ii.servicios públicos, regulación y constitución

SERVICIOS PÚBLICOS, REGULACIÓN Y CONSTITUCIÓN

Jorge Santistevan de Noriega

I. INTRODUCCIÓN.* Desde la aparición del concepto de servicio público, han existido variadas definiciones, de las cuales podemos rescatar primero la noción amplia de éstos. Respecto de ella, expresada en nuestro medio por BACACORZO1 como veremos más adelante, subyace la idea de una actividad reservada al Estado, en consecuencia de carácter monopólico y con las características

* El autor agradece el aporte del doctor Mario Linares en materia de la conceptualización de los servicios públicos. 1 BACACORZO, Gustavo. Tratado de Derecho Administrativo. Lima: Gaceta Jurídica 2002. pp. 285 – 287.

SUMARIO 1. Introducción. 2. El “nuevo” y el “viejo” Servicio Público. 3. Características Típicas de los Servicios Públicos. 4. Características del Nuevo Servicio Público. 5. El Sistema Regulatorio. 6. Los Entes Reguladores de los Servicios Públicos. 7. Solución de Reclamaciones de Usuarios. 8. El Sistema Regulatorio y su Vocación Garantista. 9. Protección Constitucional de los Derechos de los

Consumidores y Usuarios. 10. Principio pro Consumidor. 11. Protección a los Intereses Económicos de los

Consumidores y Usuarios. 12. Posición del Tribunal Constitucional del Perú. 13. Conclusiones.

Servicios Públicos, Regulación y Constitución Jorge Santistevan de Noriega

32 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa

típicas de igualdad y uniformidad, en donde además no existía libre competencia2. KRESALJA3, por su parte, ha brindado mayor contribución teórica al tratamiento de la reserva de actividades y el régimen de monopolios en las Constituciones de 1979 y a la regulación específica de los monopolios en la Carta que nos rige. Sin embargo, el concepto de servicio público viene sufriendo tal evolución que resultan bienvenidas las aproximaciones teóricas que esclarezcan su concepto y su tratamiento a través del régimen regulatorio que se ha venido perfilando en los últimos años, con especial incidencia en la satisfacción de las necesidades esenciales de la población. Tres son las referencias singulares de la Constitución de 1993 sobre los servicios públicos que es necesario destacar para efectos del presente ensayo: (i) De una parte, el artículo 119° en el Título IV, de la Estructura del

Estado, Capítulo V, relativo al Consejo de Ministros, deja constancia que la dirección y gestión de los servicios públicos está en manos del Consejo en su conjunto y de cada uno de los ministros en los asuntos que competen a la cartera a su cargo. Qué duda cabe que esta expresión tan amplia de servicios públicos está referida a la Administración Pública, a aquello que administrativamente lleva a cabo el aparato del Estado y no necesariamente a los servicios públicos en la acepción que hoy le da el Derecho Regulatorio.

(ii) En cuanto al Régimen Económico, contenido en el Título III, el artículo 58º ubicado en el Capítulo I de Principios Generales, hace una referencia expresa al papel orientador que cumple el Estado dentro de un régimen de economía social de mercado, aunque señala que “actúa principalmente en las áreas de promoción de (…) los servicios públicos y la infraestructura. Evidentemente la expresión del artículo constitucional 52º, aunque use los mismos vocablos que los contenidos en el artículo 119º, está referida ya no a la Administración del Estado sino a la provisión de servicios públicos y de infraestructura bajo un régimen de libre competencia en el que se

2 Un mercado de libre competencia tiene como característica principal la existencia de un gran número de ofertantes y consumidores, y la posibilidad de las empresas de entrar y salir libremente del mercado. Como consecuencia de ello, la capacidad que tiene una empresa o un consumidor de influir sobre el precio del mercado es muy limitada. 3 KRESALJA, Baldo. “La Reserva de Actividades Económicas a favor del Estado y el Régimen de los Monopolios en las Constituciones de 1979 y 1993”. En: Ius et Veritas, Nº 22, pp. 272-306; y “El Rol del Estado en la gestión de los Servicios Públicos”. En: Themis, N° 39, pp. 27 y siguientes.



admite, según el texto vigente, un papel promotor del Estado además del rol de orientador en la materia.

(iii) Más adelante, al consagrar el mandato de la Defensoría del Pueblo, el artículo 162º viene a hacer una referencia expresa a los servicios públicos que se prestan en beneficio de la población para ubicar esta problemática dentro de la competencia supervisora que recae bajo la responsabilidad del Ombudsman en el sistema jurídico peruano.

Las referencias de la Constitución resultan, en consecuencia, confusas e insuficientes para cubrir el amplio espectro de relaciones y protecciones que se desprenden en el ámbito de la regulación de los servicios públicos que se viene desarrollando con particular amplitud en países como el Perú. Concretamente, en el artículo 65° de la Carta que consagra a nivel Constitucional la protección al consumidor y el usuario, esta última palabra alude indirectamente a una relación de servicio público caracterizada por la indispensabilidad del servicio, la cuantía de las inversiones que se requiere para su dotación y la asimetría en la relación de poder y de acceso a la información entre las empresas prestadoras de servicios o gestoras de infraestructura y las personas dispersas que se relacionan contractualmente con ellas. Por estas y otras razones, el tratamiento académico de estos temas viene incrementándose significativamente, así como el sistema de regulación de los servicios públicos a través de normas específicas y entre reguladores cuya inserción constitucional no es lo suficientemente clara. De hecho los proyectos de reforma de la Constitución han abordado interesantes propuestas conducentes a un mejor y más preciso tratamiento del tema, lo que se supone pasa por el reconocimiento constitucional de estos entes para garantizar su autonomía y rendición de cuenta. En el marco de estas preocupaciones, que exceden la envergadura del presente ensayo, se inscriben las notas que la gentileza de los directores de la presente revista me permite hacer público. II. EL “NUEVO” Y EL “VIEJO” SERVICIO PÚBLICO. Cabe señalar que, de una parte, la doctrina da cuenta de lo que algunos autores modernos encabezados por Gaspar ARIÑO, Juan Carlos CASSAGNE, DE LA CUÉTARA y MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, consideran el “viejo” servicio público.



Lo indicado ha variado, habiéndose producido un gran cambio respecto a la forma de intervención del Estado sobre las actividades declaradas como servicios públicos, debido fundamentalmente a la existencia de factores ideológicos, políticos y tecnológicos. Actualmente, estos cambios han permitido dar paso a la presencia del “nuevo” servicio público, el cual es un servicio en el que las actividades comprendidas dentro de él, son de un fuerte contenido económico, abierto a la libre competencia, con libre acceso al mercado, en el que debe primar la libertad de contratación y en donde los precios sean consecuencia de la oferta y la demanda, pero siempre con obligaciones de “servicio universal”4.

"El cambio esencialmente consiste en el paso de un sistema de titularidad pública sobre la actividad, concesiones cerradas, derechos de exclusiva, obligación de suministro, precios administrativamente fijados, carácter temporal (con reversión/ rescate en todo caso) y regulación total de la actividad, hasta el más mínimo detalle, a un sistema abierto presidido por la libertad de empresa, esto es, libertad de entrada (previa autorización reglada), con determinadas obligaciones o cargas de "servicio universal", pero con libertad de precios y modalidades de prestación con libertad de inversión y amortización y, en definitiva, en régimen de competencia abierta, como cualquier otra actividad comercial o industrial, en la que hay que luchar por el cliente (no hay mercados reservados ni ciudadanos cautivos)"5

En la misma línea, se expresa Andrés GONZALEZ SANFIEL, acerca del nuevo servicio público, respecto del cual debe primar la oferta y la demanda, y en consecuencia las reglas del mercado, pero sin dejar de lado las características esenciales de los servicios públicos.

