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Normativa aplicable en contratos de compraventa internacional
de mercaderías: un estudio del opt out de la CISG
Diana Botero Durán
Catalina Brando Vernaza
Laura Estrada Vásquez
Febrero de 2011
Tabla de contenido
INTRODUCCIÓN .........................................................................................................................................2
LA IMPORTANCIA DE LA SEGURIDAD Y AGILIDAD EN LAS TRA NSACCIONES ECONÓMICAS ............... 2
LA HERRAMIENTA PRINCIPAL: EL CONTRATO .................................................................................................. 3
PRESENTACIÓN DEL PROYECTO ......................................................................................................5
LA CISG ..........................................................................................................................................................6
JUSTIFICACIÓN DEL ANÁLISIS: DIFERENCIAS ENTRE LA NO RMATIVA COLOMBIANA APLICABLE A LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA DE MERCADERÍAS Y LA NORMATIVA DE LA CONVENCIÓN DE VIEN A DE 1980 SOBRE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS .........................................................7
INCORPORACIÓN DE UN TRATADO INTERNACIONAL AL DERECH O INTERNO ... 19
LEY SUSTANCIAL APLICABLE EN EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL ......................................................................................................................................................................... 23
OPT OUT ....................................................................................................................................................... 30
ESTUDIO DE CASOS ............................................................................................................................... 33
CASO ASANTE TECHNOLOGIES, INC. VS. PMC-SIERRA, INC. ................................................................... 33
CCI IFALIK LTD. VS. CEMENTOS ANDINO S.A. ............................................................................................. 34
CASO EMPRESA VIETNAMITA VS . EMPRESA FRANCESA ............................................................................ 36
CASO WATKINS JOHNSON CO & WATKINS JOHNSON LTD. VS. IRÁN ..................................................... 37
CASO EMPRESA CONSTRUCTORA YUGOSLAVA VS. EMPRESA ITALIANA ............................................. 39
CASO BP INTERNATIONAL, LTD. AND BP EXPLORATION & OIL, INC., PLAINTIFFS-APPELLANTS
VS. EMPRESA ESTATAL PETRÓLEOS DE ECUADOR ....................................................................................... 40
CASO EMPRESA FRANCESA VS. EMPRESA TURCA ........................................................................................ 41
CASO SOMBRILLAS - REPUBLICA CHECA VS. AUSTRIA.............................................................................. 43
CONCLUSIONES ........................................................................ ¡ERROR! MARCADOR NO DEFINIDO.
JUSTIFICACIÓN DEL ESTADO DEL ARTE .................................................................................. 46
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Introducción
El derecho es un conjunto de normas jurídicas que conforman un ordenamiento. El derecho
es una forma de entender cómo se organiza la sociedad y cómo crea instituciones con
vocación de permanencia para mantener ese orden. El derecho en la economía es el
resultado de positivizar las conductas que siguen los agentes económicos en las relaciones
de intercambio. El derecho es lo que se quiera que él sea. Sin embargo, en su acepción más
común que se relaciona con el día a día y que permea en lo más íntimo las transacciones
cotidianas, el derecho es una herramienta que se establece para que dichas transacciones
sean ágiles, cómodas y seguras.
La importancia de la seguridad y agilidad en las transacciones económicas
Para la realización de transacciones en las que se hallan en juego grandes intereses de orden
económico, es necesario que exista un mecanismo previamente acordado mediante el cual
se garantice que el resultado de dichas transacciones va a ser el esperado para ambas partes.
De no ser así, es improbable que los agentes que intervienen en el mercado asuman los
riesgos de la mayoría de sus transacciones. De esta manera, la única forma de garantizar a
las partes que obtendrán el resultado que esperan y por lo tanto el beneficio económico
proyectado, es establecer unas reglas de juego reconocidas por ambas partes que se respeten
o, que de violentarse, establezcan un mecanismo para hacerlas respetar.
De esto se trata el derecho como herramienta, de que las partes tengan un conjunto de
normas comunes, establecidas por un tercero, con anterioridad y reconocidas ampliamente
por su eficacia. De esta forma, los agentes que intervengan en el tráfico económico pueden
conocer de antemano a qué se atienen, teniendo cierto grado de certeza de que el negocio
que están celebrando, va a tener un resultado específico, o a lo menos, un resultado dentro
de un espectro angosto de posibilidades.
Esto hace que las partes quieran negociar ya que pueden calcular el valor esperado de su
retorno, esto es, la ganancia que se espera de cada evento posible por la probabilidad de que
dicho evento de hecho suceda. Por ejemplo, un comerciante conoce que cubierto por un
sistema jurídico que obligue al cumplimiento, sus contratos se cumplen cabalmente el 80%
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de las veces. Así, puede tener en cuenta esta probabilidad por la ganancia que obtiene de
cada contrato al momento de decidir si prefiere arriesgarse y contratar o no hacerlo.
No conocer la normativa que se va a aplicar a un negocio, es desconocer como un todo las
reglas del juego. Esto desincentiva el intercambio en la medida en que aquellos
comerciantes aversos al riesgo preferirán no contratar por temor a perder. Esto implicaría
una disminución en el tamaño del mercado ya que algunos agentes no participarían
ofreciendo y demandando bienes y servicios. Esto podría generar un alza en los precios1,
una reducción en la cantidad de bienes transados y un aumento del desempleo2. No quiere
decir esto que el hecho de que un agente desconozca la ley aplicable genere desempleo;
simplemente se quiere resaltar los efectos negativos que causa la inseguridad jurídica por
cuenta de la incertidumbre.
Por todo esto, conocer de antemano la normativa aplicable al negocio no sólo ayuda a
corregir fallas de información imperfecta en el mercado, sino que, por medio de la
seguridad jurídica hace que las transacciones sean más ágiles y confiables en sus resultados.
Para mantener la seguridad jurídica, pero permitir que la voluntad de las partes participe en
la formación del negocio, el derecho creó el contrato como principal herramienta de
negociación. Mediante el contrato, las partes pueden estipular los detalles del negocio,
regular algunas materias, alterar la carga de los riesgos, alterar la responsabilidad de las
partes y, en la mayoría de contratos internacionales, elegir el conjunto de normas
sustanciales que aplican al contrato.
La herramienta principal: el contrato
El contrato es un acuerdo de voluntades encaminado a producir efectos jurídicos, que sólo
puede ser modificado o extinguido por el mismo pacto de las partes. Esto último de acuerdo
1 De acuerdo con la teoría microeconómica (Cfr. NICHOLSON, W. Microeconomic Theory. 5th Edition) la información imperfecta es una falla que genera distorsiones en el mercado. Esto puede alterar los precios a los que se transan los bienes y servicios y disminuir la cantidad de bienes y servicios transados. Como un todo, la falla puede generar una pérdida irrecuperable de bienestar social y una disminución en el crecimiento económico. 2 De acuerdo con la teoría macroeconómica, específicamente la Ley de Okun, existe una relación inversa entre el crecimiento económico y el desempleo. Esto implica que cuando el tamaño de la economía, medido mediante el Producto Interno Bruto, PIB, aumenta, el desempleo disminuye y viceversa. (Cfr. MANKIW, G. Macroeconomics. Fifth Edition.)
