El Consejo Superior de Ciencia se com-pone de siete niembros, seis de Ios cualesIos nomina el Presidente de la Repblicaa proplresta en terna del mismo consejo yuno es designado por el Consejo Superiorde Desarrollo Tecnolgico. Este ltimo secompone de cinco miembros y es presididopor el Presidente de CONICYT.

Los Consejos para efectos de coordi-nar los concursos de proyectos recurrena los llamados "Grupos de Estudios" quetienen por misin denominar los rbitrosque deben juzgar cada proyecto y verificarla solvencia de sus informes. Uno de estosGrupos de Estudios es el de CienciasJur-dicas y Polticas.

En la clasificacin de las disciplinas queson consideradas en los concursos FONDECYT,el Derecho aparece en la agrupacin deno-minada "CienciasJurdicas, Econmicas yAdministrativas". La categora "Derecho" sedesglosa en Derecho Comercial, IndustrialyMinero (188), Derecho Comparado (189),Derecho Econmico (190), Derecho delAmbiente (191), Derecho InternacionalPblico y Privado (192), Derecho Penal(193), Derecho Privado (194), DerechoProcesal (195), Derecho Pblico (196), De-recho Romano (I97), Derecho del Tiabajo(198), Historia yFilosofa del Derecho (199),Criminologa (200), y Otras especialidadesdel Derecho (20i ) .

La participacin de las cienciasjurdicasen el mecanismo de FONDECYT ha sido cre-ciente pero en el contexto global todavamuy escasa. Los indicadores agrupan en unsolo rubro las cienciasjurdicas,las econ-tniczrs ), las administratiyas. Prres bie, enuna revisin del perodo 1998-2000, esterubro ha tenido una participacin en elConcurso (proyectos presentados) de un4,4% (287 proyectos presentados sobre untotal de 6.542). Tanpoco es significativa strparticipacin en los reclrrsos asignados, en laque llega al2,I% (iVI$ 3.257,8 sobre un totalde VI$ 158.683,7).70 En todo caso, creemos

70 Cfr. CoivfisIN N.lctoNAr DE IN\,T.srtcrctNCmNrucl v TrcNoI- c rcA, P r o gra tna FO ND E CY"T.I mp ac to 1 de s arro llo I 9 I 1 - 2 0 0 0, FONDE CYT, San tiago,2000, pp. 50 y ss.

Crno hacer una tesis en Derecho

que, a pesar de todo, ha sido un fuerte ln-cenLivo para el desarrollo de la inves[igacinjurdica en Chile. FONDECYT provee de unabase de datos virtual, de acceso gratuito,con los investigadores, sLrs proyectos y susresultados (wlvw.fonde cyt. cl) .

En relacin con la insercin del Derechoentre las disciplinas que organizanAcade-mias cientficas, no existe en el pas unaAcademia deJurisprudencia o de Derechoque rena a los miembros ms connotadosde las ciencias jurdicas (como sucede enEspaa con la Real Academia deJurispru-dencia). EI Derecho es considerado comouna de las disciplinas que son convocadaspor la Academia Chilena de Ciencias So-ciales, Polticas y Nlorales, que es una de lasseis Academias que integran el Instituto deChiie, creado por la Ley N' 15.718, del 30de septiembre de 1964.7r El Reglamento deestaAcademia define como fin fundamen-tal el cultivo, promocin y progreso de lasciencias humanas en sus aspectos sociales,polticos y morales, propsito que podrcumplir mediante sesiones de estudio, se-minarios, conferencias y otras actividadesen que se examinen los problemas de susdiversas disciplinas. Segn su pgina iveb,la Academia Chilena de Ciencias Sociales,Poiticas y Morales rene un espectro amplioyvariado de disciplinas, pues sus Miembrosde Nmero cultivan la filosofa, el derecho,la economa, las relaciones internacionales,la educacin, el periodismo, la sociologay Ia ciencia poltica. Esta orientacin disci-plinaria permite abordar los problemas dela sociedad con amplitud y profundidad,traducindosc en enriquecedores clebates,estudios y publicaciones (p.http://wwn'.uchile. cl/institlrto/ index, html) "

7r Junto a la Academia de Ciencias Sociales, con-forman el Instiuto de Chile, Ia Academia Chilenade la Historia, la Academia Chilena de la Lengua,la Academia Chilena de Bellas Ates, la AcademiaChilena de Ciencias v la Academia Chilena de NIe-dicina. El Estatuto del Insrituto de Chile fue dictadomediante el Decreto N" 17.233, del 30 de octubrede 1964.

m Ei)riLrnrAL JURIDiCA Di -iilr: 46 47 ^TnEIrn'L);irAL IURIDICA ,: cr"ti' !l?

rrr. METoDoLoGa;unorcA EN GENERAL

1. NOCIN GENERAL DE METODOLOGAJURDICA

Con la expresin metodologajurdica pue-de designarse en forma general un estudiode los diversos mtodos o modos de hacerque se utilizan para la creacin, desarrolloy comprensin del Derecho. En el fondo,el estudio de los mtodos del Derecho.

Ahora bien, como el Derecho puedeser una actividad de propsitos mltiples,la metodologajurdica puede adoptar di-versas modalidades.

Es posible hablar as de una metodo-loga legislativa, de una metodologa dela resolucin o razonamiento judicial, deuna metodologa del alegato forense, deuna metodologa de la enseanza del De-recho, etc.

Lo que nos interesa ahora es la meto-dologa del Derecho, pero slo en cuantoactividad para incrementar el saber cientficodel Derecho; la metodologajurdica comoMetodologa de la CienciaJurdica.

2. I-.r ltnror)or-ocA DE r-A crENCrAJURII]ICA Y DE LA INVESTIGACION

En trminos muy generales, puede decirseque la metodologa de la ciencia jurdicacs una clisciplirra que intenta describir 1'discriminar segrn su validez y eficacia losprocedimientos o modos de pensamientoa travs de los cuales opera la ciencia delDerecho. No obstante, su autonoma (re-lativa) como estudio de los mtodos delquehacer de los operadores del Derecho,ha sido obra reciente. Si bien ya en 1802Von Savigny ofr-eci una leccin sobre la

"Juristische Methodenlehrd',72 se estima que engeneral losjuristas antiguos no considerabannecesario hacer explcitas consideracionessobre los mtodos de su actuar; prevaleci,segn Pawlowski,la idea de que el buenju-rista es el que posee el mtodo pero de esono se habla.73 El inicio de la Metodologajurdica como una materia que reclamaun puesto propio dentro de las disciplinasjurdicas aparece en Alemania conectadoa las obras de Karl Engisch y su Einfuhrungin das juristische denkenTa y sobre todo a laMethodenlehre der Rchtswissenschaft de KarlLarenz, cuya traduccin espaola ocupamosprofusamente en esta parte.

La orientacin que se impone en esteestudio de los modos de la cienciajurdica,es una de corte predominantemenle filos-fico. Estamos ante la metodologa entendidacomo el anlisis filosfico de los mtodosparticulares de la ciencia, un esfuerzo porautocomprender el modo en que operael pensamiento jurdico enfrentado a ladecisin de encontrar una solucin justao adecuada para un caso particular.

Es cierto que la Metodologa no pr-redeindependizrrse de la mislrla cicnciit guerestudia, pero hay una clara distincin cor-r-

72 Hay traduccin castellana: S,t'ntctrv, FRIEDRICFIYoN, Ivletodologa jurdica, trad. J. J. Santa-Pin er, De-pahra, Buenos Aires, 1979 (texto reprocltrciclo- sinnlencin del ar-rtor de ia traducccin en St-lcNl',Frunnrucu VoN, Metodologa jwdica,Yalleta Ediciones,Buenos Aires, 2004).

73 P.rt't|Lowsxl, FIANS IVIARTIN, Intrctduzione alLaNletodologia Giuridica, trad- S. Nlazzamuto y L. Nivarra,Giuffr,Ivlitano, 1993, p. 7.

'n Huy traduccin castellana: ENGISCH, K{Rr,In\roduccin al pensamiento jundico, preser-rtacin deLuis Garca San lvliguel, Ediciones Gttadart'aura,Madrid, 1967.

Cmo hacer una tesis en Dere cho

ceptual y de fr-rnciones. La IVletodologadel Derecho es dependiente de un deter-minado orden o sistemajurdico pero nose identifica con ste, sino que observa sufuncionamiento y su racionalidad. As, enIa r.isin de Larenz, la Metodologajur dicatiene su base en la Hermenutica (que seocupa de comprender lo que tiene sentidoen cuanto tal), y su funcin es la crtica delos mtodos y tcnicas de lajurisprudencia.La i\Ietodologa no es ms ni menos queuna autorreflexin de la cienciajurdica alaluz de la Hermenutica.75

Hay quienes incluyen sin ms la Meto-dologa en la Filosofa del Derecho: "Lametodologa jurdica es para la jurispru-dencia, i.e., ciencia del derecho -apuntaTamayo-, lo que la metodologa general espara las disciplinas cientficas. La metodo-logajurdica es una reflexin de segundoorden, parte de lafrlosofajurdica ..., que seocupa por describir los mtodos cannicos(aceptados) de la jurisprudencia".T6

Larenz tiene una posicin diferente: nohay subsuncin de la Metodologa en laFilosofa, pero s una estrecha conexin ymutua influencia. La Nletodologa se cons-truye sobre la base de ciertos presupuestosfilosficos, pero a la vez las perspectivasmetodolgicas influyen en las explicacio-nes filosficas sobre lo que eI Derechoes: la regla de que toda le por ejemplo,debe ser interpretada o que existen laslagunas legales es incompatible con unpositivismo legal absoluto. Si es posibledistinguir en paralelo a la Filosofa jur-dica, como cree Larenz, t)na Teora delDerecho (inteerada pol una teorizacinsoble los cleruentos ms inrnediatos qt-lejuegan en una determinada dogmtica),Ia Metodologa se presentar como Lrnaparte de dicha teora.

Los contcnidos de esta r.isin de la N{e-todologa son variados, pero generahnentecomprenden una revisin de las distintasescuelasjurdicas sobre cmo comprendery aplicar el Derecho, las distinciones entrereglas j r-rrdicas y o tros rde n es normativos,

75 LlRlNZ, K., ob. cit., p. 239.7c Ta,r,nYo, R., ob. cit., pp. 742-143.

ia relacin con la Filosofa y el problemade la fundamentacin, la relacin con lasociologa y la vivencia de lo jurdico, y elanlisis de la naturaleza del razonamientojurdico, tomando como punto de referen-cia la aplicacin por eljuez de las normasgenerales del sistema legal.

Pero no es sta Ia nica manera de en-tender la Metodologa del Derecho, y paraoLros sta tiene unamisin menos ambiciosapero ms prctica y diversif,rcada: se trata-ra del estudio de los mtod_gs y tcnicasparticulares aplab.les.para. realizar conxito las principales actividadesjurdicas:as, podra distinguirse una Metodologadoctrinal, una Nletodologa legislativa, unaMetodologa de la interpretacin, aplica-cin y ejecucin de las normas, una Me-todologa informtic a para la divulgacindel Derecho.TT En esta perspectiva, cobraespecial relieve la Metodologa doctrinalo de la investigacinjurdica, cuyo objetoespecfico ser describir y ponderar losmtodos que se utilizan y recomiendanpara construir anlisis jurdico-doctrinalesfundados y rigurosos.

Esta es la aproximacin a la Nletodologadel Derecho que puede esperar el lectorde esta obra. Para evitar la confusin conla primera visin de corte ms filosficoocupamos la denominacin de Nfetodoiogade la Investigacin Jurdica.78 No obstan-te, algunas materias propias de la visinfilosfica sern abordadas aI tratar de losmtodos particulares de la cienciajurdica,aunque de modo somero.Te

Pero antes de ocuparnos de los mtodosparticrrlares, corresponde que revisernosalgunos mlodos comunes a Ia reflexiny al pensamiento cientfico, que tambindebern ser aplicados por el investigadorjurdico.