“El nuevo servicio público no excepciona el mercado, como venía sucediendo hasta el momento, sino que se desenvuelve en un entorno de libre competencia, apareciendo para asegurar una prestación considerada básica para la colectividad que debe hacerse asequible a

4 Es un término de reciente vigencia, recogido por primera vez, y usado por la Comunidad Económica Europea (CCE) en la Resolución del Consejo de 07 de febrero de 1994 en el sector de las telecomunicaciones. El servicio universal es una actualización de la expresión “necesidades de interés general”, que al no ser rentables no serían cubiertas por el mercado. Consiste este concepto en brindar el servicio a todo aquel que lo solicite. 5 ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Público Económico. Granada; Fundación de Estudios de Regulación 2001, pp.558-614



todos en condiciones de igualdad, regularidad, continuidad y a una tarifa razonable6”

III. CARACTERÍSTICAS TÍPICAS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. a) Igualdad.- El servicio público debe ser prestado de manera igualitaria para todos sin discriminación, puesto que se tratan de actividades en las que todos los usuarios se encuentran interesados y más aún existiendo de por medio una necesidad en el uso del servicio. Cabe mencionar que a esta característica también se le denomina “régimen de cola”; el cual “se manifiesta en su máximo grado de hacer posible un mismo servicio, a un mismo precio, en todo el país, cualquiera que sea el lugar o el costo de producción”7 b) Generalidad.- Se encuentra referida a que la actividad materia del servicio público debe ser prestada de manera “colectiva o general”. Se ha entendido que lo colectivo o general se encuentra referido “no a la población entera, sino la parte de ésta que siente la necesidad para cuya satisfacción se creó el servicio”8, independientemente de su localización geográfica. c) Regularidad.- El servicio debe ser prestado de manera permanente sin ningún tipo de interrupción en la prestación, debiendo existir un funcionamiento normal sin paralizaciones arbitrarias, bajo criterios mínimos de calidad que aseguren la satisfacción del interés general. Es decir, el agente prestador del servicio no podrá suspender o interrumpir la prestación de manera unilateral e injustificada sino por causas objetivas que se encuentren positivamente reconocidas, salvo previo permiso administrativo, o en su defecto por circunstancias de caso fortuito o fuerza mayor. d) Continuidad.- La prestación va a depender de la naturaleza del servicio, esto es, debe prestarse a lo largo de la existencia del servicio dependiendo que éste tenga una duración temporal, indefinida o muy larga. Se configuran o delimitan los servicios públicos, aparte de los caracteres citados, por el hecho que éstos no se encuentran referidos a actividades 6ARIÑO & ALMOGUERA ABOGADOS. Nuevo Derecho de las Infraestructuras. Madrid.: Editorial Montecorvo, 2001, p. 162. 7 ARIÑO ORTIZ, Gaspar, Op Cit. 5.29 8 MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, p. 29.



necesarias para la existencia misma del Estado (actividades de soberanía, administración de justicia, etc.), ni a necesidades privadas que son generales (alimentación y vestido)9. IV. CARACTERÍSTICAS DEL NUEVO SERVICIO PÚBLICO. Tomando en cuenta la doctrina contemporánea, las principales características del servicio público en el contexto de la nueva realidad económica mundial, son las siguientes: a) Prestaciones con contenido económico.- Se trata de un servicio público con prestaciones con contenido económico. Autores como Juan Carlos CASSAGNE y José Luis MEILAN, la consideran como característica esencial y configurativa del servicio público, puesto que el ser considerados actividades con prestaciones de contenido económico va a permitir que su actuación se lleve a cabo por las reglas del mercado. Expone Daniel NALLAR:

“Entender que las actividades sometidas a un régimen regulatorio de servicio público son actividades de neto contenido económico es fundamental para comprender que su prestación está librada principalmente a las fuerzas del mercado, que su desarrollo está sometido al principio de mantenimiento de la ecuación económica de su prestación y que su progreso y eficientización dependen de la inversión en tecnología e infraestructura”10

b) Subdivisión del Servicio Público.- El "nuevo" servicio público no califica como tal a toda la actividad o al sector en su conjunto sino que se evalúa tareas, funciones o misiones concretas. En otras palabras, se pretende la aplicación de la técnica de la “partenogénesis”, la misma que postula:

9 DELGADO, Daniel, citado en Informe, “Los órganos de control o entes reguladores y su rol en organización de la prestación de los servicios”, en Boletín del Estudio Benites, Mercado & Ugaz, Edición Especial, Diciembre, Lima, 1998, p. 320. 10 NALLAR, Daniel, El Estado Regulador y el Nuevo Mercado del Servicio Público, Buenos Aires,: Ediciones Depalma, 1999, p. 71



“(...) la creación de servicios a partir de la división del servicio preexistente como una unidad de servicios que van segregándose del servicio principal para constituir uno nuevo. Ciertamente que la concesión del servicio como unidad no impide darse cuenta de que hay partes de la actividad que son perfectamente diferenciables y que por responder a requerimientos distintos, permitirán un tratamiento diferente"11

Para el caso del sector de las telecomunicaciones, es posible inclusive que no se trate de una subdivisión de servicios públicos, puede ser inclusive que únicamente sea considerado como servicio público la telefonía fija (la red telefónica y el servicio telefónico), y que en el caso de los servicios de valor añadido, el servicio de alquiler de líneas, las redes locales de cable, o la telefonía móvil, no exista “concesión” de un servicio público cuya titularidad proviene del Estado, sino simplemente el cumplimiento de normas de “policía” para el ejercicio de un derecho pre existente en donde cabe por lo tanto el sistema de “licencias”.

c) Prestaciones con Garantía Pública.- La doctrina clásica del Servicio Público, ha considerado que son actividades cuya “titularidad” ostenta la Administración Pública. En ese sentido, algunos autores asimilaron la titularidad con propiedad estatal. Ya que, aislando el primer concepto del marco de los servicios públicos la doctrina identifica titularidad con propiedad, y no se percataron de lo peligroso de la homologación de ambos conceptos en el campo de los servicios públicos.

''La propiedad es al fin y a la postre, la titularidad por excelencia. Esta mentalidad claramente establecida en los servicios públicos convencionales, es la que hay que romper, y hay que hacerlo a partir de un presupuesto muy simple: ni los servicios públicos son propiedad de sus gestores, ni la administración o el Estado pueden ser propietarios de actividades"12

La doctrina critica hoy el término titularidad, ya que consideran que: (i) desincentiva la inversión en el sentido que excluye que la participación de los privados se dé espontáneamente, (ii) genera relaciones especiales de sujeción, y (iii) posibilita el crecimiento del poder político, entre otros.

11 DE LA QUADRA-SALCEDO, Tomas, “Telecomunicaciones y Derecho Público”. En: Derecho de las Telecomunicaciones, Madrid: La Ley-Actualidad S.A., 1997, p. 138. 12 ARIÑO ORTIZ,. Ob. Cit. p. 159.



Algunos autores, entre ellos, Gaspar ARIÑO, Juan Carlos CASSAGNE, DE LA CUÉTARA y MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ proponen dejar de utilizar el término “titularidad, y empezar a hablar de "prestaciones con garantía pública", en el contexto del servicio público, indicando que es una definición más acorde con las funciones del Estado moderno y respecto de la cual éste sólo podrá intervenir cuando el mercado no pueda satisfacer las necesidades de las actividades declaradas como servicio público.

En ese sentido, manifiestan que la Administración no se eximirá de responsabilidad frente a actividades declaradas como servicios públicos, sino que en función al deber de garantía pública, conservará ciertos atributos, como son, la fiscalización, regulación, inspección y sanción sobre dichos servicios mientras que las atribuciones de explotación, gestión y prestación del servicio pasarán a ser responsabilidad del privado, en nuestro caso del concesionario.

d) Régimen del Derecho Público – Regulación.- Tomando en cuenta lo expuesto hasta el momento podemos postular una definición de servicio público en el contexto del Estado Moderno.

