INTEGRACIN DEL DERECHO PROCESAL LABORAL Nombre: DINY KARINA HUAMAN CEVALLOS Cdigo: 2206111036 Escuela: ULADECH Facultad: Derecho Catedrtico(Dr.): Carlos Crdenas Mendibil

Ciclo: VI AYACUCHO 2014.

La actividad probatoria y los medios probatorios en la Nueva Ley Procesal del Trabajo1. Sobre la actividad probatoriaLa actividad probatoria comprende todos aquellos actos de las partes tendientes a acreditar los hechos que se han afirmado en el proceso; incluso el juez laboral realiza actividad probatoria cuando de oficio solicita la incorporacin al proceso de determinados medios probatorios con la finalidad de consolidar su perspectiva acerca de determinadas afirmaciones.La actividad probatoria viene a ser el conjunto de operaciones o tareas propias de las partes que integran la relacin jurdica procesal que tienen por finalidad acreditar sus afirmaciones. La actividad probatoria es realizada mediante los medios probatorios, que tienen por objeto, por un lado, confirmar lo expuesto por las partes y, por lo otro lado, contradecir lo alegado por la contraparte.Es importante mencionar que la actividad probatoria recae nicamente sobre las afirmaciones que son controvertidas, y sobre las que han sido asentidas por las partes; la actividad probatoria se refiere nicamente a aquellas afirmaciones que resultan controvertidas despus de los actos de alegacin. Las afirmaciones de hechos no controvertidos, no solo no precisan prueba sino que estn excluidas de la prueba.Sobre la base del principio dispositivo, debe quedar claro que la actividad probatoria no es investigadora, sino verificadora, pues lo que se busca es nicamente confirmar las afirmaciones de hecho de las partes. Se trata, pues, de una carga, pero tambin de un derecho de las partes.Es menester indicar que la actividad probatoria est sujeta a determinadas reglas procesales, por lo que las partes deben cumplir una serie de requisitos y condiciones a efectos de lograr la eficacia deseada.2. Los medios probatorios y las pruebasLa Nueva Ley Procesal del Trabajo no hace ninguna referencia expresa de lo que constituyen los medios probatorios, motivo por el cual nos dedicaremos a indagar qu es lo que constituyen.Los medios probatorios pueden ser definidos como aquellos instrumentos en virtud de los cuales las partes que integran la relacin jurdico procesal pretenden acreditar sus afirmaciones con la finalidad de que se les conceda lo peticionado en la demanda, en la contestacin de la demanda, en la reconvencin o en la contestacin de esta ltima. Excepcionalmente, los medios probatorios podrn ser solicitados e incorporados al proceso cuando el juez lo considere pertinente a efectos de que se genere certeza acerca de los hechos invocados por las partes o por una de ellas.Con acierto se ha sealado que los medios probatorios o medios de prueba no son otra cosa que las herramientas aportadas principalmente por las partes y eventualmente gestionadas a iniciativa del juez gracias a las cuales el rgano jurisdiccional se pone en contacto con los hechos desconocidos para comprobarlos con base en las razones o motivos que los mismos provocan y que llevan al juez a la certeza sobre la existencia u ocurrencia de tales hechos[1].En efecto, el medio probatorio es la manifestacin formal del hecho a probar, es la descripcin, designacin o representacin de un hecho. El hecho en s, el hecho descrito por medio de pruebas, el hecho efectivamente acontecido en un tiempo y lugar es externo al medio de prueba que lo describe o representa. El hecho ser, entonces, el objeto del medio de prueba[2].El Cdigo Procesal Civil seala que los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones.Entonces, los medios probatorios le otorgan a las partes la posibilidad de probar sus alegaciones, de manera tal que sern estos, luego del correspondiente saneamiento probatorio, los que finalmente orienten la actividad decisoria del juez. En resumidas cuentas, lo que se busca con los medios de prueba no solo es acreditar lo vertido por las partes, adems de ello se pretende producir certeza en el juez respecto a los hechos controvertidos y a encontrar una decisin fundamentada en la verdad o realidad[3].Es importante sealar que los medios probatorios no tienen la misma significacin que las pruebas, por lo que sera un gran error equiparar ambos conceptos.Definitivamente no. Puede decirse que las pruebas son aquellos instrumentos jurdicos que dejaron de ser medios probatorios para convertirse en elementos que concretamente acreditan ciertos hechos alegados. Y han pasado de un estado a otro es decir, de tener la calidad de medios probatorios a tener la calidad de pruebas porque el juzgador las ha analizado y ha concluido que efectivamente acreditan total o parcialmente los hechos invocados por las partes.En otros trminos, estos instrumentos pasaron de ser una pretensin probatoria a ser realmente elementos que acreditan determinados hechos. En un primer momento no tienen valor probatorio oficial, no obstante, cuando se les considera como pruebas ya lo tienen por la sencilla razn de que se ha evidenciado la vinculacin entre los hechos invocados y las virtudes del mencionado instrumento.De esta manera, la prueba encuentra al instrumento probatorio en un estado distinto de aquel en el que en su momento se le consideraba medio probatorio. Siendo as, podemos afirmar que todas las pruebas han sido en su momento medios probatorios, sin embargo, no todos los medios probatorios llegar a ser pruebas.Si tenemos en consideracin que probar significa demostrar la certeza de un hecho, o la verdad de las proposiciones que hacen las partes litigantes en un proceso[4], es claro que cuando los medios probatorios propuestos por las partes efectivamente cumplen su finalidad estamos ante lo que se denominan pruebas, un concepto distinto y ms avanzado que el anterior, que presupone una valoracin particular que finalmente le dar sustento a la decisin judicial.En suma, la prueba es el resultado de la actividad probatoria, basada en la acreditacin o convencimiento de la verdad certeza de un determinado hecho; la prueba es un objetivo intelectual alcanzado mediante las percepciones sensitivas del juez, fundamentalmente en virtud de la vista y el odo, pero tambin el olfato, el gusto y el tacto.3. La oportunidad para la presentacin de los medios probatoriosComo regla general, los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes durante los actos postula torios, es decir, con la presentacin de la demanda y con la contestacin de ella.El artculo 189 del Cdigo Procesal Civil establece que los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postula torios, salvo disposicin distinta de este Cdigo. A su vez, la Nueva Ley Procesal del Trabajo indica que los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes nicamente en la demanda y en la contestacin.Como se observa, hay coincidencia y claridad en lo que respecta a la oportunidad en que deben ofrecerse los medios probatorios; sin embargo, es preciso decir, qu como toda regla general, tiene sus excepciones.La primera de ellas se presenta cuando el demandante toma conocimiento de hechos nuevos o los conoce u obtiene con posterioridad a la presentacin de la demanda y luego de que esta le ha sido notificada al demandante. En este caso, ser vlido el ofrecimiento de los medios probatorios de forma extempornea siempre y cuando estos sean puestos en conocimiento del juez laboral hasta antes de la actuacin probatoria. Igual derecho tiene el demandado, pues tambin podr ofrecer medios probatorios referidos a hechos nuevos de forma posterior a la presentacin de su demanda, pero siempre antes de la actuacin probatoria.La segunda excepcin est referida a las pruebas de oficio. En este caso, a pesar de que precluy la etapa postuladora, no es por voluntad de las partes que se incorporan nuevos medios probatorios al proceso, sino porque el juez as lo considera. Con mayor detalle explicaremos lo referente a la prueba de oficio al comentar el artculo 22 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo.La tercera excepcin la constituye la prueba anticipada, a la cual nos referiremos en las siguientes lneas del presente comentario.Pues bien, queda claro cundo es que deben presentarse los medios probatorios, sin embargo, creemos importante sealar cules son los medios probatorios que admite la Nueva Ley Procesal del Trabajo.4. Las clases de medios probatoriosDado que la Nueva Ley Procesal del Trabajo no hace mayor referencia de los medios probatorios en el proceso laboral, por mandato de su Primera Disposicin Complementaria debemos remitirnos supletoriamente a lo que establece el Cdigo Procesal Civil.De esta manera, debemos partir de la base de que nuestro sistema procesal es uno de tipo abierto, pues dentro del mbito de lo lcito se admite a cualquier instrumento que pueda generar conviccin sobre las afirmaciones expuestas por las partes. De acuerdo con esto, en su generalidad los medios probatorios no son determinados, sino, por el contrario, indeterminados, ya que no estamos ante una tipificacin de tipo numerus clausus, sino numerus apertus.Sin embargo, dentro de esta apertura, nuestra normativa distingue a los medios probatorios tpicos y a los atpicos.Se entiende que los primeros son aquellos que el Cdigo Procesal Civil regula expresamente y son los utilizados recurrentemente por los litigantes. Por su parte, los segundos son aquellos que la norma no ha previsto expresamente pero que pueden ser utilizados en la medida que cumplan la finalidad fijada por la ley4.1. Los medios probatorios tpicosSegn el artculo 192 del Cdigo Procesal Civil, los medios probatorios tpicos pueden ser:- la declaracin de parte;- la declaracin de testigos;- los documentos;- la pericia; y- la inspeccin judicial.Sobre el particular, puede decirse que la declaracin de parte es aquella que se lleva a cao personalmente y en presencia del juez, bajo sancin de nulidad, y constituye un relato de los hechos o experiencias propias reservadas exclusivamente a las partes del proceso (ningn otro actor procesal podra efectuarla), [y] permite examinar cada una de las posiciones que contiene la declaracin a efectuar, la mismas que, una