77 Poxc, or. LrN ATLUENTA, Lurs, N[etodologadel Derecho, Porrra, Nfxico, 2002, p. 64.

78 En esre senrido, tambinArv,nz Uxrunr"rc.,GRrnl, Curs o de Ina e s ti gac i n Ju'ddica, LexisNexis,Santiago, 2003, pp. 230-23I.

7e Vase pp. 53 1'ss.EEXi rr;r rorrL..i .iiiR-iDlC.ir ot ci-il.l 48 EDrri)Ri.-\i JtJRIDICA DE (:lrrL.

3. VITOoS CON4UNES AL PENSAVIIENTOCIENTIFICO

a) Conceptos, juicios y razonamiento

Las operaciones bsicas del trabajo inte-lectual son tres: formacin de conceptos,fogqag_rp_q_de j_._eq:s,-p.{opqsicio.qgso_e n un ciad os -y_ l_?zil_4llr_1gt tq o re aliza-ci ncie inferencias.uo

De la realidad Ia mente extrae los con-ceptos. Con los conceptos establece rela-ciones y da lugar ajuicios o enunciados. Elrazonamiento trabaja ya corr los conceptoso juicios.

dela qare a).Ladesignacin lingstica del concepto esconocida como trmino. Sin el uso de losconceptos no podra haber conocimientoni menos conocimiento cientfico.

Pero el conocimiento no apunta al esta-blecimiento de conceptos sino al descubri-miento de las relaciones que existen entreellos. T:l ,49+ qqe relacioDa concep,tos sellama juici_o__q plo-p-osi9iqn. La forma deexpresin lingstica de unjuicio se deno-mina enunciado.

La tercera forma de actidad intelectuales la realizacin de razonamientos: consisteen derivar enunciados, no de la observacinde la realidad, sino de otros enunciadospreviamente formados.

b) Ios mtodos de conceptualizacin

Los mtodos utilizados para la formacinde un conceplo son tres: la*Lb.-s_t_fa-c"c_i..g,,laq_og!n y ladefinicin. Pero es necesariotener en clrenta que para que estas opera-ciones puedar-r tcncr lugar hay quc admitir'la exislencia de ciertos principios edentesque conforman como la estructura bsicade nuestro intelecto: los axiomas o preslr-puestos gnoseolgicos.

80 Cfr. StER-rur BRAVo, R., ob. cit., pp. 75 y ss., aquien seguimos en esta parte, junto con DESA..l:ttS,J. M.y Lru2,J., ob. cit., pp. 191 y ss.

b.l) los axiomas o presupuestos gnoseolgicosLos axiomas son ciertos principios fur-rda-mentales que nos r,ienen dados, sin los cualesno sera posible el conocimiento intelectual.Son de suyo evidentes, no demostrablesargumentativamente, pero sin ellos nadapodra ser dernostrado.sl Desantes yLpezsealan que "Los axiomas son algo dado,no algo puesto como las posiciones o lasproposiciones. El axioma lo tiene el entendi-miento precedentemente a la demostracin,forma parte de su patrimonio intelectualoriginario. Los axiomas no necesitan de-mostracin porque estn como grabadosen la mente humana, por lo que tambinse les llama principios".82

Son axiomas generales del conocimiento:e n (una afirma-c lo mismo nopueden ser a lavezverdaderas); qlpi_ngipiode causalidad (nada ocurre sin que tengaun antecedente qlre le sirve de causa, todomovimiento tiene su origen en algo anteriorque es capaz de mover), ellriqgipj_o-slemotivacin (todo ser racional obra comoEffi?-mdvos ), el principio de-paf9i4i-d.ad(el todo es mayor'qe Ia parte).

Aunque en otro nivel de necesidad, cadaciencia edifica tambin sus propios axio-mas, es decir, principios inconmobles yaceptados por todos sobre los cuales puedeconstruirse el conocimiento en esa ramadel saber (los "paradigmas" cientficos dela ceora de Kuhn). En la cienciajurdicapueden citarse algunos, como la existenciadel Derecho, Ia distincin entre validez yeficacia, la dificia trelnGryretar i I ,lmodific:rr, la iniiclacl clcl crclen jurclico ): .lsu coh-ererlcia, etc.

b.2) La absLraccinLa abstracci n ( de abstrahn'e : separar, sacar)consiste en aislar un aspecto de una cosI ofenmeno con afn de generalizacin. Sedistingue entre la abstraccin total, queabstrae lo general o comn de los indiduos(un rbol, un auto) y la abstraccin formal,

3r G,rnclr L:PEZ, J., ob. cir., p. 44.s2 DES,INIES,J. tul.y Lexz,J., ob. cit., p. 196.

49AtA+

Cmo hacer una tesis en Derecho

que se limita a un asPecto o caractersticaespecfica que presentan las cosas (color,textura, dimensiones) .

La abstraccin se descompone en lasstgurentes etapas:

1'. Discernir aspectos individuales deIos seres.

2o. Prescindir del resto de las caracte-rsticas.

3". Aislamiento intelectual de los aspec-tos elegidos.

4o. General izacin del concepo abs tradoa indiduos semejantes. .i\ l

5o. Formacin de la nocin e la cosa.

b.3) La nocinLas nociones son "las primeras confor-maciones o noticias elementales de losconceptos consolidados".83 Las nocionestienen dos funciones en el trabajo intelec-tual: 1') Permiten advertir las ideas ques e ti e n en sobre -ii-iO-ql-p-p:e tos' Iasleyes vitan definir, p"ro a." aitiiuladose puede extraer la nocin que tiene ellegislador sobre algo;2") Permiten tenerun cierto campo de conocimiento sobrelo que rodea a Io que se busca investigarms profundamente (por ejemplo, uninvestigador en derecho constitucionalnecesita tener al menos nociones sobre elderecho privado; el investigador en dog-mticajurdica puede tener nociones so-bre la realidad social o los conocimientostcnicos o cientficos). Segn Desantes yLpez,la famosa denicin romana dejurisprudencia: diainarum atque humana-rum renun notitia, iusti atque inuisti scientia(Ulpiano D. 1.1.10), puccle ser traducidacomo ciencia de lo justo y de lo injuslo,nocin de todo lo dems.8a

b.4) La definicinLa defillicin es una depuracin mentaldel concepto que permite identificar loselementos necesarios para comprobar quees aplicable siempre a la realidad que buscamanifestar.

83 Drs,tmES,J. M. y Lrrz,J., ob. cit., p. 197.8a DESru'rES,J. M. y Lvsz,J., ibdem.

La definicin puede ser nominal o real.La nominal, a su vez, puede ser conven-cional: la que una persona elige para unapalabra o trmino, o cannica: aquella quese asigna a las palabras por las reglas propiasde una lengua y que se encuentra en losdiccionarios. Sabido es que en Derecholos diccionarios tienen importancia paradeterminar el sentido de las palabras deIos textos legales que normalmente sonutilizadas en su significado comn. El Dic-cionario de la Lengua de la Real AcademiaEspaola es una autoridad en la materia,que tanto tribunales como autores suelentener muy en cuenta, aunque nunca comofactor decisivo.

La definicin rea-l-es.la que intenta ma-nifestar el sen'S'bstancial de Io definido.

La definicin ral puede ser de tresclases:

1'. Definicin descriptiva: explica la cosapor sus accidentes (la mesa es una cosa concuatro patas);no es propiamente definicin,sino ms bien una delimitacin.

2'. Definicin natural: explica lo definidopor sus partes o contenidos esenciales.f- 3'. Definicin causal: explica lo definiddl/por ..,s causas: material, frmal, eficiente \.Y-.!nal. I

En el terreno cientfico la definicincausal es Ia ms valorada. Pero las defini-ciones descriptiva y natural tienen tambinun valor indiciario.

c) Los metodos para la formacin deproposiciones

c.7) La relacinLa relaciln es el elemento constitutivo detoda proposicin o enunciado. Cuando sedice qr.re una persona es incapaz, se estableceuna l'elacin entre dos conceptos: personay capacidadjurdica.

La relacin es Ia forma en la que se ex-presa la realidad y el conocimiento de ella.NIs todava el Derecho que, en el fondo,es una red de relaciones humanas.

Por eso, se sostiene que "el tema dela tesis o de la investigacin cientfrca ha

AA. r,r,r o*r1. Ir-.rl{lDtCA o cnri.t 50 rt]ioRr\L ILJRID,CA "n .'',r', AA

Primera parte: Teora de la metodologa.iurdica

de estar formado siempre por uno o msdiversos conceptos cuyo estudio y anlisisexigir necesariamente el anlisis de lasrelaciones internas y externas de los fenme-nos reales que expresen dicho concepto oconceptos. Se puede afirmar que el trabajocientfico original va unido a la capacidadde establecer y probar relaciones de todoripo del fenmeno estudiado, internas yexternas".85

.-.-.--

Cmo hacer una tesis en Derecho

d) Los rntodos del razonamiento

d.1) La inferencia: induccin y deduccinLa inferenciatrabaja no con ideas o conceptos abstrados directamente de la realidadolaaquInfeotros ..r..n-idoi Eg un proceso- sq-lamenteintelectual.

La inferencia puede operar por induc-cin: de varios enunciados particulares sellega a un enunciado general o universal;o por deduccin: partiendo de un enun-ciado general o universal se arriba a unenunciado particular.

El pensamiento inductivo ha sido criticadopor las tesis del falsacionismo de Popper,por no estarjustificado el salto de muchoscasos a todos, Pero esto no quiere decir queeste razonamiento no tenga ningunar,alidez;basta reconocer que su validez es limitaday requiere ser complementada.el

d.2) Los teoremas y los silogismosEl teorema es el enunciado que es objeto dedemostracin. Para lograr una demostracinlgica se utiliza la construccin de premisas yconclusiones que se denomina silogismo.

Los silogismos son tipos de razonamientosque se componen de premisas y conclusiones.Pueden clasificarse en categricos, condi-cionales, ilsticos.

f. nl sito ompone deenunciad o negativos.Ejemplo: Todo ser humano es persona/elconcebido es un ser humano/el concebido-c.s Pelsolra.:!^ El silogismo condicional no afirma oniega algo, sino que lo enuncia hipotti-camente. Ejemplo: Si alguien incumple elcontrato debe resarcir los perjuicios{uanha incumplido el contrato con Pedro/LuegoJuan debe pe{uicios a Pedro.

Este razonamiento es el que nos sirve para,{ormular una hiptesis y demostrarla.'{l El silogismo alternativo o disrntivo in-"cluye en la primera premisa una alternativa

er SIER.R{ BRAVo, R., ob. cit., p. 89.

o una disrntiva. Ejemplo: Los derechos oson reales o son personales/el usufructo esun derecho que no es personal/Luego el

7fls\fructo es un derecho real.Vftsilogismo probabilstico se carac tenzapor no gvrantizarlacerteza de la soiucinsino slo su probabilidad. Ejemplo: Losjueces normalmente fallan de acuerdo altenor literal delaley/Juan es juez/Es pro-bable que Juan falle cindose al tenorliteral de la ley.

d.3) Los argumentosLos argumentos son las construcciones men-tales que permiten a-firmar lavalidez o plau-sibilidad de una solucin a un problema.

Se reconocen tres tipos de argumentos:e2los a priori, los a posterioriy los a contrariori.Los a prioriconsisten en derivar la solucinparticular o concreta de otras solucionesms generales ya probadas o admitidas. Losargumentos apostcriari, en cambio, consistenen afirmar la validez de una afirmacingeneral mediante proposiciones concretassingulares previamente comprobadas (es elmecanismo de la induccin). El argumentoa contrarion consiste en la colocacin deposibles objeciones o refutaciones de unasolucin y arribar a la conclusin de quedeben ser rechazadas.

En Derecho es usual recurrir a especies deestos argumentos: as el argumento afmtiories un argumento a priori; el argumento acontrario sensu es una forma de argumentoa contrariori.

d.4) La analogaN'Iuchas veces las relacioncs qlre log=ramosestablecer entre cosas o conceptos no son denecesidad y equivalencia total y plena, sinode semejanza, de analoga. Dos cosas sonanlogas cuando no siendo iguales tienenalgo en comn.