‘’Servicio Público es aquella actividad propia del Estado o de otra Administración Pública, de prestación positiva, con la cual, mediante un procedimiento de Derecho Público, se asegura la ejecución regular y continúa, por organización pública o por delegación, de un servicio técnico indispensable para la vida social”13

En los contratos de concesión, preponderantemente en los de servicios públicos, surge la relación concesionario-usuario, en la que, y a desdén de que ambas partes sean particulares, el derecho o el marco legal regulatorio de la relación no es en lo fundamental de carácter privado. En efecto, existe una prolongación del derecho administrativo en la relación concesionario-usuario: la actividad administrativa ha sido delegada por el Estado al particular con el fin que éste se ocupe de su ejecución, no enervándose en el Estado, tal como hasta hoy se entiende en nuestro sistema, la calidad del titular del servicio entregado en concesión, debiendo siempre éste, por lo tanto, garantizar las características constitutivas de la actividad: continuidad, regularidad e igualdad, en beneficio de la colectividad.

13 Ibidem p.484



Si es justificada la existencia de entes administrativos destinados a proteger al consumidor común en las relaciones entre particulares, con mayor razón se justifica la existencia de entes que, sin perjuicio de los primeros, garanticen o vigilen la prestación del servicio o actividad pública delegada en beneficio de estos especiales consumidores, más aún si el derecho aplicable es público y no privado y más aún si la actividad, dada su naturaleza, ha sido monopolizada. En la mayoría de legislaciones sobre servicios públicos, el régimen que regula su prestación, se encuentra enmarcado dentro del campo del Derecho Público, razón por la cual, el Estado interviene a través de la regulación14 en los supuestos que el servicio público sea delegado a un privado, creando entes especializados, para cada sector, que regulen la conducta de las empresas que brindan prestaciones de servicios públicos, como es el caso del Órgano Regulador15. Este órgano tiene otras muchas razones que hacen necesaria su existencia, entre ellas cabe destacar las señaladas por Juan Carlos CASSAGNE, quien indica:

"(…) Como se ha señalado, una de las ventajas de crear órganos descentralizados de control es la especialización e independencia de las funciones que ejercen, entre las que cuenta la fiscalización de la actuación de los concesionarios en lo que atañe al cumplimiento de las reglas de los respectivos contratos de concesión o de licencia, las prescripciones de los marcos regulatorios y las propias resoluciones que dictan los entes regulatorios"16

En el Perú, los entes reguladores o de control de los servicios públicos son: la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS), según Ley Nº 26284; el Organismo Supervisor de la Inversión de la Energía (OSINERG), según Ley Nº 26734 y el Organismo supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL), regulado por el Decreto

14 La regulación es la intervención pública en sectores de interés general dirigida a asegurar la satisfacción de ese interés a través de la definición de concretas obligaciones jurídicas de los actores privados y del control de su cumplimiento. 15 En nuestro país se crearon diferentes organismos reguladores en función del tipo de actividad, es así que el primero en crearse fue OSIPTEL (Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones) mediante Decreto Legislativo No. 702, posteriormente SUNASS (Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento), creada mediante el Decreto Ley No. 25965, OSINERG (Organismo Supervisor de la Inversión en Energía) se creó con Ley No. 26734, y finalmente se creó OSITRAN (Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público) mediante Ley No. 26917. 16 SARMIENTO Jorge. Concesión de Servicios Públicos. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1999, p. 179- 180



Supremo Nº 013-93-TCC. Estos organismos tienen como objetivo proteger a los usuarios, promover la competencia en la actividad regulada, velar por el cumplimiento de los contratos de concesión y del ordenamiento jurídico, asegurar las características fundamentales del servicio público, controlar los planes de inversión comprometidos, entre otros. En lo referido a los medios para cumplir sus objetivos, los entes reguladores deberán cumplir con asegurar que el servicio sea prestado respetando normas de calidad y eficiencia y en condiciones de regularidad y continuidad, requerir informes a los concesionarios, aprobar tarifas justas, informar a los usuarios de sus derechos, recibir y tramitar los reclamos, efectuar auditorías, aplicar sanciones, dictar reglamentos, propiciar ante el ejecutivo el otorgamiento, prórroga, declaración de caducidad de las concesiones, licencias o permisos según corresponda, y resolver en instancia administrativa previa, obligatoria y facultativa, según los casos, los conflictos que se susciten entre el concesionario y los usuarios u otras partes interesadas (distribuidores, transportistas, subdistribuidores y grandes usuarios)17.

V. EL SISTEMA REGULATORIO. En materia de servicios públicos, se han dado en el Perú concesiones a favor de la prestación de servicios a través de contratos-ley caracterizados, inter alia, por las limitaciones reconocidas a la modificación del contrato-ley por acto legislativo posterior. Ello, no obstante, no implica la renuncia del Estado a tomar en consideración la defensa de los consumidores y usuarios18. Encuentra espacio en el marco del contrato a través de las cláusulas 9.08, 9.04 y 9.0519 relativas al procedimiento de regulación de tarifas, la revisión del régimen tarifario y a la regulación máxima fija para servicios de categoría II, respectivamente.

5.1 Privatizaciones y post-privatizaciones Es conocido que a inicios de la década de los noventa nuestro país vivió un proceso de privatizaciones, por el cual empresas estatales fueron transferidas al sector privado. Este proceso alcanzó a aquellas empresas encargadas de prestar servicios públicos fundamentales y de carácter domiciliario, esto es, servicios que cubren una necesidad básica de la población a través de conexiones a una red, como la luz, el gas, agua y 17 Informe, “Los órganos de control”, p. 5. 18 Cfr. Cuadro Comparativo Internacional de tarifas de telefonía local para abonados residenciales en www.osiptel.gob.pe 19 Citar texto de los contratos en Libro de OSIPTEL.



alcantarillado, así como la telefonía. En consecuencia, estos servicios de interés general que antes los prestaba el Estado, pasaron a estar a cargo de empresas privadas20. Esta tendencia, por cierto, ya se venía observando en otros países, iniciándose en Europa y trasladándose luego a Latinoamérica21. Evidentemente, el derecho debió normar esta nueva realidad22. Sin embargo, a la par que se configuró una normativa destinada a enmarcar las privatizaciones, garantizando la correcta transferencia de las empresas del Estado al sector privado23, también se vio la necesidad de regular el período post-privatizaciones, esto es, la forma como las empresas privadas concesionarias explotarían los servicios públicos que ahora estaban a su cargo, con la finalidad de evitar los posibles abusos y arbitrariedades, protegiendo el interés de los usuarios. Inmediatamente se hizo evidente que la nueva realidad de servicios públicos prestados por particulares no podía regularse por las normas de derecho privado, diseñadas principalmente para normar relaciones privadas paritarias y en general para establecer reglas sobre la base de la “simetría” entre las partes de la relación contractual. Por el contrario, los servicios caracterizados por una conexión a una red llevan inherentemente una relación “asimétrica” entre el proveedor único, caracterizado como