vez dictada oralmente, ser transcrita en el acta declarativa correspondiente, que generalmente opera en la diligencia nica de actuacin de pruebas. Nada impide que, ante un hecho fortuito o causa mayor del obligado a declarar o porque el juez estime necesidad de que la parte llamada a declarar personalmente lo haga, esta diligencia se desarrolle en otra estacin probatoria[5].Por su parte, la declaracin de testigos o testimonial, a diferencia de la declaracin de parte que es una declaracin sobre hechos propios, constituye la narracin de los hechos y experiencias ajenas, y, por este hecho, se convierta esta declaracin, en una realizada por una tercera parte del proceso, e igualmente ajeno a l. El testigo relata sus experiencias al juez en segunda persona y no en primera, que es la efectuada por la declaracin de parte, de ah que su declaracin es tomada dentro de un segundo plano, careciendo de la preeminencia que se otorga a la declaracin de parte, por eso se exige que el testigo sea un tercero dentro de las partes del proceso; pero al mismo tiempo, tiene que conocer personalmente los hechos litigiosos, caso contrario, estaramos frente a un falsario; en todo caso, no est permitida una declaracin indirecta, pues estaramos ante el caso del simple rumor; tampoco una declaracin escrita realizada por el testigo[6].En lo que concierne a los documentos, se puede decir que significacin es mucho ms extensa de lo que uno podra pensar a priori. En efecto, e acuerdo con lo dispuesto por el artculo 233 del Cdigo Procesal Civil, el documento es todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho. De esta forma, se puede afirmar que todo documento tiene dos virtudes esenciales, que son: ser tangibles y que sustentan un hecho. En esta lnea, son infinitas las posibilidades para que un escrito o un objeto puedan ser catalogados como un documento; as, a modo de ejemplo, podemos decir que constituyen documentos, siempre y cuando acrediten un hecho: una cinta de video, una prenda de vestir, un cabello, un arma blanca, una piedra, entre otros[7].Al referirse a los documentos, el Cdigo Procesal Civil efecta una distincin importante al clasificarlos en pblicos y privados.Documento pblico viene a ser aquel otorgado por funcionario pblico en ejercicio de sus atribuciones, as como la escritura pblica y dems documentos otorgados ante o por notario pblico, segn la ley de la materia. Tambin tiene la calidad de documento pblico y con el mismo valor la copia obtenida del original en la medida que est certificada por el auxiliar jurisdiccional respectivo, notario pblico o fedatario, segn corresponda.Por otra parte, el documento privado es el que no tiene las caractersticas del documento pblico, es decir, los documentos privados son aquellos que no renen las caractersticas para ser calificados como documentos pblicos. Sobre el particular, es importante recalcar que la legalizacin o certificacin de un documento privado no lo convierte en pblico.Es importante efectuar la diferencia entre el escrito u objeto y el contenido de ellos, pues definitivamente no son lo mismo. Es por esa razn que el artculo 237 del Cdigo Procesal Civil seala que son distintos el documento y su contenido, indicndose que el contenido podra subsistir a pesar de que el documento sea declarado nulo.Entendemos que con ello se busca privilegiar la sustancia del documento y no la forma, de manera tal que si posteriormente el documento es declarado nulo, su contenido se mantendr inclume, debido a que es de vital importancia para resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre jurdica. Al respecto, consideramos que dicha norma es equivocada, pues contraviene el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal; sin embargo, rescatamos su ratio legis, puesto que percibimos perfectamente que lo que se pretende es salvaguardar el valor probatorio de la forma al margen de su forma.Ahora bien, con relacin a la pericia, puede sealarse que ella es la consulta tcnica a la que recurre el juez para complementar o integrar sus conocimientos; se trata de un testigo tcnico; complementan la limitacin del saber del juzgador pese a ser considerado el juez el perito de los peritos, convirtindose en un auxiliar extraordinario y no ordinario (caso del secretario) de la justicia. El consultor no opera independientemente del juez sino a travs de l, proponindole noticias y nociones que finalmente admitir o rechazar segn su entender[8].La pericia necesariamente debe ser realizada por personas con especiales conocimientos, a quienes se les denomina peritos. Se ha dicho que el perito es la persona con conocimientos cientficos o artsticos de los que el juez por su especial preparacin jurdica, puede carecer y que es llamada al proceso para apreciar algn hecho o circunstancia que ha sido adquirido con anterioridad por otros medios de averiguacin, y sean de inters o necesidad para la investigacin[9].Es preciso indicar que en materia laboral la pericia es esencialmente contable, [], y es practicada por peritos inspectores judiciales dependientes de los juzgados de trabajo[10].En este contexto, podemos afirmar que la pericia tiene por finalidad presentar al rgano jurisdiccional la informacin obtenida de los libros y documentacin contable que sirvan para calcular los montos de los beneficios en litigio. Es decir, la pericia tiene por objeto contabilizar, calcular o corroborar determinados datos numricos que son de mucha complejidad, requieren especiales conocimientos y que por su propia naturaleza le tomarn mucho trabajo al juez.Para que la pericia tenga validez, no solo se requiere que esta haya sido realizada por un perito, sino, adems, que este sea hbil para ejercer el encargo, situacin que se presenta con las nminas periciales que cada colegio profesional otorga a las Cortes de los distritos judiciales poniendo a los miembros de su orden a fin de que puedan ser escogidos cuando se requiera de su auxilio. Asimismo, la pericia no se realiza de oficio, sino que tiene su origen en el pedido que ordena la ejecucin de la prueba pericial con el encargo preciso de qu aspecto tcnico ha de merecer la atencin del perito. Tambin es importante tener en consideracin que para que el perito asuma el encargo en un proceso judicial, previamente deber juramentar y acreditar que no tiene ningn impedimento para ejercer su cometido y ser responsable por su dictamen ante los litigantes y el mismo juzgador. Igualmente, antes de iniciar el encargo, antes de iniciar su misin deber sealar sus honorarios y respetar el plazo consignado por el juez para evacuarlo[11].Por ltimo, en lo que respecta a la inspeccin judicial, debemos indicar que esta tiene por finalidad la corroboracin in situ de ciertos hechos, que por su naturaleza no pueden ser llevados al lugar del juzgado. La inspeccin judicial procede cuando subsistan las circunstancias materiales que deban constatarse. En casos excepcionales y en virtud de resolucin fundamentada, el juez puede encargar a la autoridad administrativa de trabajo la realizacin de una inspeccin de carcter especial, sealando con precisin los aspectos a ser constatados.Acertadamente se ha manifestado que la inspeccin judicial, en su significado genrico, es la actividad dirigida a percibir los hechos en que consistan las razones y las pruebas; es una percepcin visual estatuida a travs de los sentidos. Puede en ella presentarse la audicin de las partes e inspeccin de las pruebas[12].Por consiguiente, lo que se busca con la inspeccin judicial es tomar muestras, recoger, documentar o extraer ciertos elementos que puedan tener valor probatorio con la finalidad de que el juzgador pueda tener una mejor apreciacin de los hechos y con ello se pueda lograr una sentencia que se acerque lo ms posible a lo justo.4.2. Los medios probatorios atpicosLos medios probatorios atpicos son aquellos que no se encuentran regulados expresamente en el Cdigo Procesal Civil, y que sin embargo puede ser utilizados en la medida que cumplan su finalidad, cual es acreditar los hechos y afirmaciones de las partes.A pesar de que a priori se tratara de una indeterminacin, la mencionada norma adjetiva civil se encarga de delimitar su utilizacin, pues seala que estn constituidos por auxilios tcnicos o cientficos, por lo que aquellos medios probatorios que no siendo tpicos no suponen un auxilio tcnico o cientfico, simplemente no son medios probatorios.Es importante precisar que los medios de prueba atpicos se actan y aprecian por analoga con los medios tpicos y con arreglo a lo que el juez disponga.Sobre el particular, se ha sealado que esta disposicin resulta de gran importancia, porque permite aprovechar, en materia probatoria, los adelantos tcnicos y cientficos, y resuelve el problema doctrinario planteado acerca de si el juez solamente debe admitir los medios probatorios sealados por la ley o admitir otros no previstos, pero que resulten de valiosa utilidad, al respecto Eduardo Couture, concluye que el proceso no puede ser ajeno al progreso tcnico y cientfico, por lo que considera que la enumeracin de medios probatorios contenida en los cdigos es enunciativa y no taxativa[13].En suma, en virtud de los medios probatorios atpicos es posible acreditar determinadas situaciones mediante pruebas que no son comunes, pero que por su importancia se hacen indispensables para poder resolver la controversia con la mayor certeza posible.5. La prueba aticipadaSi tenemos como premisa que los medios probatorios deben ser aportados por las partes nicamente en la demanda y en la contestacin, es claro que la prueba anticipada se constituye como una excepcin a la regla general.Podemos afirmar que la prueba anticipada o como debiera ser, medio de prueba anticipada es aquella que por sus particularidades no puede esperar la presentacin de la demanda y que en un momento posterior el juez resuelva su procedencia, debido a que si se espera hasta dicho momento esta puede desaparecer o perjudicarse, y con ello perder su valor probatorio y resultar ineficaz como prueba.La prueba anticipada busca salvar la urgencia que suele haber en la diligencia inmediata de alguna prueba antes de iniciarse el proceso en donde sern actuadas[14].

