presente trabajo, Dall’Agnol di-

ferencia los actos irregulares de los actos inválidos.





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que no comprometan la obtención del fin a que se destinaba no son al-canzados por la nulidad.

De ahí, partiendo de la doctrina de Gaudemet y Japiot –concebidapara los actos jurídicos en general–, entiende el jurista gaucho que existeun criterio objetivo para la teoría de las nulidades, según el cual la cla-sificación no estaría en el acto defectuoso, sino en la naturaleza de lasnormas y del interés por ella protegido. Según esta concepción, la nuli-dad deja de ser una “cualidad” o carencia de un acto jurídico, para seruna sanción contra la violación de una determinada norma legal, cuyaconsecuencia sería la facultad que la propia ley le otorga a alguien paraimpugnar el acto practicado en contravención.

El avance de este cambio de paradigma es, según Ovidio, el hechode que las nulidades pasaron a ser consideradas de acuerdo con la natu-raleza de las normas jurídicas violadas por el acto procesal, dividiéndo-se su clasificación de acuerdo con la relevancia del interés tutelado.

En lo tocante a las nulidades de los actos procesales, específicamen-te, se vale de la autoridad de Galeno para clasificar los defectos de losactos jurídicos en nulidad absoluta, nulidad relativa y anulabilidad.

La nota distintiva en la doctrina de Ovidio está en averiguar que:

“El sistema de las nulidades de los actos procesales está domina-do por un conjunto de principios específicos y peculiares al De-recho Procesal, de cuya observancia resulta un cierto relativismode todas las reglas sobre las cuales se pretenda clasificar los de-fectos de los actos procesales y sus consecuencias”.

Así, el insigne jurista verifica la subordinación del sistema de las nu-

lidades a los principios de la finalidad del acto procesal (o principio dela instrumentalidad de las formas), del perjuicio, del legítimo interés yde la preclusión.

El principio de la finalidad del acto procesal, previsto en el artícu-lo 244 del CPC, aduce, de modo sintético, que cuando la ley prescribecierta forma, sin expresa conminación de nulidad para el caso de incum-plimiento, el juez deberá considerar válido el acto si, realizado de otromodo, haya alcanzado la finalidad que la ley le atribuía.



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De ese principio proviene la clasificación de las nulidades adoptadaspor el CPC, en conminadas y no conminadas. Acerca del tema, Ovídioreflexionó en el sentido de que las nulidades conminadas contenían vi-

cios imposibles de ser subsanados –pese a reconocer que la jurispruden-cia no utiliza con rigor este precepto–, mientras que los vicios incidentessobre normas en que la nulidad no fue conminada podrían ser subsana-dos, aunque la nulidad sea absoluta.

Después, valiéndose de las enseñanzas de Rosenberg aborda la cues-tión de la sanación de los actos procesales de la siguiente forma:

“En verdad, en el Derecho Procesal Civil, como observa Rosen-

berg (Tratado, §74, II), los defectos por ventura existentes en losactos procesales jamás causarán nulidad absoluta e insubsana-ble, en el sentido en que esta categoría es considerada en el de-recho material, una vez que, en el proceso, la sanación del actonulo siempre será posible”.

El principio del perjuicio, que proviene de lo anteriormente expues-to, es aquel según el cual ninguna nulidad será decretada si no hubieseperjuicio para la parte, ocasionado por el defecto del acto procesal. Esteprincipio encuentra amparo legal en los artículos 249, § 1 y 250, parágra-fo único del CPC.

El principio del legítimo interés es aquel en que la decretación dela nulidad no podrá ser requerida por la parte que le diera causa, auncuando la ley haya prescrito forma determinada bajo la conminación denulidad. El aludido principio está previsto en el artículo 243 del Códigode Proceso Civil.

Finalmente, el principio de preclusión proviene de la exigencia de

que la parte alegue la nulidad en la primera oportunidad en que le cu-piera intervenir en el proceso*, bajo pena de quedar preclusa la posi-bilidad de hacerlo tardíamente. El referido principio –contenido en el

* [ N. del T.]: el autor emplea la frase “falar nos autos” ue, literalmente, se traduce como “hablar en los autos”. No cabe duda de ue “autos” es un trmino para referirse al proceso mismo, o al expediente (v. gr. constaen autos). Entonces, entendemos ue “falar nos autos” alude a las actuaciones ue las partes realizan en elcurso del proceso, sea alegar, informar oralmente, etc., por ello es ue lo traducimos como “intervenir en el

proceso”.



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artículo 267, § 3, del CPC– no alcanza las nulidades absolutas, las cualespodrá el juez conocer de oficio y la parte alegar en cualquier tiempo.

Ovídio, en verdad, asocia el texto del Código de Proceso Civil de1973 al examen de las nulidades bajo la forma de principios, dado el ca-rácter “directivo” de la actividad jurisdiccional, a la doctrina clásica, ex-cepto en cuanto a la sanación de los actos, donde muestra discordancia.

5. Cândido Rangel Dinamarco, al enfrentar el tema, parte de lapremisa de que “Solo los actos procesales perfectos tendrían aptitudpara realizar el fin programado, no teniéndolo los imperfectos –o sea,aquellos a los que les falten requisitos–”. Por otro lado, objetivando dar

mayor flexibilidad al sistema, se atribuyó a los actos diversos aspectosrelativizantes del binomio perfección-eficacia, tales como la graduaciónde la intensidad de las consecuencias de las diversas imperfecciones po-sibles; la reducción de los efectos del acto, sin privación de toda y cual-quier eficacia que él pueda tener; la posibilidad de subsanar irregulari-dades del procedimiento, y la regla superior de la instrumentalidad delas formas.

Dinamarco establece que es la graduación de la intensidad de lasconsecuencias que va a determinar que el acto procesal sea, de mayor amenor consecuencia, inexistente, nulo de modo absoluto, nulo de modorelativo e irregular.

Destáquese que el eminente jurista entiende que no existen actosanulables en Derecho Procesal de cara a la concepción publicista de losactos del Poder Judicial, aunque reconozca un alejamiento doctrinarioacerca del tema, invocando a Galeno.

Analizando la clasificación de las nulidades en conminada y no con-

minada, Dinamarco afirma que esta provino de la conciencia del propiolegislador de la imposibilidad de prever todas las posibles ocurrenciasde nulidad en el sistema, relegando los casos omisos a la evaluación delintérprete (nulidades no conminadas).

En cuanto a la segunda especie (nulidades no conminadas), afirmaque su caracterización proviene del resultado de una “doble operación,en que se toma en cuenta el acto concretamente realizado, en confronta-ción con el modelo definido en la ley, para después verificar si el even-

tual defecto fue capaz de producir el efecto deseado”.



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Dinamarco lanza una críticas al tratamiento dado por el Código deProceso Civil a las nulidades no conminadas, teniendo en cuenta que elartículo 243 prevé una incidencia solamente para el caso de ser conmi-

nada la nulidad, cuando, en verdad, se extiende a las nulidades no con-minadas. Prosigue afirmando que el artículo 244 del Código de ProcesoCivil se refiere solamente a las nulidades no conminadas, cuando abarcalas dos modalidades en cuestión.

Dicho de otra forma, entiende el ilustre doctrinario que, en amboscasos, sea la nulidad conminada o no conminada aquel que diera causaa la nulidad no podrá alegarla en su favor, dándose su decretación solosi el acto no hubiese conseguido la finalidad para la cual fue realizado.

Después, valiéndose de la orientación consistente en dimensionar laineficacia del acto procesal a la gravedad o relevancia del defecto, Dina-marco clasifica las nulidades en absolutas y relativas.

Relega a la doctrina y a la jurisprudencia la distinción entre las nu-lidades absolutas y relativas, aduciendo que la ley en nada contribuye atal tarea. De esta forma, identifica la existencia de cuatro modalidadesde nulidades: absolutas conminadas, absolutas sistemáticas, relativassistemáticas y relativas conminadas.

Lo que caracteriza la nulidad como absoluta es la ofensa provocadapor el acto procesal viciado al interés público de la justicia, en cuanto lanulidad relativa acontece del perjuicio causado a las partes por la infrac-ción de la ley sin que el interés público sea alcanzado.

La nulidad absoluta, por lo tanto, resulta de infracciones al ordenpúblico, independientemente del perjuicio a las partes, siendo procla-mada de oficio o a requerimiento de las partes en cualquier tiempo o

grado de jurisdicción. Es importante destacar que el deber de declarar lanulidad absoluta ex ofcio obliga al juez a conocer la materia cuando esalegada, aun cuando sea por la propia parte que le dio causa.

La nulidad relativa, para ser declarada, deberá contener tres requi-sitos: i) que sea alegada por la parte que no dio causa a su existencia,ii) que la persistencia de la nulidad cause perjuicio a la parte que laalegó y iii) que sea alegada por la parte en la primera oportunidad quedisponga para manifestarse en el proceso, bajo pena de preclusión.



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Establecidas estas distinciones, Dinamarco establece un metacriterioaplicable al instituto de las nulidades: la instrumentalidad de las formas.Para el eminente jurista,

“La conciencia de que las exigencias formales del proceso nopasan de técnicas destinadas a impedir abusos y conferir certe-za a los litigantes (due process of law), manda que ellas no seantratadas como fines en sí mismas, sino como instrumentos al ser-vicio de un fin. (…) Tal es la idea de la instrumentalidad de lasformas procesales, que se asocia a la libertad de las formas y a lano taxatividad de las nulidades, en la composición de un sistemafundado en la razón y en la conciencia de los fines a realizar”.

Dinamarco evidencia que la instrumentalidad de las formas, al con-trario de lo que puede hacer creer el artículo 244 del CPC, se extiendea todas las modalidades de nulidades. Basa su tesis en el hecho de quela propia ley prevé, en determinados casos, la posibilidad que una nuli-dad conminada sea sanada de cara al alcance del objeto de la norma, enla dicción del artículo 249, § 1, del CPC, que consagra la máxima pas denullité sans grief , así como en la analogía al artículo 249, § 2 del mismodiploma.

Dinamarco presenta algunas concepciones diversas de la doctrinaen general. Llama de efecto expansivo de las nulidades el reflejo de ladecretación de nulidad de un acto en sus subsecuentes, por fuerza de loque dispone el artículo 248 del CPC. Distingue las nulidades inherentes–cuando la eficacia de un acto realizado en el proceso puede quedar ex-cluida en virtud de eventuales vicios de los que él mismo sea portador–de las nulidades acontecidas, cuando la eficacia queda excluida, o porfuerza del reflejo del vicio, o por omisión de algún acto precedente. Bau-

tiza de confinamiento de las nulidades lo que dispone la segunda partedel artículo 248 del CPC.

En lo referente a la sanación de la nulidad, afirma el emérito juristaque,

“No existe relación constante entre la sanabilidad del procedi-miento y el carácter absoluto o relativo de la nulidad. Hay nuli-dades absolutas subsanables e insubsanables, y lo mismo sucedecon las relativas –porque, independientemente de la gravedad



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del vicio o de su proyección en el orden público, con la realiza-ción del acto omitido o repetición del nulo desaparece la causacontaminadora–”.

6. Al igual que Dall’Agnol, Teresa Arruda Alvim Wambier tambiénprefiere la expresión “invalidez procesal” aunque utilice, por considerarya consagrada, la expresión “nulidades”. Así como Galeno entiende quelas reglas disciplinadoras de las nulidades civiles son de aplicación ge-neral en el Derecho, no obstante, se hace necesaria la adecuación de losactos procesales, de cara a la regulación que le es propia.

Considerando la necesidad de adecuación del sistema de nulidades

al Derecho Público, ámbito del Derecho Procesal Civil, Wambier buscaen la Ley Nº 4.717 del 29 de junio de 1965 (Ley de la Acción Popular) labase concreta para la construcción de su teoría. En sus términos,

“Esta ley proporciona elementos que nos pueden servir de puntode partida para esbozar una ‘Teoría General de las Nulidades’en el Derecho Público, a la que se tendría que recurrir en la au-sencia de previsión legal expresa”.

Reconoce que el sistema de las nulidades procesales está regido por

el derecho positivo y por una serie de principios que en el se manifies-tan. A partir de allí establece los siguientes enunciados principiológicos:i) el proceso es forma; ii) las formas tiene carácter instrumental; iii) nohay nulidad sin perjuicio; iv) las nulidades instituidas principalmenteen interés de la parte son sanables; v) las nulidades instituidas princi-palmente en el interés público son siempre insubsanables; vi) economíaprocesal; vii) las nulidades relativas solo pueden ser alegadas por elinteresado; viii) principio de la interdependencia; ix) principio del con-tradictorio; x) principio de protección; xi) principio de la conservacióny aprovechamiento; xii) principio de celeridad; xiii) principio de comu-nicación; xiv) principio de especificidad; y xv) principio de eficacia delacto viciado.