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con los artículos 1495 y 1602 del Código Civil y en concordancia con el artículo 864 del
Código de Comercio. Esta definición tiene más de un elemento interesante: en primer lugar
implica la manifestación de voluntad libre e informada; en segundo lugar, implica la
existencia de un acuerdo sobre los elementos del contrato, es decir, un acuerdo en cuanto a
qué obligaciones emanan del mismo y cómo se van a cumplir; por último, implica que
dicho acuerdo genere efectos jurídicos, esto es, que tenga relevancia por estar avalado por
la normativa preexistente.
Esta definición tiene su razón de ser en el ámbito de las relaciones de mercado ya que los
agentes llegan a un acuerdo voluntario sobre cómo celebrar una transacción que está
avalada por un ordenamiento jurídico. Esto implica que la intención de contratar y los
efectos que se pretenden generar emanan directamente de la voluntad de los agentes. Así
las cosas, las manifestaciones de voluntades sólo pueden estar en acuerdo si existe claridad
sobre lo que significa la celebración del contrato; es decir, una persona sólo puede adherirse
voluntariamente a un contrato si conoce todos los elementos que su celebración acarrea.
Dentro de esos elementos que implican derechos, obligaciones y cargas, está incluida la
normativa preexistente que le es aplicable. Cuando no es claro para las partes contratantes
cuál es la normativa aplicable, o existe un desacuerdo sobre este punto, entonces no podría
decirse que existe un acuerdo de voluntades en el estricto sentido y como consecuencia de
ello no podría existir el contrato.
Por lo dicho hasta el momento y por la mencionada necesidad de seguridad jurídica es que
se hace imperativo determinar ex ante la ley que le va a ser aplicable a los contratos de
compraventa internacional de mercaderías. Esto porque, siendo internacionales y existiendo
un acuerdo supranacional sobre la materia, no existe un conjunto de normas aplicable ipso
jure, sino que es imprescindible que las partes se manifiesten sobre la materia. Aunque hoy
existe normativa supletoria que indica, a falta de pacto, cuál es la normativa que debe
aplicar, existen muchos vacíos y controversias en la interpretación de dichas normas que
abren la posibilidad de que las partes terminen enfrentándose a un resultado por fuera del
marco de su voluntad.
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Presentación del proyecto
Este proyecto de investigación busca identificar qué ley sustancial se aplica a un contrato
de compraventa internacional de bienes, cuando se ha pactado una cláusula compromisoria
que establece como ley sustancial aplicable a la controversia la “ley colombiana”. Es decir,
esta investigación pretende resolver si en estos casos se aplica el Código de Comercio
colombiano ó debe entenderse que la ley sustancial aplicable es la Convención de Viena de
1980 sobre compraventa internacional de mercaderías, CISG por su sigla en inglés, como
normativa especial en materia de compraventa internacional de bienes, ya que hace parte
del ordenamiento colombiano al haber sido ratificado dicho tratado internacional por este
país. Como lo explica Cristian Conejero “la confusión en esta materia se presenta (…)
porque se trata de un área en la que confluyen tratados o convenciones internacionales con
leyes o normativa interna, sin que muchas veces se establezcan criterios claros para
determinar la aplicación de cada una o establecer una jerarquía entre ellas”3. En este trabajo
se pretende dilucidar en qué casos las cláusulas compromisorias logran el opt out4 de la
CISG, cómo lo logran y cuáles no. El resultado final de esta investigación será entonces la
elaboración de un estado del arte sobre qué se entiende desde la doctrina y la jurisprudencia
arbitral, como ley sustancial aplicable cuando las partes han determinado en la cláusula
compromisoria que sea la ley interna de alguno de los países de los que hacen parte los
contratantes.
La investigación se desarrollará en cuatro partes. Primero, se expondrán los motivos
principales que impulsaron el estudio de este tema, es decir, las diferencias sustanciales
entre la CISG y los códigos civil y comercial colombianos. Segundo, se expondrán las
implicaciones que tiene en Colombia ratificar un tratado internacional y el significado de
incorporar un tratado internacional al ordenamiento jurídico colombiano. Tercero, se
3 CONEJERO ROOS, Cristian, HIERRO HERNÁNDEZ-MORA, Antonio, MACCHIA, Valeria y SOTO COAGUILA, Carlos (coordinadores). El arbitraje comercial internacional en Iberoamérica: Marco legal y jurisprudencial. Colombia: Legis, 2009. p. 100. 4 Este término es entendido por la doctrina norteamericana como la posibilidad de excluir la aplicación de la CISG mediante pacto de las partes. Cfr. AUGUST, Ray. International Business Law: Text, Cases and Readings. Fourth Edition. Pearson, Prentice Hall. New Jersey, E.E.U.U, 2004. p. 537.
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analizará y determinará, haciendo uso de la doctrina, cuál es la normativa sustancial
aplicable en arbitramento internacional. Cuarto, se hará un análisis de casos. Finalmente, se
presentará una conclusión sobre los pactos arbitrales que logran el opt out de la CISG y la
forma como deben ser interpretados.
La CISG
La Convención de Viena de 1980 sobre la compraventa internacional de mercaderías es un
conjunto de normas que pretenden uniformar la regulación sobre este transado contrato en
el ámbito internacional. Esto se hace con el propósito de facilitar el comercio y así
incentivar el intercambio comercial. Esta Convención regula un amplio espectro de
situaciones y momentos relacionados con el contrato de compraventa internacional de
mercaderías, desde la formación del contrato, mediante la emisión de la oferta y de la
correspondiente aceptación, hasta su terminación, las obligaciones de las partes, causales de
terminación justificada entre muchos otros temas. Se centra principalmente en los derechos
y deberes que tiene cada una de las partes5, reglando de forma detallada las obligaciones en
cuanto a transporte, seguros y riesgo. No regula, sin embargo, las incompatibilidades o
vicios que pueda tener el contrato debido a las grandes divergencias en materia de
prohibiciones e irregularidades de los contratos a través del mundo6. Como bien lo señala
Jhon B. Tieder, el surgimiento de un “derecho internacional” se nos presenta como una
realidad encaminada a satisfacer las necesidades de seguridad jurídica en un mundo cada
vez más globalizado en el cual el intercambio de bienes transfronterizo constituye una
necesidad mundial, “un ejemplo que viene a la mente es la Convención de Naciones Unidas
sobre la Venta Internacional de Mercaderías (CIM), (52), que ha sido ratificado por varios
países y reemplaza a la legislación nacional cuando ésta resulte aplicable”7. Así, la amplia
5 PLITZ, Burghard. Compraventa internacional. Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina, 1998
6 AUGUST, Ray. International Business Law: Text, Cases and Readings. Fourth Edition. Pearson, Prentice Hall. New Jersey, E.E.U.U, 2004. p. 547 7 TIEDER. John B. Factors to Consider in the Choice of Procedural and Substantive Law in International Arbitration. Journal of International Arbitration, (Kluwer Law International 2003 Volume 20 Issue 4 ). [consultado el 16 de febrero de 2011]. Disponible en: http://www.kluwerarbitration.com.biblioteca.uniandes.edu.co:8080/document.aspx?id=ipn25023&query=AND(content%3A%22cisg%22,content%3A%22opt%22,content%3A%22out%22). P. 407.