As, se considerar a una prueba como anticipada cuando por su propia naturaleza o por las circunstancias que la rodean, hay un inminente riesgo de que desparezca o pierda las cualidades que le permiten acreditar un hecho.Se ha dicho que para los asuntos laborales, la prueba anticipada constituye una actividad probatoria, ante juicio, conducente a probar determinados hechos puntuales excepcin hecha de la prueba pericial laboral y de la exhibicin del libro de planillas de remuneraciones, ante el inminente peligro de la desaparicin o adulteracin de los hechos que deben ser constatados, y que por su naturaleza, est en manos del empleador o de un tercero[15].En lo que concierne a la parte operativa, una vez ofrecida a la autoridad judicial, la solicitud de prueba anticipada deber ser calificada por el juez, evaluando si realmente rene las caractersticas para ser considerada como tal, incluyendo el pago de las respectivas tasas judiciales. En este sentido, si se declara procedente el pedido, se le dar el trmite correspondiente de acuerdo con los lineamientos del artculo 284 y siguiente del Cdigo Procesal Civil.A este respecto, es importante mencionar que de declararse la procedencia de la solicitud de prueba anticipada, el juez ordenar la actuacin del medio probatorio, con citacin de la persona a la cual se pretende emplazar; no obstante, si la parte interesada lo solicita y acredita que por razones de garanta y seguridad no debe realizarse la citacin, habiendo especificado el petitorio de la futura demanda, el juez podr ordenar la actuacin del medio probatorio sin citacin, para lo cual deber expedir la correspondiente resolucin debidamente motivada.6. Los sucedneos de los medios probatoriosLos sucedneos de los medios probatorios se constituyen como las pruebas indirectas, por antonomasia, que teniendo por apoyo a la ley o a la razn lgica del juzgador y recurriendo a complicados mecanismos deductivos o inductivos, determinan que ciertos actos u omisiones de los litigantes se equiparen a una probanza directa que facilitar, en ltima instancia, formar un criterio o conviccin sobre el proceso judicial en su conjunto. En materia laboral, ms que en ninguna otra disciplina (salvo la penal), por la con sensualidad de los contratos de trabajo, se adapta el empleo frecuente de los sucedneos de los medios probatorios, traslucido en la abundante jurisprudencia dictada sobre asuntos judiciales bien particulares, por ejemplo: cuando existen pruebas insuficientes, negativa vedada para exhibir documentos sobre los hechos debatidos, cuando deba aplicarse el principio de primaca de la realidad, etc.[16].El Cdigo Procesal Civil establece que los sucedneos de los medios probatorios son auxilios establecidos por la ley o asumidos por el juez para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor o alcance de estos.Es claro que los sucedneos tienen una finalidad concreta, que es generarle conviccin al juez respecto de los hechos invocados; sin embargo, a diferencia de los medios probatorios que tienen la misma finalidad estos no tienen en todos los casos la misma intensidad probatoria que aquellos, por ello es que la aludida norma adjetiva seala que los sucedneos corroboran, complementan o sustituyen el valor o alcance de los medios probatorios.Correctamente se indica que, adems de los medios probatorios tpicos y atpicos, [], se incluyen los llamados sucedneos, que no vienen a ser sino los auxilios establecidos por la ley, o asumidos por el juez para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor o alcance de estos, integrados en el [Cdigo Procesal Civil] con nuevos auxilios, adems de las conocidas presunciones. Los sucedneos de los medios probatorios abarcan varias finalidades, a saber:a. Auxilios establecidos por la ley o asumidos por el juez.b. Servir para corroborar a los medios probatorios sin ser ninguno de ello, tanto considerados como tpicos o atpicos.c. Servir de complemento.d. Sustituirlos en el valor o alcance, conceptos varios que requieren explicacin necesaria por no tener el actual Cdigo Procesal Civil la indispensable exposicin de motivos.e. Servir tanto para el juez en su sentencia, como para los abogados en su trabajo de defensa.Debe entenderse como auxilio al elemento probatorio que presta ayuda y socorro a la actividad del juez. Lingsticamente, tomando la misma fuente, debe entenderse que el trmino corroborar significa verificar y dar mayores elementos de juicio al argumento o a la opinin aducidos con nuevos raciocinios o datos. El complemento es la cosa, cualidad o circunstancia que se aade a otro elemento para hacerla ntegra o perfecta. Finalmente, como sustituto, se entiende el hecho de poner a una persona o cosa en lugar de otra persona que hace las veces de la primera.Con mucho acierto se seala que de todos estos significados, el ltimo de ellos no resulta pertinente, porque un sucedneo, as entendido, no puede sustituir a ningn medio probatorio tpico o atpico, sino corroborarlo, complementarlo o en todo caso ayudarlo[19].Ahora bien, de acuerdo con la regulacin contenida en el Cdigo Procesal Civil, los sucedneos son dos: las presunciones y los indicios, los cuales pasamos a analizar seguidamente.6.1. Las presuncionesCerteramente se ha dicho que la presuncin es el razonamiento jurdico lgico o inferencia que permite concluir de un hecho conocido otro desconocido. Consecuentemente, la palabra presuncin no alude al hecho conocido ni al hecho desconocido.Siendo as, es indudable que los sucedneos tienen por objeto el esclarecimiento de la verdad y de la obtencin de la certeza a travs del razonamiento que el juzgador har sobre los hechos y pruebas que se aportan para llegar a una conclusin; es la razn por la que, en este terreno, llegamos a las pruebas indirectas y ser siempre la prudencia del juez la que determinar la validez de la presuncin. Sobre todo, opera este mtodo cuando no existen pruebas en contrario, respecto de aquello que es motivo de valoracin probatoria, pues, actuar distintamente significara que el juzgador se estara excediendo en sus funciones, y yendo a contracorriente del proceso mismo que, como se sabe, es orden pblico[21].La presuncin alude siempre a un conocimiento anticipado y por eso incompleto; se usa para significar, precisamente, un conocimiento aproximativo y se requieren de elementos varios por cuanto uno solo no bastara para proporcionar la prueba indiciaria. Son pues, las pruebas crticas, a diferencia de las histricas, que estn aportados fsicamente en los autos; pero ambas otorgan al juez una probabilidad. En ocasiones, las pruebas crticas valdrn ms que las histricas, es lo que explica la aceptacin casi generalizada del principio de primaca de la realidad.Es de recalcar que la Nueva Ley Procesal del Trabajo no ha regulado expresamente presunciones que tengan que ver directamente con los medios probatorios; s lo ha hecho tratndose de la conducta de las partes procesales como se puede apreciar en su artculo 29. Esto supone que el juez laboral se encuentra habilitado para aplicar cualquier presuncin que considere pertinente, siempre y cuando no transgreda los derechos de las partes.Doctrinariamente se reconoce que las presunciones pueden clasificarse en legales y judiciales. Las primeras, a su vez, pueden ser absolutas o relativas.Las presunciones legales son aquellas en donde el razonamiento lgico ya se encuentra contenido en la ley. Se trata de que a priori la ley ha asumido determinada posicin, la cual deber ser desvirtuada a efectos de que no se aplique el supuesto contenido en ella.Dentro del mbito de las presunciones legales, tenemos a la presuncin absoluta o iure et de iure. Esta no admite prueba en contrario; es decir, no hay forma de desvirtuar la presuncin. Consideramos que ms que una presuncin constituye una afirmacin u asuncin legal, ya que si no es posible rebatirla tcnicamente no estamos ante una presuncin.La otra de modalidad de presuncin legal es la relativa o iuris tantum. En contrario a la presuncin iure et de iure, esta s admite prueba en contrario; en otras palabras, concede la posibilidad a las partes de contradecir lo que se asume como una verdad inicial.Por otra parte, las presunciones judiciales, conocidas tambin como hominis o simples, no estn propiamente contenidas en la ley, sino que es esta la que le permite al juez establecer presunciones sobre la base de razonamientos lgicos.Es de resaltar que en el proceso laboral las presunciones tienden ser relativas, es decir, pues admiten ser contrariadas legtimamente; por tal razn, si bien en un primer momento se podra pensar que ciertos datos remunerativos y de tiempo de servicios son ciertos, ello podra cambiar hasta llegar a comprobar su falsedad, si es que el empleador acredita fehacientemente que los hechos presumiblemente verdaderos no lo son.Asimismo, la Nueva Ley Procesal del Trabajo le ha dado especial nfasis a las presunciones hominis o simples, tal como se puede advertir de su artculo 29.6.2. Los indiciosLos indicios son los actos, circunstancias o signos suficientemente acreditados a travs de los medios probatorios, que adquieren significacin en su conjunto cuando conducen al juez a la certeza o conviccin en torno a un hecho relacionado con la controversia. As, los indicios pueden ser, entre otros, las circunstancias en las que sucedieron los hechos materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas partes.Los indicios y las presunciones son muy similares, prueba de ello es que algunos autores consideran que la diferencia es de grado y no de sustancia, pues lo importante es que ambas desean llegar a conclusiones vlidas acerca de la verdad de los hechos controvertidos.1. Las cuestiones probatoriasComo se sabe, las cuestiones probatorias son aquellos mecanismos de defensa procesal destinados a dejar sin eficacia legal los medios de prueba aportados por la contraparte. Mediante las cuestiones probatorias se busca que dichos medios probatorios son sean actuados y, en consecuencia, no sean tomados en cuenta por el director del proceso al momento de decidir el litigio.Con relacin a ella se ha dicho que son las objeciones que los litigantes o terceros tienen de las pruebas aportadas u ofrecidas en el juicio, siempre que sean deducidas en el trmino procesal con las formalidades y cuestiones de fondo exigidos por la norma y apoyados, adems, de los medios probatorios requeridos para cada caso, y que, una vez deducidos, obligan al juzgador a su valoracin y ulterior resolucin judicial. A los documentos y testigos ofrecidos como prueba corresponde cuestionarlo solo a travs de la tacha. A las exhibiciones solicitadas corresponde la oposicin. As, tacha y oposicin son las cuestiones probatorias simplificadas que ha adoptado nuestro ordenamiento[24].De conformidad con el artculo 300 y siguiente del Cdigo Procesal Civil, las cuestiones probatorias pueden ser dos: las tachas y las oposiciones.7.1. La tachaSegn la aludida norma adjetiva, la tacha solo es procedente contra la declaracin de ciertos testigos no contra los testigos mismos y documentos, de modo tal que lo que se busca es la ineficacia legal de los medios probatorios que se ofrezcan bajos esas modalidades.Tanto en el caso del demandado como del demandante, las tachas pueden proponerse oralmente y durante etapa de actuacin probatoria. Cabe resaltar que solo es posible proponer cuestiones probatorias respecto de las pruebas admitidas y siempre y cuando las pruebas que las sustentan pueden ser actuadas en esta etapa.Las tachas sern resueltas durante la etapa de actuacin probatoria, la cual deber concluir el mismo da en que se inici o, excepcionalmente, dentro de los 5 das hbiles siguientesEsta dems sealar que un requisito indispensable para la admisibilidad de la tacha lo constituye el hecho de que los fundamentos sean expuestos con claridad y que, de ser el caso, se acompae la prueba que la sustenta.En este sentido, durante la audiencia probatoria el juez deber concederle la palabra a la otra parte para que en un plazo razonable absuelva la tacha.7.2. La oposicinLa oposicin "constituye el acto procesal segn el cual el obligado a la exhibicin de un documento o actuacin de una prueba, indica, con su articulacin cuestionadora, que est imposibilitado para actuarla o solicita su no actuacin, sea porque no tienen la prueba en su poder es inexistente, simplemente no tiene por qu actuarse, el termino para actuarla ha vencido, o est en poder de un tercero, que tendr a bien indicar, para los fines subsiguientes. Se trata entonces, de una articulacin procesal dirigida a imposibilitar la actuacin de la prueba ofrecida, como una reaccin natural con el acto, dirigido a eliminar su eficacia. Son claros de medios de defensa en el Derecho probatorio.La oposicin busca dejar sin eficacia jurdica la actuacin de una declaracin de parte, una exhibicin, una pericia o a una inspeccin judicial.Al igual que en el caso de las tachas, la oposicin puede ser propuesta durante etapa de actuacin probatoria. Cabe resaltar que solo es posible proponer oposicin contra las pruebas admitidas, y siempre y cuando las pruebas que las sustentan pueden ser actuadas en esta etapa.La oposicin ser resuelta durante la etapa de actuacin probatoria, la cual deber concluir el mismo da en que se inici o, excepcionalmente, dentro de los 5 das hbiles siguientes.La oposicin debe ser propuesta oralmente, y constituye un requisito para su admisibilidad que los fundamentos que la sustenten sean expuestos con claridad y que, de ser el caso, se acompae la prueba que la sustenta.De haberse propuesto una oposicin, el juez laboral deber concederle a la contraparte durante la etapa de actuacin probatoria el tiempo razonable a efectos de que pueda absolver la cuestin probatoria.Con respecto a los efectos de la oposicin, debe mencionarse que la ella har que una prueba no sea actuada o que la parte que la presente no sea la obligada a prestarla. EI objetivo de la oposicin es, ante todo, dejar de lado las pruebas intiles o que puedan desviar al proceso de su cauce regular hacia lo ms justo.