Cuando enfrenta la necesidad de sistematización del tema, la emi-nente jurista parte de la división de las nulidades en dos grandes gru-pos: el de las nulidades de forma y el de las nulidades de fondo.

Las nulidades de forma, no previstas en la ley siendo absolutas,

serán relativas, mientras que las previstas expresamente como absolutas,



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así lo serán. Para las nulidades contenidas en la segunda hipótesis, existepresunción absoluta de perjuicio por fuerza de la ley que las instituyó.

Las nulidades de fondo provienen de los vicios ligados a las condi-ciones de la acción, a los presupuestos procesales positivos de existenciay de validez, y a los presupuestos procesales negativos. Se tratan puesde nulidades absolutas.

Más adelante, complementa que las nulidades relativas solo puedenser alegadas por las partes y están sujetas a la preclusión, mientras quelas nulidades absolutas son conocibles de oficio y a requerimiento departe, no estando sometidas a la preclusión.

7. Calmon de Passos, cuando trata el tema en discusión, entiendeque la normativización de la invalidez llevó en consideración el “papelde la voluntad en el enlace entre el supuesto y la consecuencia” de quienlo practica. O sea, la invalidez fue disciplinada con vistas a la voluntad ya los objetivos perseguidos con la realización del acto, valorizando todoen cuanto a los defectos.

De esta forma, entendiendo que los actos procesales “se encuadranen la vasta moldura de los actos jurídicos”, afirma que existen tres solu-

ciones puestas por el ordenamiento jurídico: el acto-hecho jurídico, acto jurídico en sentido estricto y los actos procesales, en que la voluntad delas partes desempeña un papel esencial.

En el acto-hecho la voluntad es desconsiderada por el orden jurídi-co, operándose apenas en términos de relación de causalidad. Ausen-te la voluntad, el acto-hecho no tiene implicación en el ámbito de lasnulidades.

El acto jurídico en sentido estricto contiene, en su esencia, el elemen-to volitivo; sin embargo, no se exige que esta esté direccionada cons-cientemente a la consumación de un resultado, ya que el propio orde-namiento fija las consecuencias del acto. “En ese espacio, los vicios de lavoluntad del resultado carecen de mayor relevancia, dándose énfasis ala tipicidad o atipicidad del supuesto invocado para fines de incidencia,en la perspectiva y con relevancia de la consecuencia puesta por el dere-cho objetivo”.



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Los actos procesales en que la voluntad de las partes desempeña unpapel esencial son aquellos en que la voluntad privada es privilegiadaal relegar en los sujetos de derecho la armonización de sus propios in-

tereses. En esos actos ocurren la gran mayoría de las incidencias de lainvalidez en el ordenamiento jurídico.

Otrosí, pese a que Calmon de Passos hace uso de una nomenclaturasimilar para los actos jurídicos y los actos procesales, reconoce que losúltimos dependen, además, de otros tres requisitos: la realización en elproceso, la realización por los sujetos de la relación procesal o por terce-ros legitimados como sujetos para la práctica del acto y la aptitud paraproducir, inmediatamente, efectos procesales.

Partiendo de la premisa de que el Derecho Procesal predeterminauna forma de comportamiento, solo lo que está permitido por el ordena-miento procesal es lícito. El ordenamiento define previamente modelosde conducta para que los actos realizados sean procesalmente recono-cibles y válidos en consonancia con aquel. Este fenómeno fue llamado“tipicidad”. Después, destaca que:

“La ausencia o el vicio de algunos presupuestos del tipo de-terminan su no reconocibilidad procesal, de lo que acontece suinexistencia jurídica como acto procesal. No hay, en la hipótesis,atipicidad, porque la adecuación o inadecuación del acto es pro-blema que presupone su procesalidad”.

De otro lado, la atipicidad del acto, cuando no se ajusta al modelopredeterminado por el ordenamiento procesal, importa su imperfección.

La imperfección del acto procesal podrá o no ser relevante. Será re-levante cuando faltare o estuviere viciado uno o alguno de los elemen-

tos del tipo (sustanciales o formales) que importen la imposibilidad dealcanzar el fin puesto por el sistema jurídico. Será irrelevante “(...) si laatipicidad, aunque existente, no obstó para que fuese alcanzado el finpara el que se destinaba el acto o tipo alegado como inválido”.

La nulidad solamente será decretada judicialmente cuando el actofuera típico y la imperfección de él proveniente fuera relevante.

Decretada la invalidez, el magistrado debe analizar la repercusión

de este decreto para el procedimiento. Si la invalidación no alcanza a



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todo el procedimiento, se retomará el mismo a partir del momento enque se consumó por medio de la realización de un nuevo acto. Si la in-validación vuelve el acto inexistente en el procedimiento, se realizará

otro para suplirlo en el iter procedimental. Lo mismo ocurrirá con losactos inválidos por contaminación cuando fueran indispensables paraalcanzar el fin del proceso.

Llama la atención, en la doctrina de Calmon de Passos, el abandonode la clasificación de Carnelutti de los actos jurídicos para los actos pro-cesales, optando por clasificarlos de acuerdo al grado de relevancia de laimperfección del acto según la inexistencia de uno de sus presupuestoso requisitos.

8. Aroldo Plínio Gonçalves, en su obra Nulidades en el proceso, buscala sistematización del tema a partir del tratamiento que se da al acto irre-gular, que puede tener o no consecuencias jurídicas, y de las condicionespara la aplicación de estas consecuencias.

Por medio del análisis del artículo 154 del CPC observa la existenciade tres especies de los actos procesales: los que no dependen de formadeterminada (no son susceptibles de nulidad); los que no deben some-terse a forma determinada que, no obstante, puede ser inobservada sinconsecuencia de nulidad, siempre que el acto cumpla con su finalidad; ylos que deben someterse a la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

Luego, el Código de Proceso Civil adoptó el principio de la libertadde las formas de los actos procesales como regla y, como excepción, me-diante previsión expresa, la observancia.

De esta manera, entiende que el principio de la finalidad se sobrepo-ne a la exigencia de forma, prefiriendo la validación del acto que alcan-

zó su finalidad, aun en desacuerdo con la forma que le prescriba forma.Entre tanto, exceptúa los actos procesales de la incidencia del principiode finalidad, de acuerdo con el cual la forma legalmente establecida esexigida por ley, sea la nulidad conminada o no, bajo pena de vigencianegativa del artículo 154 del CPC.

Sin embargo, en lo tocante a las nulidades conminadas y no conmi-nadas, entiende que, fuerte en el posicionamiento jurisprudencial, seaplica el parágrafo primero del artículo 248 del CPC donde: “El acto no

se repetirá, ni se le suplirá la falta cuando no perjudique a la parte”.



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Para Gonçalves, las nulidades conminadas,

“(...) deben ser declaradas de oficio por el juez, en cualquier mo-

mento, antes de la sentencia, naturalmente, porque, con ella, el juez termina el oficio jurisdiccional (artículo 463 del C. Pr. Civil),pero pueden ser también alegadas por la parte que no les diocausa, en el momento procesal oportuno (artículo 243 del C. Pr.Civil)”.

Y las no conminadas,

“(...) no pueden ser declaradas de oficio, exigen el inicio de partey, asimismo, su incidencia en el caso concreto es condicionadaa la ofensa de los principios de rigen la validez del acto proce-sal, igualmente practicado con infracción de la forma prescritapor ley, el de la finalidad y el de la ausencia del perjuicio. (…)pueden incidir sobre actos practicados con vicios insubsanables(…), pero solo son pronunciables si son alegadas en el momentoprocesal oportuno”.

La distinción entre la nulidad conminada y la nulidad no conminada“(...) no está en los efectos que su declaración produce, ni en el grado de

gravedad del vicio, sino apenas en la legitimación del sujeto del procesopara alegar la nulidad en el momento procesal de su alegación”.

Gonçalves cree que existen dificultades insuperables en la tentativade clasificación de las nulidades de acuerdo con la gravedad del vicio,como hizo Moniz de Aragão, “(...) pues la propia nulidad no es un vicio,y no puede ser concebida como defecto del acto”. Por otro lado, entiendeque lo que debe ser graduado es “(...) la consecuencia que la ley reservóa los actos que se apartaron de su modelo normativo, que se puede bus-

car la diferenciación entre el acto existente, las especies de nulidad y lassimples irregularidades”.

Con relación a la distinción de las especies de nulidades, Gonçalvesrechaza la teoría concebida por Galeno al afirmar que la única distinciónrealmente existente no está en las consecuencias que se producen o en elcarácter de las normas que disciplinan el proceso, en vista que una vezdeclarada la nulidad, sea cual fuere, las consecuencias serán las mismasy la norma violada siempre será de interés público de cara a tutelar el

ejercicio de la función jurisdiccional.



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Para él, “La nulidad llamada absoluta (…) no es nada más que la nu-lidad conminada, que el juez puede declarar de oficio, en cualquier fasedel proceso, y la parte puede alegar, en el momento procesal oportuno”,

mientras que “Las nulidades que se designan como nulidad relativa oanulabilidad son siempre las no conminadas, que pueden ser declaradassolamente en razón de la alegación de la parte que no concurrió en elacto viciado y que, en razón del vicio, haya perjudicado su actuación enel procedimiento”.

Se vislumbra, por tanto, grosso modo, que, según la comprensióndel eminente jurista, el CPC de 1973 habría modificado la terminologíaempleada y unificado los institutos antes conocidos como nulidad relati-

va y anulabilidad en uno solo: la nulidad no conminada.9. José María Tesheiner, cuando la creación de su renombrada obra

Pressupostos processuais e nulidades no Processo Civil, partiendo de la críti-ca de las principales vertientes sobre el tema, abandona la clasificaciónde la doctrina de Galeno, importada de la teoría de los actos jurídicos deCarnelutti, y enfrenta el tema a partir de las cuestiones controvertidas,que son analizadas críticamente, a fin de lanzar luz a los puntos neurál-gicos del sistema de las nulidades procesales.

Primeramente, sitúa la invalidez procesal prevista en el CPC, exclu-sivamente, en la modalidad de las nulidades de forma. Comprende lasde fondo como falta de condiciones de la acción o de presupuestos pro-cesales conforme lo dispone el artículo 267, § 3 del CPC.

En tópico propio, Tesheiner trata las nulidades no conminadas y ladecretación de oficio. Para él, el artículo 243 indica que, conminada o no,la nulidad puede depender de la alegación de parte –sujetándose pues,a la preclusión– y no será pronunciada por el juez cuando fuera alegadapor quien dio causa a su existencia. Por otro lado, asevera que es posiblela decretación de oficio, por el juez, de la nulidad no conminada comoocurre por ejemplo cuando no se conoce el recurso por intempestivo, in-dependientemente del requerimiento recurrido.

En otro capítulo (“nulidades conminadas y perjuicio”), Tesheinerecha mano del artículo 236, § 1, y su combinación con el artículo 249,§ 1, ambos del CPC, así como de la autoridad de Pontes de Miranda y dela propia lógica jurídica para afirmar que, aunque conminada, solo será



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decretada la nulidad cuando el acto procesal no hubiera alcanzado suobjetivo sin perjuicio de la parte, a pesar que el artículo 244 del mismodiploma dé apariencia distinta. Y va más allá al deducir que “Al juez le

compete la dirección del proceso y, por tanto, velar por su regularidad.Por eso las nulidades son, en regla, decretables de oficio, haya o no, enla ley, conminación expresa de nulidad”.

En lo referente a la distinción entre nulidades conminadas y no con-minadas, entiende el ilustre jurista que el legislador previó estas doshipótesis para dejar claro que la nulidad será aplicada, estando o no ex-presa en la norma imperativa.

Trae, también, a colación, la discusión acerca de la sanación del vicioy de la sanación de la nulidad. Importante es esta referencia en razón deque,

“En rigor, la ausencia de perjuicio no sana la nulidad. Lo que enverdad ocurre es que por ausencia de perjuicio, no se componeel soporte fáctico para la imposición del sanción de nulidad, noobstante la existencia del vicio”.

Se saluda, en la obra de Tesheiner, la vasta investigación jurispru-

dencial direccionada a la elucidación del tema punto a punto. Destáque-se que el presente trabajo no se inclina por el abundante material juris-prudencial por escapar de su modestia pretensión.

III. Conclusión

El instituto de la nulidad vino al ordenamiento jurídico para asegu-rarle seguridad. Es la penalización por el no cumplimiento de orden im-perativo, que implique el desvío de finalidad del acto procesal realizado

en perjuicio a la parte que no le dio causa.