La analoga se pone en un trmino medioentre la univocidad y la multivocidad de laspalabras. Como sostienen Desantes yLpez,"El pensamiento analgico proporciona laelasticidad con la que la mente se adapta,

en lo posible, a las abundantes perspectrvasde los hechos. La ciencia ha progresado,en gran medida, merced al uso constan[ede Ia analo ga" .ez

L- a analoga puede ser:.1i. De semblanza: se da cuando para

significar algo ponemos en relacin unacosa con otra que es conocida o indiscuti-da. Ej., el principiojurdico es prescriptivocomo una norma.

2-'. D. modulacin: consiste en predicarlo rismo de varias cosas, pero con una sig-nificacin distinta. Por ejemplo, un hombrey una sociedad son personas. Pero lo sonde distinto modo.

,'$". De proporcionalidad: se produce cuan-do"el rasgo es comn a las dos cosas pero loposeen en diverso grado o intensidad. Porejemplo, el propietario y el usufructuarioson dueos de la cosa o su derecho.

d.5) Hiptesis, tesis y demostracinLa hiptesis es un enunciado o proposi-cin que se afirma como instrumento paraorientar la labor de conseguir su validacino refutacin. Tambin puede ser caractirizadacomo liuna explicacin provisional

]de los fenmenos observados, cuya fun- jcin consiste en coordinar datos conocidos i(funcin sistemtica) y dirigir el trabajo delcientfico (funcin heurstica)".e4 ----'

Para formular una hiptesis se sugierenlas siguientes reglas:e5

lo. Detectar las condiciones externas delobjeto a investigar a travs de sus vestigios.

2'. Presuponer que tales condicionesmanifiestan la pertenencia del problemaa un sistema dado en el que se encuadran(marco terico).

3o. Escoger aquella solucin al proble-ma que parezca ms concordante con latotalidad del sistema que servir de marcoa la investigacin.

4". En el caso de que se encuentre quees posible formular varias hiptesis, elegirla ms sencilla.

s3 Dsstns,J. M.y Lenz,J., ob. cit., p. 201.e4 Hnnv,r-oe,J,, ob. cit., p.624.e5 Dnsirs, J. M y Lpzz,J., ob. cit., p. 194,

citando a Bochenski.qA

..,,-,.',or.tr JuRIDICA prcnru 52 53 cDu'oRIAI. iURIDICA Dr: clirr'tAA

: Teora de la met

Es posible hacer hiptesis ms abierraso cerradas. Pueden haber hiptesis de ex-ploracin, es deci para formular otras hi-ptesis. Es posible identificar subhiptesis,para el caso de verificarse Ia verdad de lahiptesis principal.

LlL,es_ifeS,La c_olclusin que d4_por ve-rificada o refutada una hiptelis. La tesisse apoya en los enunciados y argumentosque operan como demoslracin. El meca-nismo de Ia demostracin es el del razo-namiento que ya hemos sto: el sucesivoencadenamiento de proposiciones que vanfundndose unas en otras hasta llegar a latesis, la que se dir demostrada.

e) Enores de razonamiento

Los errores de razonamientos pueden serverbales (por uso inapropiado de los tr-minos) o materiales (por utilizacin deargumentos o proposiciones falsas).

Los errores verbales son, por ejemplo, elde composicin, que se comete cuando seatribuye a un conjunto ciertas propiedadespor el hecho de que algunos individuosintegrantes las poseen; el de accidente,que confunde lo que es accidental con Ioesencial; el error contextual: se extrapolanconclusiones obtenidas en un sistema orea a otra diversa.

Los errores materiales pueden ser mspeligrosos:

1". EI error "post-hoc, ergo propter-hoc": seconfunde sucesin cronolgica con cau- i,:salidad. ,,1

2".Lapeticin de principio:se comete d { idar por admitido, de modo subrepticio, ya ,.desde el principio de la demostracin aquelloque se pretende demostrar o probar.

3'. El crculo vicioso: este error consisteen que se prueba una proposicin X me-diante la proposicin Y y luego se pruebala proposicin Y con la proposicin X.

4'. La pregunta falsa o mrltiple: la pregun-ta comprende una toma de posicin sobreun aspecto que no esf demostrado. Por ej.,La deshonestidad de los abogados de litigtoes una calrsa o un efecto de los defectos delsistema de administracin de justicia?

,.. n'' t-.z.

8t.:>:.)

Cmo hacer una tesis er Derecho

5") El argumento "ad, homine??": consis-te en pretender comprobar la falsedad deuna proposicin por los defectos o r,"iciosde su autor.

6") El argumento del trmino medio:consiste en alegar en pro de Ia verdad deuna afirmacin su equidistancia respectode dos extremos.e6

4. Les rcNrcns DE LA INVESTTcACTNJURIDICA

Es usual distinguir entre el mtodo y lastcnicas. Las tcnicas son los procedimientosprcticos que permiten seguir un mtodode trn modo efi,cazy aceptado por Ia comu-nidad cientfica.

En opinin del profesorAnbal Bascun,la tcnica de Ia investigacinjurdica se di-ferencia del mtodo en que no es un modode pensarsino un modo o un procedimientode hacer o de ejecutar, que comprende labsqueda, indiduali zacn y aprovecha-miento de las fuentes del conocimiento yel registro, clasificacin y sealamiento delos datos que ellas arrojan. El mtodo esta-ra presidido por reglas lgicas, mientrasque la tcnica por reglas tcnicas que la

experiencia universal aconseja. Por c.ierto,la tcnica se pone al servicio del mtodo,y ste no puede ser operativo sino con latcnica.e7 Aderte tambin que una mismatcnica puede servir para varios mtodos:as las tcnicas de comparacin puedenser tiles al mtodo histrico, como al delDerecho Comparado.e8

Es efecvo que existen diferentes nivelesde "caminos" o mtodos para lograr unconocimiento cientfico, y bien podemosdenominar a unos mtodos y a otros tc-nicas, pero lo cierto es que muchas vecesestas labores estn tan imbricadas que no esposible separar completamente unas de otras.Como dice Alvarez,"et la prctica es difcil,y con frecuencia innecesario, establecerla frontera entre mtodo y tcnica".ee Porello, en esta obra se proceder a estudiarlos mtodos generales del pensamientoju-rdico, las metodologas especficas y luegoa exponer las herramientas prcticas quepermiten disear, componer y exponer untrabajo cientfico, sobre el modelo de lapreparacin, redaccin y defensa de unatesis doctoral.

e7 B,qscu1, A., ob. cit., p. 45.eB PoNc or LnN, L., ob. cit., p. 63.ee u.,,q,-n2, G., ob. cit., p. 51. -

tv. LoS UTOIOS PARTICULARES DE LA INVESTIGACINJURIDICA

1. El vrroDo HISTRICo

a) La ciencia de Ia Historia del Derecho

El mtodo histrico es el que utiliza la His-toria del Derecho como disciplina cientficaque incorpora los mtodos de la cienciahistrica ,t. s.g..tento de la vida socialcomo es eljurdico'

Hay quienes Piensan que deben Pre-valecer ios mods de investigacin jur-dicos por sobreque la HistoriacienciajurdicaPor ello debe aifactores Presentes en la vida social paradescribir su evolucin autnomamente'La Escuela Histrica del Derecho pensen qlre sta era Ia expresin mxima dela jurisprudencia.'La pinin que prevalece es, sin em-bargo, que la Historia delDerecho es unaciecia istrica, que intenta comprenderlas realidadesjurdicas pretritas pero co-nectadas cott l resto de la realidad social'No obstante, para reconocer que se tratacle realidadeslrrrdicas cl historiador dclDerecho necesita tantbin recurrir a losconocimientos y tcnicas del Derecho' Porlo que todo historiador del Derecho debeser tambin jurista. 1oo

b) Formas de inuestigacin

La descripcin y comprensin de la his-toria jurdica puede adoptar do^s formas'Una e ellas ei el anlisis de las formas deproduccin y aparicin del Derecho en unaiociedad (se eJtudia as las fuentes del De-recho, el rol de Ias instuciones polticas enia conformacin del Derecho,la existenciade juristas y el modo en que desempeansu funcin, etc.).

mente aorgatizaciones, hala que denominarhistoria dJtos concePtos o, empleando unitalianismo, de los istitutos jurdicos' Se

c) Fuent es h'i stric as : fuente s ltis L orto gr/ icasY b ib li o graf a hi s t ri c a

Es necesario distinguir las fuentes his-tricas documentales que proPorclonaninformacin directa sbre un aconteci-miento o realidad del pasado, de las que

;3::Icita(por

-iol fonrts v V-InNt, F, ob' cit', p' 943'

100 Tolvrs YV.\LIENTE, FRANCtsco, Obras Comple-tas\I'. Manual d'e Historia del Dnecho Espaol, Centrode Esrudios Polticos y Constitucionales, Madrid,1997, p. 940.

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Cmo hacer una tesis en Derecho

ej., unas memorias, un libro que cuenta lahistoria de ciertos sucesos).102

La bibliografra histrica, es deci4 el resul-tado de la ciencia histrica, debe utilizarsepara conformar el status quaestionis y paraver cules son las fuentes que otros autoresya han determinado sobre el tema. pero esnecesario no dejarse influenciar en demasapor la perspecti\,? de otros que hayan estu-diado el mismo perodo para resguardar laoriginalidad del enfoque.l03

Los historiadores sealan que Ia fuen-te histrica es rnicamente la documental,pero extienden muchsimo la nocin dedocumento, incluyendo en l tambin cosasmateriales como una moneda, un traje, unapelcula, un pais4je. No obstante, la mayorveracidad se da a los documentos escritos,Fustel de Coulagnes afirmaba que la histo-ria se hace con textos. Si esto es as para lahistoria en general, con mayor raznha depredicarse para la Historia del Derecho.

d) Periodificacin

Uno de los problemas que debe enfrentarel mtodo histrico es la agrupacin de lossucesos estudiados en perodos de tiempoque permitan atribuirles significado. Se hablaas de periodificacin lineal (sucesiva en eltiempo) o de periodificacin circular (consaltos en la continuidad histrica).

En los estudios de Historia del Derechose suele emplear el perodo lineal, aunquela determinacin de los segmentos no escosa fcil. A veces se utilizan para ello losperodos senerales de la Historia del De-recho (Derecho ronano, medieval, nro-derno, codificacin, etc.). Otras veces esnecesario configurar perodos conformea la evolucin de la realidad jurdica quees objeto del estudio.

En cada perodo la exposicin de los he-chos debe seguirun curso cronolgico. Si no

se sabe el momento preciso en que ocurrialgn hecho hay'que declararlo as.

En Derecho, puede recomendarse laindagacin inversa a la cronolgica: es decir,paftiendo de lo ms actual buscando losprecedentes y alttecedentes hacia atrs. As,por ejemplo, don Andrs Bello cita comofuentes de las reglas de interpretacin delCdigo Cil al Cdigo de Ia Luisiana de1825, pero en ste se traduce en esa parteprcticamente sin alteraciones la normativade un cdigo anterior llamado Digeste de laloi ciuile de 1808. No consra que los autoresde este ltimo hayan utilizado el CdigoCivil francs de 1804, pero s que tuvierona la vista el Proyecto del Ao VIII, el cualcontena un ttulo dedicado a la aplicacine interpretacin de las leyes. A su vez, porun comentario de Maleville, uno de losautores del Proyecto del ao VIII, se sabeque la fuente del libro primero, redactadopor Portalis, haba sido Domat. Es posi-ble concluir as que la primera tradicindoctrinal influyente en Bello al redactarestos artculos e.s el pensamiento de JeanDomat.loa

e) Hechos, textos e interp.retaciones

Se discute en[re los historiadores si el objetode la historia son los hechos, los textos olas interpretaciones (opiniones) de unosy otros.