7.3. Consideraciones sobre las cuestiones probatoriasEn los casos en que el juez laboral solicite de oficio la actuacin de determinadas pruebas, las partes s tendrn el derecho a presentar cuestiones probatorias, ello en razn de que la Nueva Ley Procesal del Trabajo solo prohbe impugnar la decisin de solicitar la prueba de oficio, pero no cuestionar la prueba misma. Siendo que las cuestiones probatorias no son medios impugnatorios, entonces las partes se encuentran habilitadas para buscar la ineficacia de dicha prueba.Tambin es importante recalcar que la tacha, la oposicin o sus absoluciones, que no cumplan con los requisitos indicados para su admisibilidad, sern declaradas inadmisibles de plano por el juez en decisin inimpugnable. Ello quiere decir que no es posible cuestionar la decisin judicial de incluir o excluir algn medio probatorio.Finalmente, debemos destacar que si un litigante propone maliciosamente una tacha u oposicin, el juez laboral deber imponerle una multa no menor de tres ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de las costas y costos de su tramitacin.2. La oportunidad para presentar los medios probatorios segn la nueva ley Procesal del TrabajoLos medios de prueba no pueden ser aportados por los justiciables en cualquier momento sino en la oportunidad que lo ordena el ordenamiento jurdico. El momento en que son ofrecidos los medios probatorios representa un requisito de la misma, pues no debe hacerse extemporneamente, vale decir, fuera del plazo legal previsto para ello, sino que debe suministrarse al proceso cuando la ley as lo disponga (lo contrario acarrea su rechazo), lo que facilita el conocimiento de la prueba por ambas partes, as como hace posible que la prueba pueda ser objeto de contradiccin.Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en la fase postulatoria del proceso, concretamente y, por lo general, en el acto de presentar los escritos rectores del proceso: la demanda y su contestacin. Recordemos que el ofrecimiento de los medios de prueba constituye un requisito de la demanda y de la contestacin, por lo que tal ofrecimiento no significa una potestad de los sujetos procesales sino ms bien constituye un elemento exigible para la admisin a trmite de la demanda y de la contestacin.Acerca de la oportunidad para ofrecer los medios de prueba existe una salvedad a lo sealado precedentemente. En efecto, como lo autoriza el artculo 21 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, es factible el ofrecimiento de medios probatorios en momento posterior a la presentacin de la demanda y de la contestacin de la misma, siempre y cuando el referido aporte de la prueba se produzca antes de la fase de actuacin probatoria.Pero la mencionada salvedad no opera en todos los casos, pues se restringe a aquellos supuestos en que los medios probatorios que se suministren al proceso conciernan a hechos nuevos alegados por la contraparte o se traten de pruebas conocidas u obtenidas en fecha posterior a la fecha de presentacin de la demanda o contestacin de esta. En lo que atae a la hiptesis de los hechos nuevos, cabe indicar que no es sino un caso de integracin de la pretensin, supuesto este que acontece cuando se incorporan al proceso algunas otras circunstancias de hecho que tienen por objeto corroborar o complementar la pretensin, sin que por ello se alteren significativamente los elementos constitutivos de la pretensin, cuales son los sujetos, el objeto y la causa. La alegacin de hechos nuevos, bajo la posicin del accionado, est dirigida a rebatir la causa petendi sostenida por el demandante.Como se puede observar, los medios de prueba pueden ser ofrecidos por las partes en los siguientes momentos:- al presentar el escrito de demanda;- al presentar el escrito de contestacin de demanda;- en momento previo a la actuacin probatoria, cuando la prueba se refiera a hechos nuevos invocados por la contraparte (hechos que el contrario tendr que absolver y, consecuentemente, acreditar las alegaciones de su absolucin);- en momento previo a la actuacin probatoria, cuando la prueba que se ofrece ha sido conocida con posterioridad a la fecha de presentacin de los escritos rectores del proceso (demanda y contestacin); y- en momento previo a la actuacin probatoria, cuando la prueba que se aporta ha sido obtenida con posterioridad a la interposicin de la demanda o de su contestacin.Si alguna de las partes presentase algn medio de prueba en oportunidad distinta a la enunciada en los literales precedentes, ello significara una actividad intil y carente de eficacia, porque el medio probatorio en cuestin no ser admitido por el juzgador. Es ms, el juez del proceso se encuentra impedido de tomar en cuenta en la sentencia que decida la causa algn medio probatorio que haya sido aportado extemporneamente, pues, reiteramos, no debe siquiera admitir tal medio de prueba presentado fuera de la oportunidad prevista legalmente, ni mucho menos valorarla ni, lo que es peor, considerarla como fundamento del fallo final.Es destacar tambin que la presentacin por alguna de las partes de medios probatorios extemporneos o sea, de medios de prueba suministrados en momento posterior a los indicados en los literales precedentes no produce de ninguna manera la nulidad de la sentencia, a no ser que, pese a la prohibicin legal impuesta al rgano jurisdiccional de tomar en cuenta los indicados medios de prueba extemporneos para resolver, aqul los tome en consideracin como fundamento de su fallo, circunstancia esta que acarrea la nulidad o revocacin de la sentencia de primera instancia, luego de la impugnacin correspondiente y posterior revisin por el superior jerrquico.Tanto la parte demandante como la parte demandada deben asistir a la audiencia en la que se actuarn los medios de prueba con todos y cada uno de los testigos y peritos que hubiesen ofrecido, as como con las pruebas documentales que hubiesen aportado al proceso o que les compruebe exhibir en tal audiencia si as lo hubiese solicitado la contraparte o que ofrezcan para sustentar las cuestiones probatorias que formulen.La actividad probatoria de cada una de las partes que, como se viera, no se restringe a su sola declaracin, sino que implica su concurrencia a la audiencia respectiva con todos sus testigos, peritos, pruebas documentales, etc. se produce bajo la responsabilidad de ellas y a su costo. El juzgado ante el cual se tramita el proceso laboral no est, pues, obligado a citar a los testigos, peritos, etc., pues corresponde al sujeto procesal que los ofreci como prueba el poner en su conocimiento lo concerniente a su declaracin o actuacin, a efectos de que se apersonen al local del Juzgado en el da y hora de la audiencia.Es de destacar que la presencia del testigo o perito tiene lugar sin perjuicio de que el magistrado admita o rechace su declaracin o actuacin en el acto de la audiencia. Lo propio ocurre en el caso de los documentos que se llevan al acto de la audiencia, vale decir, el hecho de que efectivamente sean llevados para ser presentados o exhibidos en la audiencia no significa que el juez deba admitirlos necesariamente, ya que bien puede optar por rechazar la prueba documental, lo que acontece, por lo general, si se trata de prueba intil, impertinente o inidnea para los fines del caso o se refieran a hechos notorios o imposibles.Si se produce la inconcurrencia de los testigos o la inasistencia de los peritos a la audiencia o si no se presentan los documentos ofrecidos o que deban ser exhibidos en tal audiencia, ello no obsta al rgano jurisdiccional para que proceda a emitir el fallo correspondiente, siempre y cuando se hubieren acreditado con las pruebas que s fueron actuadas en la audiencia los hechos relevantes de la causa que sean suficientes para resolver el pleito mediante la sentencia.Esto significa que en el proceso laboral no necesariamente deben actuarse todas las pruebas ofrecidas por los justiciables, porque, si por cualquier circunstancia no pudiera actuarse un determinado medio probatorio, el juez puede prescindir del mismo y dar solucin al conflicto de intereses si se ha formado conviccin sobre los hechos alegados por las partes y si los medios de prueba actuados son suficientes para producirle certeza respecto de la forma en que debe pronunciarse en la sentencia.