De esta manera, para su plena implementación, insístase, para quese dé efectiva seguridad al orden jurídico, el instituto debe estar libre dedudas. De lo contrario, la legitimación de las normas imperativas quedaen descrédito con la sociedad –destinataria de todo el sistema jurídico–,incrementando un factor más de desestabilización del Poder Judicial,que en estos tiempos está en peligro.



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Si por un lado el instituto de las nulidades proviene de una vertienteformalista, concebida a partir de la necesidad de dar seguridad jurídicaal sistema, por otro debe ser balanceada a la luz del valor efectividad.

Además, la efectividad pretendida, y tan sonada en los tiempos dehoy tiene íntima relación con el grado de satisfacción del postulante, conla administración de la justicia en el caso concreto.

Así que de continuar una disonancia de tamaña monta en un temade tanta importancia, como, creemos, se ha demostrado arriba pormedio de la breve exposición de las principales líneas doctrinarias, nose piensa en otro resultado sino en la seguridad de quien demanda en

juicio y del consecuente descrédito de la actividad jurisdiccional.Aunque no es ideal, el análisis del tema bajo la óptica legal, sin

desinteresarse de la interpretación sistemática del Derecho, se presentaútil a la solución buscada. Entre tanto, la sistematización de la invalidezprocesal depende del análisis vuelta a la aplicabilidad del caso concreto.Eso no significa que la respuesta para el problema esté en el contrastede la jurisprudencia dominante, ya que existe una significativa disonan-cia respecto a la teoría de base aplicada, sino, por el contrario, en ofre-cer a los “operadores del Derecho” un sistema capaz de resolver el casoconcreto.

Se destaca el hecho de que la doctrina discurre mucho acerca deconceptos que ni siquiera constan en el ámbito procesal, no obstante elalto grado de competencia con el que hasta ahora vienen trabajando, elcual ha contribuido a la complejidad desmedida creada en torno a lasnulidades.

Resáltese que no se pretende hacer tábula rasa con la doctrina pro-

ducida sobre el asunto (si así fuese, innecesaria sería la incursión hechaarriba) pero sí cambiar el enfoque de lo creado a partir de la teoría tradi-cional de los actos jurídicos para la observancia de la ley procesal y, sub-sidiariamente, la teoría de los actos procesales con vista a la obtenciónde la mayor aplicabilidad fáctica posible.

Para ello, es menester determinar cuáles son los tópicos que deter-minan, de modo efectivo, la aplicación del instituto en la vida forensepara, a partir de entonces, construir las consideraciones pertinentes.



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Frente al altísimo nivel de la producción doctrinaria en el ámbito delas nulidades, parecen maduros algunos puntos incontrovertidos, a finde que los operadores del Derecho puedan dar respuesta unísona a los

jurisdiccionados.

Un tópico incontrovertido es que la teoría de las nulidades está so-metida a principios orientadores. Aparecen como principales los prin-cipios de instrumentalidad de las formas y, como consecuencia, no haydecretación de nulidad sin perjuicio.

Es claro que los aludidos principios fueron incluidos en el sistemaprocesal a fin de dar dinamismo y efectividad a la aplicación jurisdiccio-

nal de las nulidades. Estos vienen al encuentro del sistema, suavizandosus facciones formalistas, sea por conminación expresa de nulidad, seapor el no cumplimiento de norma imperativa, con vista a la obtenciónde la mejor solución posible para los involucrados en la relación proce-sal, de manera más célere y objetiva.

Es importante verificar que el artículo 154 del CPC, que trata de laforma de los actos procesales, establece indistintamente el principio definalidad de las formas. Con este mismo propósito constan, en el capítu-lo V del título V, los artículos 249 y 250 del CPC.

Es indiscutible que la interpretación sistemática de los diplomas le-gales procesales, no olvidando la perspectiva constitucional del tema,no deja margen de dudas de que los principios en debate, así como laesencia de la propia categoría normativa, son mandatos de optimizacióncon aplicación general a toda la especie que con él se relaciona. En con-secuencia, es evidente que no se piensa en la declaración de nulidad, sinque haya habido deturpación de la finalidad del acto procesal realiza-do y perjuicio a la parte que no le dio origen, independientemente delhecho que la nulidad sea conminada o no.

Además, como bien elucida Tesheiner, la existencia de las modalida-des de nulidad conminada y no conminada, proviene, simplemente, deldeseo del legislador de dejar claro que, al conminar la sanción en algu-nos dispositivos, no estaría apartando la aplicación de la sanción para elcaso de no cumplimiento cuando la nulidad no sea expresa en la norma.

La clasificación constante del diploma legal vigente tiene como

razón de existencia la ratificación de la postura adoptada por el Código



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de Proceso Civil de 1939. En aquella oportunidad, el legislador ya habíatomado en cuenta la imposibilidad de disciplinar el tema de las nulida-des de forma enumerativa, dándole tratamiento genérico. En el Código

Buzaid, la existencia de nulidades conminadas y no conminadas tienela misma tarea: indicar, de modo claro que aun existiendo hipótesis denulidad expresas en la ley, no se aparta la decretación de aquellas sinprevisión legal.

La opción por la técnica legislativa en que la conminación sea expre-sa proviene del anhelo del legislador de apartar cualquier duda, espe-cialmente al lego –no se pude olvidar que la norma debe ser cumplidapor todos, y por todos comprendida, y no exclusivamente por el jurista–,

acerca de los reflejos proveniente por el no cumplimiento de determina-do dispositivo.

Además, hay que establecerse algunas superaciones conceptualesacerca del tema. Inicialmente no se piensa en la naturaleza de la normaviolada, ya que por tratarse del Derecho Procesal la norma es siemprepública. Así, no se admite la clasificación carlenuttiana de los actos jurí-dicos adaptada por Galeno al proceso, teniendo en cuenta que, como sevio, la norma procesal es siempre pública y no se concibe la posibilidad

de anulabilidad, pues la infracción de la norma dispositiva está adscritaa la conveniencia de quien está sometido a ella.

En cuanto a sus efectos, el acto procesal los produce desde su exis-tencia, en tanto que proviene del Derecho Público, y posee presunciónde veracidad, hasta la decretación de su nulidad por el juez.

Finalmente, es menester establecer que todo acto nulo es sanable; loque difiere es el tiempo en que puede ser sanado. El parágrafo único delartículo 245 del Código de Proceso Civil informa que no deberá ser ale-gada en la primera oportunidad en que la parte intervenga en el proce-so. Léase: podrán ser alegadas en cualquier momento las nulidades queel juez pueda conocer de oficio o cuando comprobada la imposibilidadde parte lo haga.

Las materias que el juez puede reconocer de oficio no poseen nexocon lo que la doctrina clásica llama “nulidad absoluta” o con la natura-leza jurídica de la norma violada, como ya se vio. De otro lado, guardaíntima relación con el artículo 128 del CPC, en que cabe al juez decidir



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la lid en los límites en que fue propuesta, siéndole prohibido conocer decuestiones, no suscitadas, respecto de las cuales la ley exige iniciativa dela parte. O sea, el juez puede, dentro de los límites del debate, conocer

de oficio todas las materias, salvo las que la ley imponga a las partes lacarga exclusiva, y salvo cuando esté excluida la posibilidad de su decre-tación por la incidencia de uno de los principios relativizadores, verbi-gracia, el principio del perjuicio y de la instrumentalidad de las formas.

Así se tiene que la nulidad solo será declarada cuando el acto reali-zado no alcance su finalidad y haya provocado perjuicio a quien no ledio origen, independientemente de la conminación expresa en el dispo-sitivo infringido, debiendo la parte, cuando la ley le imponga la efectivi-

zación de la norma, requerirla en la primera oportunidad en que inter-venga en el proceso, salvo si está imposibilitada de hacerlo.

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bman - vol.16).





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PRINCIPIOS PROCESALES E INVALIDEZ

Sumario: I. Nociones generales de principios en el Derecho Procesal. II. Principios rela-tivos a la invalidez procesal en especie. 1. Economía procesal. 2. Libertad de las formas.3. Instrumentalidad de las formas. 4. Perjuicio. 5. Finalidad. 6. Convalidación.7. Causalidad. III. Conclusiones.

Se buscará en este estudio trazar los alcances de los principios direc-tamente relacionados con el sistema de invalidez en el Derecho ProcesalCivil. Después de breves comentarios sobre los principios en general, seadentrará específicamente en el campo de la invalidez procesal, en unabordaje más restringido a los principios que le son afectos.

Es importante señalar que el objetivo de este texto es de visualizarlos dispositivos legales bajo la perspectiva finalística-valorativa. Te-niéndose en cuenta que no se busca apenas exaltar la importancia delos principios frente al ordenamiento jurídico, discurso que tomaría uncuño predominantemente epidíctico, se buscará también identificar, através del estado de cosas deseado, la indicación de las conductas indis-pensables a la realización de los valores y de las finalidades, a modo deerigir y legitimar criterios para su aplicación racional.

Principios procesales e invalidez*

Eduardo Scarparo**

* Traducción de Renzo Cavani Brain, autorizada por el autor.** Abogado en Porto Alegre, Brasil. Doctorando en Derecho Procesal (Universidad Federal de Río Grande do

Sul - UFRGS).



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EDUARDO SCARPARO

I. Nociones generales de principios en el Derecho Procesal

Los principios indican un estado deseado de cosas, orientando las

actividades procesales e imponiendo la adopción de comportamientos.El uso de principios con real fuerza normativa en los ordenamientosnacionales es cada vez más común a partir de las modificaciones en elconstitucionalismo después el desenlace de la Segunda Guerra Mundial.No es difícil listar algunos principios procesales con fundamento consti-tucional expreso en Brasil: debido proceso legal, isonomía, juez natural, ina-

partabilidad del control jurisdiccional, contradictorio, amplia defensa, publici-dad y motivación de las decisiones judiciales.

No significa que se circunscriba en estos los principios procesales,tanto que se puede hablar del principio del doble grado de jurisdicción, dela instrumentalidad de las formas, del dispositivo, de la demanda, de economía

procesal, de lealtad, entre tantos otros no previstos expresamente en la LeyMayor brasileña. Todos, sin embargo, tienen intrínsecas conexiones conla Constitución, estatuto máximo del Derecho patrio y denunciador deuna gama de valores y propósitos jurídico-sociales.

No obstante, se debe advertir que la coexistencia de principios y va-

lores posiblemente contradictorios como representativos de fuerza jurí-dica apenas se muestra posible en caso no sean aplicados y comprendi-dos con carácter absoluto. De lo contrario, se tendría un sistema formaly cerrado a partir de apenas un valor o un principio que lo represente.Sin embargo, inexistiendo una jerarquía entre dichos valores y sus prin-cipios correlativos, solamente se puede establecer una ciencia mediantela prudencia y la ponderación1, mostrándose la proporcionalidad comola balanza adecuada para la solución del conflicto. Al final, los princi-pios trabajados pueden inducir a mandamiento de optimización contra-

dictorio, estén ellos atados al valor seguridad o al valor efectividad, pro-blema que se resuelve para Robert Alexy mediante la ponderación y laprecedencia de uno en frente del otro bajo determinadas circunstanciasa ser determinadas delante de cada caso2.

1 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Trad. Marina Gascón, Trotta, Madrid, 1997, p. 125.

2 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva , Malheiros, São Paulo,

2008, p. 93.



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Los principios ejercen funciones importantes en el ordenamiento ju-rídico, visto que, además de ser la manifestación normativa más próxi-ma a los valores, determinando conductas, sirven para dar unidad al sis-

tema, así como para orientar todo trabajo interpretativo. Otrosí, incidensobre la práctica jurídica, pues obligan la adopción de comportamientosnecesarios para la promoción del estado de cosas deseado.

Así, no se puede desenvolver una búsqueda científica sobre el fun-damento valorativo de la validez de actos jurídicos sin atenerse a unabordaje sobre sus principios. En el tema “invalidez procesal”, algunosganan relevo especial: economía procesal, libertad de las formas, instrumen-talidad de las formas, convalidación y causalidad3. Eso no significa que solo

esos tienen espacio en la discusión o que en ellos se circunscriban lasconstrucciones sobre el plano de la validez en el Derecho Procesal Civil.Apenas son los más relevantes al tema.

II. Principios relativos a la invalidez procesal en especie

1. Economía procesal

La doctrina, de modo general, ha visualizado en la economía pro-

cesal la necesidad de que sean emprendidos esfuerzos para alcanzar elmáximo de efectos, o mejor resultado de la actuación de la ley, con el míni-mo de actividades procesales4.