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y generalizada aceptación de dicho tratado a nivel internacional ha constituido a la CISG
sin a lugar a dudas en una herramienta de derecho internacional, que haciendo tránsito a
“hard law” por medio de la ratificación y la incorporación a la legislación interna de más de
setenta países, busca satisfacer la necesidad de seguridad jurídica que tienen los
comerciantes en el mundo.
Justificación del análisis: diferencias entre la normativa colombiana
aplicable a los contratos de compraventa de mercaderías y la normativa
de la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa internacional de
mercaderías
En esta parte del trabajo se analizarán las diferencias sustanciales entre la Convención de
Viena sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías, en adelante la Convención, y la
ley sustancial colombiana para determinar si vale la pena la tarea de analizar ¿cuál es la ley
aplicable a los contratos de compraventa internacional de mercaderías cuando se establece
que aplica ley sustancial colombiana? Para esto, se hizo una disección ordenada del tratado
internacional comparándolo en cada uno de sus aspectos con el equivalente funcional en la
normativa colombiana. Se presentarán a continuación, las divergencias relevantes entre las
dos normativas y las razones por las cuales es relevante determinar cuál es la ley aplicable.
Se tratarán cuatro temas principales: en primer lugar, la institución jurídica de la oferta y la
formación del consentimiento mediante la aceptación; en segundo, la resolución del
contrato y la excepción de contrato no cumplido; en tercero, las normas especiales sobre el
contrato de compraventa internacional de mercaderías; y en cuarto, las indemnizaciones.
La oferta está regulada de forma semejante en ambos compuestos normativos, sin embargo,
existen diferencias sutiles que pueden conducir al juez a soluciones radicalmente distintas
al momento de aplicar una normativa u otra. En primer lugar, mientras que en Colombia se
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ha acogido la teoría de la expedición8 de la oferta, es decir que este acto jurídico unilateral
se convierte en irrevocable desde el momento en el que se remite al destinatario, la
Convención acogió la teoría de la recepción9, es decir, que la oferta únicamente surte
efectos desde el momento en el que el destinatario efectivamente la reciba.
Esta diferencia tiene implicaciones sobre la capacidad que tiene el oferente para revocar su
oferta y en qué momento puede hacerlo. En el ámbito de la Convención, el oferente podría
revocar su oferta antes de que llegue a los destinatarios. En Colombia, en cambio, la oferta
siempre se considera irrevocable so pena de indemnizar los perjuicios que cause dicha
revocatoria una vez remitida. Sobre este mismo aspecto de la revocatoria, la Convención ha
previsto que la oferta pueda revocarse antes de que el destinatario envíe su aceptación10. No
sucede lo mismo en la normativa colombiana ya que una vez sea enviada, no podrá retirarse
sino hasta después de cumplido el término legal o el estipulado para presentar
aceptaciones11.
En términos generales el régimen de la aceptación de la oferta es el mismo. En ambos
regímenes surte efectos desde el momento en que es recibida por el oferente12; sin embargo,
mientras que en Colombia la aceptación sólo se entiende como tal cuando es pura y
simple13, para la Convención la aceptación puede presentar modificaciones que no alteren
los elementos de la esencia del contrato. Cuando una aceptación modificada es recibida, se
entiende como aceptada a menos que sin demora injustificada, el oferente objete las
diferencias14. Estas diferencias sobre la formación del consentimiento en la etapa
precontractual pueden implicar que en un caso dado para la normativa colombiana no exista
contrato cuando para la Convención sí lo haya, o que en la normativa colombiana haya
surgido la obligación de indemnización mientras que en el ámbito de la Convención no. La
certeza sobre cuál es la ley sustancial aplicable generaría entonces la seguridad de saber
cuándo nació a la vida el contrato y cuándo habrá lugar a indemnizar.
8 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen general de las obligaciones. Bogotá: Temis S.A., 2005. 9 Art. 15 Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa internacional de mercaderías. 10 Art. 16 Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa internacional de mercaderías. 11 Arts. 860 y ss. Código de Comercio colombiano. 12 Art. 864 Código de Comercio y art. 18 Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa internacional de mercaderías. 13 Art. 866 Código de Comercio 14 Art. 19 Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa internacional de mercaderías.
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Ahora bien, en cuanto a la terminación unilateral del contrato, encontramos que esta figura
faculta a una de las partes a “poner fin a un contrato desprovisto de utilidad dado que ha
sido objeto de un incumplimiento grave por parte del otro contratante, lo que le permite a
su vez poder celebrar un nuevo contrato con un tercero como manera de lograr el objetivo
económico esperado”15. Sobre el aspecto de la resolución del contrato es relevante
diferenciar que mientras que en Colombia, debe ser decretada por un juez a partir de la
petición de una de las partes y la prueba efectiva de la configuración de las causales de
resolución, para la Convención puede declararla una de las partes notificando a la otra
sobre su determinación16. Esta declaratoria, sin embargo, no puede darse por cualquier
motivo, sino que se hace necesario comprobar un incumplimiento esencial por cuenta de la
otra parte contratante17. Esta diferencia es radical y relevante en tanto que la parte cumplida
que desee declarar la resolución del contrato no debe esperar hasta que sea declarada por un
juez, sino que puede tomar la determinación y dejar de ejecutar el contrato como se había
pactado sin incurrir en sanciones por incumplimiento. La certeza sobre qué se entiende por
ley sustancial aplicable cuando se escoge la llamada “ley colombiana” permitiría que las
partes supieran con plena seguridad cómo deben declarar la resolución del contrato. De la
misma forma, el no tener una interpretación unívoca de qué significa “ley colombiana” da
lugar a equívocos tan graves como el que una de las partes crea que el contrato ha
terminado y la otra no. Esta circunstancia hipotética planteada anteriormente haría posible
que en una controversia el tribunal de arbitramento condenara a la parte cumplida por el
sólo hecho de haber entendido por “ley colombiana” algo distinto a lo que ese propio
tribunal entiende.