MEDIDA CAUTELARCon el propsito de comprender cabalmente la institucin, partiremos presentando algunos conceptos que se han formulado en la doctrina en relacin a las medidas cautelares. Manejar desde un inicio un concepto operativo de medida cautelar nos permitir comprender, analizar y aplicar los diversos tpicos vinculados a ella.Diversas son las frmulas que en la doctrina se han planteado para conceptuar la medida cautelar. En seguida reproducimos algunas de ellas.A finales de la dcada de los cuarenta, el insigne procesalista italiano Piero Calamandrei, seal que la providencia cautelar consiste precisamente en una decisin anticipada y provisoria del mrito, destinada a durar hasta el momento en que a esta regulacin provisoria de la relacin controvertida se sobreponga la regulacin de carcter estable que se puede conseguir a travs del ms lento proceso ordinario... (183).En nuestro medio, el jurista Mariano Pelez Bardales entiende a la medida cautelar como un instrumento procesal que puede plantearse antes o dentro de un proceso ya iniciado, con la finalidad de asegurar preliminar y preventivamente la eficacia de la sentencia, a fin de proteger el derecho del accionante o actor quien por fundadas razones puede suponer vlidamente que su pretensin o el derecho que invoca se encuentra en peligro ante el demandado, quien en tanto dure el proceso, puede disponer para eludir su propia obligacin, de los bienes que finalmente pueden garantizar la pretensin(184).En un acpite de su libro Pelez Bardalez reproduce un texto de la jurisprudencia argentina que seala lo siguiente:se define a las medidas cautelares, genricamente consideradas, como aquellos actos procesales dictados por el rgano jurisdiccional en el curso de un proceso o antes de l, a solicitud del interesado o de oficio por el propio juzgador, con la finalidad de asegurar y/o preservar bienes o pruebas o situaciones fcticas o jurdicas que tienden a satisfacer necesidades vigentes con el fin primordial de hacer eficaces las sentencias definitivas(185).Sin duda, los textos citados nos brindan una nocin generalmente aceptada de lo que se entiende como medida cautelar. Sin embargo, es necesario esbozar una frmula que contenga el concepto de medida cautelar, atendiendo a las particularidades del ordenamiento peruano y a sus ltimas modificaciones. En ese sentido, la medida cautelar debe entenderse como un acto procesal que preventivamente reconoce determinados derechos al solicitante, con el propsito de asegurar la eficacia de la decisin definitiva. Se dicta antes o en el curso de un proceso, siempre que exista verosimilitud del derecho invocado y la necesidad de la medida.

FUNDAMENTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARESCuando nos referimos a los fundamentos, tratamos de poner en evidencia las razones bsicas que explican la existencia de las medidas cautelares. Conocer la razn de ser de la institucin, nos va a permitir abordar con propiedad cada uno de los aspectos y temas que la integran.Diversos son los fundamentos que en la doctrina se han identificado para justificar las medidas cautelares. Entre los principales tenemos: La tutela jurisdiccional efectiva. Evitar los perjuicios que podra generar la demora del proceso. El aseguramiento de la decisin final.Un grueso sector de la doctrina ha encontrado en la tutela jurisdiccional efectiva el fundamento de la medida cautelar, en la medida que ste permite o posibilita la realizacin objetiva, concreta y oportuna de determinados derechos directamente vinculados con lo que finalmente podra decidirse en el proceso. Al respecto, el reconocido profesor espaol Eduardo Garca de Enterra seala Es el genrico derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que ampara a todos y en todos los casos, de donde dimana, por primera vez proclamado este derecho a la tutela cautelar (186).Con la medida cautelar se pasa de la abstraccin al terreno de los hechos, dado que permite adoptar acciones concretas y disposiciones orientadas a la efectivizacin del derecho demandado. Dentro de esta perspectiva, la medida cautelar se erige como uno de los medios procesales ms idneos a travs del cual se concretiza el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.En relacin a ello, la profesora Susana de la Sierra en su estudio comparativo de la tutela cautelar contencioso administrativa en Europa, concluye: En Espaa y Alemania las medidas cautelares han sido incluidas en el derecho a una tutela judicial efectiva desde (prcticamente) la primera jurisprudencia de sus tribunales constitucionales (187).Al respecto, el magistrado espaol Fernando Luis Ruiz Pieiro seala que Las medidas cautelares forman parte del derecho a la tutela judicial efectiva (188).Existe otra postura en la doctrina que encuentra la razn de ser de las medidas cautelares en la necesidad de evitar los perjuicios y el dao que pueda generar al solicitante la prolongada duracin del proceso. Al respecto Jess Ernesto Peces Morate seala que el fundamento de la medida cautelar es evitar prolongadas contiendas judiciales (189). Ante la evidencia que la prolongada duracin de los procesos pueda generar perjuicios, el ordenamiento no ha tenido otra posibilidad que implementar un mecanismo que permita prevenir o evitar el dao.

Esta posicin constituye, sin duda, una explicacin atendible de la existencia de las medidas cautelares. Sin embargo, no slo en la necesidad, el posible dao del solicitante o en la prolongada duracin del proceso es que debe fundarse una medida cautelar. Atendiendo a la finalidad que cumple la medida cautelar, lo que en realidad corresponde efectuar ante una peticin cautelar es evaluar la referida urgencia o posible dao en funcin al riesgo objetivo que existe respecto a la sentencia final, riesgo que verdaderamente explica la razn de ser de una medida cautelar.Otra de las explicaciones que se da a la existencia de las medidas cautelares es la que hace referencia a la decisin final del proceso. En ese sentido se seala que la razn de ser de la medida cautelar es el aseguramiento de la decisin definitiva que se adoptara en el proceso principal.Ya el profesor Piero Calamandrei refera que Las medidas cautelares nunca constituyen un fin por s mismas, sino que estn ineludiblemente preordenadas a la emanacin de una ulterior providencia definitiva y al resultado prctico que aseguran preventivamente. Ms que a hacer justicia contribuyen a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia(190).Ms recientemente, la profesora Carmen Chinchilla Marn ha sealado que El fundamento de toda medida cautelar es la garanta de la efectividad de la sentencia(191). Esta postura atiende al fin objetivo y central de la medida cautelar que es la proteccin o garanta de la decisin definitiva que se adoptara en un proceso. Precisamente por ello, la generalidad de ordenamientos incorpora en sus textos normativos como finalidad de las medidas cautelares la garanta de la eficacia de la decisin definitiva a adoptarse dentro de un proceso. Y ello es as por la necesidad existente de garantizar la efectivizacin de lo decidido en un proceso, por la necesidad de materializar el derecho reconocido luego de l evitando, de este modo, las sentencias simblicas.Finalmente, cabe sealar que las tres posturas de ninguna manera son incompatibles. Se trata de anlisis que evalan un mismo fenmeno desde distintos puntos de referencia pero que finalmente terminan estrechamente vinculados. As, unos efectan el anlisis desde la perspectiva de la efectivizacin de los derechos; otros, se centran en los perjuicios y finalmente quienes adscriben a la tercera posicin, destacan la proteccin de la decisin definitiva de un proceso. Como no puede ser de otro modo, cada uno de estos puntos de vista se encuentran estrechamente vinculados y concurren para poder explicar la razn de ser o la existencia de las medidas cautelares.LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL TEXTO UNICO ORDENADO (TUO) Y EL CDIGO PROCESAL CIVIL (CPC)El TUO de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (PCA) no contiene una regulacin completa de las medidas cautelares. Lo que el referido texto normativo dispone es que, para dictar una medida cautelar dentro de un PCA, se aplicarn las reglas contenidas en el Cdigo Procesal Civil (CPC), atendiendo a las especificaciones propias del proceso contencioso administrativo.