El uso de la máquina pública genera gastos al Estado y a los par-ticulares. Lógicamente, cuanto más son los actos procesales realizados,

3 Tereza Arruda Alvim Wambier listó uince principios relativos a las invalides procesales: 1. el proceso es

forma; 2. las formas tienen carácter instrumental; 3. no hay nulidad sin perjuicio; 4. las nulidades instituidas principalmente en el inters de las partes; 6. economía procesal; 7. las nulidades relativas solo pueden seralegadas por el interesado; 11. principio de conservación y aprovechamiento; 12. principio de celeridad; 13.

principio de protección; 14. principio de especicidad; 15. principio de ecacia del acto viciado (WAMBIER,Teresa Arruda Alvim. Nulidades do Processo e da Sentença. 4ª ed, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1997,

pp. 139-150). En la lista se encuentran normas ue por la aplicación de la jurista, caso adoptada la clasica-ción de Humberto Àvila, mas se asemejan a reglas ue a principios (4, 5, 7, 14), reglas esas sobre las cuales

persiste fuerte cuestionamiento doctrinario. Además, son listados principios ue, aunue tengan relación conla temática, no traen propiamente contenidos tan íntimos con la invalidez (9, 13) al punto de destacarlos. Porel contrario, se tendría ue subrayar tambin el debido procesal legal, la isonomía, el juez natural, entre otrosue no fueron enrolados. Inclusive, por la propuesta de esta tesis, los principios de nalidad y del perjuicioson elementos de la instrumentalidad de las formas y no ajenos a ella.

4 Por todos, NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 8ª ed. Revista dos

Tribunais, São Paulo, 2004, p. 36.





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uniformidad de la aplicación práctica de la ley por el juez y por el ope-rador jurídico9 de los enunciados legales.

La economía procesal actúa, bajo cierta perspectiva, especialmenteen el control de la utilidad objetiva del proveimiento jurisdiccional, enla verificación de las condiciones de proponibilidad de la demanda, enla conservación de los actos viciados, cuyo fin práctico hubiera sido al-canzado, así como en la posibilidad de pronunciarse condenas atípicas,previniéndose juicios sucesivos10.

Para una aproximación práctica del principio, véanse dos sentenciasdel Supremo Tribunal Federal al respecto. En la primera, se tiene la in-

cidencia de la economía procesal como forma de impedir el desvirtua-miento de las razones valorativas del procedimiento. En el segundo, elSupremo Tribunal Federal convirtió el recurso de embargos de declara-ción en agravo regimental, a modo de posibilitar la actuación específica dela tutela disputada.

Así, en aplicación directa del principio de la economía procesal, elSupremo Tribunal Federal ya decidió que, ante la ausencia de juicio deadmisibilidad en el recurso extraordinario en el tribunal de origen, sehace indispensable el envío al tribunal a quo, inclusive sin cumplimientode la fase procedimental del artículo 542 del Código de Proceso Civil11.

En esa sentencia, el Supremo Tribunal Federal se valió de la econo-mía procesal para ampliar los poderes del juez (en el caso de los minis-tros), suprimiendo etapas del procedimiento preestablecido en el Códi-go de Proceso Civil, teniéndose en cuenta que la finalidad principal del

9 Ibídem , p. 283.

10 Ibídem , pp. 279-280.

11 RESUMEN: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECIBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINARIO. INEXISTENCIA DE JUICIO DE ADMISIBILIDAD EN EL TRIBUNAL DE ORIGEN.RETORNO AL ORIGEN PARA TAL FIN, EXCESIVO FORMALISMO. DISPENSA. PRINCIPIOSDE ECONOMÍA PROCESAL Y DE LA CELERIDAD PROCESAL. DAÑOS INMATERIALES.RESPONSABILIDAD EN LA TRANSFERENCIA DE ACCIONES POR EL DEPOSITARIO.

NATURALEZA CONSTITUCIONAL. Aunue no haya habido juicio de adminisibilidad en el Tribunal deorigen, se dispensa el retorno de los autos al origen para tal n, por aplicación de los principios de la econo -mía y de la celeridad procesal. La cuestión referente a la responsabilidad por la transferencia de acciones porel depositario a tercera persona es de naturaleza constitucional. Agravo regimental al que se niega provei-miento. Embargos declaratorios en el recurso extraordinario n. 414.461/SP. Relator: Min. Joaquim Barbosa.Órgano juzgador: Segunda T. Juzgamiento el 12/06/07. Publicado en el Diario de la Justicia de la Unión el

01/02/08, Ement. Vol. 02305-05, p. 00964.



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EDUARDO SCARPARO

juicio previo de admisibilidad del recurso extraordinario en los tribuna-les es de abreviar la tramitación de recursos sin los requisitos mínimosde procesamiento. En el caso, si se hubieran remitido los autos al tribu-

nal de origen, se tendría una actividad prolongada e inútil, dado que elpropio Supremo Tribunal Federal ya había visualizado el no cumpli-miento de dichos requisitos. De ahí, mediante el principio, orientado enel plano valorativo por la efectividad procesal, actuó inmediatamente,no admitiendo el recurso independientemente del análisis por el tribu-nal de origen.

En otras sentencias, tanto el Supremo Tribunal Federal como elSuperior Tribunal de Justicia han convertido el recurso de embargos de

declaração sobre decisión monocrática en un recurso extraordinario o unrecurso especial en agravo interno12. Justifican la conversión y el incremen-to del poderío al juzgador teniéndose en cuenta los principios de fungi-bilidad y de economía procesal, buscando comprender la voluntad delrecurrente y adaptando la forma electa a la correspondiente. Ello cuan-do los embargos declaratorios pretenden la reforma de la decisión, buscán-dose efectos infringentes sobre la sentencia. De ahí, para evitar que del

juzgamiento de los embargos declaratorios sobrevenga el agravo interno y,considerando la posibilidad formal de conversión, los Tribunales Supe-

riores, de oficio, han convertido el recurso en agravo interno y, en él,apreciado su objeto13.

12 Consígnese auí la preocupación con la falsa sinonimia ue la jurisprudencia viene dando a los trminos“agravo regimental ” y “agravo interno”. Ello porue, el primero solamente tendría incidencia en los casos enue el relator se valga de un poder de conducción de lo hecho, realizándose la vías administrativas de repre -sentante del órgano colegiado, no tratándose el agravo regimental de un recurso, sino de un mero expedienteadministrativo, vez que sin previsión en la ley formal. Ya el agravo interno, con previsión legal en el artículo557, §1, del Código de Proceso Civil, tendría cabida en los casos de juzgamiento monocrático, o sea, de

decisión del recurso, y no de mero procesamiento administrativo del hecho. Sobre el punto, ver CARNEIRO,Athos Gusmão. Recurso especial, agravos e agravo interno, 5ª ed., Forense, Río de Janeiro, 2008, pp. 335-337.

13 Por todos en el STF: RESUMEN: Embargos de declaração en recurso extraordinario. 2. Decisión mono-crática del relator. Embargos de declaración recibidos como agravo regimental (…) REED 383354/ RS -RIO GRANDE DO SUL EMB. DECL. EN EL RECURSO EXTRAORDINARIO Relator(a): Min. GILMARMENDES Decisión: 06/12/2005. Órgano juzgador: 2ª T. DJ 03-02-2006 PP-00087 EMENT VOL-02219-7PP-01418.

Ya en el STJ, a su vez, también por todos, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECIBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. APLICACIN DEL PRINCIPIO DE FUNGIBILIDAD. TASA DE INTERéS. MEDIA DEMERCADO. REEXAMEN DE PRUEBA. SÚMULA 7/STJ. 1. Embargos de declaración recibidos comoagravo regimental , con fundamento en los principios de fungibilidad recursal y de economía procesal (…)EDcl en el Ag. Ag 916.637/RS, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, 4ª T., decidido el 17.06.2008, DJ

30.06.2008 p. 1.



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Se verifica, otrosí, que a pesar de la economía procesal tiene su másfuerte realización en la relación de proporción entre iniciativas de laspartes y del juez, visando a una mejor administración de justicia, por su

lazo con el principio de adecuación, puede irradiarse potencialmen-te en el procedimiento, interesando particularmente al estudio de lainvalidez14.

Por tal correlación que no se da apenas con la adecuación sino conla instrumentalidad, la causalidad y la conservación, se constata la im-propiedad de realizar actos absolutamente innecesarios o repetir actosaprovechables, inclusive aquellos “inadecuados a la acción ejercida”. Así,son los actos “no decisorios del proceso desenvuelto ante autoridad absoluta-

mente incompetente”15. Ello porque actos inútiles implican dispendios in-necesarios, además de obstaculizar el mecanismo judicial16.

En defensa de la economía procesal, Tereza Arruda Alvim Wam-bier usa fuertes términos para apuntar la tendencia de que se “pasepor encima de nulidades, en el sentido de no decretarlas, inclusive lasabsolutas”17. La lógica exprime bien la directiva del principio, pero, téc-nicamente, no se “pasa por encima” de las nulidades, y sí del defecto sobreel acto, dado que la invalidez depende de la decretación y es a ella pos-

terior. En esa línea, la constitución de la invalidez sufre notoria interfe-rencia del principio de economía procesal, a fin de que no sea decretadasino cuando fallen las tentativas de convalidación.

Como el principio de economía procesal no tiene prevalencia nor-mativa sobre otros principios procesales, la alerta de Humberto Theodo-ro Júnior acerca de la ampliación excesiva de su incidencia es realmenteimportante, por lo que cabe su transcripción in literis:

Se debe exceptuar, sin embargo, ue esa actuación de los tribunales superiores bajo el cobijo de la economía procesal no es inmune a críticas. El aumento ue produce el poder del juez es considerable, inclusive paraapreciar el acto con distinción de la manifestación de voluntad del recurrente, ya que tanto los efectos direc-tos e indirectos de los recursos como sus requisitos y sus objetos pueden ser distintos, resultando en conse-cuencias tanto para el recurrente como para el recurrido. En esta sede, no se evaluará tales críticas, sirviendoel ejemplo exclusivamente para ilustración de una aplicación cotidiana del principio de economía procesal.

14 COMOGLIO, Luigi Paolo. Ob. cit., p. 321.

15 KOMATSU, Roue. Da Invalidade no Processo Civil. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1991, p. 254.

16 MILMAN, Fabio. Improbidade Processual: comportamento das partes e de seus procuradores no processocivil. Forense, Río de Janeiro, 2007, p. 111.

17 WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Ob. cit., p. 143.



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“Hay, entretanto, una jerarquía entre los principios, de modo que laeconomía procesal no puede ser usada en perjuicio del derecho al debi-do proceso legal y al sistema del contradictorio, de forma, por ejemplo,

de causar desequilibrio entre las partes y cercenar su defensa”18.

Así es porque se debe pensar el choque entre los valores de segu-ridad jurídica y de efectividad procesal con atención al constitucional.En esa línea, la armonía en la convivencia de los valores procesales sehace indispensable para la consecución de los objetivos principales delproceso. Al final, sin el contrapeso de la seguridad jurídica se tendría latutela definitiva sin el contradictorio, la defensa o la motivación de lasdecisiones: el proceso sería el palco del arbitrio y de la injusticia.

La economía procesal actúa para que solamente los actos procesa-les superfluos no sean practicados o repetidos; no para que actos im-portantes del desenvolvimiento del proceso dejen de tomar curso. “Ob-tener el máximo del proceso con el mínimo dispendio de tiempo y deactividad”19, no significa renunciar a valores importantes al proceso enpro del número de actos practicados. De ahí, el principio en cuestión semuestra insuficiente sobre la temática de la invalidez de los actos en elproceso bajo el nombre de la instrumentalidad de las formas, convali-

dación, conservación de los actos y técnica de reducción de los efectossobre el acto inválido. En esos y en todos los casos en que actúa debe serdosificada a modo de no suprimir otros principios y valores.

2. Libertad de las formas

El principio de libertad de las formas, cuya manifestación más claraen el Código de Proceso Civil brasileño puede ser indagada en el ar-tículo 154, tuvo en su redacción influencia del artículo 148 del Proyecto

18 THEODORO JÚNIOR, Humberto. “Princípios Gerais do Direito Processual Civil”. En: Revista da Ajuris. V. 34, Porto Alegre, jul. 1985, p. 179.

19 NERY JÚNIOR, Nelson. Ob. cit., p. 36.



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Carnelutti20 y de lo que constaba en el artículo 15 del Código de ProcesoCivil de 193921.

En el artículo 154 caput está consubstanciada la libertad de las formas,y en el artículo 244, el principio de la nalidad de las formas procesales.Si esos textos legales no son los más importantes del diploma procesalbrasileño, son al menos algunos de los más representativos de sus di-rectrices valorativas. Ello se explica porque la validez de los actos pro-cesales no está, por medio de los dispositivos, vinculada a la estricta ob-servancia de las formas, sino al alcance de la “ nalidad esencial” del actoprocesal.