20 Cfr. la Lección Decimocuarta de Ortiz Ariño sobre “El Fenómeno Privatizador”. ORTIZ ARIÑO, Ob.cit. pp. 445-484; y NALLAR, Daniel. Ob. Cit, pp. 31-52; y PIÑERO, Alicia. “Desregulación en Telefonía”. En: CUADERNOS DE EPOCA. Serie Servicios Públicos . N° 1. Ciudad Argentina. Buenos Aires: 2001. pp. 13- 75. Para el caso del Perú, el tema de las privatizaciones desde el Derecho Administrativo lo tratan Cervantes Anaya y Bacacorzo en: CERVANTES ANAYA, Dante. Manual de Derecho Administrativo. Editorial Rhodas. Chiclayo: 2001. pp. 319-327; y BACACORZO, Gustavo. Ob. Cit. pp. 447-458. 21 Resulta interesante mencionar que, durante la década de 1980, la industria telefónica experimentó un gran avance privatizador a nivel mundial, siendo su mejor ejemplo, por los resultados alcanzados, el caso de la compañía británica British Telecom. Este avance privatizador que luego se extendió por muchos países, llegó a Latinoamérica sobre mediados de la década de 1980 y se acentuó a inicios de la década del 90, siendo ya un fenómeno mundial. Más del 80% del mercado mundial de las telecomunicaciones está desregulado o en vías de desregulación, proceso que se viene desarrollando a través de la privatización de los monopolios estatales y la posterior desregulación de los mercados (BEKER, Víctor A. y otros. La telefonía en la Argentina: de la privatización a la desregulación. Buenos Aires,: Ediciones Macchi, 2001, p. 21). 22 “Mientras los economistas diseñan los modelos de regulación aplicables a un mercado determinado, los juristas tienen la competencia para normativizar esos modelos dentro del Estado de derecho” (FERNEY MORENO, Luis. Servicios públicos domiciliarios. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, , 2001, p. 37). 23 Cfr. RODRÍGUEZ CHIRILLO, Eduardo J. Privatización de la Empresa Pública y Post Privatización, Análisis Jurídico. Buenos Aires: Abeledo-Perrot 1995. pp. 279-322.



“monopolio natural” y los usuarios dispersos. Pero al admitirse la privatización de los proveedores de tales servicios y ponerse en práctica un sistema de desregulación, tampoco era concebible que todo ello estuviera regido por normas de Derecho Público, el Derecho Administrativo tradicional, pues ya no se estaba ante entidades estatales ni ante administrados, sino usuarios. Por ello, siendo insuficientes las normas de Derecho Privado y Público vigentes a efectos de tutelar el interés de los usuarios de dichos servicios públicos, hubo necesidad de diseñar un nuevo sistema legislativo. En el fondo, lo que se hizo fue adaptar a nuestra realidad un sistema que se venía aplicando con éxito en el extranjero, en países que con anterioridad habían adoptado el modelo de economía social de mercado, y que supone una convergencia entre las normas de derecho público y privado. 5.2 Características del sistema regulatorio En este sistema el Estado concede a particulares la prestación de servicios públicos con fines lucrativos, pero a la vez establece diversos mecanismos de control, destinados a evitar una explotación abusiva de dichos servicios, tutelándose así el interés de los usuarios24. Ésta es la línea trazada por el artículo 6° del Decreto Legislativo 602° en materia de telecomunicaciones, al establecer que:

“el Estado fomenta la libre competencia en la prestación de los servicios de telecomunicaciones, regula el mercado de forma que se asegure su normal desenvolvimiento, se controle los defectos de situaciones de monopolio, se evite prácticas y acuerdos restrictivos derivados de la posición dominante de una empresa o empresas en el mercado. Igualmente fomenta la participación de los usuarios de los servicios de telecomunicación, en el establecimiento de tarifas y en la prestación y control de los servicios”.

El sistema regulatorio supone la creación de una normativa especial destinada a regular la forma cómo serán prestados los servicios públicos, con la principal característica de que se crea una entidad estatal o ente regulador destinado a hacer efectiva dicha normativa, controlándose

24 Pero además la regulación responde a objetivos económicos. Ferney Moreno considera que el objetivo de la regulación a nivel macroeconómico es lograr un equilibrio macro, en el cual se controlen los niveles de inflación, se propenda por una tasa de cambio estable y un nivel de promoción del comercio exterior. Por su parte, los objetivos nivel microeconómico son la promoción y organización de los mercados, la promoción de la competencia, la distribución de las rentas, la corrección de externalidades, etc. (FERNEY MORENO, Luis. Ob. Cit. pp. 38-39).



directamente las actividades de las empresas concesionarias25. Lo anterior no implica sin embargo la existencia de estipulaciones normativas y contractuales destinadas sólo a tutelar los intereses de los usuarios del servicio, toda vez que las empresas concesionarias efectúan una inversión sobre la base de sus expectativas económicas, por lo que debe garantizárseles un esquema normativo único y estable. Por tanto, un elemento fundamental del sistema regulatorio es la seguridad jurídica que ofrece, en la medida que las reglas de juego no serán variadas unilateralmente por el Estado que es parte de la relación contractual en el contrato de concesión. La seguridad jurídica significa, primariamente, protección de la confianza con la cual se desenvuelven las operaciones económicas. Ello puesto que

“las decisiones acerca de los procesos económicos regularmente no son adoptadas por las autoridades administrativas, sino por los particulares”26.

En esa línea, un importante mecanismo para ofrecer seguridad jurídica son –como hemos visto los contratos-ley y el sistema de reclamación arbitral- los contratos-ley, estos son, garantías que ofrece el Estado vía el contrato de concesión y que no pueden ser variadas por ley posterior. Los contratos-ley generan certeza respecto del régimen jurídico en el que la empresa desarrollará sus operaciones, haciendo previsible los márgenes de recuperación de la inversión efectuada y la obtención de utilidades. 25 Tal como lo señala Bielsa “En el control de servicios públicos prestados por concesionarios, el relativo funcionamiento del servicio tiene una gran importancia. La potestad reglamentaria (policía de servicio) tiene por objeto comprobar la eficiencia, la regularidad, continuidad y seguridad de los servicios, lo que debe ser estrictamente observado porque concierne a miles o millones de usuarios” (BIELSA, Rafael. Significación de la Burocracia. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1965). 26 BASEDOW afirma que la seguridad jurídica por un lado actúa como un principio general, orientado a dirigir la interpretación del derecho positivo y a llenar sus lagunas, como lo menciona un importante representante de la doctrina alemana (BASEDOW, Jurgen. La seguridad jurídica en el Derecho Económico Europeo. En; Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, N°182, Año 3. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 299). Pero adicionalmente es una norma jurídica, esto es, una regulación con pretensión de validez autónoma. Refiriéndose a este tema Basedow señala que la Corte Europea en una decisión de 1975 llegó a afirmar que el principio de seguridad jurídica es una “norma de alto rango”. Esto supone que el principio de seguridad jurídica no sólo es un principio general del derecho aplicable de manera supletoria en tanto no existan normas específicas que regulen determinado supuesto de hecho. Tal principio en realidad informa el ordenamiento jurídico en su conjunto y por lo tanto constituye una premisa fundamental para la interpretación de este último. Es, en suma, una norma jurídica que debe ser aplicada en todos los casos y no sólo de manera subsidiaria (Ob. cit. p. 306).



Otra manifestación del principio de seguridad jurídica está en la solución de las divergencias o conflictos que se susciten en la interpretación de los términos contractuales o de la normativa aplicable. Tal solución es derivada a entidades o personas preestablecidos. Es decir, que de antemano quedan fijadas las competencias para el conocimiento de cualquier conflicto que se suscite en ejecución del contrato de concesión. En el sistema regulatorio, en principio, dicha competencia corresponde al ente regulador, dentro de sus facultades. En segundo término, correspondería al Poder Judicial. Sin embargo, en este último caso se ha preferido fijar mecanismos alternativos de solución de conflictos, principalmente el arbitraje. 5.3 Contratos de concesión de servicios públicos en el marco del Derecho Regulatorio. En el esquema del sistema regulatorio, la prestación del servicio público se hace por sujetos privados, a través de una concesión, licencia, permiso, autorización o habilitación otorgada por el Estado en tanto reúnan las condiciones exigidas por la legislación pertinente y aseguren la eficiente prestación del servicio27. En el caso peruano, la transferencia al sector privado de la prestación de los servicios de telefonía se efectúo vía contratos de concesión en aplicación del artículo 22° del Decreto Legislativo N° 70228. Los contratos de concesión son ciertamente complejos y si bien se ha dicho que en su ejecución entre el Estado y el concesionario se rigen por el Código Civil, en la relación del concesionario con los usuarios caen en la esfera de lo que se denomina el ámbito regulatorio de la administración. Ello es así pues su régimen prevé la existencia de un órgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro órgano administrativo o con un particular (que es el caso que nos interesa), para satisfacer necesidades públicas y, en particular, proteger los derechos del consumidor o usuario en el marco de lo dispuesto por el artículo 65º de la Constitución. Son contratos que están sujetos a un control minucioso, encargándose a entidades específicas la verificación de la correcta ejecución de las cláusulas contractuales y la protección al usuario.