Segn D'Ors, la Historia, como todas lasciencias humansticas, incluido el Derecho,no estudia los hechos sino lo que se dicede ellos: uerba,y no facttl.t}' Son los tcxto.sque contienen leflexiones humanas sobl elos hechos los que pueden ser objeto de lareconstruccin del historiador. Para Surez,en cambio, la materia de la historia sonIos hechos, aunque los textos, en crranto

10' Cfr. Guzl,r,+,l BRtro, ALEJAT\DRo, ,.La hisroriadogmdca de las normas sobre interpretacin recibidasporel Cdigo Civil de Chile", enAA.W, IntcrpreLacin,integracin y razonarniento jurdicos, Univeriidad deChile, Universidad Adolfo Ibez, EditorialJurdicade Clrile, Sarrtiago, 1992, pp. 43-44.

r05 D'ORs, A., ob. cit., pp. 1g y 54.

nos permiten conocer estos hechos, sontan.rbin objeto del trab4jo del inv'estigador.En Historia del Derecho, la importancia delos textos es todava mayor ya que muchasveces el anlisis se funda en los escritos quecontienen declaraciones o testimonios derelevancia jurdica.

Pero el investigador de la Historia nopuede acumular hechos del pasado sinefectuar una seleccin de aquellos que pa-recen relevantes. Debe elegir aquellos quepueden calificarse de "hechos histricos".La seleccin es problemtica pues correel peligro de la subjetividad. Pero hay unacierta jerarqua natural que se impone alhistoriador: si el paso del Rubicn de Csares un hecho histrico no es porque as sele ocurri a un historiador, es porque pors mismo tiene importancia parala recons-truccin del pasado.loo

Finalmente, se plantea al historiador laexigencia de interpretar los hechos, enten-diendo por tal buscar sus causas y atribuirlesun sentido o significado que los expliquecomo suceder humano. La interpretacinsirve tambin para, a travs de conjeturaso hiptesis basadas en la probabilidad, su-perar las lagunas que se producen por lafalta de datos o fuentes.

Lo que debe temerse es hacer una in-terpretacin de los hechos con referenciaa una Leora anterior a ellos. Se corre elriesgo de slo dar cuenta de los hechosque confirman la teora y silenciar los quela niegan.

) Al.g'zn't os ct iterios metodolgicosPueden sealarse como consejos metodo-lgicos para el investigador de la Historiadel Derecho, los siguientes:

l'. La recopilacin de las fi-rentes: esimportante no sucumbir al escrpulo derecoger todo el material existente sobre unadeterminada materia sin distinguir aquellocon relevancia histrica de lo que no la tie-ne. Pero una vez determinadas las fuentes,

106 SuRrz, F., ob. cir., pp. 196-197.

convrene mas pecar por exceso que pordefecto en la recogida de refer.enCias:^,,Espreferible tomar cien referencias, la mitadde las que resulten, a fin de cuentas, intilesy sin valor para el objeto de la investigacin,que tomar slo cincuenta, porque entoncespuede ocurrir que se hayan dejado de tomaruna gran parte de las que tenan utilidad...Cuesta menos romper unos papeles querevisar de nuevo la documen6ii".107

2". El espritu crtico: en el tratamientode las fuentes el investigador debe ocuparsensatamente un espritu crtico, estar abiertoa la duda sobre Ia veracidad de lo que seafirma. D ebe preguntarse constantemente"cmo s yo que esto es verdad?".lou Huyque constatar la veracidad del dato propor-cionado por la fuente. Para ello es necesarioque la fente sea autnticay adems que seaveraz. En general, hay que partir de la basede que el autor de la fuente no ha tenidola intencin de mentrr y que plensa quedice la verdad: "mientras no haya indiciosen sentido contrario, la honradez del queescribe debe suponerse siempre".I0e

3". El riesgo del anacronismo: no se puedejuzgar el pasado por las categoras y con-ceptos del presente; o, ms general, unapoca no puede analizarse con conceptos onociones culturales que corresponden a oLra.Esto tiene especial relevancia en la Historiadel Derecho, en la que muy a menudo seextrapolan nocionesjurdicas modernas asistemasjurdicos de pocas pretritas: porejemplo,la nocin de derecho subjetivo enel Derecho romano.

4o. Derecho formal y derecho efectivo:una exigencia ntetoclolsica que se obsen,apara que los estudios de Historia del Dere-cho sean representativos de la realidad es lade no reducir el anlisis nicamente a lostextos normatrvos srno llegar a Ia descrip-cin de cmo las institucionesjurdicas hansido vidas en la prctica: "El historiadorde las instituciones no puede limitarse aestudiarlas en los textos de las leyes, porquesi deshumanizamos las instituciones jur-r02 Su.Rtrz, Fgo,2co, La listoria 1 el mtoclo d,e

inuestigacin histrca, Rialp, Nladrid, f 987, p, 178.r03 N,Lc.RRou, HNm-Inxq, EI conocimiinto hist-

rico, trad. A. Dez, Idea Univercitaria, Espaa, lggg,P.61.

107 Suppz, F., ob. cit., p. 206.ro8 Sun2, F., ob. cit., p. 176.loe Su,(Rpz, F., ob. cit., p. 179.

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dicas y las convertimos en simples formas,en esquemas abstractos, la historia de esasformas puras, de esos fantasmas, no inte-resar a nadie".llo

2. Er uroDo DoGMTrco

a) Nociones generales

El mtodo dogmtico es el que ocupa laparte de la cienciajurdica que llevajusta-mente el nombre de dogmtica. Se atribuyesu nombre a que eljurista, al igual que elintrprete de las Escrituras Sagradas, partede ciertos "dogmas" o proposiciones queno puede desconocer o discutir. Estos pun-tos de partida del mtodo dogmtico sonlos textos que contienen enunciados nor-mativos que se suponen como jurdicos yvinculantes.lll

El mtodo dogmtico tiene una dobleintencin: pretende explicar el orden ju-rdico tal como es, pero al mismo tiempolo complementa y lo desarrolla al hacerloms inteligible.

Existen nociones que son indispensa-bles para el uso del mtodo dogmtico.Tles son:

1". La distincin entre validez o vigenciade las normas y eficacia prctica. El mto-do trab4ja slo con las normas vigentes encuanto son tales.

2.La distincin entre lo que la normadice y lo que debiera decir: se distingue la in-terpretacin de lege latay de lege ferendae.

rr0 Tor\,Lis yVrrtnrr,, F., ob. cit., p. 943.ll1 Desmiente este significado de Ia palabra"clogrra" cn el l)ereclro, Gt-izl'rrq BIUTO, Ar,nT.N-ono, txlgesis, dognLica, e historia att la ciat'tcia, ju'clica,escrito indito al que accedimos por gentileza delautor. Segn este estudio, si bien originalmente elvocablo griego "dogma" poda significar tanto Lulmandato imperaLivo como una opinin novinculante,el uso teolgico cannico se separ deljurdico. Enel primero la expresin fue identificada con verdadde fe obligatoria para los crel,entes, mientras qlreen el mbito del Derecho se le conceptualiza comoopinin o doctrina.

Cmo hacer una tesis en Derecho

b) La exgesis

Aunque originalmente el trmino "exgesis"no aluda ms que en general a la interpre-tacin de un texto, a comienzos del sigloXX adquiri un significado ms reductivo,a saber, el mtodo de interpretacin quese apega como factor predominante sinoexclusivo a la letra de Ia le el cual habrasido utilizado porlos primeros comentaristasdel Cdigo Civil francs de 1804. Por estehecho, se motej a estos juristas como laEscuela de la Exgesis.r12

No obstante, si se separa de la concep-cin ideolgica que lo llev al paroxismoinvocndolo como nico mtodo vlido, eImtodo de la exgesis de los textos ha sidoy sigue siendo til. De hecho, era exegticoei mtodo que siguieron los fundadores dela cienciajurdica como los comentaristasdel Derecho comn.rl3 La exgesis es laprimera fase de toda interpretacin legalque consiste en establecer el sentido o lossentidos posibles de cada una de las pala-bras de Ia ley.

El mtodo exegtico consiste en lograruna comprensin de un texto por la des-composicin analtica de los enunciadosnormativos contenidos en l en sus partesgramaticales, y procediendo a un comentarioo glosa de cada una de ellas. En Alemania,Espaa e Italia ha renacido la exposicin delDerecho mediante comentarios exegticosa cada artculo de un Cdigo. En Chile,un hecho similar se est intentando conel Cdigo Penal.

No debe considerarse que la exgesis seoponga al sistema, se trata de dos mtodosjurdicos complernentarios: "El esfuerzopor conocer con precisin el alcance de lostrminos con los que la norrna se expresa ycul es su mente (exgesis) es imprescindible)' tarea prcvia ai si-stc:rna. En esLe setrLido,la labor llevada a cabo por los exgetas esde notable fecundidad, y el cientfico quepretende colaborar en Ia tarea de Ia cons-

112 Cfr. GuzNrcN BRrro, ATEJAN-DRo, Exgesis, dog-mtca e historia en Ia ciencia jurdica, escrito indito alque accedimos por- gentileza del autor.

r13 C'rrvo, M', ob' ctt',P'27'AAXl .t;rr,:nrr jiiRiD[(.\ ol , ,r;i:, 58 59

ffuccin sistemtica, lejos de despreciarla,debe tenerla muy en cuenta".114

c) La sistematizacin o axiomattzaci,n

El mtodo preferido de la dogmticajurdicaes el de la sistematizacin. Los campeonesen la materia fueron los juristas del dere-cho natural racionalista, seguidos luegopor la pandectstica o jurisprudencia deconceptos.

El mtodo es una rnezcla de inducciny deduccin. De las normas y hechos conrelevanciajurdica (casos y soluciones) seextraen concepto vandando lugalpoil glasy printipiot'tteadol lgieile, hasrallegar a los que fundamentan todo eI edificioconceptual construido y que, por ende, nopueden ser deducidos de otros principios:los axiomas. Construida esa red de reglas,defrniciones y principios, se procede porla va de la deduccin a resolver los casosno previstos expresamente.

Carnelutti en su Nlaodologa del Derecho,aunque insiste en la necesidad de partir dela experienciay de los hechosjurdicos, se-ala que el mtodo deljurista comienza consu observacin, la formacin de imgenes,prosigue con la tcnica de ia comparacinque busca notas distintivas y comunes, y que,finalmente, por medio de la clasificacin,llega a forjar el concepto. Como modos deexpresin los conceptos se transforman endefiniciones y su sntesis lingstica consti-tuye su denominacin. Hecho lo anterior,la misma disposicin cle los conceptos dejaabierto el camino para establecer las reglasque se necesitan para la prcticajurdica:"Construidos los conceptos, y, por ello, or-denados los fenmenos, se advierten lasrcleciolres crrlr-e cllos... la estabilidacl deIas relaciones, forma la regla. Ycuando handescubierto la regla, los hombres se sabenregular a s mismos".Il5

Una constante en ia bsqueda del m-todo sistemtico es la aspiracin a la sime-

-- * ft*u-e,J., ob. cit., p. 615.115 C-nNELUnr, FRANCrsco, ob. cit., pp.97-98.

tra (entendida en su aspecto cuantitativo):Carneh-rtti sugiere que la regla que rige Iaformacin de los conceptos es la simelra:'osi los conceptos han de servir para ponerorden en la experiencia deben ser simtricos.La simetra es la forma del orden? Dir ques... Lo que osar decir es que la bondad delos conceptos singulares est probada porsu idoneidad para formar,junto con otros,un concepto simtrico; en otras palabras, laposibilidad de la analoga cuantitativa, delos resultados de la clasificacin".116

La sistematizacin es una operacin quecaractertza a la cienciajurdica a lo menosdesde Savigny, aunque ha sido tambin im-pugnada por las nuevas corrientes que nie-gan que el razonamiento lgico-deductivo,l"*explique bien la decisin jurdica de uncaso concreto. Un fuerte embate es el quepropugnala tpica como mtodo autnticodel proceder de la dogmtica.

d) La tpica y el enjuiciamiento del hecho

La construccin del sistema mediantelos procedimientos lgicos de induccin ydeduccin ha sido criticada por desconocerel carcter prctico y no meramente espe-culativo o cientfico de lajurisprudencia.De esta manera, la idea de que el intrpreteo el juez proceden a buscar una solucinmediante la inclusin lgica del hecho enel contenido prescriptivo de la norrna (sub-suncin) es rechazadapara la generalidadde los casos.