Como el acto integra un todo mayor –el proceso– no se puede olvi-dar que las nociones de finalidades remiten a los valores a ser idealmen-te alcanzados con el transcurso de la actividad procesal: la justicia, lapaz social, la seguridad y la efectividad22. En razón de ello, es saludablerecordar que esos valores están presentes, en mayor o menor grado, encada forma procesal. Los valores justicia y paz social se hacen más im-portantes en la consideración general del proceso en cuanto al resulta-do final y a sus reflejos en la estabilidad social. Ya los valores seguridad

jurídica y efectividad protagonizan un constante choque en el curso del

proceso, principalmente sobre la relevancia formal.Si, por un lado, la seguridad jurídica produce la necesidad de previ-

sibilidad y rigidez de los actos procesales, a fin de que ciertos derechosfundamentales sean promovidos, por otro, la efectividad guía en direc-ción a la informalidad sobre los actos del proceso. El artículo 154 expresabien ese combate, ya que permite la libre adopción de formas a los actos

20 Progetto Carnelutti. Artículo 148. “(Libertà di forma). Se una forma data non sia prescritta dalla legge,ogni atto del processo può essere compiuto liberamente nel modo che la esperienza consiglia afnchè se neraggiunga lo scopo” (CARNELUTTI, Francesco. Progetto del Codice di Procedura Civile presentato allaSottocommissione Reale per la riforma del Codice di Prodedura Civile, Parte Prima — Del processo di cog-nizione. CEDAM, Padua, 1926, p. 52).

21 CPC/1939. Artículo 15: “Cuando la ley no prescriba forma determinada, los trminos y actos procesalescontendrán solamente lo indispensable para la realización de su nalidad, no siendo admisibles espacios en

blanco, ni interlineados, tachaduras o enmiendas no corregidas. No se usarán abreviaturas y serán escritos porextenso los números y las fechas”. Jos Carlos Barbosa Moreira tambin comunica la inuencia del artículo150 de la legislación procesal civil del Estado del Vaticano (MOREIRA, Jos Carlos Barbosa, “Il progettoCarnelutti e il Codice di procedura civile brasiliano”. En: Temas de direito processual civil, quinta serie,Saraiva, São Paulo, 1994, p. 204).

22 ÀLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do Formalismo no Processo Civil. 2ª. ed., Saraiva, São Paulo,

2003, p. 65.



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EDUARDO SCARPARO

procesales (efectividad), pero lo hace apenas cuando fuera alcanzada sufinalidad esencial (seguridad).

La libertad de las formas, permitida por el artículo 154 caput, sufre li-mitaciones en función de la gama de derechos fundamentales que emer-gen asociada al valor seguridad jurídica. Por eso, a pesar de ser libres lasformas en el Derecho Procesal Civil brasileño, solamente serán válidaslas realizadas de otro modo que no sea el preestablecido en la ley, si nocausaran perjuicio (a proceso o a la contraparte) y si alcanzaran su fina-lidad esencial.

En forma ejemplificadora, el Superior Tribunal de Justicia decidió,

haciendo expresa alusión al principio de libertad de las formas, que laausencia de inserción del poder23 en las vías ordinarias es pasible de sersuplido por medio de apertura de plazo para la regularización24. Así,que la exigencia del instrumento conste en los autos no es más que unaforma de comprobación de los poderes para actuar en juicio, siendo unadecisión contaminada de un formalismo pernicioso y contrario al artícu-lo 13 del Código de Proceso Civil, aquella que extingue el proceso poresta razón.

En otra sentencia, valiéndose también del principio de libertad delas formas, se reconoció la posibilidad de interposición de agravo de ins-trumento aun cuando esté ausente la certificación de intimación de la de-cisión agravada, pieza obligatoria a la luz del artículo 525, I, del Códigode Proceso Civil. Así, cuando de las demás piezas que constan en el ins-trumento fuera posible evaluar la tempestividad del recurso25, al final, la

23 [N. del T.]: Se ha traducido la frase juntada de procuração por “inserción del poder”, puesto ue todo do-cumento que es anexado al proceso se dice que fue juntado. Asimismo, tal como está empleado en el texto,

procuração equivale al instrumento que contiene el acto del apoderamiento.

24 PROCESO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. INADMISIN DEL RECURSO ESPECIAL POR AUSENCIADE PODER. IMPOSIBILIDAD. APLICACIÓN DEL ART. 13 DEL CPC. PRINCIPIO DE LIBERTAD DELAS FORMAS. 1. La ausencia del instrumento de representación en las instancias ordinarias es un viciosanable, según reza el tenor del artículo 13 del CPC, de forma ue se debe proceder a la apertura de un plazorazonable para la regularización del mandato. 2. Ausencia de motivos sucientes para la modicación de ladecisión. Manutención de la decisión agravada. 3. Agravo regimental no proveído. AgRg en el Ag 438.299/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMERA T., resuelto el 17/10/02, DJ 04/11/2002, p. 165.

25 RESUMEN: PROCESAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPUESTO CON SUSTENTO ENEL ARTCULO 525 DEL CPC. CERTIFICADO DE INTIMACIN DE LA DECISIN AGRAVADA.AUSENCIA DE SU INCORPORACIN. APLICACIN DEL PRINCIPIO DE LA INSTRUMENTALIDADDE LAS FORMAS. 1. La legislación procesal, al disponer sobre el procedimiento de agravo interpuesto

contra decisiones interlocutorias, preceptúa, en el § 1 del artículo 525 del Código de Proceso Civil, en lo



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forma exigida en la ley puede ser mitigada, en caso su finalidad esencialhaya sido cumplida de otro modo.

Sobre la perspectiva principiológica de la libertad de las formas, severifica que, en ciertos casos, las formas procesales pueden perder a lolargo del tiempo su sentido axiológico, volviéndose residuales. Si bienfuere ello deseable, las reglas de Derecho Procesal no siempre se pre-sentan lógicas y racionales, especialmente cuando se tiene en mira susaspectos formales. Tanto es verdad que las formas residuales son muycomunes a los ordenamientos procesales contemporáneos. El fenómenose caracteriza cuando “las formas sobreviven como cuerpo sin alma que el le-

gislador respeta por la fuerza del hábito, no obstante se hayan modicado ente-

ramente las necesidades que las determinaron”26.

Un ejemplo simple de forma residual es la necesidad que, en la pe-tición inicial, conste “el requerimiento para la citación del demandado”, deconformidad el artículo 282, VII, del Código de Proceso Civil. Se percí-base que el simple enjuiciamiento de una demanda, nombrando al de-mandado ya hace presuponer un requerimiento de citación, siendo ple-namente innecesario que tal pedido quede expreso en la petición inicial.

Otro ejemplo, extirpado felizmente de la legislación procesal por lasreformas de la Ley Nº 11.232/05, decía respecto a la carta de sentenciapara la ejecución provisoria de la sentencia, que constaba en los revo-cados artículos 589 y 590 del Código de Proceso Civil. Al final, exigir suextracción por el escribano en vez de la simple inserción de las copiasautenticadas por el propio abogado interesado en la ejecución proviso-ria (actual § 3, del artículo 475-O), se mostraba contraria a la efectividadprocesal, sin ganancias reales a la seguridad jurídica.

concierne a la formación del respectivo instrumento, ser obligatoria la incorporación de copia del certicadode intimación de la decisión agravada. 2. El Derecho Procesal Civil consagra el principio de instrumentalidadde las formas a la luz de la constatación de ue los actos y trminos procesales solamente dependerán deforma especial cuando la ley expresamente lo exija. Cumplida la nalidad del acto, aun en modo diverso, elmismo es considerado válido (artículo 154 del CPC). 3. Verdaderamente, inspirado por ese principio, debeser mitigado el rigor del artículo 525 del CPC, para dispensar, consideradas las peculiaridades del caso, elcerticado de intimación del acto agravado cuando es posible la vericación de la tempestividad del recurso.4. Aferida, en la instancia de origen, por otros medios, que el agravo fue tempestivo, a pesar de la ausencia deincorporación del certicado de intimación de la decisión agravada, pas de nullité sans grief (…). 7. Recursoconocido y proveído. REsp 492.984/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMERA T., resuelto el 17/06/2003, DJ02/08/2004, p. 308.

26 GRECO, Leonardo. “As invalidades processuais e a execução”. En: Revista de Ciências Sociais. Vol. 5, Nº 2,

diciembre 1999, p. 7.



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EDUARDO SCARPARO

Por ser las formas residuales elementos que solamente hacen el pro-ceso más complejo e inaccesible, sin contribuir absolutamente en nadaa los valores que le dan sustento, el Derecho Procesal busca medios de

evitar esa desconformidad entre las formas de la ley y los valores. Paraello, la disposición contenida en el artículo 154 del Código Procesal Civilprecisa ser interpretada del modo más extensivo posible, a fin de mini-mizar las fuerzas del formalismo inútil, que no preserva valor ni poseesentido provechoso a la comunidad.

Así, la libertad de las formas se muestra como un principio extrema-damente relevante al ordenamiento procesal civil. Debe su fuerza a losvínculos entre el proceso civil y los valores que preserva, haciéndose in-

dispensable que su aplicación se dé conforme a la estructura axiológicadel Derecho Procesal.

3. Instrumentalidad de las formas

Una de las distinciones más centrales entre la invalidez en el Dere-cho Privado y en el Derecho Procesal es la guía del principio de la ins-trumentalidad de las formas para la actuación del Derecho sobre los de-fectos formales y circunstancias de los actos jurídicos. En función de ese

principio, la presencia de un vicio en los actos jurídicos no basta parainvalidarlos.

El principio de instrumentalidad de las formas engloba dos facetas bienconocidas de la doctrina nacional y que solamente pueden ser compren-didas conjuntamente: la imprescindibilidad del perjuicio y el desvío de la

nalidad para habilitar al juez a decretar el estado de invalidez27. Al final,“hay correspondencia sustancial entre las expresiones ‘ausencia de perjuicio’y ‘finalidad’”28. Más que eso, finalidad y perjuicio “expresan completamen-

te la disciplina de las nulidades solo si están armónicamente coordinados”29

.

27 Se relacionó, también, al principio de instrumentalidad de las formas, el principio de aprovechamiento. Cfr.PORTANOVA, Ruy, Princípios do processo civil, Editora, Cidade, 1997, pp. 184-195.

28 BEDAqUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. Malheiros, São Paulo,2007, p. 440.

29 DENTI, Vitorio. “Nullità degli atti processuali civili”. En: Novissimo Digesto Italiano. V. XI, VnioneTipograco - Editrice Torinense, Torino, 1957, p. 477. Se mantuvo el trmino “nulidad”, conforme a la redac -

ción del autor, a pesar de ue se preera la terminología “invalidez”.



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La instrumentalidad de las formas es el más importante fundamentoprocesal en materia de invalidez. Se entiende que, siendo la forma ins-trumento, medio, y no fin, para haber invalidez, se debe perquirir que el

acto haya o no alcanzado la finalidad30, sin que –es claro– aquel se hayadado con perjuicio a los derechos fundamentales implicados31.

La definición de Liebman es esclarecedora: “el principio indicado sig-nica que se reconoce a las formas únicamente el carácter de medios usados paraalcanzar determinadas nalidades”32. La característica de medio para que sealcance un fin es ínsita al proceso, partiendo de ahí la fuerza para queese principio permita hacer flexibles las formas muy rígidas33. Lo mismovale para las eventuales circunstancias que la ley exige para el cumpli-

miento del acto, como el tiempo o el lugar de su celebración.No se debe confundir, no obstante, formas y formalismo procesal34.

Al final, la organización del proceso y su estructural conexión con losvalores impone que el proceso sea visualizado no como una simple téc-nica de concretización del derecho material, ajena a valores, sino efecti-vamente como un medio conductor de valores, siendo guiados por ellospara la concretización de justicia.

Por ahora, no se puede olvidar que las formas son importantísimas,pues orientan la actividad jurisdiccional, dándole seguridad y previsi-bilidad. Ellas son obstáculos al arbitrio y constituyen una garantía delos ciudadanos contra el abuso del poder35. Consisten, por lo tanto, eninstitutos necesarios para la manutención del orden y de la previsibili-dad, operando como garantías contra la arbitrariedad36. De ahí, mejorque considerar que haya una prevalencia del fondo sobre la forma,

30 THEODORO JÚNIOR, Humberto. “As nulidades no Código de Processo Civil”. En: Revista de Processo. Nº 30, abr-jun, 1993, pp. 44-45.

31 SANTOS, Moacyr Amaral. “Nulidades Processuais”. En: Enciclopédia Saraiva do Direito. V. 55, Saraiva,São Paulo, 1977-1982, p. 166.

32 LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di Diritto Processuale Civile. V. I, Giuffrè, Milán, 1957, p. 235.