27 DROMI, Roberto. Derecho telefónico. Buenos Aires,:Ciudad Argentina, 1998. p. 30. 28 Decreto Legislativo Nº 702. Declaran de necesidad pública el desarrollo de telecomunicaciones y aprueban normas que regulan la Promoción de Inversión Privada. Artículo 22º.- Para prestar servicios públicos de difusión se requiere de concesión. Para prestar servicios privados de difusión y de radiodifusión se requiere de autorizaciones, permisos y licencias.



Como consecuencia de la ejecución de los contratos de concesión de servicios públicos domiciliarios o en red, se traba una relación tripartita entre Estado, prestadoras y usuarios que debe ser resguardada en su equilibrio. Cabe entonces hacer el distingo entre el marco de la relación bipartita en la noción de servicio público clásica (empresa estatal-cliente) y la nueva evolución en una relación tripartita de servicios públicos (i. Empresa concesionaria, ii. Estado concedente y regulador, y iii. Consumidor o usuario)29. Si bien inicialmente el usuario no es parte del contrato de concesión, ingresa a esta relación contractual cuando celebra el contrato de prestación de servicio público con la empresa concesionaria del servicio que se va a prestar, o automáticamente si existió un contrato previo celebrado con la empresa estatal que prestó el servicio antes de la privatización. Como lo precisa Dromi30, en esta relación se entrelazan derechos y deberes que vienen establecidos en forma imperativa a partir del pliego de bases y condiciones que rigió la privatización, los contratos celebrados en su consecuencia y el marco regulatorio legal, general y específico que rige la prestación. Por consiguiente, si bien debe entenderse que el contrato de servicio público telefónico entre el usuario y la empresa concesionaria es de derecho privado, en tanto es una relación entre dos sujetos privados; sin embargo se trata de un contrato sumamente regulado en el cual la autonomía de la voluntad se reduce al mínimo, al existir una minuciosa reglamentación legal de su contenido. Precisamente la regulación establece, de un lado, el marco de prestaciones cauteladas por el ente regulador; y, del otro, los mecanismos de defensa del consumidor o usuario que se desprenden del artículo 65° de la Constitución. Ello tiene por finalidad compensar –a favor de quien recibe el servicio de manera dispersa- la relación asimétrica que se presenta entre el único proveedor del servicio (la empresa concesionaria) y los miles de personas que lo reciben a través de conexión domiciliaria31. De ahí que este contrato se celebre sobre la base de cláusulas generales

29 DROMI, Roberto. Ob. cit. p. 32. Asimismo, este autor considera que para el tercero (usuario) carece de relevancia el cambio del sujeto prestador del servicio público telefónico, habida cuenta que su 'status garantizado' debe permanecer, en lo sustancial, en una situación no inferior a la originaria, garantizada por el derecho público en general y el derecho administrativo en particular. 30 DROMI, Roberto. Ob. cit. pp. 32-33. 31 KHAN, Alfred. The Economics of Regulation, Principles and Institutions. Cambridge: . The MIT Press, 1995.



de contratación aprobadas administrativamente o mediante contratos de adhesión, con lo cual el marco de negociación es mínimo o nulo. Según el artículo 1390º del Código Civil el contrato es por adhesión:

“Cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar”.

En opinión del jurista Manuel de la Puente y Lavalle, son dos los elementos típicos del contrato por adhesión:

“El primer elemento que tipifica el contrato por adhesión es que una de las partes fija unilateralmente las estipulaciones contractuales, sin participación de la otra. Por otro lado, en este contrato la aceptación íntegra de las estipulaciones determina la celebración del mismo, en el sentido que no cabe distinguir entre estipulaciones y oferta, desde que no hay parte del contenido contractual que escape a la fijación unilateral.”32

VI. LOS ENTES REGULADORES DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. El control de la prestación de los servicios públicos antes de su transferencia al sector privado se efectuaba al interior de la misma empresa estatal, dejándose un margen de actuación a los órganos de la Administración central, a efectos del ejercicio del poder de policía correspondiente. Sin embargo, este diseño no produjo resultados positivos, pues no impidió que se produjeran importantes desequilibrios financieros, además de abusos y arbitrariedades. Adicionalmente, la tendencia a subvencionar las tarifas de los servicios domiciliarios descapitalizó a las empresas prestadoras en manos del Estado. Estas, en esa condición, se veían impedidas de llevar a cabo las grandes inversiones que exige tanto el acceso universal a los servicios como la actualización tecnológica para ofrecerlos con calidad y precio accesible.

32 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil. Lima: Palestra Editores S.R.L., 2001, pp. 652-653. Este mismo autor señala que el contrato por adhesión no se caracteriza porque la voluntad del aceptante se pliegue a la del oferente, pues ello ocurre en todo contrato.



Con la transferencia al sector privado de la gestión de los servicios públicos se buscó atraer inversión33, eliminándose deficiencias y poniendo en práctica adecuados mecanismos de regulación y control. Se hizo indispensable evitar que las empresas concesionarias de los servicios públicos incurran en los mismos abusos y arbitrariedades del pasado, en desmedro de los intereses de la comunidad. Es por ello que en forma contemporánea a la privatización de la gestión de los servicios públicos, y junto con los marcos regulatorios, aparecen entes autónomos creados por el Estado para aplicar las regulaciones y controlar así las operaciones de las empresas concesionarias, en defensa de los derechos de los usuarios. Éstos son los denominados “entes reguladores”. Como lo precisa Neyra, con prescindencia de la denominación igualmente aplicada de “ente regulador”34, la función que cumplen estos organismos es el control público del servicio con arreglo a las normas legales aplicables que instrumente las políticas del gobierno nacional. Deben asegurar la continuidad y regularidad de los servicios y garantizar la existencia de un mercado competitivo en la prestación de los mismos en tanto no se hallen sujetos a regímenes de exclusividad, mediante la fiscalización permanente35. Añade Cassagne, que son una especie de instancia administrativa de naturaleza jurisdiccional, en los conflictos que se susciten 33 Resulta interesante señalar que según es de verse en: http://www.adepsep.com/web/beneficios inversion privada_introduccion.asp., el crecimiento acumulado en la economía peruana entre 1991 y 1998 ascendió a 45%, de los cuales 23.4 puntos fueron explicados por la inversión privada, gran parte de lo cual estuvo vinculada al proceso de privatización de empresas estatales. Asimismo, entre 1994 y 1998 la mayor parte del crecimiento del PBI se explica por la inversión privada. Para una evaluación de los efectos de la privatización - que el presente trabajo de carácter puramente jurídico por cierto no se propone – Cfr.: OSIPTEL. “ La Regulación de las Telecomunicaciones Peruanas”; y “El Papel de la regulación en el Desarrollo de las Telecomunicaciones” En: El Libro Blanco de OSIPTEL. www.osiptel.gob.pe. TORERO, Máximo y Alberto Pasco Font. El Impacto Social de la Privatización y de la Regulación de los Servicios Públicos en el Perú . Lima: Grade, Cuadernos de Trabajo Nº 35, 2000; y GALLARDO, José. Privatización de los Monopolios Naturales en el Perú: Economía, Política, Análisis Institucional y Desempeño. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Departamento de Economía, Centro de Investigaciones Sociales Políticas y Antropológicas (CISEPA), Documento de Trabajo Nº 188, octubre de 2000. Una visión opuesta y crítica del proceso de privatización se encuentra en COMISIÓN INVESTIGADORA DE LOS DELITOS ECONÓMICOS Y FINANCIEROS COMETIDOS ENTRE 1990 -2001 (Javier Diez Canseco Cisneros, Compilador). Balance de la Inversión Privada y Privatización 1990-2001. Objetivos/Resultados. Lima: Fondo Editorial del Congreso del Perú. Serie Documentos Parlamentarios, 2002. 34 BIANCHI, Alberto B. La Regulación Económica. Tomo I. Buenos Aires: Ábaco de Rodolfo de Palma. 2001. pp. 214-237. 35 Cfr. NEYRA, César Carlos. Entes reguladores de servicios. La defensa del usuario. Buenos Aires,: Ad-Hoc, 1997, p. 28.