Con respecto a la excepción de contrato no cumplido los códigos colombianos y la
Convención presentan diferencias. La Corte Constitucional en sentencia T-537 de 2009
definió la excepción de contrato no cumplido como la que “hace referencia a que en los
15 MOLINA MORALES, Ranfer. La terminación unilateral del contrato por incumplimiento. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2009. (Consultado el 25 de noviembre de 2010) Disponible en: http://foros.uexternado.edu.co/ecoinstitucional/index.php/derpri/article/viewFile/411/391 16 Ibíd. Arts. 26, 49, 64 17 PLITZ, Burghard. Compraventa internacional. Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980. Editorial Astrea. Buenos Aires: Argentina, 1998. p.93.
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contratos bilaterales no se estará en mora de cumplir lo pactado mientras la contraparte no
lo haya cumplido en la forma y el tiempo establecidos en los términos contractuales o la
ley”. A su vez, el Código Civil en su artículo 1609 consagra la excepción de contrato no
cumplido así: “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora
dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a
cumplirlo en la forma y el tiempo debidos”. Por su parte el Código de Comercio establece
en su artículo 870 que “en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su
resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva
la obligación con indemnización de los perjuicios moratorios”. Como se puede colegir de
los artículos citados, la excepción de contrato no cumplido se cimenta en el incumplimiento
de una de las partes, pues es a partir de la ocurrencia de este hecho la parte que no está en
mora no se ve obligada a cumplir con lo pactado. Los estatutos colombianos exoneran de
responsabilidad a la parte incumplida cuando esté incursa en una causal de caso fortuito o
fuerza mayor18.
La Convención de Viena por su parte, contiene también la figura de la excepción de
contrato no cumplido, sin embargo, “instala una noción unitaria de incumplimiento, amplia
y objetiva, que encierra toda manifestación de incumplimiento, sin interesar que el deudor
se halle exonerado de responsabilidad. Se prescinde del estándar del buen padre de familia
y de la culpa, sin embargo, igualmente la conducta del deudor se aprecia conforme un
estándar de conducta más exigente, el de la persona razonable”19. Es aquí donde se
encuentra la diferencia fundamental entre la Convención de Viena y los Códigos Civil y de
Comercio colombianos, ya que si la ley aplicable para un tribunal de arbitramento es la
Convención la parte incumplida se vería abocada a indemnizar sin importar lo que motivó
el incumplimiento. En otras palabras, para la parte incumplida siempre será mejor en
materia de excepción de contrato no cumplido, que se apliquen los códigos civil y de
comercio colombianos, mientras que para la parte cumplida o que fue víctima del
18 Art. 1607 C.C. 19 VIDAL OLIVARES, Álvaro R. La noción de incumplimiento esencial en el “código civil”. En Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso no. 32. Chile: Valparaíso. 2009. Consultado el 26 de noviembre de 2010. Disponible en http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-68512009000100006&script=sci_arttext.
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incumplimiento, siempre será mejor que la ley aplicable sea la Convención porque a través
de ella podrá aspirar a una indemnización siéndole indiferente la causa del incumplimiento.
De nuevo se hace evidente la necesidad de saber qué se entiende por “ley colombiana” en
una cláusula compromisoria, pues la incertidumbre acerca de si se refiere a códigos internos
y/o a tratados internacionales ratificados, puede llegar a traducirse en cargas económicas
inesperadas para las partes.
Por otro lado, la Convención tiene normas especiales, que aunque en su mayoría son
supletorias, marcan la diferencia de forma radical entre la aplicación de la ley colombiana y
la normativa de la Convención sobre el contrato de compraventa internacional de
mercaderías. Sobre este tema es importante recalcar dos aspectos: (i) conformidad y entrega
de mercaderías y documentos correspondientes y (ii) acciones en casos de incumplimiento.
Siendo una norma especial que trata únicamente sobre el contrato de compraventa
internacional de mercaderías, la Convención estipula normas específicas que responden a
necesidades que han surgido en la práctica sobre la ejecución del contrato en referencia.
Así, por ejemplo, establece normas sobre el transporte y la entrega de las mercancías
cuando estos aspectos no han sido determinados de forma clara en el contrato20.
Adicionalmente, consagra normas sobre calidad de las mercancías y de sus empaques que
no se han determinado de forma precisa en la normativa colombiana21. Esto principalmente
porque en la Convención es claro que el contrato regido es de naturaleza internacional, es
decir, necesariamente implica que las partes tengan sus domicilios en países diferentes y
que, por lo tanto, las mercancías deban ser transportadas de un lugar a otro.
Es por lo anterior que sobre los aspectos relacionados con el transporte, empaque y entrega
de mercancías sí hace diferencia la aplicación de un conjunto de normas en comparación al
otro. Mientras que la Convención facilitaría encontrar los parámetros del debido empaque,
calidad o entrega, la normativa colombiana pondría al demandante en la tarea de encontrar
20 Arts. 30-34. Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa internacional de mercaderías. 21 En la ley interna colombiana encontramos que, si no se realiza pacto sobre la calidad de los objetos que se compran o venden, su calidad debe corresponder a la mediana Cfr. OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen general de las obligaciones. Bogotá: Temis S.A., 2005, art. 35 Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa internacional de mercaderías. Sin embargo, de ninguna manera, siquiera tangencial se hace referencia a la forma como debe empacarse y entregarse la mercancía.
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costumbre mercantil aplicable y probarla dentro del proceso que se inicie por
incumplimiento y posteriormente argumentar frente al juez la viabilidad de su aplicación.
Como lo explica en su libro Julio César Rivera, en “algunos laudos los tribunales arbitrales
encontraron que la ley elegida no era suficientemente desarrollada o sofisticada como para
regular en todo o en parte al contrato que daba lugar al conflicto, y, por ello, la sustituyeron
por otras leyes”22. Esta solución, como también lo explica Rivera, es insatisfactoria pues
somete a las partes a tener que acoger un régimen jurídico diferente del que eligieron y
establecieron en la cláusula compromisoria. Por esta razón, es imperativo que haya un
significado único sobre cuál es la ley aplicable ya que las divergencias en el tema dan
cabida al ejercicio excesivo de la discrecionalidad interpretativa del juez y por ende a la
inseguridad jurídica.
Por otro lado, la Convención prevé mecanismos especiales para sanear los daños por
entregas incompletas o defectuosas de manera tal que pueda evitarse el litigio.23
Posteriormente, determina acciones especiales que responden a las necesidades propias de
las posibles formas de incumplimiento en un contrato de compraventa de mercaderías,
como lo son: entrega anticipada o tardía de las mercancías, falta de pago del precio, entrega
deteriorada o incompleta, entre otras. Estos mecanismos preestablecidos facilitan las
opciones que tiene la parte cumplida al momento de buscar el cumplimiento de la
contraparte e incentivan la agilidad de los negocios.