Tanto el hecho como el conjunto nor-lnativo deben ser objeto de interpleLacionessucesivas para dar con la solucin del caso.El hecho debe ser reconstmido para dar conlas notas o caractersticas que lo hacen rele-vantejurdicamente. Es lo que Larenzllamael "erijnicizruliento jrLr clicti dcl hecho".r lTEn este proceso de configuracin del hechoen un caso el inCrprete debe tener comoreferencia las normas que podran cubrirlo.Como dir Engisch, se trata de un "ir yvenirde la mirada de la premisa mayor al hecho

r16 C\RNELUTTI, F., ob. cit., pp. 8485.1r7 LAR-ENZ, K, ob. cit., pp. 272y ss.

ID jro ril.{r- i URI DC,'t t)l: cl I I Li:5rA.-\L^

de la vida". En el enjuiciamiento del hechoconcurren percepciones sensibles, juiciosinterpre[ativos de Ia condncta humana,juicios proporcionados por la experienciasocial y tambin valoraciones.

- Las valoraciones son necesarias cuando, las normas establecen directrices abiertas' tales como buena fe, abuso del derecho,

probidad, orden prblico, buenas costum----bres.

Contra el postulado de que losjuristastrabajan con el mtodo axiomtico y conla lgica de la subsuncin de los hechos enla norma, se ha advertido que en verdadel pensamiento jurdico es menos un ra-zonamiento lgico de silogismos y ms unpensamiento que se orienta al problemareal y Io soluciona coh la aluda d puntosde vista reconocidos como- pertinentes yque no se deducen unos de tros.-Es elmtodo que Aristteles y los antiguos de-nominaban tpica, y que ha sido renovadopor Theodor Viehweg en su ya clsico en-sayo Tpica y jurisprudencia.rrs Se sostieneas que el Derecho dista mucho de ser unsistema axiomtico del cual puedan obte-nerse por simple deducCin las solucionesa los problemasjurdicos; cuando ms hayuna pluralidad de sistemas fragmentariosque son conectados entre s a travs de la

caso, la tpica eseando el papeldel Derecho, de

la solucin justa, como lo haca en expe-riencias anteriores no sistemticas (rnositallicus). Sus resultados despus puedenser expuestos del modo sistemtico. Eneste sentido, .seala Cicern que la tpica(el arte de encontl'al argumentos) tieneprecedencia en la prctica y en el ordennatural por sobre la dialctica (el arte dejuzgar su valor),tt, lo que Viehweg tradu-ce diciendo que la tpica antecede a lalgica.120

r18 VrEFrllc, THEODOR, Topica y jurisprudnca,trad- Luis Dez-Picazo, Taurus, Ivladrid, 1964.

r1s CrcnN, T-pica,II, 6.r?o VtEttutnc, T., ob. cit., p.122.

4A l'io^rri. jURtrDICA i* r-nrr, 60 61

Cmo hacer una tesis en Derecho

e) Una reiuindicacin d,e la lgica deductiuaEn el ltimo tiempo, sin embargo, existenintentos por reivindicar el papel e h lgicaen el mtodojurdico, desde que en las mis-mas ciencias formales como la matemticaexisten progresos en la misma concepcinde cmo opera el razonamiento lgico.

Carlos Alchourrn y Eugenio Bulyginpiensan que el mtodo sistemtico y susoperaciones lgicas de deduccin e induc-cin describen correctamente los modos deproceder de los prcticos yjuristas. En suopinin, el ordenjurdico puede concebir-se como un sistema normativo, en el queconcurren normas y enunciados normati-vos (definiciones, declaraciones, etc.) .Pararesolver el problema de la validez (perte-nencia del sistema) existen ciertas reglas deadscripcin o exclusin que losjuristas danpor aceptadas. Su discusin es encargadaa los filsofos del derecho.l2t

Los juristas intentan atribuir conse-cuencias jurdicas a los hechos mediantela utilizacin de los enunciados normativosque se contienen en un sisCemajurdico.Pero normalmente losjuristas no trabajansobre el entero ordenamiento, sino con unsegmento preamente escogido de 1. Elsistema con el que trabaja directamente eljurista es un sistema particular conformadopor ciertas normas y enunciados.

Un principio importante en la labor deljurista es el de la economa normativa. Seentiende que un sistema es tanto ms per-fecto en cuanto las consecuenciasjurdicasque se conectan a l estn contenidas encl menor nirmero de enunciados nor.rna-tivos. A lo qr-re se dedica entonces la cien-ciajurdica es a obtener de un nmero denormas particulares una regla general quecontenga todas las consecuencias normaLivascontenidas en las prirneras, y as sucesiva-mente hasta llegar a proposiciones comolos principios generales o los conceptosde las llamadas partes generales de cirtasramas del Derecho: civil, penal.

121 ,A.LCHouRrN, Crru-os E. y BulvctN, EucENro,Introduccin a Ia metodologa de las ciencias jurd,icas 1 so-ciales, Astrea,3" reimp., B. Aires, 1998, pp. l I1 y ss.

Un ejemplo nos dan estos autores; sr unjurista para un caso encuentra las normassiguientes:

- Si hay mala fe del en4jenante, buenafe del adquirente y ttulo oneroso, procedela reivindicacin

- Si hay mala fe del enajenante, mala fedel adquirente y ttulo oneroso, procedela reindicacin

- Si hay mala fe del enajenante, buenafe del adquirente y ttulo gratuito, procedela reivindicacin

- Si hay mala fe del enajenante, mala fedel adquirente y ttulo gratuito, procede lareivindicacin.

Entonces por sntesis procede a reempla-zar estos enunciados por una nueva norrnaque contiene todos los anteriores enunciadosnormalivos: si haymala fe en el en4jenante,procede la reivindic acin.122

En esta visin, lo que hacen los juristasno es cambiar el sistema, lo que significaraimponer nuevas consecuenciasjurdicas, yque se estima privativo del poder legislativo.Lo que hacen es reformular el mismo sis-tema, que de alguna maner_43{9p-uradoy perfeccionado por medio del mtodode sntesis.

Los autores discuten que el mtodoutilizado por los juristas que de normasparticulares obtienen reglas generales seael lgico-inductivo (subsuncin). Piensanque ms bien es una forma de deduccin,puesto que en lgica moderna se ha re-chazado el planteamiento aristotlico quediferencia entre induccin y deduccin se-grn lo particular o universal de las premi-sas y Jas conclusior-lcs. El-l lgica rnodernse estima que hay deduccin si la verdadde las premisas garanLiza la verdad de laconclusin, mientras que hay induccincuando las premisas no garantizan la ver- 'dad de la conclusin, sino nicamente snprobabilidad o confirmacin. Por ello, lainferencia que hacen losjuristas a partir dfnormas parliculares es un procedimientoque, de acuerdo a la lgica moderna, seracalificable de deduccin.

EAt""ounnN, c. y BulvcrN, E., ob. cir.,pp. 127-130"

Tmbin siguiendo los avances de la lgicamodema, y algunas reflexiones hechas sobreel mtodo matemtico, se llega a concluirque las crticas al mtodo sistemtico sefundan en una errnea creencia de que laaplicacin de la lgica formal al Derechoimplicara la automatizacin de la decisinjurdica. Esto no es aceptado hoy en da nipara las ciencias formales como la mate-mtica. Se aderte que la mayor parte delos teoremas matem[icos no se resuelvennicamente por la aplicacin reglada deciertos procedimientos, sino mediante Iaintervencin de intuiciones, talento, genio,es decir, actividad creativa. Lo mismo hade decirse para el Derecho: "La progresi-va racionalizacin de un campo de sabermediante la explicacin y la precisin delaparato conceptual y de las reglas lgicasusadas slo conduce a la eliminacin detemores irracionales, factores emotivos ysupersticiones mLicas, sendo-argumen tosy seudo-problemas, pero jams excluir lafuncin creadora del genio, ni lo reemplazarpor autmatas y computadoras".l23

En verdad, pensamos que si bien es ciertoel mtodo de la argumentacinjurdica, latpica es propio de los estudios jurdicos,no se puede desconocer la importancia dela conceptualizacny la sistematizacin enel obrar del jurista dogmtico. EI sistematraduce, en polticajurdica, la aspiracin ala igualdad: es deci que los casos no seanresueltos por decisiones singulares sino pordecisiones generalizables a todos los eventosque presenten las mismas caractersticas.Pero se lrata de un sistema en constanteconfiguracin y r-ro sirr fisur-as y fracmen-taciones, de modo que nuclras veces paradar respuesta a necesidades jurdicas queno calzan con el sis[ema o cuando ste noprovee de reglas idneas, ser necesariorecurrir a la tpica. Los resrrltados de stasern nuevamente incorporados al siste-ma que se enriquecer con nuevas reglasy pnncrPros.

123 AlcHouRRN, C. y BurvctN, E., ob. cit.,p.137.

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Cmo hacer una tesis en Derecho

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3. El uroDo corvrPARATrvoLa comparacin es un procedimiento queemplea el dogmtico del Derecho para com-prendery racionalizar el ordenjurdico, perode su aplicacin al estudio confrontado deordenamientosjurdicos diversos ha nacidouna disciplina que conocemosjustamentecomo Derecho Comparado.

El Derecho Comparado asume el estudiode una pluralidad, ms o menos extensa,de ordenamientos jurdicos que operanactualmente (se diferencia as de la His-toria del Derecho) con el fin no tanto deconocerlos detalladamente sino de lograruna confrontacin entre ellos y analizar susdiferencias y semejanzas. En este sentido,se puede decir que el conocimiento delordenamiento jurdico es el presupuestodel Derecho Comparado yla comparacinsu objetivo.

El objeto de la comparacin suelen serordenamientosjurdicos estatales; pero seacepta que puedan serlo tambin ordena-mientos no estatales si presentan grados dehomogeneidad suficientes (as, el derechode secciones territoriales de un estado fe-deral como Luisiana, o Quebec, o el de laIglesia Catlica: Derecho Cannico).

Ahora,los resultados de la comparacinpueden servir a su vez para comprendery conocer un ordenamiento jurdico quesirve de referencia.

Se discingue la macrocomparacin dela microcomparacin. En la primera secomparan los ordenamientos jurdicosexistentes en el mundo y se intenla esta-blccer clasificaciones por afinidades entreellos. En cambio, en la miclocornparacinse atiende a un sector o institucinjurdicaespecfica.

Los campos que se obtienen en la macrocornparacin pueclen sel't,il colr-Io malco dereferencia para \a microcomparacin.

Los comparatistas en la macrocompa-racin intentan definir la clasificacin delos distintos ordenamientos jurdicos ensistemas o familias.