entre las empresas concesionarias o licenciatarias de los servicios y los usuarios36. En el caso de los servicios públicos en el Perú, la Ley N° 27332 precisa las funciones que corresponden a los entes reguladores dentro de su ámbito de competencia37. A los efectos del presente informe conviene tener presente que dichas funciones son las siguientes: a) Función supervisora: que comprende la facultad de verificar el

cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o técnicas por parte de las entidades o actividades supervisadas, así como la facultad de verificar el cumplimiento de cualquier mandato o resolución emitida por el organismo regulador o de cualquier otra obligación que se encuentre a cargo de la entidad o actividad supervisadas.

b) Función reguladora: que comprende la facultad de fijar las tarifas de los

servicios bajo su ámbito. c) Función normativa: que comprende la facultad de dictar en el ámbito y

en materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas que regulen los procedimientos a su cargo, otras de carácter general y mandatos u otras normas de carácter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios. Comprende, a su vez, la facultad de tipificar las infracciones por incumplimiento de obligaciones establecidas por normas legales, normas técnicas y aquellas derivadas de los contratos de concesión, bajo su ámbito, así como por el incumplimiento de las disposiciones reguladoras y normativas dictadas por ellos mismos. Asimismo, los entes reguladores aprueban su propia escala de sanciones dentro de los límites máximos legales.

d) Función fiscalizadora y sancionadora: comprende la facultad de imponer

sanciones dentro de su ámbito de competencia por el incumplimiento de obligaciones derivadas de normas legales o técnicas, así como las

36 CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Tomo I. Buenos Aires, Lexis Nexis Abeledo-Perrot, 2002, p. 370. 37 No debe perderse de vista que las potestades de los entes administrativos derivan necesariamente del ordenamiento jurídico que las delimita y acota, por lo cual la actuación de tales organismos no debe escapar de dicho marco regulatorio. No obstante, en doctrina se admite que por excepción fundada en la concurrencia de graves circunstancias de necesidad y de urgencia proceda la llamada auto atribución de potestades, lo que resulta lógico si se tiene en cuenta la situación de sujeción que genera la propia potestad aún antes de ser ejercida por el ente regulador (CASSAGNE, Juan Carlos. Ob.cit. p. 376).



obligaciones contraídas por los concesionarios en los respectivos contratos de concesión.

e) Función de solución de controversias: que comprende la facultad de

conciliar intereses contrapuestos entre entidades o empresas bajo su ámbito de competencia, entre éstas y sus usuarios o de resolver los conflictos suscitados entre los mismos, reconociendo o desestimando los derechos invocados.

f) Función de solución de los reclamos de los usuarios de los servicios

que regulan: en estos casos, los organismos reguladores cuentan además con un tribunal de solución de competencias como última instancia administrativa, cuyas resoluciones tienen carácter vinculante (artículo 9º de la Ley N° 27332).

Las funciones que se acaban de enumerar delinean el papel que juegan los entes reguladores dentro del sistema regulatorio peruano ya explicado38. Se evidencia que tales entes autónomos constituyen el elemento fundamental del sistema regulatorio pues son ellos los que deben garantizar la vigencia de este último. Es decir, que es su función adoptar las medidas pertinentes (normativas, fiscalizadoras, correctivas, etc.) dirigidas a eliminar todo aquello que distorsione o atente contra el sistema, resguardando la seguridad jurídica de las operaciones y los intereses de los usuarios de los servicios. Son, entonces, los entes reguladores quienes en ejercicio de sus facultades deben velar por la libre competencia en la prestación de los servicios, regular el mercado de forma que se asegure su normal desenvolvimiento, evitar prácticas y acuerdos restrictivos derivados de la posición dominante de una empresa o empresas en el mercado, y,

38 Es interesante traer aquí a colación la posición del administrativista argentino Agustín Gordillo sobre el papel de los entes reguladores. Señala que como muchas cosas en el campo del Derecho, hay diversos criterios y orientaciones: desde quienes piensan que la función de los entes reguladores es tutelar los derechos e intereses del usuario como manda el art. 42º de la Constitución Argentina, entre los que Gordillo se encuentra junto con Guillermo Andrés Muños); pasando por quienes afirman más bien el compromiso de los entes reguladores con un deber de armonización, equilibrio y recomposición de intereses en juego (entre los que cita a Cassagne), procurando en todo caso evitar el abuso del incumbente o de quien ocupa una posición dominante en la prestación del servicio (mencionando a Mairal). Véase GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 2, Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 2000, p. VII-18. Estas últimas consideraciones parecerían las más cercanas al sistema peruano de regulación, a la luz de la Ley Marco citada y de la denominación de los reguladores como organismos supervisores de la inversión privada en algunos de ellos, lo que no excluye a nuestro juicio su papel primigenio en defensa del interés y los derechos de los usuarios al amparo del artículo 65º de la Constitución.



principalmente, resguardar los intereses de los usuarios en el establecimiento de tarifas y en la prestación y control de los servicios. Tal es el grado de importancia que tienen los entes reguladores en el marco del sistema regulatorio vigente en el Perú que en el proyecto de la nueva Constitución a dichos organismos se les otorga rango constitucional, reconociéndose además su autonomía39. Es decir, que se les considera un pilar fundamental de la organización política del Estado, garantía del Estado de derecho y, fundamentalmente, del régimen económico40. VII. SOLUCIÓN DE RECLAMACIONES DE USUARIOS. Como ya se señaló, una manifestación principal de la seguridad jurídica que ofrece el sistema regulatorio es la predeterminación de los mecanismos destinados a la solución de los conflictos que pudieran darse entre la empresa concesionaria, el Estado y el consumidor o usuario. Por consiguiente, cualquier divergencia en la aplicación o interpretación de las cláusulas contractuales o de la normativa que regula la prestación de un servicio público debe ser dilucidado por la autoridad competente ya fijada. A estos efectos, el ente regulador es el encargado de solucionar los conflictos que se den entre los usuarios y la empresa concesionaria, y los que se den entre dos o más empresas concesionarias, contándose además con un Tribunal de solución de competencias como última instancia administrativa. Frente a las resoluciones de este Tribunal cabe además 39 Con relación a los servicios de telecomunicaciones, la autonomía del ente regulador está garantizada por el artículo 10° del Decreto Supremo N° 008-2001-PCM, Reglamento General del Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones - OSIPTEL: Artículo 10.- Principio de Autonomía El OSIPTEL no se encuentra sujeto en su actuación funcional a mandato imperativo de ningún otro órgano o entidad del Estado. Su accionar se sujetará estrictamente a las normas legales aplicables y a estudios técnicos debidamente sustentados. 40 Proyecto de Constitución Política del Estado Artículo 108.- La ley califica las actividades esenciales para satisfacer las necesidades de interés colectivo que constituyen servicios públicos. La regulación de los servicios públicos es facultad exclusiva del Estado. Los organismos reguladores de los servicios públicos e infraestructura de uso público son personas jurídicas de derecho público, con autonomía dentro de sus respectivas leyes orgánicas. Son funciones de estos organismos supervisar, regular y fiscalizar la prestación de los servicios y la racional utilización de la infraestructura nacional de uso público, y de cautelar los intereses de los usuarios, los inversionistas y el Estado. Artículo 109.- Cada organismo regulador de los servicios públicos es gobernado por un Consejo Directivo integrado por cinco (05) miembros. El Poder Ejecutivo los designa. El Senado ratifica al Presidente del Consejo Directivo.