Adicionalmente y teniendo en cuenta que al ser un contrato de compraventa internacional
que requiere de transporte de las mercancías, es necesario que se establezca un régimen de
riesgos que determine quién debe correr con las pérdidas o deterioros de las mercancías y
cuáles son las respectivas indemnizaciones. Pasaremos entonces a analizar las diferencias
en estos aspectos entre las dos normativas.
El Código de Comercio colombiano en su artículo 979 ha establecido que es el vendedor
quien debe correr con el riesgo de la pérdida de la cosa al consagrar que “en la venta de un
“cuerpo cierto”, el riesgo de la pérdida por fuerza mayor o caso fortuito ocurrido antes de 22 RIVERA, Julio César. Arbitraje Comercial Internacional y Doméstico. Buenos Aires: Lexis Nexis, 2007. p 553. 23 Arts. 35 ss. Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa internacional de mercaderías.
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su entrega, corresponderá al vendedor, salvo que el comprador se constituya en mora de
recibirlo y que la fuerza mayor o el caso fortuito no lo hubiera destruido sin la mora del
comprador. En este último caso, deberá el comprador el precio íntegro de la cosa”. Esta
norma es coherente con la máxima del derecho romano res perit domini, es decir, las cosas
perecen para su dueño, y aunque en general se establece este mismo régimen de riesgos en
todas las normativas, en el contrato de compraventa internacional no es claro en qué
momento se hace la entrega jurídica de las mercancías y por lo tanto no es claro en qué
momento se transfiere la propiedad. Por esto, es imposible aplicar la regla del res perit
domini de plano y sin mayores interpretaciones.
Para adicionar mayores confusiones el Código Civil colombiano consagra una solución
diferente a la propuesta por el Código de Comercio pues establece que si se trata de una
obligación de especie o cuerpo cierto, el riesgo lo asume desde el perfeccionamiento del
contrato el acreedor, es decir, el comprador: “la pérdida, deterioro o mejora de la especie o
cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el
contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condición
suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie
mientras pende la condición, la pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro
pertenecerá al comprador”24. No obstante, la regla anterior tiene su excepción cuando el
deudor esté en mora de entregar la cosa, debido a que la mora hace que se invierta la carga
del riesgo y ya no sea el comprador quien deba correr con las pérdidas o deterioros.
Por su parte, la Convención en su artículo 66 sienta la regla general sobre la carga del
riesgo: “la pérdida o el deterioro de las mercaderías sobrevenidos después de la transmisión
del riesgo al comprador no liberarán a éste de su obligación de pagar el precio, a menos que
se deban a un acto u omisión del vendedor”. Lo paradójico de la norma anterior es que la
Convención no contiene regla alguna que determine el momento en el que el comprador
asume el riesgo. Sin embargo, esto no ocurre cuando el contrato implica el transporte de la
cosa pues la Convención en su art. 67 establece que: “1. Cuando el contrato de
compraventa implique el transporte de las mercaderías y el vendedor no esté obligado a
24 Art. 1607 Código Civil
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entregarlas en un lugar determinado, el riesgo se transmitirá al comprador en el momento
en que las mercaderías se pongan en poder del primer porteador para que las traslade al
comprador conforme al contrato de compraventa. Cuando el vendedor esté obligado a
poner las mercaderías en poder de un porteador en un lugar determinado, el riesgo no se
transmitirá al comprador hasta que las mercaderías se pongan en poder del porteador en ese
lugar (…) 2. Sin embargo, el riesgo no se transmitirá al comprador hasta que las
mercaderías estén claramente identificadas a los efectos del contrato mediante señales en
ellas, mediante los documentos de expedición, mediante comunicación enviada al
comprador o de otro modo” (Paréntesis fuera de texto original). Del artículo citado
anteriormente se distinguen dos presupuestos: en el primero, si el vendedor no está
obligado a entregar las mercaderías en un lugar determinado “el riesgo es asumido por el
comprador, cuando las mercaderías se pongan en poder del primer porteador para que las
traslade al comprador de acuerdo con los términos convenidos en el contrato”25; y en el
segundo, el riesgo es asumido por el vendedor si está obligado a entregar las mercaderías a
un portador en un lugar determinado. La Convención entonces, en materia de contratos que
impliquen el transporte de las mercaderías, determina los momentos específicos en los que
se entiende que el comprador debe correr con los riesgos de la pérdida o deterioro de las
mismas26. De esa manera, establece normas que dependen del pacto de las partes sobre el
lugar de cumplimiento para determinar si desde el primer porteador se puede desprender
del riesgo el vendedor o si de lo contrario, sólo se desprende del riesgo una vez haya
entregado las mercancías al comprador.
Por su parte, los estatutos comercial y civil no contienen normas que regulen la carga del
riesgo en materia de contratos de compraventa que requieran el transporte de mercancías.
Esta diferencia entre las normativas es relevante en la medida en que si surge un conflicto a
partir de la pérdida de las mercaderías en el medio de transporte utilizado, que es ajeno al
control de las dos partes, no es posible para la normativa colombiana darle una solución
clara y contundente. Por lo tanto, se haría necesario invocar teorías sobre la entrega
material y entrega ficta y cómo la voluntad de entregar se dio en un momento del transporte
25 OVIEDO, Jorge. La transmisión de riesgos en el contrato de compraventa. Bogotá: Universidad Javeriana, 2004. p. 18 26 Art. 67 Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa internacional de mercaderías.
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o en otro. Esto haría engorrosa la tarea de las partes en el trámite probatorio del proceso y
pondría al juez en la tarea de decidir con base en fuentes no legales.
Adicionalmente, el art. 68 de la Convención prevé quién tiene la carga del riesgo en los
casos en que la cosa es vendida mientras está en tránsito: “el riesgo respecto de las
mercaderías vendidas en tránsito se transmitirá al comprador desde el momento de la
celebración del contrato. No obstante, si así resultare de las circunstancias, el riesgo será
asumido por el comprador desde el momento en que las mercaderías se hayan puesto en
poder del porteador que haya expedido los documentos acreditativos del transporte”. De lo
anterior se concluye que en un primer momento el criterio que determina quién tiene la
carga del riesgo es el del perfeccionamiento del contrato, no obstante, el verdadero criterio
es al parecer, “el del endoso de la póliza de seguro por parte del vendedor al comprador”27.
El art. 69 de la Convención determina la carga de los riesgos en las situaciones no
contempladas en los artículos 67 y 68 al establecer que: “1. En los casos no comprendidos
en los artículos 67 y 68, el riesgo se transmitirá al comprador cuando éste se haga cargo de
las mercaderías o, si no lo hace a su debido tiempo, desde el momento en que las
mercaderías se pongan a su disposición e incurra en incumplimiento del contrato al rehusar
su recepción. 2. No obstante, si el comprador estuviere obligado a hacerse cargo de las
mercaderías en un lugar distinto de un establecimiento del vendedor, el riesgo se transmitirá
cuando deba efectuarse la entrega y el comprador tenga conocimiento de que las
mercaderías están a su disposición en ese lugar. 3. Si el contrato versa sobre mercaderías
aún sin identificar, no se considerará que las mercaderías se han puesto a disposición del
comprador hasta que estén claramente identificadas a los efectos del contrato”.