Existen varias propuestas. Una primeraclasificacin en siete farnilias es la propuestapara el derecho privado por el tratado de

Er)r l oir.rAi. !,J l{l Dl CA- D! c:}t I Lr:

Arminjon, Nolde y \Aolf: grupos francs,alemn, escandinavo, ingls, ruso, islmicoe hind. Ren David sugiere sintetizar laclasificacin en cinco grandes sistemas,algunos divididos en grupos: sistema dederecho occidental, donde reconoce elgrupo francs y el grupo angloamericano,sistema de derecho sovitico, sistema dederecho musulmn, sistema de derechohind y sistema de derecho chino (pre-rrevolucin). Zweigert y Ktz hablan deocho sistemas: romanista, germnico, nr-dico, de common law, socialsta, del extremooriente, islmico, hind.r2a Jos CastnTobeas habla dentro de los ordenamien-tos de la cultura occidental de sislemasde filiacin romano-cristiana, dentro delos cuales distingue los derechos de tipolatino y los derechos de tipo germnico.Dentro de los derechos de tipo latino, re-conoce los sistemas de filiacin ibrica,donde sita el derecho espaol, el por-tugus, los derechos iberoamericanos, yfinalmente algunos derechos latinos peroinfluidos por el cornrnon law (Puerto Ricoy Filipinas).r25 Todas estas clasificacionesson convencionales y cada una puede sercriticada. Por de pronto, los ordenamientosno son mviles y operan aveces dentro deun mismo sis[ema dos modelos (ejemplosde sistemas en los que conviven modelosdel common lawy del Derecho Civil roma-nista son los casos de Quebec, Luisiana,Israel, Escocia, Sudfrica). No siempre lasfronteras que operan en el derecho privado(perspectiva que parece predominar en losintentos clasificatorios) son las mismas queen el nrbit.o phlico. Adems, los sistemasvaran en el tiempo: los derechos de lospases derivados de la Unin Sotica sondifcilmente encasillables como otrora,el Cdigo Civil de Japn tiene una clara

' ' t24 ZwErcERT, KoNRAD y Korz, HEIN, Introductionto Comparatiae Law,trad. TonyWeir, Oxford UniversiryPress, 3o edic., Great Britain-NewYork, 1998, p. 73.

t25 CAqri\ ToseAs, Jos, tos sistemas jurdicosconttmporaneos del mundo occidzntal, Reus, 2" edic., IVIa-drid, 1957; ahora en C$rN ToeEAs,Jos, CrsrNVr.squnz, Jos Ntrne y Lvxz C.q.sArr.A., RoBERro,S is I em as j ur di c o s c o n ternp ot n e o s, i\b ele do-P e rro t, B.Aires, 2000, pp. 26 ;'ss.

62

rle: Teora de la

impronta germnica que se ha impuestoai derecho tradicional local, etc.

Un instrumento rtil para conocer el sis-tema al cual pertenece una determinadalegislacin es el sitio web desarrollado porla Facultad de Derecho de la Universidadde Ottawa, que inserta en sistemas de dere-cho civil, de common lau, consuetudinariomusulmn,/talmdico, y mixtos, a los dife-rentes ordenamientos, con despliegue decartas geogrficas coloreadas. Dispone deversin en espaol: www droitcil.uottawa.cz / w orld-Ie gal-s,vs tem s / e sp-m on d e . php

EI mtodo del Derecho Comparado, si-guiendo la exposicin de la obraya clsicade los alemanes Zweigert y Ktz, parte deun principio fundamental: elp{iqiplq-dgla funcionalidad.126 El que desea estudiarderechos extranjeros no puede quedarse enlos conceptos o categoras formales de cadauno de los sistemas, menos extrapolar lasnociones conceptuales de su propio sistemaal ajeno. Debe buscar cmo los sistemasjur-dicos dan respuesta a una necesidad comn.

J]

tanto de buscar reglas que funcionalmentesean similares. Hay qt-re tener cuidado conla terminologa y la traducci n alalenguadel tesista de conceptos extrados de underecho extranjero: el investigador deberespetar el sentido original aunque a vecesdebe aceptar que al efectuar la traduccinse pierda algo de ese significado.t2T

Ante estas limitaciones, se aconsejafoca-lizar la atencirr en alq-unos ordenarnicntos.No es necesario abarcarlos Loclos. Un criterioque sirve para seleccionar es determinarcules ordenamientos han sido los creadoresde una determinada experiencia (sistema

126 Zwr,rcERT, I( y Korz, H., ob. cit., pp. 34 y ss.r27 VANr DER MENSBRUGcHE, Fr.. R., "L'utilisaon

de la mthocle comparatiue dans la tltise d doctorat", enReuue de Droit Intsrnalionak et de Droit Compar,2006,3, p. 283: "si bien el investigador debe respestar loms que pueda el concepto original, debe aceptarsin embargo una cierta prdida de informacin enel paso de una Iengua a otra \,, por tanto, decir adisa la traduccin ideal".

afiliante) y cules se han linlitado a r.ecep-cionar esa experiencia (sisterna afiliado).Aunque no siempre es fcil distinsuir: por-ejemplo, Estados Unidos debera ser unsis-tema afiliado respecto de Inglaterra, pero laoriginalidad con la que se ha desarrolladosu sistema ha hecho que en muchas materiasla relacin sea la inversa.

Para proceder a la comparacin es ne-cesario describir o exponer del modo mscompleto posible los contenidos de cada unode los ordenamientos. Pero esta exposicinconjunta no es todava comparacin, esmera )rrxtaposicin de figuras legales en supropio lengu{e y contexto conceptual.

IJna vez identificadas las formasjurdicascon las cuales se solucionan los problemasen los ordenamientos, se da paso a la con-frontacin establec,iendo las diferenciasy*l?,sseTejagz-an. Come?i as la cbmpaitin,pero para ello se deber analizar cada solu-cinya no revestida de las denominacionesy categoras de su propio sistemajurdico yde la doctrina, sino analizada de acuerdoal punto de vista del problema o necesidadconcreta que las diferentes soluciones inten-tan responder o satisfacer: es nuevamenteel punto de vista de la funcionalidad.

Pero el comparatista no se queda all:intenta establecer nuevas categoras o cla-sificaciones que recubran las diferenciasy similitudes encontradas. Es deci forjaun sistema. Es el sistema que debe operarcon conceptos y categoras suficienlementeflexibles y amplias capaces de comprenderlas diferentes y heterogneas figuras legalesde cadajurisdiccin.

Fjnalmcnte, el anlisis cornparado ra-ramenle carecer de una opinil crticarespecto de cul el investigador cree que esla mejor o ms conveniente solucin.

Debe advertirse que no es recomendableIa ligeleza con la que alglnos investigadoresarladen "captulos de Derecho Compara-do" a sus estudios qlle siguen en generalel mtodo dogmtico. iVluchas veces no sehace ms que exponer en forma descrip-tiva una cierta cantidad de ordenamientosjurdicos pero sin entrar er-r la doctrina yjurispruder-rcia propia de cada legislacinni en la ponderacin de sus semejanzas o

63 AA

Cmo hacer una tesis en Derecho

f

II

diferencias tanto en el plano normativocomo en el prctico. Lo ms recomendableser introdlrcir notas de derecho extranjeroen los diferentes tpicos que se desarrollenen la construccin dogmtica del tema.Si se desea dar autonoma al anlisis delderecho extranjero, convendr focalizarla comparacin en dos o tres legislacionesq.ue sean prototlpos de modelos regulato_rios alternativos a la^institucin o r.qimenjurdico nacional.l28 -

4. Los N,rToDos EMpIRICos

a) La sociologa jurdica

a.1) Surgimiento de la sociologa jurd,icaSegn Martnez loral,I2e a quien segui_mos en este prrafo y los sucesivos, si -nosremontamos a laAntigedad podemos verenAristteles la aplicacin del mtodo com_parativo en su dimensin sociolgica: consus discpulos estudi 38 Constiiucionesantes de redactar la de Atenas. Lo cual noquiere decir que le podamos arribuir el rolde fundador de la sociologa, pero s que sele considere un adelantadb e varios iigto.a socilogos como Durkheim.l30 Tambii seremarca la importancia como precursor deYgll:rg:ieu y de su Espritu de las Leyes(1743.tat

Los orgenes ms inmediatos de la so_c.iologa podemos encontrarlos en el posi_tivismo cientfico de Augusto Comte iiZOa_1857). Comre sostuvo que la sociologa erala ciencia cspide de lajerarqua: ,,einicofin esencial de toda Ia filosofia positiva,'.132

- "t C*rtn*a, H., ob. cit., p. g6, recomienda hacerla comparacin con una sol legislacin extranjerarrofundidad.

X,IARA, "Socilogos,una metodologa de

17(1990),3,p.5r4. istachilenad'eDnechot30 AL''i+R-EZ, G., ob. cit., p. 38.

, r31 C-nBoNNrER, JE"A,N, Sic iologie j uridique, puf , 2edic., Pars,2004, pp. 68-71.r52 CoMTE, AUGUSTE, Discurso sobre eI espritu po_sitiw, trad. Julin Maras, Altaya, Barcelona, l9g,N'73, p. 125.

La sociologa penetra ms adelante enel Derecho. El movimiento que Wiackerdenomina "naturalismo jurdico" y qr.,siguiendo. los planteamientos del socilo-glsmo posivo, quiere ver el Derecho comoel resultado causal de fuerzas psicosocialesa_parece ya en las obras de Von Ihering,Von Lizt v Franqois Gny. El primer soci-logo jurista parece haber sido el austriacoEugen Ehrlich (1862-1923), que escribiGrundlegung der Sociologie des Rechts ( 1 g1 3) .A-l le sigue MaxWeber (18641920), cuyaobra Economay Sociedad (editadaen formapstuma en 7922) dedica un rratamienroespecial a la sociologa del Derecho.133 EnFrancia, ha de mencionarse a Len Duguit(1859-1928), que escribe Le droit sociil, ledroit indiuiduel et ies transformations de ttat(1908). En Chile, Valentn Letelier (1g52-1919) es un adelantado de la introduccindel anlisis sociolgico aplicado al Derecho,como se ve en su obra Genesis del Derecho(t909).134

- A fines del siglo XX, hay una plyadede autores:Aarnius, A_lbert, Saak, TheodorGeiger (1891-1952), Giovanni Trello so,-bre todo, Nikias Luhmann (1927-1998), aquien se califica como elcho ms influyente de nFrancia, uno de losjuristque,junto con la cloem

NIs adelante, rantoJohn SruarrVlill (lBOG1873) como Herbert Spencer ( 1820-1903)frataran de aportar sus teoras acerca de la

858-1917)e la nuevadel mtodo

anlisis sociolgico del Derecho, sobre todoen el campo ciI, ha sidoJean Carbonnier(1e08-2003).

a.2) El cientifzcismo sociolgico: eI hombre comoproducto social

El desarrollo de los mtodos de anlisisdel pensamiento sociolgico llev a extremarunilateralmente la dimensin sociolgicade lo humano. Se transforma lo que es unmtodo de anlisis de la realidad humanaen una forma de comprensin de la misma.La sociologa se convierte en ideologa quepostula a primi unaconcepcin deterministadel hombre. El hombre en esta perspecti-va no es un ser autnomo y libre sino unreflejo de los condicionamientos socialesque se le imponen incluso sin quererlo. Noes ms que un producto de la sociedad. Seatribuye a Comte lafrase de que la sociedades nuestra propia crcel.l36 Para Durkheimla sociologa no es ms qlre una fsica delo social, ya que los hechos sociales debenser tratados como "cosas".

La sociedad determina nuestra forma deser: el lengu4je, la lgica, etc. La sociedad essiempre estratificada y el estrato determinala personalidad. Un socilogo con dos daros:Ia profesin y el ingreso econmico, podrahacer predicciones bastante acertadas deuna Persona.La colocacin en la sociedad definenuestras ideas y plasma nuestras esperanzas.Nosotros estamos en la sociedad y ella esten nosotros. La sociedad se disuelve en laconciencia individual y hace que deseemosaquello que ella espera. El ejecutivo creeqr-re cleciclc caslrsc y elige rrtrzr rlrrjcr, 'reroesa eleccin no ha sido ms que el resul[a-do de la presin social del entorno que leexiga casarse y con alguien aceptable parasu grupo social.t3T

Segrn algnnos, ha1, s5pi.i,us super-iolesque pueden llegar a encarnar el espritu deltiempo y plasmar la sociedad de acuerdocon sus ideas: Hegel, Napolen. Mar-rheimplensa que esas personas son en general los

- tso rVHrriNz Don.l't-,J. M., ob. cit., p. 519.r37 trfrnruz Domr,J. Nl., ob. cir., p. Sta.