Tales especificaciones se refieren fundamentalmente a la finalidad de la medida cautelar, a los requisitos que se deben evaluar para su otorgamiento, a la contracautela y a los tipos de medidas cautelares que especialmente proceden en el PCA.Siendo ello as, cuando evale una solicitud cautelar, el juzgador tendr que aplicar las normas del Cdigo Procesal Civil atendiendo a las especificaciones establecidas por el TUO de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo.CARACTERSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARESLas medidas cautelares tienen algunos rasgos esenciales que las distinguen como institucin. Estas notas distintivas se encuentra recogidas en el artculo 612 del CPC, cuyo texto es el siguiente: Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable.En seguida nos referiremos a cada una de estas caractersticas para entender su contenido.Prejuzgamiento.Se refiere a que en una etapa que propiamente no corresponde al juzgamiento se efecta un anlisis respecto a si el derecho corresponde o no al solicitante de la medida. Al respecto cabe precisar que, en rigor, al analizar una peticin cautelar no se efecta ningn prejuzgamiento o juzgamiento previo. Para conceder una medida cautelar lo que realiza el juez, en funcin de lo expuesto y sobre todo, de la prueba anexada, es determinar la verosimilitud o apariencia del derecho invocado, ms no un juicio anticipado sobre las posturas de las partes contendientes.Provisoriedad.Se refiere a que la medida cautelar no tiene carcter definitivo sino vigencia temporal. Es una decisin provisional en la medida que no define el proceso sino que se adopta provisionalmente para asegurar el cumplimiento de las sentencias. En ese sentido, la medida cautelar es provisoria porque su duracin y vigencia est limitada en el tiempo. No es una decisin con vocacin definitiva, por ello puede modificarse en cualquier momento, e incluso cancelarse si han cambiado las circunstancias o las razones que determinaron su otorgamiento.Instrumentalidad.Una medida cautelar es instrumental porque depende o est en funcin del proceso principal; las medidas cautelares no tiene autonoma o existencia propia, existen o sirven para hacer efectivos los derechos sustanciales que se reconozcan en el proceso principal.Especficamente la instrumentalidad se manifiesta en lo siguiente: La medida cautelar tiene una vigencia supeditada al proceso principal, se otorga para garantizar la decisin definitiva que se adoptara en el proceso principal. Puede tambin cancelarse si en el proceso principal se verifican pruebas que debiliten o hagan desvanecer la verosimilitud o la necesidad de la medida. Debe existir una correspondencia entre la medida otorgada y la pretensin del proceso principal que se pretende cautelar.VariabilidadSe refiere a la posibilidad de modificar o sustituir la medida cautelar otorgada, en funcin a las necesidades de proteccin idnea de la decisin definitiva del proceso principal. Ello supone la existencia de una serie de posibilidades o tipos de medida cautelar, de manera que el juzgador pueda disponer la medida ms idnea o adecuada.La variabilidad tambin implica la modificacin o sustitucin de la medida cautelar, siempre que las condiciones para otorgar determinada modalidad hubieren cambiado.La variabilidad autoriza a optar o disponer otro tipo de medida cautelar respecto a la originalmente otorgada, a graduar o adecuar la medida, a cambiar los bienes sobre el que recae la medida, a modificar el monto de la medida y a sustituir al rgano de auxilio, etc.REQUISITOS DE LA SOLICITUD CAUTELAREl proceso cautelar se inicia con la formulacin de una peticin que est contenida en una solicitud cautelar. Este documento debe observar el cumplimiento de determinados requisitos sustanciales y complementarios que estn establecidos en el artculo 610 del CPC. Estos requisitos son: Exponer los fundamentos de la pretensin cautelar. Sealar la forma de la pretensin cautelar. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los cuales recaer la medida y el monto de su afectacin. Ofrecer contracautela. Designar el rgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso.Como puede observarse, se trata de exigencias que deben estar contenidas en la solicitud cautelar. Estos requisitos estructuran el contenido de la solicitud cautelar y condicionan la redaccin del mismo.Cada uno de estos requisitos se refiere a un aspecto de las medidas cautelares, aspectos de los que nos ocuparemos de manera especfica en el curso del presente trabajo. Sin embargo, a modo de introduccin, efectuaremos una breve referencia de cada uno de ellos.

Exponer los fundamentos de la pretensin cautelarEl cumplimiento de este requisito implica que en la solicitud cautelar se desarrolle o exponga cada uno de los tres fundamentos que el TUO exige para el otorgamiento de una medida cautelar, entre ellos: La verosimilitud del derecho invocado. La necesidad de la medida cautelar. La adecuacin de la medida cautelar para garantizar la eficacia de la pretensin.Sealar la forma de la pretensin cautelarSe refiere a precisar el tipo de medida cautelar que se solicita. En el proceso contencioso, en aplicacin del criterio de plena jurisdiccin, se pueden aplicar las medidas y actuaciones que sean necesarias para garantizar la eficacia de la decisin definitiva; sin embargo, son especialmente procedentes las medidas cautelares de innovar y de no innovar.Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que recaer la medida cautelar y el monto de su afectacin.Este requisito tiene mayor aplicacin en materia civil. Sin embargo, en el proceso contencioso administrativo puede tambin ocurrir que la medida cautelar se refiera a determinados bienes, especialmente dinerarios, cuando se trate de pretensiones indemnizatorias u otros desembolsos.Ofrecer contracautelaste es otro requisito que debe estar contenido en el escrito cautelar y exige que el solicitante ofrezca una garanta a favor del afectado para protegerlo de los eventuales daos que pueda generar la ejecucin de la medida cautelar.Designar al rgano de auxilio judicialLa ejecucin de toda medida cautelar supone la participacin de determinadas personas, entidades o especialistas que pueden viabilizarla; el peticionante, en su escrito cautelar, est obligado a precisar el nombre de estos.CONTENIDO Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIN CAUTELARSin duda, ste resulta ser uno de los temas centrales de la presente contribucin porque nos permitir conocer cules son los aspectos que se deben evaluar para emitir un pronunciamiento cautelar, es decir, para otorgar o rechazar un petitorio cautelar.

Dentro de los fundamentos o requisitos que el TUO exige para el otorgamiento de una medida cautelar se encuentran: La verosimilitud del derecho invocado. La necesidad de la medida cautelar por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razn justificable. La adecuacin de la medida para garantizar la eficacia de la pretensin.Veremos cada uno de ellos de forma detallada.La verosimilitud del derecho invocadoLa verificacin de la verosimilitud del derecho invocado es trascendental en el anlisis de toda peticin cautelar, en la medida que de ella depende la concesin o rechazo de la medida cautelar.Pero qu significa verosimilitud? Verosmil es lo que tiene apariencia de verdadero. Esto aplicado al tema cautelar significa que, en general, para el otorgamiento de una medida cautelar el peticionante tiene que demostrar que, por lo menos aparentemente, el derecho invocado le corresponde. Tratando de llenar de contenido a la verosimilitud, en la doctrina se ha sealado que la verosimilitud se refiere a lo aparente, a lo posible, a lo que es admitido como susceptible de darse en la realidad, a la probable correspondencia del derecho invocado.Enrico Liebman, en relacin a la verosimilitud, seala que no se trata de establecer la certeza de la existencia del derecho que es propiamente el objeto del proceso principal, sino, de formular un juicio de probabilidad de su existencia sobre la base de una cognicin sumaria y superficial (193).No obstante lo sealado, es necesario efectuar algunas precisiones en relacin a la verosimilitud del derecho invocado, atendiendo a la manera como est regulado en nuestro ordenamiento el otorgamiento de una medida cautelar.Al respecto, el artculo 611 del CPC dispone:El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr la eficacia de la decisin definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie:1. La verosimilitud del derecho invocado. ()En el mismo sentido, el artculo 637 del CPC establece: La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atencin a los fundamentos y prueba de la solicitud