33 BETTI, Emilio. Diritto Processuale Civile Italiano. Foro italiano, Roma, 1937, p. 4: ”Ahora, el proceso estásometido a la observancia de normas instrumentales, pero no está destinado, en último plano, a su cumpli -miento o a su ejecución: porue no es un n en sí mismo, sino un medio al n, y el n remite siempre a laactuación del derecho objetivo sustancial”.

34 Sobre el punto, ver ÀLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Ob. cit. , pp. 6-9.

35 Ibídem , p. 7.

36 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Ob. cit. , p. 141.



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expresándola ajena a valores, es comprender la forma y el fondo en conjunto, sea porque aquella soporta a este, sea porque este le da sentido aaquella.

En la lección de Sálvio de Figuereido Texeira, queda clara la directrizde la instrumentalidad de las formas, al proponer el abandono de la per-niciosa idolatría de las formas, ya que no son ellas “un n en sí mismas yque todas ellas son puestas al servicio de un ideal, la justicia”37. La instrumen-talidad de las formas actúa para minimizar formalismos exagerados queno contribuyen al alcance de las finalidades del proceso. Por otro lado,también se debe tener el cuidado de percibir que el abuso y el arbitriotampoco conducen a la paz social y a la justicia.

La lección de Roberto Poli, por su precisión, merece transcripciónintegral:

“Conforme el tenor del principio de instrumentalidad que inspi-ra e informa toda la disciplina del ejercicio del poder de acción,las formas (de los actos) del proceso no son previstas y prescritaspor la ley para la realización de un fin propio y autónomo, sinoson entendidas y consignadas como el instrumento más idóneopara alcanzar cierto resultado, el cual representa el único y ver-dadero objetivo que a la norma disciplinadora de la forma delacto interesa conseguir”38.

Así, las formas y las circunstancias prescritas en la ley no represen-tan más que el medio más idóneo para alcanzar el resultado, considera-da la abstracción y la generalidad característica del trabajo legislativo.En concreto, nada impide que ese resultado también sea alcanzado porotras innumerables maneras. Lo que no se permite es que el uso alterna-tivo de medios para alcanzar el fin acarree perjuicios.

En esa línea, se puede puntualizar que las normas procesales, pre-vistas bajo la perspectiva de la instrumentalidad de las formas, enca-

jan mejor en el concepto de “proposiciones prescriptivas”, tendientes, por

37 TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Prazos e Nulidades em Processo Civil . Forense, Río de Janeiro, 1990, p. 43.

38 POLI, Roberto. “Sulla sanabilità della inosservanza di forme prescritte a pena di preclusione e decadenza”.

En: Rivista di diritto processuale. V. 51, Nº 2, abr-jun 1996, p. 450.



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definición, a influenciar ciertos comportamiento a seguir en una direc-ción. No se confunden, entonces, con los “comandos” o “proposiciones di-rectivas”, los cuales tienden a realizar esa influencia en grado máximo, al

generar una obligación de adecuación a la prescripción legal39. Se dife-rencia el sistema instrumental del sistema de la legalidad estricta porqueaquel ve en las prescripciones formales la existencia de “normas prescrip-tivas”, mientras que este allí ve “comandos”.

El sistema instrumental “es aquel en que el juez promueve una valo-ración sobre el acto procesal imperfecto considerando, siempre, la fina-lidad del proceso”40. En esa línea, para que se establezca un nexo entreforma y fin, es indispensable que las prescripciones formales y circuns-

tancias sean analizadas por el ángulo funcional41. Funcional y, añádase,consciente de que las formalidades tienen por finalidad el resguardo dederecho fundamentales que, junto a la realización del derecho material yla pacificación representan las finalidades mayores del proceso.

Además de la interpretación funcional, se extrae del principio de lainstrumentalidad de las formas que el respeto a las formalidades apenases necesario en la medida de lo indispensable para el alcance de la fina-lidad y también que la disconformidad formal se torna irrelevante si el

acto viciado alcanzó igualmente la finalidad a la cual estaba destinado42

.

4. Perjuicio

Este principio también proviene de la idea general de instrumentali-dad de las formas para la aplicación del Derecho43. La configuración delestado de invalidez de los actos procesales solo es justificada si de la vi-cisitud del acto deriva un daño al particular o al proceso. Partiéndose deesa idea clave, se verifica que la presencia de perjuicio es indispensable

para la decretación de una invalidez.

39 BOBBIO, Norberto. Studi per uma teoria generale del diritto. Giappichelli, Torino, 1970, p. 40.

40 CONSTANTINO, Lúcio Santoro de. Nulidades no Processo Penal. Verbo Jurídico, Porto Alegre, 2006, p. 36.

41 POLI, Roberto. Ob. cit., p. 450.

42 Ibídem, pp. 450-451.

43 LOPES JÚNIOR, Aury Celso Lima. Ob. cit., p. 341.



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Otrosí, desde ya se hace clara la imposibilidad del análisis del perjuicio pasible de derivación de una inconformidad del acto con el mo-delo legal sin que se atienda a los fines pretendidos con la forma o con

sus circunstancias. Esa actividad conduce en forma indispensable a unanálisis en doble perspectiva: la de la teleología práctica del acto y la di-reccionada a los valores sustentados.

Así, la citación tiene por finalidad práctica llamar al demandado alproceso, comunicándole de su existencia, lo que conduce que le seanpropiciadas oportunidades de amplia defensa y de ejercicio del DerechoConstitucional del contradictorio. De ahí, la ausencia de citación hace alproceso inválido en relación al demandado no citado, tal como pregona

el artículo 214 del Código de Proceso Civil.Sin embargo, no se debe juzgar la existencia de perjuicio perquirién-

dose exclusivamente sobre la finalidad práctica, bajo pena de producirseuna lógica endosistemática meramente formal, reducida a lo instrumen-tal y, por eso, ajena a la dinamicidad de la vida y de los valores que per-mean el proceso.

Como el valor que sustenta la finalidad puede ser quebrantado conla inconformidad formal, la incidencia del principio del perjuicio puedeimponer análisis profundos. En otros términos, es indispensable atener-se también al fundamento valorativo. La citación regular del demanda-do protegerá el valor de seguridad jurídica, en la perspectiva de estabili-dad de la preservación de los derechos fundamentales ligados al EstadoDemocrático de Derecho, principalmente representado por las prácticasde democracia activa en el proceso. Realizada la citación de modo vicia-do que imposibilite de tal manera la concreción de los derechos funda-mentales y valores a ella atados, se hace clara la presencia del perjuicio

y, consecuentemente, de la necesidad de invalidación.Cumplidas las finalidades valorativas del acto procesal, las formas

se vuelven mero instrumento de adorno. En Brasil, la inserción del perjuicio como noción elemental sobre la invalidez está ausente en el § 1 delartículo 249 del Código de Proceso Civil, enunciado que puede ser com-prendido como regla o como principio, conforme las circunstancias deaplicación. Luego, en seguida, el § 2 del mismo artículo apunta para unasituación ejemplificativa sobre la actuación de la norma, hipótesis que sepuede relacionar con lo dispuesto en el artículo 285-A.



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Por tener gran importancia, proyecta efectos sobre toda la sistemáti-ca del proceso, y a la vez está asociado a sus directrices. De ello emananotros corolarios del principio de la instrumentalidad de las formas, tales

como la necesidad de impedirse daños a aquellos que deben valerse delproceso para accionar o defenderse y el deber del proceso de dar a quienfuera el titular todo su derecho44. Además, deben ser excepcionales loscasos en que el proceso concluye sin decisión de mérito45.

La caracterización del perjuicio puede darse tanto en frente de losprimeros objetivos del acto como para con los valores que lo sustentan.En razón de eso, se hace imposible comprender los alcances del conteni-do del perjuicio sin tener presente claramente las peculiaridades axioló-

gicas que lo circundan. Otra no puede ser la conclusión sino en la que elprincipio del perjuicio tiene conexión indisociable con el principio de lafinalidad, objeto de análisis a seguir.

5. Finalidad

Al lado del principio del perjuicio debe estar el alcance de la fina-lidad: ambos llenan el contenido del principio de instrumentalidad delas formas. Nótese que habiendo el acto cumplido la finalidad y ausente

cualquier mal a las partes o al proceso, la repetición o rectificación delacto será absolutamente inútil y producirá una violación frontal al valorefectividad sin cualquier ganancia real de seguridad.

La invalidez no tiene aplicación cuando el juez pudiera constatar, in-clusive a posteriori, que no obstante la inobservancia formal el acto alcan-zó su finalidad. Sin embargo, la finalidad a preservarse no estará apenasatada al aspecto subjetivo del practicante del acto, y sí a la finalidad ori-ginaria de la ley, a ser perquirida en las razones para exigirse una forma

dada46

.

44 POLI, Roberto. Ob. cit., p. 450.

45 “Por ello ue las soluciones procesales de extinción del hecho sin juzgamiento de mrito ue constituye lalide, principalmente por la alegada falta de presupuesto procesal de validez, deben constituirse en materiade juzgamiento excepcional por el juez, solamente así decidiendo cuando no haya ninguna posibilidad deremoción del obstáculo, ue le impidiese avanzar al juzgamiento del meritum causae” (CARVALHO, JosOrlando Rocha de. Teoria dos Pressupostos e dos Requisitos Processuais. Lúmen Juris, Río de Janeiro, 2005,

p. 203).

46 REDENTI, Enrico, Diritto Processuale Civile. V. I, Giuffrè, Milán, 1957, pp. 231-232.



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Su previsión se deduce de la lectura del artículo 244 del Código deProceso Civil la cual, recuérdese, no debe ser realizada disociada de loque consta en el artículo 154. El alcance de la finalidad y la libertad de

las formas atado a la ausencia de perjuicio inciden como punto de flexi-bilización directa sobre todos los actos contaminados con algún defectoformal47.

En este momento, las teorías acerca de la naturaleza de la invalida-ción (sanción o consecuencia) pueden contribuir mucho a la compren-sión de la extensión del principio de la finalidad sobre el sistema de lainvalidez procesal. Es común que la doctrina prevea en la invalidez lanaturaleza de sanción y, más específicamente, de una pena. Se trataría

de una reacción del ordenamiento por el empleo de medios inadecua-dos al alcance de una meta elegida por el propio sistema. Se dice que“el acto inválido es el que contiene un acto ilícito, cuya sanción es lanulificación”48. Se dotó de naturaleza sancionatoria a la invalidez paraexplicar una doble función: prevención y represión49.

Contrariando esa postura, y con el apoyo en las enseñanzas de Her-bert Hart sobre las distinciones entre normas imperativas y potestativas,sustenta Carlos Alberto Àlvaro de Oliveira que estas últimas normas co-

nectan clases de acciones a consecuencias jurídicas. Por ello, su lesiónno induce a un ilícito, y sí a una acción inválida, no apta de alcanzar sufinalidad. La invalidez “expresará, entonces, la inidoneidad de algunaacción para poder alcanzar las consecuencias jurídicas a que se propusocomo fin el agente”50.

Los conceptos de validez o invalidez “no interfieren de modo algu-no con aquellos de licitud o ilicitud”51. Por eso, hablar de invalidez como

47 “La regla de oro en este materia consiste en considerar plenamente válido el acto si, realizado de otra forma,alcanza su nalidad esencial” (ÀLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Ob. cit., p. 205).

48 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo deConhecimento. V. I, 10ª ed., Ius Podivm, Salvador, 2008, pp. 249-250.

49 AULETTA, Ferrucio. Nullità e “inesistenza” degli atti processuali civili. CEDAM, Padua, 1999, p. 61.

50 ÀLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “Notas sobre o conceito e a função normativa da nulidade”. En:ÀLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Saneamento do processo: Estudos em Homenagem ao ProfessorGaleno Lacerda. Sergio Antônio Fabris, Porto Alegre, 1989, p. 138. En el mismo sentido, no admitindo elcarácter sancionatorio de la invalidez: KOMATSU, Roue. Ob. cit., pp. 181-188.

51 MINOLI, Eugenio. L’acquiescenza nel processo civile. Dottor Francesco Vallardi, Milán, 1942, p. 150. En el

original: “non interferiscono in alcun modo con quelli di liceità ed illiceità”.



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sanción es imposible, dado que la sanción siempre indicará una reaccióndel ordenamiento a la violación de un precepto de carácter imperativo,portadora de un deber jurídico, al paso que, en el proceso civil, emerge

la naturaleza de instrumentalidad de sus normas52.

Percíbase que normalmente las normas de proceso, especialmentelas procedimentales, son reglas que no imponen deberes a ser cumpli-dos bajo pena de sanciones, sino que definen los modos cómo los actosdeben ser practicados. Por el hecho de que las primeras separen los com-portamientos lícitos de los ilícitos, las consecuencias para el incumpli-miento son sanciones; ya la observancia de las segundas produce faltade idoneidad de las consecuencias jurídicas del acto53. Por eso, tampoco

se concuerda en dar a la invalidación la naturaleza de sanción por el in-cumplimiento de formas. La invalidación es apenas una consecuencia dela inidoneidad del acto54.