El art. 70 de la Convención consagra la llamada “reversión de riesgo” que resulta pertinente
analizar pues constituye una excepción a los arts. 67, 68 y 69. La reversión del riesgo es el
derecho que tiene el comprador a que le sustituyan las mercancías o a que se resuelva el
contrato si el vendedor ha incurrido en un incumplimiento esencial del contrato sin
perjuicio de lo dispuesto en otros artículos de la Convención. El art. 25 de la Convención
27 OVIEDO, Jorge. La transmisión de riesgos en el contrato de compraventa. Bogotá: Universidad Javeriana, 2004. p. 20
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define el incumplimiento esencial así: “El incumplimiento del contrato por una de las partes
será esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo
que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido
no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no lo
hubiera previsto en igual situación”. De acuerdo con lo anterior, la carga del riesgo no
estará en cabeza de quienes estipulan los arts. 67, 68 y 69 si el vendedor está incurso en un
incumplimiento esencial. De lo dicho hasta el momento, se colige que la escogencia de una
u otra normativa trae consecuencias diametralmente distintas y por lo tanto, la duda sobre
qué se entiende por “ley colombiana” sólo genera inseguridad jurídica.
Para finalizar, resulta pertinente analizar las diferencias que se presentan entre el Código de
Comercio, el Código Civil y la Convención en materia de indemnizaciones. Para establecer
las diferencias entre normativas es necesario estudiar el art.79 de la Convención que dice:
“1) Una parte no será responsable de la falta de cumplimiento de cualquiera de sus
obligaciones si prueba que esa falta de cumplimiento se debe a un impedimento ajeno a su
voluntad y si no cabía razonablemente esperar que tuviese en cuenta el impedimento en el
momento de la celebración del contrato, que lo evitase o superase o que evitase o superase
sus consecuencias. 2) Si la falta de cumplimiento de una de las partes se debe a la falta de
cumplimiento de un tercero al que haya encargado la ejecución total o parcial del contrato,
esa parte sólo quedará exonerada de responsabilidad: a) si está exonerada conforme al
párrafo precedente, y b) si el tercero encargado de la ejecución también estaría exonerado
en el caso de que se le aplicaran las disposiciones de ese párrafo. 3) La exoneración
prevista en este artículo surtirá efecto mientras dure el impedimento. 4) La parte que no
haya cumplido sus obligaciones deberá comunicar a la otra parte el impedimento y sus
efectos sobre su capacidad para cumplirlas. Si la otra parte no recibiera la comunicación
dentro de un plazo razonable después de que la parte que no haya cumplido tuviera o
debiera haber tenido conocimiento del impedimento, esta última parte será responsable de
los daños y perjuicios causados por esa falta de recepción. 5) Nada de lo dispuesto en este
artículo impedirá a una u otra de las partes ejercer cualquier derecho distinto del derecho a
exigir la indemnización de los daños y perjuicios conforme a la presente Convención”. El
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artículo citado indica que independientemente de que haya exoneración “se presume la
existencia de intereses por cualquier suma que se adeude (…) no se excluye por ningún
motivo las acciones de indemnización de daños y perjuicios exigibles”28. Es aquí donde se
encuentra la diferencia más significativa con respecto a los códigos colombianos, ya que en
el art. 1616 del Código Civil se exonera al deudor de la mora producida ante la ocurrencia
de un evento de caso fortuito o de fuerza mayor. Así las cosas, siempre será más ventajoso
para el deudor que la ley que se aplique sea el Código Civil pues ante el caso fortuito o
fuerza mayor no se le podrá exigir indemnización. Por su lado, la parte que no incumplió
preferirá la aplicación de la Convención pues a través de ella sí podrá pedir indemnización
independientemente de si el incumplimiento se dio por caso fortuito o fuerza mayor.
Las diferencias expuestas y analizadas entre el Código de Comercio, el Código Civil y la
Convención de Viena son de gran importancia pues a la hora de determinar cuál es la
normativa aplicable para resolver una controversia, se encuentra que la utilización de uno u
otro estatuto favorece o perjudica los intereses de las partes. En otras palabras, la falta de
una interpretación unívoca de una cláusula compromisoria que establece como ley
sustancial aplicable a una controversia la ley colombiana, crea ambigüedades acerca de cuál
de las partes tiene la carga del riesgo.
En el tema de la oferta se encuentra que la aplicación de los Códigos Civil y Comercial
colombianos haría irrevocable la oferta a partir del momento de su emisión, mientras que la
Convención permitiría la revocabilidad hasta antes de la aceptación de la oferta. El que se
aplique una u otra normativa en materia de oferta marca una diferencia tajante pues bajo los
Códigos colombianos habría lugar a indemnizar si se revoca la oferta una vez ya ha sido
emitida, mientras que bajo la Convención de Viena se indemniza si y sólo si la oferta se
revoca una vez ya fue aceptada. Trasladando esto a la realidad de los negocios, quien recibe
la oferta tiene mayor protección si establece como ley aplicable los Códigos Civil y
Comercial que si se acoge a lo estipulado por la Convención. En el mismo sentido, el
28 BERMEO ACELDAS, Lorena; LIZARAZO, Diana Paola; VILLAMIL, Nelly Patricia. Zaidiza y VARGAS, Katherine . Trabajo de grado Compraventa Internacional De Mercaderías. Director Carlos Darío Barrera Tapias. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 2005. (Consultado el 16 de octubre de 2010). Disponible en: http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere7/DEFINITIVA/TESIS%2048.pdf
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oferente tiene una mayor obligación si la ley aplicable es la colombiana, pues la
irrevocabilidad de su oferta so pena de indemnizar empieza desde la emisión.
Con respecto a la terminación unilateral del contrato y a la excepción de contrato no
cumplido se encontraron diferencias importantes con relación a su declaratoria y a las
indemnizaciones. La Convención de Viena está más acorde con la celeridad que requieren
las relaciones comerciales internacionales pues permite que la terminación unilateral del
contrato sea declarada por una de las partes. Los códigos colombianos en cambio, exigen
que la terminación unilateral del contrato sea declarada por un juez, que a su vez debe
determinar si le dieron las condiciones necesarias del incumplimiento. La ley colombiana
hace engorroso un procedimiento que requiere celeridad pues permite la satisfacción, a
través de un tercero, de las obligaciones incumplidas en un primer contrato.