Como fluye de los dispositivos citados, la verosimilitud debe apreciarse de lo expuesto y en la prueba presentada por el solicitante; ello quiere decir que, para determinar la existencia de un derecho aparente, el juzgador debe examinar adems de lo alegado, la prueba adjuntada por el peticionante que acredite la probabilidad, la verosimilitud o apariencia del derecho invocado.Como se puede apreciar, en el ordenamiento peruano para otorgar una medida cautelar no es suficiente la simple apariencia o probabilidad del derecho invocado, sino que es necesario que la verosimilitud o apariencia sea demostrada con lo alegado y, fundamentalmente, con la presentacin de una prueba.Sin duda, ello dista de la somera apariencia o verosimilitud que tradicionalmente se exiga para el otorgamiento de una medida cautelar. Asimismo, ello difiere del grado de apariencia o verosimilitud que en otros ordenamientos se exige para conceder una medida cautelar. Tanto en el ordenamiento espaol como en el argentino, por ejemplo, para otorgar una medida cautelar slo se requiere la apariencia o verosimilitud del derecho a secas, sin exigir ninguna prueba que demuestre o respalde esta apariencia o probabilidad del derecho.Como puede advertirse, en el Per no se deja al libre albedro del juez la posibilidad de darle contenido a la verosimilitud. En efecto, la legislacin ha establecido un parmetro objetivo para que el juzgador evale la verosimilitud del derecho invocado, y tal parmetro objetivo es la prueba. En consecuencia, cuando el juez examina la verosimilitud del derecho invocado por el solicitante de la medida cautelar, lo tiene que hacer a la luz de la prueba presentada.Atendiendo a lo sealado, para determinar la existencia de la verosimilitud del derecho invocado, el solicitante de la medida cautelar tiene que presentar una prueba de verosimilitud; el juez debe examinar exhaustivamente esa prueba de verosimilitud y, como consecuencia de ello, advertir la alta probabilidad que el derecho invocado le correspondera al demandante. De otro lado, consideramos oportuno ocuparnos de un tema que segn nuestra legislacin se encontrara directamente vinculado a la verosimilitud del derecho invocado por el peticionante cautelar. Nos referimos a la afectacin que causara al inters pblico el otorgamiento de una medida cautelar.Al respecto el artculo 39 del TUO dispone:La medida cautelar se dictar en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisin definitiva, siempre que de los fundamentos expuestos por el demandante: 1. Se considere verosmil el derecho invocado. Para tal efecto, se deber ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectacin que causara al inters pblico o a terceros la medida cautelar y, el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuacin impugnable.

En relacin a lo sealado en el dispositivo reproducido, corresponde de inicio precisar que la verosimilitud no tiene relacin con la eventual afectacin del inters pblico o a terceros ni con el perjuicio que causara al recurrente la eficacia del acto administrativo impugnado como consecuencia de la denegatoria de la medida cautelar. En efecto, la verosimilitud tiene que ver con la alta probabilidad que el derecho invocado le corresponde al peticionante cautelar, mientras que lo segundo tiene que ver con el anlisis de los efectos de una medida cautelar, es decir, con valorar o ponderar los eventuales daos que podra causar al inters pblico o a terceros el otorgamiento de una medida cautelar, y el perjuicio que causara al demandante el rechazo de la solicitud cautelar.Como puede observarse se trata de dos asuntos diferentes, razn por la cual es evidentemente incorrecto que el legislador seale que para determinar la verosimilitud del derecho invocado, el juez deber ponderar la proporcionalidad entre la afectacin que causara al inters pblico o a terceros el otorgamiento de la medida cautelar y el perjuicio que causara al demandante la denegatoria de la medida cautelar. Es incorrecta tal exigencia legal porque, como se ha sealado prrafos arriba, para determinar la verosimilitud slo se examina lo alegado y las pruebas presentadas por el peticionante, mas no la eventual afectacin que causara al inters pblico o a terceros el otorgamiento de la medida cautelar, ni tampoco los perjuicios que causara al solicitante el rechazo de la medida cautelar.Como puede observarse, la determinacin de la verosimilitud se agota con el anlisis de lo alegado y de las pruebas presentadas por el actor, resultando totalmente inapropiado exigir que para efectos de la verosimilitud se analice o valore las consecuencias del otorgamiento o del rechazo de una medida cautelar.Al respecto cabe sealar, finalmente, que la incorrecta exigencia legal impuesta por el legislador para la determinacin de la verosimilitud, se debe a la inadecuada recepcin y adecuacin de los artculos 130 y 136 de la ley espaola que regula la jurisdiccin contencioso administrativa, Ley 29/1998, del 13 de julio, cuyos textos son los siguientes:Artculo 130.-1. Previa valoracin circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podr acordarse nicamente cuando la ejecucin del acto o la aplicacin de la disposicin pudieran hacer perder su finalidad legtima al recurso.2. La medida cautelar podr denegarse cuando de est pudiera seguirse perturbacin grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o el Tribunal ponderar en forma circunstanciada.Artculo 136.-1. En los supuestos de los artculos 29 y 30, la medida cautelar se adoptar, salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artculos o la medida ocasione una perturbacin grave de los intereses generales o de tercero, que el juez ponderar en forma circunstanciada.

VI.2. La necesidad de la medida por el peligro de la demora o por cualquier otra razn justificableOtro de los fundamentos centrales para el otorgamiento de la medida cautelar es que se demuestre o justifique la necesidad de la medida, es decir, que se demuestre la urgencia o la exigencia para otorgarla. La necesidad de la medida proviene del peligro de la demora del proceso o de cualquier otra razn justificable, tal como lo precisan el artculo 39, numeral 2, del TUO, y el artculo 611, numeral 2, del CPC, cuyos textos son los siguientes:Artculo 39 del TUO.-La medida cautelar se dictar en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisin definitiva, siempre que de los fundamentos expuestos por el demandante:()2. Se considere necesaria la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable. No es exigible este requisito cuando se trate de pretensiones relacionadas con el contenido esencial del derecho a la pensin. ().Artculo 611 del CPC.El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr la eficacia de la decisin definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie:()2. La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razn justificable. () .Qu significa el peligro en la demora? Debe ser entendido como la circunstancia que se presenta antes o en el curso del proceso, que pone en riesgo la eficacia de la decisin definitiva que se adoptara en el mismo. El peligro en la demora se configura por la presencia de ciertos hechos o situaciones que imposibilitaran la ejecucin de la decisin definitiva. Se trata de un peligro o riesgo que se cierne sobre la decisin definitiva y que imposibilitara su materializacin.El peligro en la demora no necesariamente tiene que entenderse como la urgencia de la medida basada en la necesidad del solicitante ni en la objetiva demora del proceso, sino en el peligro que stos representan para decisin definitiva del proceso. En efecto, mucho se confunde en nuestro medio la necesidad de garantizar la decisin definitiva con la necesidad o los apremios que atraviesa el solicitante de la medida, y no en pocas ocasiones se han concedido medidas cautelares basadas en las necesidades, los apremios, las circunstancias difciles por las que atraviesan los solicitantes o en la objetiva demora del proceso. Otorgar una medida cautelar slo en base a las necesidades o apremios de los solicitantes o la sola demora del proceso no es correcto. Es necesario determinar si tales necesidades se vinculan a la decisin final del proceso y si, efectivamente, configuran un peligro para sta; recin en tal circunstancia se entendera justificado el requisito de necesidad de la medida.Como se ha indicado, otra de las situaciones en que se puede argumentar la necesidad de la medida es cuando se presenta alguna razn que la justifique. Con sta frmula genrica el artculo 39, numeral 2, del TUO ha dejado en la responsabilidad del juzgador la constatacin de un hecho, una circunstancia, una situacin que justifique la necesidad de la medida. Diversas son las posibilidades y difieren mucho segn la pretensin principal planteada.Cabe precisar que la necesidad, ya sea por peligro de la demora como por cualquier razn justificable, se configura por el riesgo que se cierne sobre la posibilidad de lograr la eficacia de la decisin definitiva.De otro lado, cabe puntualizar que en aplicacin de los artculos 611 y 637 del CPC y 39 del TUO, la necesidad debe apreciarse a travs de las alegaciones, las circunstancias, el anlisis, pero tambin a travs de las pruebas presentadas por el solicitante.Como puede observarse, la ley no deja al arbitrio del juez la determinacin de la necesidad de la medida. Tampoco considera como suficientes slo las alegaciones o lo expuesto por el solicitante. Para el otorgamiento de una medida cautelar la ley considera que la necesidad tiene que ser evaluada por el juez a la luz de los hechos y las pruebas anexadas.VI.3. Adecuacin de la medida para garantizar la eficacia de la pretensinComo un tercer fundamento o presupuesto para el otorgamiento de la medida cautelar, la ley establece la adecuacin de la medida para garantizar la eficacia de la pretensin.Al respecto el artculo 39 del TUO dispone:La medida cautelar se dictar en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisin definitiva, siempre que de los fundamentos expuestos por el demandante:()3. Se estime que resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensin. ()Como puede observarse del texto reproducido, la adecuacin significa la idoneidad de la medida para garantizar la eficacia de la decisin definitiva. La adecuacin pone en evidencia la vinculacin directa que existe entre el tipo o la forma de la medida cautelar a dictarse y la decisin definitiva que se adoptara. En ese sentido, la medida cautelar solicitada o aquella que finalmente termina concediendo el juez debe ser la medida apropiada o til para garantizar o viabilizar la decisin definitiva a adoptar.