No se puede leer sin reservas la contribución de Edson Malachinicuando afirma que las categorías de invalidez de los actos procesales nodifieren antológicamente de las categorías del derecho privado55. Elloporque, aunque sean visualizadas en el mismo plano de análisis, te-niendo elementos comunes a la teoría general del Derecho, la invalidez

procesal y material son sustancialmente distintas, puesto que la esenciadel acto jurídico a ser apreciada lo será en conformidad con los valoresinherentes a la disciplina.

El núcleo impulsor del Derecho Procesal Civil está en los valo-res fundamentales que el proceso alberga en su función primordial:la pacificación con justicia, debiendo, para ello, coordinar armónica-mente los valores de la seguridad y efectividad. Siendo el proceso unmedio para alcanzar esa finalidad, salta a la vista la característica de

52 Ibídem, p. 151.

53 ÀLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto, “Notas sobre o conceito e a função normativa da nulidade”. Ob.cit., pp. 132 y 138.

54 “Nulidad no es pena, aunue las leyes y los juristas digan, a cada paso, ‘bajo pena de nulidad’. Es con -secuencia de la violación de la ley de forma ue se atribuirían, si no fuese nula, algún o algunos efectos”(MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. T. III , 4ª ed.,Forense, Río de Janeiro, 1997, p. 365).

55 MALACHINI, Edson Ribas. “Das Nulidades no Processo Civil”. En: Revista Forense. Vol. 261, Río de

Janeiro, jan/mar, 1978, p. 163.



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EDUARDO SCARPARO

instrumentalidad de las formas procesales, que repercute en diferentesconsideraciones sobre la teoría de la invalidez.

Así, mientras que los actos contractuales de Derecho Privado tienensu validez determinada por un análisis principalmente subjetivo de la fi-nalidad –la voluntad de los pactantes–, en el Derecho Procesal la validezbusca resguardo en una finalidad objetiva, identificada con la causa delacto, siendo la voluntad apenas subsidiaria y limitadamente conside-rada como pasible de producir una invalidación. En todos los casos, elDerecho no permite que determinado acto produzca las consecuencias

jurídicas pretendidas porque el modo cómo el acto fue practicado va encontra de los fundamentos del sistema al cual se afilia.

En esa línea, es inválido el contrato practicado mediante dolo por vi-ciar la voluntad de uno de los contratantes, resultando en desigualdadesy vicisitudes en el ejercicio de la autonomía privada. También es invá-lido el proceso con cercenamiento de defensa por impedir el desenvol-vimiento del proceso debido, con respeto a los derechos fundamentalesque le son inherentes. En el fondo del análisis de la validez de los actos

jurídicos y, específicamente, de la finalidad de los actos procesales estála preservación de sus valores.

Por finalidad del acto se debe entender no la intención de quien lopractica (aspecto subjetivo), sino la función de que la ley le atribuye –lacausa– (aspecto objetivo), y que puede ser alcanzada a pesar del vicio.En las palabras de Zanzucchi: “La finalidad del acto debe ser valoradaobjetivamente, en las finalidades del proceso, no subjetivamente, en lasutilidades que de aquel acto la parte gustaría producir”56.

La ley, por su parte, usa las formas para preservar ciertos valores,apenas constatables mediante la aproximación del proceso con la Cons-titución. De lo contrario, si no instituyó la forma o la circunstancia conese propósito constitucional-valorativo, apenas se tendrá una formaresidual.

Véase la enseñanza de Carlos Alberto Àlvaro de Oliveira:

56 ZANZUCCHI, Marco Tullio. Diritto Processuale Civile. Vol. I, 6ª ed., Giuffrè, Milán, 1964, p. 449.



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“Las prescripciones formales deben ser siempre apreciadas con-forme su finalidad y sentido razonable, evitándose toda exage-ración de las exigencias de forma (…) La forma no puede ser

colocada ‘más allá de la materia’, por no poseer valor propio, de-biendo, por razones de equidad, la esencia dominar a la forma.La no observancia de formas vacías no implica perjuicio, pues laley no reclama una finalidad hueca y vacía”57.

La finalidad de la forma no es tutelar algún valor intrínseco al actoprocesal. Las simples formas no poseen valor propio, sin embargo, losactos procesales reunidos y practicados con vista a los objetivos delproceso, protegen valores a ellas externos58. Ello porque la forma es un

instrumento de la técnica –que, por definición, no contiene valores–. Apesar de no representar valores, las técnicas son instituidas para prote-gerlos y jamás para de ellos ser protegidas. Por eso la búsqueda de lafinalidad de la forma está íntimamente vinculada a los valores del pro-ceso, presentes no en la forma o en sus consecuencias, sino en el forma-lismo procesal.

6. Convalidación

Al lado de los principios de la instrumentalidad de las formas y deeconomía procesal, hay otro con núcleo valorativo semejante. Se tratadel principio de convalidación o de sanación, cuya relación con los pri-meros es tan fuerte que ya se justificó ser un principio de ellos resultan-te59. Convalidar o sanar quiere decir reestablecer, curar, verbos que indicanpor sí solos el sentido del principio: los actos viciados deben ser, en lamedida de lo posible, curados de esas vicisitudes60.

57 ÀLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto, Do Formalismo no Processo Civil . Ob. cit., p. 200.

58 BEDAqUE, Jos Roberto dos Santos. Ob. cit., p. 418.

59 PISTORI, Gerson Lacerda. Dos princípios do processo: os princípios orientadores. LTR, São Paulo, 2001, p. 129.

60 No se adoptará para los nes de esta investigación, por ser irrelevante para el Derecho Procesal, la distinciónconceptual proclamada otrora entre convalidación y saneamiento, que atribuye a la convalidación el aparta-miento de vicios mediante omisiones –como el decurso del tiempo–, y al saneamiento como acto fruto de unavoluntad consciente y expresa, típica del derecho material. Para profundizar en la distinción, auí no acogida,ver MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: Plano da Validade. Saraiva, São Paulo, 2004, pp.

230-231.



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Es relevante distinguir entre la convalidación del vicio y la convalida-ción de la invalidez. Justamente por no bastar para la invalidación la pre-sencia de un vicio, tampoco siempre será necesario atacar el vicio para

fines de impedir un decreto de invalidez. Así, se da cuando el defectoverificado es irrelevante para el alcance de las finalidades esenciales delacto, o cuando aquel que soporta un perjuicio derivado del desvío con-cuerda con la práctica del acto de la manera cómo fue realizada.

La convalidación se da cuando, ante la presencia del defecto, inci-den técnicas capaces de volverlo irrelevante al punto de no influenciaren la validez del acto relacionado. Por ello, se dice, que la convalidaciónposee también una función preventiva, imponiendo medidas a ser to-

madas por el juez para que no sea necesaria la decretación total de lainvalidez, como ocurre cuando se determina la enmienda a la peticióninicial (artículo 284) o la exhibición del instrumento de representaciónfaltante (artículo 13)61.

Los alcances del principio son más amplios que la “cura” de viciosformales o circunstanciales de actos procesales, ya que la convalidaciónprotege los actos realizados para impedir la decretación de invalidez,aun sin excluir las vicisitudes. Hay entre los principios de la conva-

lidación, de la economía procesal y de la instrumentalidad una fuertecorrelación.

En razón de ello, es mejor considerar que ese principio no actúa paraconvalidar los vicios del acto, sino propiamente para apartar los malesque los desvíos puedan generar, sean estos anteriores o posteriores a lainvalidación. Así, en caso se presenten perjuicios con el vicio constata-do, el principio de la convalidación buscará formas de extirpación de losdaños, de modo que el acto pueda ser aprovechado, aun con la dispari-

dad entre el acto practicado y el acto previsto en el esquema de la ley. Laprimera conclusión acerca del tema es que la actividad convalidatoria notiene como centro de estudio el vicio, y sí los perjuicios y los desvíos dela finalidad derivados de esa deformación.

La convalidación es un principio general que incide sobre todoen el sistema de invalidez. Por eso, de inicio, cualquier acto procesal

61 TESHEINER, Jos Maria Rosa y BAGGIO, Lucas Pereira. Nulidades no Processo Civil brasileiro. Forense,

Río de Janeiro, 2008, pp. 84-85.



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defectuoso es pasible de sanación. La convalidación es un verdadero re-medio y sirve para reparar y eliminar las consecuencias nocivas de lapresencia de vicio en el acto62, pues lo cicatriza, reforzando su aptitud

para producir efectos por la expurgación de los perjuicios al proceso queel vicio pueda generar.

Los principios de economía procesal, de la instrumentalidad de lasformas –en las acepciones perjuicio y nalidad– y de convalidación po-seen intensos vínculos entre sí, debiendo siempre ser pensados con-

juntamente. Todos son vinculados y sustentados primordialmente porel valor efectividad del proceso. Constituyen, entonces, contrapesos alvalor seguridad, que determina la adopción de formas y circunstancias

preestablecidas para la práctica de actos procesales.La actuación del principio de convalidación puede ser anterior o

posterior al decreto de invalidación. En el primer caso, la no convalida-ción puede ser vista inclusive como un presupuesto de invalidación63.De esa forma, para que un acto tenga sus efectos extirpados por un de-creto de invalidez antes deberá tener sobre sí el tamiz infructífero de lasnormas de convalidación. En el segundo, el acto ya invalidado asumeel estatus de válido por la expurgación de alguno de los elementos que

permitieron su invalidación.En el sistema jurídico procesal brasileño son irrelevantes los defectos

anteriores al decreto de invalidez cuando hubiere, en los casos en quelos valores e intereses lo permitieran: la ausencia de perjuicio sumadoal alcance de la finalidad del acto, la aquiescencia, la preclusión y la au-sencia de legítimo interés. Después de la invalidación, el principio deconvalidación actúa en las formas de ratificación, de conversión, de con-servación y de reducción de los efectos del acto inválido, técnicas cuya

descripción escapa a la finalidad del presente ensayo.La convalidación impeditiva del decreto de invalidez actúa au-

tomáticamente, sin exigir ninguna actividad procesal posterior a la deproducción del acto para tomar lugar. Sobre determinado acto defec-tuoso inciden positiva e inmediatamente las reglas de convalidación,

62 CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del Proceso Civil . V. I., EJEA, Buenos Aires, 1959, pp. 546-547.

63 KOMATSU, Roue. Ob. cit., pp. 242-246.



520

EDUARDO SCARPARO

volviendo irrelevante el defecto para fines de sustentar un decreto deinvalidez. A partir de entonces, se puede impedir la constitución de eseestado.

El modo de actuación del principio más común es la convalidaciónanterior. Por medio de ella, determinado acto viciado hace al vicio auto-máticamente irrelevante si, por ejemplo, está ausente el perjuicio y hu-biere sido alcanzada su finalidad, con la preservación de los valores aser protegidos por el modelo previsto en la ley. Por eso, la omisión noproducirá ninguna consecuencia en el curso del proceso. La convalida-ción actúa, en ese caso, como una norma negativa, al impedir la consti-tución del estado de invalidez.

Podrá haber, también, sanación posterior al decreto de invalidez.Imagínese que fue realizada una subasta pública para enajenar el biensin la comunicación al ejecutado, como prevé el artículo 687, § 3. Proce-dida la subasta y antes de firmar la carta de adjudicación, teniendo encuenta los requisitos de ley, el juez invalida el acto de enajenación. Enacto subsecuente, el propio ejecutado se manifiesta pretendiendo la re-validación de la expropiación, por el alto valor de la puja. Se está frentea un caso de aquiescencia posterior, propia para sanar la invalidez. Así

es porque el detentor del interés alcanzado (en el caso preponderamenteprivado) se manifestó favorablemente a la preservación del acto, habien-do este alcanzado integralmente su finalidad. Véase, pues, que es posi-ble la convalidación posterior a la decretación de la invalidez, impor-tando en la cesación del respectivo estado, permitiendo al acto producirnormalmente sus efectos propios. Al final, ningún perjuicio se verificó ala seguridad, valorándose la efectividad.

La incidencia de las normas de convalidación está siempre vuelta

a la preservación del valor efectividad, pero solamente puede ocurrircuando no proporciona daños de importancia al valor de la seguridad jurídica, análisis que exige la ponderación en el caso concreto64. Con-cluyendo ese tópico, es correcto afirmar que la insanabilidad de unacto es excepcional65, no pudiéndose, a priori, establecer especies de

64 Esta ponderación concreta debe darse mediante la aplicación del postulado de la proporcionalidad, como fuedestacado por AMARAL, Guilherme Rizzo do. Cumprimento e Execução da Sentença sob a ótica do forma-lismo-valorativo. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2008, pp. 81-92.