En cuanto a la excepción de contrato no cumplido se encontró que la Convención otorga
una gran protección a la parte que cumplió, pues consagra el deber que tiene la parte
incumplida de indemnizar sin importar las razones que lo llevaron al incumplimiento. Por
su parte, los códigos colombianos condicionan la indemnización a los motivos del
incumplimiento y la excluyen en casos de fuerza mayor y caso fortuito, lo que no sucede
bajo la Convención.
Ante los vacíos que presentan los estatutos civil y comercial colombianos, en materia de
contratos que impliquen el transporte de las mercancías, se puede aseverar que aplicar la
normativa colombiana frente a la Convención de Viena sería absurdo porque implicaría que
las partes tengan que rehacer el derecho, ajustar y probar la costumbre y dar soluciones
ambiguas y poco coherentes con el negocio que se pretende celebrar. Se puede concluir
entonces que la aplicación de la Convención resulta más ventajosa para las partes pues deja
claro desde un principio en quién recae la carga del riesgo.
En relación con las indemnizaciones se concluyó que la aplicación de códigos resulta más
ventajosa para la parte incumplida porque no contempla el pago de intereses de mora. La
Convención en cambio, protege a la parte que sí cumplió pues le otorga el derecho a
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reclamar indemnización aún cuando el incumplimiento se haya dado por caso fortuito o
fuerza mayor.
Las diferencias expuestas anteriormente son importantes a la hora de determinar cuál es la
ley aplicable para solucionar controversias en un tribunal de arbitramento, pues la
escogencia de una u otra normativa se traducirá en el detrimento o incremento de los
intereses económicos de las partes en un contrato internacional de compraventa de
mercaderías. Adicionalmente, como se expresó al inicio de este trabajo, la incertidumbre
acerca de qué se entiende por ley sustancial colombiana en un tribunal de arbitramento
propicia un ambiente de inseguridad jurídica que es perjudicial para las partes y para el
comercio en sí mismo. Es por esta razón que interesa determinar ¿cuál es la normativa
aplicable a los contratos de compraventa internacional de mercaderías cuando se establece
que la ley sustancial aplicable es la ley colombiana?
Incorporación de un tratado internacional al derecho interno
Antes de responder al interrogante sobre qué se entiende por incorporar al derecho interno
colombiano un tratado internacional, es necesario empezar por unas definiciones básicas.
Un tratado internacional “es una manifestación concordante de voluntades, imputable a dos
o más sujetos de derecho internacional, destinada a producir efectos jurídicos entre las
partes, y regida por el derecho internacional”29. En plena concordancia con lo anterior,
Eduardo Jiménez explica que un tratado “es toda concordancia de voluntades entre dos o
más sujetos de derecho internacional destinada a producir efectos jurídicos”30.
La celebración de tratados consta de dos etapas: “la elaboración del tratado y la expresión
del consentimiento de los Estados de obligarse por el tratado”31. Durante la elaboración del
tratado se lleva a cabo la negociación en la que básicamente se determina cuál será el
contenido del instrumento. Esta negociación es realizada por las personas que cada derecho
29 REUTER, Paul. Derecho internacional público. Barcelona: Bosch, 1962. p. 26. 30 JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA. Curso de derecho internacional público. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 1959. p. 24. 31 GALLAND, Yannick y José Antonio Rivas. Curso de derecho internacional. Bogotá: Uniandes, 2006. p. 18.
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interno faculte para esa tarea. En Colombia es el ejecutivo el que debe realizar esta labor,
de acuerdo con lo dispuesto en el art. 189 de la Constitución Política. Una vez se adopta el
texto del tratado, la fase de negociación llega a su fin y se prohíbe la introducción de
cambios adicionales. Luego de la negociación viene la autenticación, que consiste en la
firma de los plenipotenciarios avalando que el texto firmado es el que se ha adoptado, es
decir, que no ha habido cambios entre el texto negociado y el texto firmado. Es importante
recordar que esta autenticación no significa que los Estados se hayan obligado a lo
consagrado en el tratado, simplemente garantiza la autenticidad del texto. Una vez surtida
la autenticación, en Colombia el Congreso y la Corte Constitucional se encargan de aprobar
o desaprobar el tratado y de acuerdo con esto se ratificará, se harán las reservas pertinentes
o no se ratificará. Si se aprueba, el Estado deberá expresar su consentimiento (canje de
notas) y así quedará ratificado, es decir que se obligará con lo dispuesto en el tratado.
Resumiendo lo dicho hasta el momento, Monroy Cabra plantea que “el esquema de
celebración del Tratado en la Convención de Viena es el siguiente: 1) fijación del texto del
tratado (…) 2) Presentación del consentimiento en obligarse (…) Prueba del
consentimiento, que se efectúa por medio del canje de notas”32 (Paréntesis fuera de texto
original). Adicionalmente, la Corte ha establecido que “es requisito indispensable para la
validez de todo tratado o convenio internacional que el Congreso de la República le dé su
aprobación, órgano que la efectúa por medio de ley, que es sancionada por el Presidente de
la República. Una vez cumplido este acto, para que dicho tratado o convenio entre en vigor
se requiere que el Ejecutivo exprese su consentimiento mediante la ratificación”33. La Corte
Constitucional en sentencia C 400 de 1998 explica también que “es una norma fundamental
sobre competencia de nuestro ordenamiento que debe haber previamente aprobación del
Congreso y revisión constitucional por esta Corte para que el Ejecutivo pueda manifestar
internacionalmente el consentimiento de Colombia”34.
Partiendo de lo explicado anteriormente, se puede responder que incorporar al derecho
interno colombiano un tratado internacional significa llevar a cabal cumplimiento el
32 MONROY CABRA, Marco Gerardo. Derecho Internacional Público. Bogotá: Temis, 2002. p.105. 33 C – 087 de 1993 MP. Carlos Gaviria Díaz. 34 C – 400 de 1998. MP. Alejandro Martínez Caballero.
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proceso explicado. No obstante, esta respuesta se queda corta pues nos interesa determinar
cuál es la fuerza vinculante de un tratado ratificado. Para responder a esta pregunta se hace
necesario explicar cuándo entra en vigor un tratado y en qué consiste el principio pacta sunt
servanda.
Con respecto al primer punto, “la entrada en vigor de un tratado es el momento en el cual,
dejando de ser un mero texto sin valor jurídico vinculante, se convierte en Derecho
positivo, o sea en norma de obligatorio cumplimiento”35. La entrada en vigor de un tratado
se determina por la fecha y forma que en él se disponga y, a falta de disposición, será el
momento en el cual los Estados expresen su consentimiento.