I intelectuales, los nicos que seran capa-j ces de escapal al determinismo social, porque se de cualqr,rierinter iento oUjeti-vo. La que viene deun "miembro del club", adems est muvdemostrado que tambin los intelectualestienen intereses.138

a.3) El sociologismo jurdicoUna primera vertiente que absolutiza lafaceta social del Derecho es la de la Es-cuela del realismo jurdico. Para estos au-tores (Karl Olivecrona; Theodor Geigei891-1952), el Derecho es un fenmeno deuna realidad emprica, por lo que debendesecharse como productos ideolgicosnocivos tanto los anlisis valricos comolos dogmticos.r3e

La sociologajurdica ms moderna hasuperado la aproximacin empirista y hadevenido en una especie de ciencia nor-mativa que se interesa sobre todo por lafuncionalidad del Derecho en cuanto sistemasocial. Se pregunta qu interesa al sistemajurdico y ala ciencia que se ocupa de l?Respuesta: que de hecho funcione. Peroen relacin con qu?: en relacin con lasexpectatlvas y pre[ensrones connuamentevariables y cambiantes de los otros subsiste-mas sociales. En el aniisis de Luhman, porejemplo, el Derecho es concebido como unsistemafuncional (de actos) que riene porobjeto, junto con otros sistemas, la institu-cionalizacin de expectativas estabilizadascontrafcticamente. l4o

En la perspecti'r,a que ve la sociedad comoun sistcln:r mayor, los subsisterrAS se \,zlnmoldeando y adaptando continuamenteunos a otros. A esto se le llama progreso ojusticia. La forma no es predeterminada: elmundo no manifiesta un orden inteligible,carcce en s de un oLclen preestablecido.

t38 NLqrNez DoRAr,J. Nf., ob. cit., p. 518.r3e Una descripcin y anlisis de la sociologa

jurdica de Geiger, en P.tttlI-owsxr, H., ob. cit., pp.21lyss.

r40 Una descripcin y anlisis de Ia sociologajurdica de Luhman, en P.{tl-olsKl, H., ob. cit., pp.187 y ss.

te: Teora de la met

.m,, r.,-,.,-, " r.^.1 | tJp.i D r C,^. i;r: r:r : r l 64 65 rlJi roRli\t Jl.lRiDlCrr^ trr' ,,,r,,,, AA

Cmo hacer una cesis en Derecho Primera parte: Teora de la metodologa iurdica

Esto significa que en cada poca habr uncomportamiento socialmente paradigmrico,y que se encuent-ra respaldado por el aparatosancionador que castiga al desacionista.

En resumen, si el Derecho es el hecho,la labor de jurista se reducir a la de tras-ladar a las leyes lo que est en la calle: elcomportamiento social paradigmtico. Eljurista pasa a ser un tecncrata.

La sociolo.ga, por su parte, se transfor-ma en crencla normativa, gua moral dela sociedad. El derecho se subordina a lasociologa y a la opinin mayoritaria quedefinen Ios socilogos. Lo peligroso de esta

:. aproximacin es que del campo meramentecientfico la tesis de que el Derecho no esms que un hecho abandonado a las fuerzaspsico-sociales llega a la poltica. Si el derechono es un valor autnomo sino que el des-encadenamiento de fuerzas psico-sociales,parangonables con las fuerzas que mueven

I a los animales, entonces ser el creador denormasjurdicas el que puede asignarle lafinalidad que le parezca conveniente. Es lainstrumentalizacin ms feroz del Dere-cho como tcnica de ingeniera social. LosI resultados prcticos de este "naturalismojurdico" han sido desastrosos.lal

I--' ,f -.-t-( : r.r.,,..j_rj:(-:

;' *.o.oor'.imos una reflexin de Fnrrz WIEAC-KER, ob. cit., pp. 52&529: "Nos enconramos, pues, conla tica del reino animal, donde la especie lucha porsu existencia, y con una imagen del Derecho para Iaque la historia representa como para los zologos elvencimiento de Ia rata domstica por la emigrante,ms poderosa que ella, y ninguna inocencia de lavida prehumana expa los hechos de una concienciasuperclara. En ella se torna consecuentemente enDcr eclro lo qr-re t;s ritil 'zLl pueblo' (o a cualcluicr olrointers, por ej., la raza). Qu represente la realidadde esa frmula lo ensean los terribles triunfos delnaturalismo en el Derecho legislado o en la runadel cercansimo pasado. El que el asesinato de losenfermos rnentales 'sea til' para el hogar de la 'co-munidad nacional', el exterminio de otras raz1s para\a raza seorial, la exigencia de responsabilidad a laparentela para la buena conducta del padre de familia,la gratificacin al denunciante para la soberana deuna minora: el haber impreso todas esas paticojasverdades como verdades jurdicas'en la concienciapblicason las aberraciones de un naturalismo aplicadoque se desembaraz de la palidez de la reflexin y quede la obser-vacin cientfica de la realidad degeneren experimentacin con el hombre".

a.4) La sociologa humanistaHay socilogos que se rehsan aaceptarlaimposicin de lo social sobre lo indidual.Berger en su Inuitacin a Ia Sociologapostulaque si bien el nosotros moldea el yo, el yotambin moldea el nosotros.la2 Como se-ala Lucas Marn, hay una relacin circularentre hombre y sociedad: "Por una parte, elhombre es producto de la sociedad en quevive, y esto se logra mediante un proceso muypreciso que denominamos de socializacinpor el que se adquiere la cultura. Por otra,el mismo hombre construye Ia sociedad,que se va transformando en una realidadobjetiva -4jena al sujeto- a travs del tripleproceso 'codificador' de la habitacin, lains titucio n alizacin y Ia le gitimacin ". I 43

NIartnez Doral pone ejemplos de quelas estructuras sociales no son capaces desuprimir completamente la libertad indi-vidual:

1". Todos sabemos que podemos romperinternamente con la sociedad e ingresar enuna existencia marginal.

2o. Puede irse ms all: un individuo quehace un descubrimiento o propone unainterpretacin hasta entonces desconoci-da o no admitida y logra que los dems loapoyen est cambiando en algn modo lasociedad: Augusto, Marx, Gandhi, Napo-len. Es cierto que toda revolucin terminaninizndose y est comprobado que nodura ms que una generacin, pero no esmenos cierto qlre aun as el mundo ya noes como antes.

3'. AI individuo siempre le queda elrecurso de desempear correctamente elpapel sr.rci al, pero i nteri o1'lr ente apartarsede l y hacerlo a su modo.laa

En suma, ms que una prisin, la socie-dad se asemeja a un teft.o donde se nosofrecen ciertos papeles pero que podemosrechazar o al menos interpletar a nuestromodo. Puede decirse que no a las presionessociales. No hay que olvidarse, como diceNlartnez Doral, que debajo de las etique-

r+r MurrNnZ DoR{r,J. M., ob. cit., p. 519.r43 Luc\s lvl-+n x, A\ToNIo, Introduccin a Ia so cio

loga, Eunsa, 4' edic., Pamplona, I996, pp. 2425.114 NL{{TNEZ DoRAL,J. M., ob. cit., p. 519.

tas o roles sociales hay personas nicas eirrepetibles en su individualidad.la5 De estamanera se rechaza el modelo empirista delcientificismo sociolgico por intentos desociologas comprensivas o hermenuticas(Max Weber) o incluso sociologas califica-das de humanistas.

EI italiano Pier Paolo Donati, uno delos socilogos modernos ms connotados,ha propiciado una nueva forma de enfocarla sociologa que intenta superar la pugnaentre las dos grandes tendencias sociolgi-cas: la cientificista o positiva (fundada enlos sistemas sociales) y la hermenutica ocomprensir,a (fundada en el sentido de lasacciones sociales) y que parece tener ori-gen en Ia dualidad del hombre como stljetoy el hombre como objeto inaugurada porel pensamiento cartesiano. En su opinin,Ia clave de esta reconstruccin est en elconcepto de "relacin social", o sea, en verla sociedad como campo de sujetos indi-duales y colectivos interrelacionados.la6 Enesta perspectiva, todo fenmeno tiene dosdimensiones: un aspecto cultural-subjetivo yuno estructural-objetivo. No es convenientereducir el anIisis a uno solo de estos aspectos.Es ms, "laapromacin relacional consideraque el acto o el fenmeno social antes de ser'explicado' sobre el plano causal (a travs deprocedimientos cuantitativos) debe ser' com-prendido' subj etivamen te como'intencional'en el agente (o agentes), y esto incluso en elcaso de puro 'comportamiento de rol' o decomportamiento' coaccionado' ( esto es, suj etoa constricciones sociales' totales' ) ". 1a7 SegnDonati, la sociologa debe considerar siempreal actor social como agente "sobrefuncional",es dccir, no cxplicerble slo en trmirros clcroles o funciones sociales y teniendo en cueri:lta que "el determinismo social no esjams iabsoluto, sino un caso-lmite que aflora de iuna ausencia de finalismo o de nn bloque ieslructural qLre cs rns excepcional qr-re 'nor- imal' en la fenomenologa social".l48 \

--tr45 \,trNsz DoRAL,J. NI., ob. cit., p. 520.lao DoNt.lI, PIER PAoLo, Introduzione alla Sociolo-

gia relazionaLe, FrancoAngeli, 5" edic., Milano, 1993,P.12.1{7 DoNATt, P., ob. cit., pp. 1GI7.

148 DoN,{Tr, P., ob. cit., p. 17.

AA urr,,.,^rL IUI{iDlCA orcnrr 66 67 n)r i(rnr,\r f URIDICA lrr (-ltrl: EIA

De esta manera, no existe una sociologaque no repose en una concepcin o teoravalrica sobre lo humano. No hav socio-loga sin una antropologa que le irva defundamento y ra2. Es a la vez indagacindescriptiva y autnoma y saber prctico ynormativo. Segn Donati, la sociologa esuna disciplina "de conjuncin", ya que es"cognoscitirra en orden al actuar huma-

tt lOno.'^"a.5) La sociologta jurdi,ca como cimcia

auxiliarDepurada de las pretensiones cientificistas,la sociologa parece estar delimitando suobjeto y la aplicabilidad de sus mtodos yteoras. La sociologa no puede transfor-marse en la ciencia madre que define todolo humano y lo constrie dentro de susconceptos y categoras. Como toda cienciaestudia una parcelaacotada de la realidad(el sistema social, la accin social, la rela-cin, la comunicacin segn las distintasvisiones), y presupone una concepcin delo humano mucho ms integral y completaque la que se observa a travs de sus pro-cedimientos.

De esta manera, tambin la sociologaaplicada al Derecho es un instrumento tilpara evaluar los comportamientos huma-nos en la aplicacin y vivencia de las reglasy valores jurdicos, pero no es una teoraque pueda dar cuenta de toda la realidadjurdica.

La sociologa jurdica no es una guamoral de la sociedad ni tampoco la ltimapalabra sobre las cuestiones de la cienciajurclica. Su cor-l-lclido scr: 1") analizlr clestado de la opinin pblica o la formaestandarizada de ciertas conductas o acti-tudes relativas al Derecho; 2") sistematizar

rae DoNMI, P., ob. cit., pp.27-28. La sociologavalora el tratamiento emprico o positivista de los fen-menos sociales, pero no reduce todo el conocimientosociolgico a la explicacin causal y determinista:"es sociologa autntica slo aquella que, basndosesobre un mtodo posilivo, sabe reconocerse ligada auna antropologa filosfica que no pueda fundar pors misma, sino que slo reconocer y acePar comojustihcada y racional porque es congruenle con (perono reducible a) el 'mtodo positivo"' (p. 28).

Cno hacer una tesis en Derecho

y comprender esas opiniones, conductas yactitudes; y 3') ofrecer un anlisis que sirvacomo material para la labor prescriptiva delosjuristas. Se aplica el adagio romano: darnihifactum, d,abo tibi izs (dame los hechos,y te dar el derecho).