interponer una acción contencioso administrativa, por la cual se puede recurrir a la tutela jurisdiccional del Poder Judicial. En cuanto a los conflictos que pudieran presentarse entre el Estado y la empresa concesionaria relacionados con la interpretación o ejecución de los contratos de concesión celebrados y de la normativa aplicable, tales controversias son derivadas a un Tribunal Arbitral, previo intento de conciliación o solución amistosa. En el caso específico de los contratos de concesión de servicios de telecomunicaciones, el arbitraje es conocido por el Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Lima. La decisión de esta entidad tiene carácter de cosa juzgada, pues las partes han renunciado expresamente a interponer un recurso de apelación ante cualquier Tribunal que tuviere jurisdicción sobre el tema, sea nacional o extranjero. Complementariamente, es necesario advertir que la inversión a través de la cual se realizan las concesiones o privatizaciones suele estar calificada como inversión extranjera protegida por convenios bilaterales o multilaterales, lo que generalmente conduce, en caso de ser afectada, a otro ámbito de litigación internacional de carácter arbitral en el que el Estado Peruano constituye parte responsable que puede ser obligada a asumir compensaciones reparatorias e indemnizaciones por daños causados. VIII. EL SISTEMA REGULATORIO Y SU VOCACIÓN GARANTISTA. De todo lo expuesto con relación al sistema regulatorio, esto es, del análisis de sus características y de sus diversos componentes, se puede concluir que dicho sistema es cerrado y de vocación garantista. Es cerrado porque cuenta con todos los mecanismos necesarios para resolver cualquier conflicto o controversia derivado de la ejecución de la interpretación o ejecución de las cláusulas contractuales y de la normativa sobre servicios públicos, no requiriéndose de la injerencia de entes extraños al sistema. Asimismo, tiene vocación garantista porque los elementos que forman parte del sistema regulatorio (contratos de concesión, contratos ley, entes reguladores, mecanismos de solución de conflictos) están diseñados para garantizar el pleno respeto de los intereses de los usuarios de los servicios públicos, así como la seguridad jurídica indispensable para el desarrollo de sus operaciones por parte de las empresas concesionarias, sin requerirse de algún elemento adicional para garantizar tales finalidades41.

41 En este sentido hay que diferenciar la protección y defensa del consumidor, como sistema garantista y cerrado, de la protección al administrado que opera en la relación del ciudadano



Con relación al carácter cerrado del sistema regulatorio, se advierte cómo el ente regulador, además de ser el encargado de efectuar la regulación y el control de la prestación de los servicios públicos, resuelve las controversias que se dan entre las empresas concesionarias o frente a los usuarios. Del mismo modo, ha quedado establecido que en el caso de un conflicto entre el propio Estado y las empresas concesionarias el mecanismo preestablecido para la solución de la controversia es el arbitraje. Asimismo, al ser inapelable la decisión del Tribunal Arbitral, ésta goza de la autoridad de cosa juzgada. Respecto al carácter garantista del sistema regulatorio, se advierte cómo los diversos componentes del sistema están revestidos de características específicas que garantizan la mejor tutela de los intereses involucrados en la prestación de servicios públicos. Así, por un lado los contratos de concesión están revestidos con el blindaje jurídico de los contratos-ley, lo que otorga plena seguridad jurídica a las empresas concesionarias, pues sus inversiones se hacen con certeza de la regulación aplicable al resultar ésta inmodificable. Se elimina así uno de los principales factores de riesgo a los que se haya expuesta toda inversión económica. De otra parte, el contenido de los contratos de prestación de servicio público que celebra la empresa concesionaria con el usuario es objeto de una regulación minuciosa, lo cual tiene por finalidad garantizar la tutela de los derechos e intereses de los usuarios del servicio. Finalmente, es el ente regulador el que cumple el papel principal a efectos de garantizar la tutela de los intereses de los usuarios y la seguridad jurídica requerida por las empresas prestadoras de servicios públicos, contando con facultades suficientes para efectuar su labor de regulación y control, tal como ya se ha explicado.

frente al Estado que ha tomado la última decisión administrativa y permite que ella sea cuestionada ante el órgano jurisdiccional. Aquí nace el procedimiento contencioso administrativo normado en el Perú mediante ley N° 27584. Cfr. SARMIENTO GARCÍA; Jorge y OTROS. Protección del Administrado. Ediciones Buenos Aires: Ciudad Argentina. 1996, pp. 13-79; y, dentro de la misma obra (p. 81-110), URRITIGOITY, Javier. “¿Hacia dónde va o debiera ir el proceso administrativo tras la reforma constitucional?”



IX. PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS. Como es conocido, el artículo 65º de la Constitución eleva a rango constitucional la protección y defensa de los derechos de los consumidores. En ese sentido el referido dispositivo constitucional dispone que: “el Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población”. Pues bien, un primer aspecto a tener en cuenta es que la tutela constitucional de los consumidores no se agota en el texto del indicado artículo 65º de la Constitución, pues el desarrollo de este dispositivo constitucional se da en el Decreto Legislativo N° 716, Ley de Protección al Consumidor. Quiere decir entonces que los derechos fundamentales de los consumidores alcanzan tutela constitucional no obstante estar explicitados en la referida Ley de Protección al Consumidor. Para efectos del presente informe nos interesa detenernos en el análisis de dos de dichos derechos: i) el principio pro consumidor, y ii) el derecho del consumidor a la protección de sus intereses económicos. X. PRINCIPIO PRO CONSUMIDOR. Una de las principales garantías de los derechos de los consumidores, lo constituye el denominado principio pro consumidor. En el fondo, este principio es una derivación del ya citado artículo 65° de la Constitución, pero a su vez tiene una regulación específica en el artículo 2° de la Ley de Protección al Consumidor. Esta última norma señala que la protección al consumidor se desarrolla en el marco del sistema de economía social de mercado establecido en la Constitución Política del Perú, debiendo ser interpretado en el sentido más favorable al consumidor42. La doctrina se ha encargado de interpretar los alcances de este dispositivo, señalándose de forma casi unánime que el principio pro consumidor tiene tres manifestaciones: i) la creación de una norma jurídica deberá hacerse procurándose garantizar el mayor beneficio para los consumidores y 42 Decreto Legislativo Nº 716.- Ley de Protección al Consumidor. Artículo 2º.- La protección al consumidor se desarrolla en el marco del sistema de economía social de mercado establecido en el Capítulo I, del Régimen Económico de la Constitución Política del Perú, debiendo ser interpretado en el sentido más favorable al consumidor.