65 CARNELUTTI, Francesco. Ob. cit., p. 546.



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normas no-susceptibles de convalidación. El análisis de los valores e in-tereses sobre el proceso y las consecuencias de la invalidación o de larevalidación son los soportes lógicos para la verificación de la incidencia

del principio de la convalidación.

7. Causalidad

El último principio destacado se asienta especialmente en funciónde que el proceso es una especie de procedimiento realizado en contra-dictorio66. La causalidad se relaciona íntimamente con la organizaciónlógica del proceso para que haya racionalidad en la estructura del proce-dimiento, a fin de que, por ejemplo, la contestación proceda a la petición

inicial67.El artículo 248 del Código de Proceso Civil, primera parte, es el

punto de partida de la norma. El enunciado en cuestión puede llevar lacaracterización tanto de un principio como de una regla. Al indicar lanecesidad de una secuencia lógica de los actos procesales, la previsibi-lidad del procedimiento y un balance particular entre la seguridad jurí-dica y la efectividad, en la medida que la causalidad regula cuáles actosprecedentes son necesarios a la concretización efectiva de las finalidades

de los actos que los procedieran, sugiere la existencia de un principio.Por otro lado, el texto legal puede ser aplicado como regla, si la atenciónse vuelve con prioridad a la descripción del enunciado, como se da porla verificación de la inexistencia del precedente necesario al acto poste-rior, oportunidad en que se vale del enunciado para conducir a la conse-cuencia descrita: la invalidación. En el presente ítem, se tratará primor-dialmente de la expresión principal de la causalidad.

El principio de causalidad tiene íntima conexión con la característi-

ca procedimental del proceso. La organización procedimental se liga ala idea de que el proceso está ordenado para la prosecución de deter-minadas finalidades. Por ello la actividad legislativa de organizar la se-cuencia no es arbitraria68. Entonces, se puede comprender la noción más

66 FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. CEDAM, Padova, 1996, p. 82.

67 NERY JÚNIOR, Nelson. Ob. cit., p. 36.

68 SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo: o dogma da irrelevância da vontade na interpretação e nos vícios do

acto postulativo, Coimbra editora, Coimbra, 2003, p. 115.



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EDUARDO SCARPARO

elemental sobre la causalidad: las series de actos procesales son medioso expresiones de actividades para un fin, siendo que los actos se coliganunos a otros, proviniendo de ahí el principio69.

El principio de la causalidad tiene base valorativa en la seguridad ju-rídica, ya que exige que los actos preliminares y de los que dependan losposteriores sean perfectos para que estos sean válidos. Se trata de unaconsecuencia lógica del encadenamiento de los actos del procedimiento.El valor efectividad actúa para que solo sea posible esa invalidación sihubiera estricta relación de dependencia de los actos. Así, no se invalidatodo el proceso, sino apenas el acto o actos en los cuales el defecto reper-cutió negativamente.

El procedimiento está formado por series de actos. En estas series, serealizan actos en función de un vínculo conclusivo final, siempre en con-tradictorio, existiendo la imperiosidad de actos precedentes y condicio-nantes para la validez de los posteriores. Así, por ejemplo, la aprobaciónde la prueba pericial (artículo 421) precede al ofrecimiento de preguntasal perito* (artículo 422, § 1), que precede la realización de la pericia (ar-tículos 429 a 433), que precede a la impugnación del informe pericial** por los asistentes técnicos (artículos 433, parágrafo único). Por coheren-

cia lógico-causal, será causa de invalidación de la pericia, en caso unade las partes no haya tenido la oportunidad de ofrecer sus preguntas alperito, elemento condicionante de la producción probatoria ahora apre-ciada. De ahí, se concluye que en cada serie de actos del procedimiento,los actos condicionantes presentarán efectos preparatorios y serán pre-supuestos de validez del acto conclusivo. Ejemplo habitual de ello sonlas consecuencias sobre los actos practicados por el juez absolutamenteincompetente (artículo 113, § 2, CPC).

La validez del proceso tendrá verificación durante todo su procedi-miento, porque ocurrirá sobre la práctica de sus actos interiores, cadacual en su tiempo. La validez del acto conclusivo depende de la exis-tencia y de la validez de los actos condicionantes, necesarios que inte-gran la cadena procedimental. Así, “si uno o más actos del proceso están

69 SANTOS, Moacyr Amaral. Ob. cit., p. 167.* [ N. del T.]: El autor emplea el trmino “oferecimento de uesitos”, en tanto ue “uesitos”, en este contexto,

alude a “preguntas escritas”.

** [ N. del T.]: El trmino “laudo pericial” euivale exactamente a “informe pericial”.



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viciados, como en las carencias de legitimación, de jurisdicción y decompetencia, inciden sobre todos los actos del proceso, porque las re-glas relativas conciernen a toda la serie”70. Esa idea es representada en el

Código de Proceso Civil brasileño en su artículo 248.

El análisis de validez de los actos componentes de la serie será con-génere a su formación, y la validez del acto conclusivo dependerá de losactos condicionantes de aquella. De esa forma, si es añadido un requisi-to legal posterior a algún acto ya realizado en la serie, será válido el actoy sobre el proceso surtirá sus efectos igualmente que el procedimiento yel acto conclusivo sobrevengan a la vigencia de la nueva legislación.

Imagínese que, en un proceso de conocimiento, se procedió a la cita-ción regular por carta AR. Días antes del juzgamiento de apelación entróen vigor una nueva ley que extingue la modalidad de citación por cartacon aviso registrado, debiendo, a partir de entonces, ser realizada siem-pre por medios electrónicos o por el oficial de justicia. Aquella citaciónserá válida, porque al tiempo en que se constituyó estaba de acuerdocon el Derecho. La sentencia también será válida, porque su elementocondicionante precedente es plenamente regular, inclusive después dela vigencia de la ley nueva.

III. Conclusiones

Por el estudio de los principios con incidencia más importante en elcampo de la validez procesal, se percibe que, así como todo el derechoprocesal, su sistema de invalidez está orientado por los valores de se-guridad jurídica y efectividad. Se crea un complejo sistema de ponde-raciones valorativas en el campo deóntico, adaptando la axiología a lascaracterísticas del Derecho Procesal. De tal suerte, no se puede dejar de

comprender que el plano de la validez en el Derecho Procesal remite aun análisis axiológico de los soportes formales y circunstanciales. Y elloporque el derecho al proceso es un derecho fundamental orientado porlos valores positivados en el orden constitucional.

70 FAZZALARI, Elio. Lezioni di Diritto Processuale Civile. V. I, Processo ordinario di cognizione. Cedam,

Padova, 1985, p. 76.



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EDUARDO SCARPARO

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27. NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na ConstituiçãoFederal. 8ª ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2004.





ÍNDICE GENERAL





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ÍNDICE GENERAL


PARTE ILa Nulidad Procesal en el Derecho Peruano

Hacia la construcción de una teoría de la ineficacia

procesal en el proceso civil peruano

Renzo I. Cavani Brain

I. A manera de justicación ............................................................................... 11II. Proceso y derecho material desde la Constitución ........................................ 14III. Vicio, nulidad e inecacia procesal ............................................................... 60

La nulidad de la sentencia por omisión de pronunciamiento.

Un viejo vicio que se resiste a desaparecer

Eugenia Ariano Deho

I. Un muy simple problema sucesorio .............................................................. 159II. Hacia la solución del problema ..................................................................... 161III. (...) Y la cuestión “impediente” de la Sala Suprema ..................................... 161IV. La “accesoriedad” como conexión objetiva: sus consecuencias. Las

excepciones al artículo 85 del CPC ............................................................... 162V. Sigue. La posibilidad de planteamiento post interposición de la demanda ... 166

VI. Sigue. Las consecuencias del artículo 87 del CPC. Crítica ........................... 167VII. La omisión de pronunciamiento entre el CPC de 1912 y el CPC de 1993 ... 169VIII. El tantum devolutum quantum appellatum y el “poder de integración” ....... 172IX. De regreso al caso ......................................................................................... 174X. Reexiones conclusivas ................................................................................ 176



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ÍNDICE GENERAL

Medios de impugnación y nulidad procesal

Karla Vilela Carbajal

I. Introducción ................................................................................................... 179II. Medios de denuncia de actos nulos ............................................................... 180III. Otros medios de impugnación de nulidades .................................................. 214IV. Conclusiones ................................................................................................. 217

La nulidad en el nuevo proceso penal peruano

Percy Velásquez Delgado

I. Introducción .................................................................................................. 223II. Cuestiones generales sobre la nulidad procesal ............................................ 225III. La nulidad en el Código Procesal Penal ........................................................ 251IV. A manera de conclusión ................................................................................ 269

Tropezó de nuevo y con la misma piedra:

La nulidad en el Código Procesal Penal de 2004

Alcides Mario Chinchay Castillo

I. Premisa .......................................................................................................... 271II. El onceno inciso ............................................................................................ 273III. El CPP de 2004: ¿en búsueda de una limitación? ....................................... 280IV. Una digresión sobre el acto y la tecnología ................................................... 281V. La nulidad y la casación ................................................................................ 288VI. El tema de la nulidad ..................................................................................... 291

La nulidad en el Código Procesal Penal del 2004

Carlos Machuca Fuentes

I. Introducción .................................................................................................. 295II. La nulidad como instituto jurídico. Hacia una denición ............................. 296III. La nulidad en el Código de Procedimientos Penales .................................... 297IV. Principios generales que rigen en materia de nulidad en el Código Procesal

Penal del 2004 ............................................................................................... 299



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V. Clases de nulidad ........................................................................................... 301VI. El saneamiento procesal ................................................................................ 304VII. Los efectos de la nulidad ............................................................................... 304

VIII. Conclusión ...................................................................................................... 305

La nulidad de los actos administrativos según la normativade contrataciones del Estado. Breves apuntes en relación al

procedimiento administrativo

Cristhiam León Orosco

I. Introducción .................................................................................................. 307II. Una primera aproximación sobre el procedimiento administrativo .............. 309

III. En torno al acto administrativo. Denición conceptual ................................ 313IV. El concepto de acto administrativo en la Ley de Procedimiento Administrativo

General - Ley Nº 27444 ................................................................................ 316V. El régimen de la nulidad en los actos administrativos .................................. 319VI. La nulidad en los procesos de selección según la normativa de contrataciones

del Estado ...................................................................................................... 320VII. Jurisprudencia del Tribunal en torno a los actos declarados nulos ............... 323VIII. La nulidad en los procedimientos administrativos sancionadores ................ 343IX. Nulidad de los actos administrativos, presunción de validez y recurso de

reconsideración ............................................................................................. 346X. Nulidad de resolución que afecta el derecho a la defensa ............................. 354XI. Consideraciones nales ................................................................................. 356

La revisión de la nulidad de los contratos administrativos en elrégimen peruano de compras estatales: protestas y propuestas

César R. Rubio Salcedo

I. Presentación .................................................................................................. 361

II. El rgimen de la nulidad de ocio de los contratos administrativos en laLCE ............................................................................................................... 362

III. La trasgresión del principio de presunción de veracidad como conducta pasible de la potestad sancionadora del Tribunal .......................................... 371

IV. Protestas y propuestas ................................................................................... 380V. Conclusiones ................................................................................................. 387



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ÍNDICE GENERAL

PARTE IILa nulidad procesal en el derecho comparado

Las nulidades procesales en el derecho comparado

Lorenzo Zolezzi Ibárcena

I. Introducción .................................................................................................. 393II. Objetivos ....................................................................................................... 394III. Reexión nal ............................................................................................... 410

El problema de la invalidez de los actos procesalesen el Derecho Procesal brasileño contemporáneo

Daniel F. Mitidiero

I. Introducción .................................................................................................. 415II. Proceso, cultura y lógica jurídica .................................................................. 415III. Existencia, validez y ecacia de los actos procesales ................................... 416IV. Especícamente el problema de la forma y de la invalidez en el Derecho

Procesal Civil brasileño ................................................................................. 419

V. Conclusiones ................................................................................................. 430

La invalidación de los actos procesales

en el proceso civil brasileño

Fredie Didier Júnior

I. Consideración introductoria .......................................................................... 437II. Nociones básicas sobre los planos de la existencia, validez y ecacia de los

hechos jurídicos ............................................................................................. 438III. Sistema de invalidez procesal. Reglas ........................................................... 444

De las nulidades procesales

Augusto Tanger Jardim

I. Introducción .................................................................................................. 473II. De la doctrina brasileña acerca del tema ....................................................... 474III. Conclusión ..................................................................................................... 490



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Principios procesales e invalidez

Eduardo Scarparo

I. Nociones generales de principios en el Derecho Procesal ............................ 498II. Principios relativos a la invalidez procesal en especie .................................. 499III. Conclusiones .................................................................................................. 523





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