En base a la adecuacin, el juez tiene que evaluar la idoneidad de la medida propuesta y, en caso ello no se presentara, conceder la medida que l considere que es la apropiada para garantizar la decisin definitiva del proceso (194).En relacin a la adecuacin, cabe finalmente realizar una observacin. En el texto del artculo 39 ntese que la norma se refiere a la decisin definitiva pero tambin a la pretensin. Ello, que puede parecer un inconcordancia, puede explicarse sealando que cuando se va evaluar una peticin cautelar se hace una prognosis de la decisin definitiva en base a la pretensin, es decir, la decisin definitiva se proyecta en base a la pretensin. Siendo ello as, cuando la norma seala que la medida cautelar debe ser la adecuada para garantizar la eficacia de la pretensin debe entenderse que tiene que ser la adecuada para garantizar la eficacia de la decisin definitiva.LA CONTRACAUTELALa contracautela es una especie de garanta que se adopta a favor de la parte afectada por una medida cautelar. Se encuentra regulada en el artculo 39 del TUO y en los artculos 613 y 614 del CPC.La contracautela tiene como finalidad asegurar al afectado de una medida cautelar el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin. Puede ser real o personal; por lo general, los solicitantes ofrecen contracautela personal en la modalidad de caucin juratoria pero el artculo 39, sexto prrafo del TUO, efecta una precisin y dispone que tratndose de pretensiones contra actuaciones administrativas con contenido pecuniario, el juez podr requerir una contracautela distinta a la caucin juratoria. La contracautela real se constituye con el mrito de la resolucin que la admite.El peticionante debe ofrecer o proponer la contracautela en su escrito o solicitud cautelar. En caso de tratarse de una contracautela pecuniaria debe precisar su monto.El juez decide la admisin de la contracautela en cuanto a su naturaleza y a su monto. Puede aceptar la propuesta del solicitante, graduarla, modificarla, o incluso, cambiarla por la que sea necesaria para cumplir su finalidad.La contracautela no es un requisito o presupuesto para otorgar la medida cautelar, peros una condicin para disponer su ejecucin.Resumiendo lo sealado, el peticionante propone la contracautela en su escrito cautelar, el juez la evala, la grada de ser necesario, y establece su naturaleza y su monto en la resolucin que resuelve el petitorio. Una vez que se ha cumplido con el otorgamiento de la contracautela, el juez dispone la ejecucin de la medida cautelar. En caso se haya concedido la medida cautelar y hubiera causado daos y perjuicios al afectado, ste puede pedir su ejecucin al juez que dispuso la medida, quien resolver lo conveniente, previo traslado a la otra parte.

Un tema final que corresponde abordar en relacin a la contracautela es aquel referido a los privilegios que en esta materia goza el Estado. En efecto, segn dispone el artculo 614 del CPC, los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, el Ministerio Pblico, los rganos constitucionales autnomos, los gobiernos regionales y locales y las universidades, estn exceptuadas de prestar contracautela. Tambin est exonerado de ofrecer contracautela la parte a la que se le ha concedido a auxilio judicial.MEDIDA CAUTELAR FUERA DE PROCESOComo se ha indicado anteriormente, nuestro ordenamiento prev la posibilidad que se solicite y conceda una medida cautelar antes de que se haya iniciado un proceso (artculo 608 del CPC).En su redaccin anterior el artculo 608 dispona que cualquier juez, a pedido de parte, poda dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso (195). Ello gener muchas irregularidades y distorsiones en la solicitud y el otorgamiento de medidas cautelares en nuestro pas. Los peticionantes recurran a cualquier juez de la Repblica (preferiran a los de zonas alejadas y a los menos exigentes) para conseguir una medida cautelar fuera de proceso. Adems de ello se planteaban mltiples, simultneas o sucesivas, peticiones cautelares ante diversos jueces, sin tener en cuenta si eran competentes o no para conocer el proceso principal. Esta prctica casi se haba generalizado y dio lugar a una serie de escndalos en sede judicial.Ante tal irregular situacin y con el propsito de frenar los excesos, mediante la Ley N 29384, ley vigente desde el 29 de julio del 2009, se introducen algunas modificatorias en relacin a las medidas cautelares fuera de proceso y la competencia de los jueces.Lo que especficamente se dispuso fue lo siguiente: Cualquier juez ya no es competente para conocer las medidas cautelares fuera de proceso o medidas cautelares previas. El juez competente para dictar medidas cautelares fuera del proceso es el juez habilitado para conocer la demanda o proceso principal. Todas las solicitudes de medidas cautelares previas, referidas a una misma pretensin, deben presentarse ante un mismo juez bajo sancin de nulidad. El peticionante debe, en su solicitud cautelar, sealar claramente la pretensin que demandar en el proceso principal. La medida cautelar fuera de proceso se otorga bajo condicin resolutoria de presentar la demanda dentro del plazo de 10 das; de lo contrario caduca de pleno derecho. El juez provisional o suplente slo puede conceder los pedidos cautelares dentro de proceso (196)LAS MEDIDAS CAUTELARES ESPECIALMENTE PROCEDENTES EN EL PCAEl artculo 40 del TUO dispone que: son especialmente procedentes en el proceso contencioso administrativo las medidas cautelares de innovar y de no innovar. Ello no significa que ante la solicitud de una medida de innovar o de no innovar el juez, como caso especial, est obligado a concederla.Lo que dispone el artculo citado es que entre la gama de medidas existentes los que particularmente corresponde solicitar y conceder en el PCA son las medidas cautelares de innovar y no innovar.Qu significan innovar y no innovar? Para dar respuesta a esta interrogante podemos ayudarnos con los artculos 682 y 687 del CPC. Del artculo 682 del CPC se desprende que la medida de innovar es aquella destinada a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteracin ser o va a ser el sustento de la demanda (197). Cuando por ejemplo se solicita que se deje sin efecto una sancin impuesta, se est invocando una medida innovativa; igualmente cuando se solicita la reincorporacin al centro de trabajo.De otro lado, del artculo 687 se deriva que la medida de no innovar es aquella medida destinada a conservar la situacin de hecho o de derecho que vaya a ser o sea invocada en la demanda (198). Cuando, por ejemplo, se solicita que no se impida el uso de una marca pretendida por otra impresa se est invocando una medida de no innovar; igualmente cuando se solicita el mantenimiento de la vigencia de una concesin elctrica.TRMITE DE LA MEDIDA CAUTELAREl trmite es el siguiente: El peticionante plantea su solicitud cautelar, antes o durante el proceso, expresando sus fundamentos y anexando la prueba que ponga en evidencia la verosimilitud de su derecho. El juez evala los requisitos de forma del petitorio cautelar; de no encontrarlos conforme, declara la inadmisibilidad de la solicitud. De haberse cumplido con los requisitos de forma, o haberse subsanado las observaciones, el juez procede al examen sustancial de la solicitud cautelar. Para ello examina el cumplimiento de los requisitos constitutivos de una medida cautelar como son la verosimilitud del derecho invocado, la necesidad de la medida y la adecuacin de la misma. Este anlisis lo efecta inaudita parte. De haberse cumplido con los fundamentos anteriores, el juez concede la medida cautelar, en caso contrario la rechaza. Una vez concedida la medida, dispone la ejecucin de la misma. Para ello notifica la resolucin que concede la medida a la parte afectada y, en caso sea necesario, adopta los mecanismos establecidos por la ley para garantizar el cumplimiento de las decisiones judiciales. Oposicin. Una vez dictada la medida, la parte afectada puede formular oposicin dentro del plazo de cinco das, contados desde la toma de conocimiento de la resolucin cautelar, a fin de discutir u objetar la medida cautelar otorgada. La formulacin de la oposicin no suspende la ejecucin de la medida. De ampararse la oposicin, el juez deja sin efecto la medida cautelar, la resolucin que resuelve la oposicin es apelable sin efecto suspensivo (artculo 637 del CPC). Apelacin. La parte afectada con la medida debe cumplirla indefectiblemente y slo ser notificada con los actuados una vez que se haya verificado su cumplimiento. Cumplida la medida y notificados los recaudos, el afectado puede apelarla dentro del plazo de tres das. Una vez verificado los requisitos se concede la apelacin y se eleva al superior. Rechazo, apelacin y casacin. Como se ha indicado, si del anlisis de la solicitud cautelar el juez verifica que no se encuentra debidamente fundamentada y no se cumplen con los requisitos establecidos por ley, procede a rechazarla. Contra esta resolucin procede apelacin dentro del plazo de tres das; cumplidos los requisitos se concede la apelacin y se elevan los actuados al superior. El Tribunal Superior examina tanto la forma como los fundamentos de la medida cautelar y decide lo correspondiente. Contra esta decisin procede recurso de casacin.CANCELACIN DE LA MEDIDA CAUTELARLa medida cautelar se fundamenta y concede en base a la verosimilitud del derecho invocado, razn por la cual cuando se emite la sentencia declarando infundada la demanda del beneficiario de la medida cautelar, sta queda cancelada.Ello ocurre as debido a que la verosimilitud se quiebra en la medida que con la sentencia el juzgador ha llegado a la conviccin de que el derecho invocado por el demandante no le corresponde. Sin embargo, cabe precisar que no obstante ello el legislador ha previsto la posibilidad de mantener la medida cautelar si se apela la sentencia contraria al actor, siempre que se ofrezca contra cautela de naturaleza real o fianza solidaria. Ello evidencia que al establecer esta regla, el legislador ha optado por una postura prctica en lugar de mantener un criterio coherente con uno de los fundamentos por los que se otorg la medida cautelar (la verosimilitud del derecho).