usuarios; ii) las cláusulas de los contratos de consumo y la normatividad vigente deben ser interpretadas en el sentido más favorable para el consumidor y usuarios; y iii) ante un vacío legal, la integración normativa debe hacerse en el sentido que más favorezca al consumidor y usuario43. XI. PROTECCIÓN A LOS INTERESES ECONÓMICOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS. Además de las prerrogativas que se derivan del principio pro consumidor, el consumidor y/o usuario goza del derecho a la protección de sus intereses económicos. Este derecho tiene un contenido amplio, pero fundamentalmente supone el trato equitativo y justo en toda transacción comercial. Asimismo, importa la protección del usuario o consumidor contra métodos comerciales coercitivos o que impliquen desinformación o información equivocada sobre los productos o servicios; así lo establece el literal d) del artículo 5° de la Ley de Protección al Consumidor. Igualmente, los consumidores y usuarios no pueden ser discriminados por motivo de raza, sexo, nivel socioeconómico, idioma, discapacidad, preferencias políticas, creencias religiosas o de cualquier índole, en la adquisición de productos y prestación de servicios que se ofrecen en locales abiertos al público. Pues bien, tal como se puede desprender del dispositivo antes citado, la protección de los intereses económicos de los usuarios comprende desde la exigencia de calidad y eficiencia de los productos y servicios, hasta la existencia de organismos administrativos y judiciales que apliquen, sin demora, una verdadera justicia contractual y, además, los mecanismos de compensación idónea en casos de reparación de daños. En tal sentido, la tutela de los legítimos intereses económicos y sociales exige que cuando el consumidor o usuario adquiere un producto o servicio lo haga en condiciones equitativas, para ello se exige que se preserve la ecuación económica entre las prestaciones de las partes. En otras palabras, no pueden haber desproporciones injustas e injustificadas respecto de las obligaciones de los usuarios.

43 El artículo 1401º del Código Civil establece que “Las estipulaciones insertas en las cláusulas generales de contratación o en formularios redactados por una de las partes, se interpretan, en caso de duda, a favor de la otra parte”.



XII. POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Por lo demás, la posición adoptada por el Tribunal Constitucional en relación al régimen regulatorio de los servicios públicos, en especial al de telefonía, se enmarca dentro de los conceptos vertidos. En su sentencia del 3 de octubre de 2003 los magistrados comienzan por advertir que por tratarse de un proceso de inconstitucionalidad en el que actúan como “jueces de la ley”, lo que no debería permitir tratar asuntos de hecho como el régimen tarifario u otros aspectos relacionados con los servicios que cae en el ámbito del ente regulador. No obstante, el Tribunal indirectamente lo hace al remitirse al marco regulatorio y sustentar que es en el seno de este que tales asuntos deben resolverse. Es lo suficientemente explícito el Tribunal Constitucional al concluir, coincidiendo con la posición expresada en el proceso por la Defensoría del Pueblo que:

“Ahora bien, a pesar de que dicho control corresponde por mandato legal a los órganos reguladores, es evidente que hay una percepción de que éstos no están defendiendo apropiadamente los derechos de los usuarios y consumidores. Evidentemente, no está dentro de las competencias del Tribunal Constitucional disponer de las medidas necesarias y adecuadas para revertir una situación como la descrita. Se trata, por el contrario, de una competencia del Poder Ejecutivo –a cuya esfera pertenecen ambos órganos-, y aun al Poder Legislativo, los que a través de la ley, y dentro de los términos de esta sentencia, pueden y deben dictar la legislación que permita una efectiva actuación de tales órganos administrativos. En este contexto, el Tribunal Constitucional, recomienda la adopción de las medidas legales y administrativas que permitan que entidades como OSIPTEL o INDECOPI, puedan funcionar y actuar adecuadamente en pro de la defensa de derechos de los usuarios y consumidores, consagrados expresamente por nuestro ordenamiento jurídico.”44

Para concluir reiteramos el deber de protección del Estado en los siguientes términos:

44 Sentencia del Tribunal Constitucional del 3 de octubre de 2003. Fundamento 41 último párrafo



“En esa orientación, no está demás recordar que de la proclamación de los derechos fundamentales, como sistema material de valores del ordenamiento constitucional peruano, se deriva, entre otras muchas consecuencias, un “deber especial de protección” de dichos derechos por parte del Estado (Expedientes N. os 0964-2002-AA/TC y 0976-2001-AA/TC). No sólo en el ámbito legislativo, dentro de los límites que la Constitución impone y de los que aquí se ha dado cuenta, sino también en el plano de la actuación de los órganos administrativos.”45

XIII. CONCLUSIONES. Primera.- El concepto de servicio público ha evolucionado significativamente desde una perspectiva monopólica, dentro de un marco de relación administrativa para su prestación; hacia una visión que los incorpora dentro de las reglas del mercado en un entorno de libre competencia que se sujeta a reglas de regulación a cargo de entes reguladores especializados. Las referencias constitucionales sobre la materia resultan por el momento confusas e insuficientes, por lo que su modificación y modernización se impone, al tiempo que se requiere el fortalecimiento de la defensa del consumidor y del usuario a nivel de la Carta. Segunda.- Los atributos esenciales del servicio público, aún en un entorno de libre competencia, deben responder a las condiciones de igualdad, regularidad, continuidad y sometidos a regulación que garantice una tarifa razonable. Precisamente la función de los entes reguladores debe estar orientada al logro de estas condiciones en garantía de la dotación de los servicios y en beneficio del consumidor.

Tercera.- El sistema regulatorio supone la creación de una normativa especial destinada a establecer la forma cómo serán gestionados los servicios públicos para su prestación a la población, con la principal característica de que se crea una entidad estatal o ente regulador destinado a hacer efectiva dicha normativa y la aplicación del marco regulatorio, supervisándose y controlándose directamente las actividades de las empresas concesionarias.

45 Sentencia del Tribunal Constitucional del 3 de octubre de 2003. Fundamento 43 último párrafo



Cuarta.- El derecho peruano ha incorporado en su ordenamiento el sistema que regula la prestación de servicios públicos, y en virtud del cual el Estado concede a particulares la gestión para la prestación de servicios públicos con fines lucrativos. Sin embargo, en este contexto, establece a la vez diversos mecanismos de control, destinados a evitar una explotación abusiva de dichos servicios, tutelándose así el interés de los usuarios. Este sistema regulatorio de carácter trilateral sustentado en las funciones de los entes reguladores, debe ser fortalecido en beneficio del servicio público y de los usuarios y reconocido a nivel constitucional.

Quinta.- El sistema regulatorio es en principio cerrado porque cuenta con

los mecanismos necesarios para resolver conflictos o controversias derivados de la ejecución, interpretación o ejecución de las cláusulas contractuales y de la normativa sobre servicios públicos que, por lo demás, cae bajo el ámbito de la supervisión y defensa de la Defensoría del Pueblo al amparo del artículo 162º de la Constitución. No es recomendable la injerencia de entes extraños al sistema sino, por el contrario, su fortalecimiento. Esto último le permite funcionar en interés del servicio y de los usuarios evitando el fenómeno de la captura del regulador.

Sexta.- El sistema regulatorio concebido en el marco de las privatizaciones

y desarrollado en el periodo post-privatizaciones es definido por la doctrina como un sistema autosuficiente, caracterizado por sus funciones de supervisión, imposición de sanciones y resolución de reclamaciones mediante una intervención cuasi jurisdiccional. Dentro de este ámbito debe exigirse a los entes reguladores que cumplan con su función de velar por el interés del consumidor y del usuario, sirviéndose al efecto del marco complementario de protección de derechos que compete a la Defensoría del Pueblo. Las garantías de estabilidad convenidas en los contratos-ley en ningún modo pueden interpretarse como limitativas de la facultad regulatoria de OSIPTEL, OSINERG y SUNASS, para el presente caso; por lo que el apoyo y la fiscalización del Congreso en defensa del usuario debe orientar sus valiosos esfuerzos a exigir al regulador el cumplimiento de sus funciones y la estricta aplicación del principio pro-consumidor.

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ii.servicios públicos, regulación y constitución