Si se mira el panorama actual se puede verque la sociologajurdica no ambiciorrayala exclusividad o primaca en el estudio delDerecho, y se ha decantado como una de lasdisciplinas interdisciplinarias que concurrenal esclarecimiento e indagacin de una de lasfacetas de presentacin del Derecho: el defenmeno social. Subsiste una divisin entrela sociologa tenca, que apunta ms a lasgrandes interpretaciones sobre la interaccinentre sociedaemprica, quey el anlisis derica casi ineentrecruza con la filosofajurdica y con lapoltica, y se desentiende de las institucio-nes concretas del Derecho. La sociologaemprica, y en parte la terica, desarrollan

o de lasstigadasdad (de

la que surge Ia crim ylos fenmenos prim ydistribucin del Dere a,el derecho, lajusticia.15l

Como se ve, si bien la sociologa actual nopretende asumir el papel de ciencia rectorade Io jurdico, es claro que el dogmticoo filsofo que no se nutra de sus estudiosy resultados corre el riesgo grave de des-vincular lo jurdico de la da social. Porello, sera rrrry jrnpertante clue los estrrcliosjurdicos sear complementados cada vezms con anlisis sociolgicos en el campode la aplicacin, vivencia y representacincolectiva del Derecho y de sus institucionesconcretas. Conviene por tanto revisar, so-meramente, las principales herramientasmetodolgicas que se utilizan en las inves-tigaciones socio-empricas.

r5o C'rRBoNNnn,J., ob. cit., p. 147.r5l Crrlloxxlrn,J., ob. cir., p, 148.

b) Zos mtodos de inuestigacin emprica-sociolgica

b.I) Anlisis estadsticosUna de las principales formas de conocerel comportamiento o los hechos socialeses el recuento exhaustivo de ellos en unadeterminada poblacin. Esto se puede rea-lizar cuando existen estadsticas realizadascon rigor metodolgico que cubren todoel campo de la investigacin.

En Chile, existe el Instituto Nacional deEstadscas (INE) que lleva un buen nme-ro de estadsticas nacionales y regionales,en particular los censos poblacionales. AIinvestigadorjurdico podrn inreresarle lasestadsticas vinculadas al sectorjusticia o alas instituciones de seguridad pblica. Esde mucha importancia el AnuarioJudicialque contiene las estadsticas anuales de lostribunales dejusticia. Mucha de esta infor-macin esr accesible desde internet, a travsdel sitio web del seryicio:www.ine.cl.

Pero no siempre se cuenta con estadsticasya preparadas y confeccionarlas puede sermuy oneroso. De all que se hayan creadoinstrumentos metodolgicos que permitenanalizar una porcin del total pero de unamanera tal que las conclusiones que se ob-tengan puedan ser generalizables al universocompleto que se pretende estudiar. Son lastcnicas de sondeos o muestreos.

b.2) Sondeos o muestreosEsta metodologa pretende abreviar ei estu-dio completo de una poblacin medianteel anlisis de una parre pequea de sta yms al alcance cle los investigadores.

La distincin entre poblacin (universo)y muestra es fundamental en este tipo deinstrumentos. La poblacin o univeiso esel grupo total sobre el cual queremos haceruna investigacin. Sus miembros (perso-nas) son denominados elementos. Comomuchas veces es imposible someter a losprocedimientos de observacin, encuesta,etc., a la totalidad de los eventuales sujetosinvestigados, se hace necesario selecci,onarun porcentaje que, siendo representativodel total, sea accesible para aplicar las tcni-

cas de observacin y medicin. Este grupode elementos previamente seleccionadopara efectuar el estudio es denominado"muestra". Para que los resultados de unainvestigacin social tengan utilidad msall de las personas que fueron observadases necesario que se puedan generalizar deuna muestra a una poblacin.I52 Por esopuede decirse que Ia muestra, en un sentidoamplio, no es ms que una parte del todoque llamamos poblacin o universo y quesirve para representarla. 153

La muestra no debe ser ni demasiadopequea ni demasiado grande. Es ciertoque mientras mayor sea la muestra menorser el error de muestreo y mayor la coin-cidencia con la poblacin, pero tambin escierto que agrandar en exceso la muestrapuede incrementar los costos de la inves-tigacin. Lo importante es que la muestrasea adecuada al objeto de Ia investigacin.Existen frmulas tcnicas que permitendeterminar el tamao adecuado de unamuestra teniendo en cuenta el nmero totalde integrantes de una poblacin.154

Las tcnicas de seleccin de los integran-tes de la muestra se denominan tcnicasde muestreo y pueden ser de dos grandestipos: probabilsticas y no probabilsticas.Son probabilsticos los muestreos en los queel investigador puede especifica para cadaelemento de la poblacin, la probabilidadde ser incluido en la muestra. Por ejemplo,si la poblacin es el conjunto de estudiantesde la carrera de Derecho en Chile y sabemosque son 30.000, de los cuales 10.000 estnen primer ao, podremos determinar laprobabilidad de que dentro de la poblacir'rseleccionernos a un individuo de prirnel ari

en unruego lIvists, ir,se selecciona la muestra con los mtodosaleatorios ya stos. Por ejemplo, se empleapara extraer muestras de la poblacin de unagran ciudad, la que se dide preamentepor conjunto de manzanas. Los muestreosestratificados, por ei contrario, dividen lapoblacin en subconjuntos menores que sonheterogneos entre s. Es necesari teneruna variable para diferenciar los estratos(sex9, estudios, posicin socioeconmica,edad). Por ejemplo, si se intenta conocerlas actitudes polticas de los alumnos deuna unive_rsidad, se podran dividir porcarreras. l57

Las muestras aleatorias contienen

o universo.grande sea

tamao delce de error.

En todo caso, es de rigor que el porcentajede error se calcule previrnente, y luegoconforme a l se precise el tamao delamuestra.l58

Los muestreos no probabilsticos son d.econveniencia: aquellos que cuentan conuna seleccin que est ms accesible al in_vestigador: por ejemplo, los estud.iantes deDerecho de la escuela. Este muestreo es el

odistas cuandoen la calle paraI-os muestr-eosno probabilsticos pueden ser tambinpor cuotas cuando no se puede hacer un

muestro aleatorio estratificado y se buscanpersonas de las caractersticas del estratopero no alea[oriamente. Los tnuestreos noprobabilsticos tienen mucho menor repre_sentatidad que los aleatorios.

]ll Cfr: SntNo, C., ob. cit., pp. 131-133.r5ti Cfr. SrNo, C., ob. cit., pp. I33-I24.S -,,,,r,,*:.ri jURillC,\,;r.., i;..i 70 77 rLjuL)i{!j\; ltJRiDCA "n.,,,I., M

Clo hacer una tesis en Derecho

b.3) La obseruacin en genralLa observacin cientfica puede definirsediciendo qlle es "el uso sistmdco d.e nues_tros sentidos en la bsqueda de los datos

_resolver un proble-5e El objetivo de esreel comportamiento

No obstante, este es un ideal no siemprealcanzable en forma absoluta, ya que tab_servacin implica una cierta inmbdiacincon los hechos o comportamientos objetodel estudio.

Se distinguen varias tcnicas de observa_cin. Una de ellas es el registro de duracin,que consiste en que el investigador constatacunto tiempo dura el desarrollo de unadeterminada conducta en distintos indivi-duos. El registro de frecuencia toma nota

tiempo con el objeto de registrar las conduc_tas objeto del estudio. Finalmente, existe elregistro continLro, por el cual se somete a

rsona sin buscar unaaya sido previamentedel estudio.

personas obsen'adas y el respeto de su dig_nidad e intimidad personalei. Si se trara derrbitos plivaclos (ejenrplo, err tr-er.ista conun rndico o con un mediador familiar),no proceder la observacin sin consen[i_miento de los afectados.

La observacin debe hacerse con la mayorobjetividad posiblc, trarando de clescri'bjrlos hechos sin introducir consideracionesvalorativas. La interpretacin vendr conposterioridad. El regisrro de los datos debeser Io ms inmediato a la observacin que se

r5e S,.\eINo, C., ob. cir., p. I59.160 SrxINo, N., ob. cir., p. 147.

pueda para etar errores por deficiencrasde memoria.

Una forma particular de observacin,que puede tener mucha aplicacin en elcampojurdico, es la de la observacin in-directa o documental, que consiste en laresin de archivos, registros, protocolosque dan cuenta de hechos por medio delautor del documento. Se recomienda espe-cialmente en estos casos el anlisis crticodel investigador que tenga en cuenta que elautor del documen[o no tena un propsitosociolgico a la hora de registrar los hechosdocumentados, de manera que son los do-cumentos los "objetos sociolgicos".161

Contra la idea de la no interferenciayladiscrecin, aparece la tcnica de la observa-cin participante, que es aquella en la que elinvestigador asume un rol en la comunidad ogrupo social que va aser objeto de su estudio.Por ejemplo, si el investigador quiere saberel respeto de las leyes laborales y la relacinentre empleadores y trabq'adores, e ingresacomo obrero en una fbrica. Es un mtodomuy frecuente en Ia sociologa etnolgicapara investigar relaciones y ritos de puebloso comunidades indgenas.

Est tambin la observacin provocada,que se relaciona con el experimento y quenecesita una preparacin. Finalmente hayuna observacin comparativa, que estudiasemejanzas y diferencias de los fenmenossociales.

Por cierto, toda obsen"cin para tenerva-lidez cientfica debe irse registrando. Cuandose trata de fenmenos sociales el registro esmuy complicado, pues se trata de no inter-ferir en la conducta de los obsen,ados. Ental caso, Io conveniente es tomar pequeasnotas muy simplificadas y reconstruir lasobserv'aciones en el momento inmediata-mente posterior a la observacin.

I-as tcnicas de observacin son muyeficaces para describir externamente loscomportamientos, pero no suelen propor-cionar informacin vlida sobre las moti-vaciones, sentimientos, opiniones de losactores sociales.

r(il .Asrl, A., ob. cit., pp. 45-46.

b.4) La indagacin monograf,ca o cualitatiua:el anlisis de casos

Siguiendo a Carbonnier, Ilamamos indaga-cin monogrfica al estudio de un caso, ode un grupo de casos, que el investigadorselecciona intuitivamente (no por las rcni-cas del muestreo), pero bajo el presupuesrode que dicho caso presenta caracteres queson expresivos del conjunto.162

As, por ejemplo, si un investigador estbuscando conocer los efectos sociales de Iaregulacin de los alimentos entre parientes,puede seleccionar una familia y analizarprofundamente todas las circunstanciasque se producen en torno a un conflictoalimenticio.

Esta tcnica no deja de ser monogrficapor el hecho de que se seieccionen varioscasos de estudio e incluso que sean nume-rosos, pero siempre que su seleccin nohaya sido establecida con Ias tcnicas delos muestreos.

Es cierto que estos anlisis cualihtivos notienen el rigor de los estudios de muestreo,pero lo que pierden de base probabilsticalo ganan en profundidad.l63 Sirven tambincomo estudios exploratorios que permitenformular ms precisamente las cuestionesque deben ser indagadas por anlisis cuan-titativos de mayor rigor cientfico.

b.5) Las pruebas o testsSe denominan testso pruebas los instrumen-tos que permiten medir cuantitativamen-te la naturaleza y el grado de diferenciasindividuales, de manera que una buenaprueba debe poder diferenciar una per-sona clc olr:r cle malrela confiablr: sobrc labase de puntajes. Es la nocin que entregael libro de Neil J. Salkind, profesor de laUniversidad de Kansas, a quien seguimosen estas materias.l6a Con la prueba se mideuna clclermirradr r,alirble de rur compol [a-miento social, que necesitamos saber.

Sirv'en para determinar los resultados deun experimen[o. Por ejemplo, si se ha estado

roz CARRoNNmn,J., ob. cit., p. 190.r63 C'*oNNlnn,J', ob' cit', p' 191'l6a Ser-ruNl, N., ob. cit., p. 134.

Teora de la metodol

Crno hacer una tesis en Derecho

implantando Lrn nuevo sistema pedaggicoen algunos cursos de la AcaderniaJudicial,al cabo de un tiempo se prepara unapmebay se imparte tanto a los que asistieron a loscursos con la in