Aplicando lo dicho hasta el momento al tema que nos ocupa, la Convención de Viena sobre
Compraventa Internacional de Mercaderías fue redactada por la Comisión de Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL por su sigla en inglés) en
1978 y aprobada por 62 países ante una conferencia diplomática convocada por las
Naciones Unidas en Viena. En Colombia, la Convención de Viena sobre Compraventa
Internacional de Mercaderías fue incorporada al ordenamiento interno a través de la Ley
518 de 1999: “la incorporación al ordenamiento jurídico colombiano de la Convención
suscrita en Viena el 11 de abril de 1980, inició en 1995, cuando el Presidente de la
República envió el proyecto de ley al Congreso para su consideración y finalizó en el mes
de agosto de 1999, con la expedición de la ley 518”36. La Ley 518 fue a su vez revisada por
la Corte Constitucional quien determinó su exequibilidad37. Este acontecimiento resulta de
gran importancia pues una vez un tratado internacional como la Convención de Viena es
incorporado a través de una ley a nuestro ordenamiento jurídico, se entiende que éste “tiene
aptitud para derogar la legislación colombiana tanto civil como comercial”38 y para regular
35 GALLAND, Yannick y RIVAS, José Antonio. Curso de derecho internacional. Bogotá: Uniandes. 2006. Página 34 36 BERMEO ACELDAS, Lorena; LIZARAZO, Diana Paola; VILLAMIL, Nelly Patricia. Zaidiza y VARGAS, Katherine. Trabajo de grado Compraventa Internacional De Mercaderías. Director Carlos Darío Barrera Tapias. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 2005. (Consultado el 16 de octubre de 2010). Disponible en: http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere7/DEFINITIVA/TESIS%2048.pdf 37 C – 529 de 2000. MP. Antonio Barrera Carbonell. 38 CABRERA ORJUELA, María Clara y GALÁN BARRERA, Diego Ricardo. Comentarios a la ley 518 del 4 de agosto de 1999, aprobatoria de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías. En: Revista Universitas No.101, junio de 2001, Bogotá. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas. p. 359.
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lo concerniente a la compraventa internacional de mercaderías. Su entrada en vigor fue “por
disposición del artículo 99 CNUCCIM, (…) el primer día del mes siguiente a la expiración
del plazo de doce meses contados desde la fecha de depósito del instrumento ante la
Secretaría General de Naciones Unidas, razón por la cual rige desde el primero de agosto
del 2002”39. De lo anterior se colige que a partir del 1º de agosto de 2002, la Convención de
Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías tiene carácter vinculante pues se
convierte en derecho positivo de obligatorio cumplimiento para los colombianos40.
Adicional a esto, la Corte Constitucional dijo en sentencia C 295 de 1993 que “consagra la
preeminencia, superioridad o supremacía de los tratados y convenios internacionales en
nuestro orden jurídico interno”41. Por consiguiente, al incorporar un tratado internacional al
derecho interno se entiende que éste “obliga a los Estados a crear los mecanismos
necesarios para garantizar su eficacia dentro de sus respectivas jurisdicciones”42.
No obstante lo anterior, es pertinente decir que “para el juez estatal y para las autoridades
nacionales rige el principio de que el derecho constitucional precede al orden internacional,
por lo cual los tratados tienen el valor que la constitución les asigne. Por ello un juez
colombiano está en la obligación de inaplicar un tratado violatorio de la Carta, como lo
ordenó esta Corte al condicionar el alcance del artículo 17 del estatuto penal, puesto que la
Constitución es norma de normas (CP art. 4º)”43. Es por esto que la Convención de Viena
sobre Compraventa Internacional de Mercaderías rige en Colombia como ley ordinaria que
es y tiene como único límite la Constitución Política.
Ahora bien, pasando a la definición del Principio de Pacta sunt servanda, la Corte
Constitucional ha dicho que es aquel “según el cual los tratados deben ser cumplidos por
las partes que se obligaron, constituye la base esencial del derecho de los tratados y, en
39 BERMEO ACELDAS, Lorena; LIZARAZO, Diana Paola; VILLAMIL, Nelly Patricia. Zaidiza y VARGAS, Katherine. Trabajo de grado Compraventa Internacional De Mercaderías. Director Carlos Darío Barrera Tapias. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 2005. (Consultado el 16 de octubre de 2010). Disponible en: http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere7/DEFINITIVA/TESIS%2048.pdf 40 GALÁN BARRERA, Diego Ricardo. La compraventa internacional de mercaderías y su integración en el ordenamiento jurídico colombiano. Santiago de Cali: Criterio Jurídico. Pontificia Universidad Javeriana. Consultado el 2 de noviembre de 2010. Disponible en: http://criteriojuridico.puj.edu.co/archivos/03_73_drgalan_compra_venta_internacional.pdf 41 C - 295 de 1993. MP. Carlos Gaviria Díaz. 42 C – 580 de 2002. MP. Rodrigo Escobar Gil. 43 C – 400 de 1998. MP. Alejandro Martínez Caballero.
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general, del funcionamiento armónico y pacífico de la comunidad internacional”44.
Adicionalmente, el Principio de Pacta sunt servanda “no sólo significa que los tratados
deben ser formalmente acatados sino que deben ser cumplidos de buena fe, esto es, con la
voluntad de hacerlos efectivos”45. De lo anterior se concluye entonces que la Convención
de Viena sobre Contrato de Compraventa Internacional de Mercaderías es obligatoria para
los colombianos no sólo porque haya sido ratificada e integrada a nuestro ordenamiento
interno a través de una ley, sino también en virtud del principio Pacta sunt servanda.
Ley sustancial aplicable en el arbitraje comercial internacional
La posibilidad de escoger la normativa sustancial que regirá la relación contractual y
cualquier controversia que al respecto de ella se suscite, es una clara manifestación de la
autonomía de la voluntad privada que, a diferencia del arbitraje nacional, en el
internacional sí se encuentra ampliamente justificada. Esta ha sido la posición adoptada por
la Corte Suprema de Justicia frente al tema de la validez de la escogencia de la ley
sustancial aplicable en arbitraje internacional, tal y como lo señaló en el fallo de tutela del
18 de Abril de 2002 en el cual “debió pronunciarse sobre la decisión de un tribunal de
segunda instancia, en relación con las cláusulas de ley aplicable y de jurisdicción
competente, incorporadas en un contrato de compraventa internacional de maquinaria en la
cual se designada como ley aplicable la extranjera (…)” 46 y a la cual otorgó absoluta
validez. La facultad de elegir la ley aplicable al fondo del contrato, su ejecución,
interpretación y liquidación entre otros, se sustenta en la esencia misma del arbitraje
comercial internacional, toda vez que para tener la connotación de internacional, debe
cumplir con algún criterio de internacionalidad de los señalados en el artículo 1 de la Ley
315 de 1996. Así, según un criterio económico/ material, será internacional el arbitraje en el
que estén en juego los principios e intereses del comercio internacional, un segundo criterio
es el denominado jurídico/formal, conforme al cual será internacional el arbitraje en el que
44 C – 400 de 1998. MP. Alejandro Martínez Caballero. 45 C – 154 de 2005. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. 46 ESPLUGUES MOTA, Carlos; HARGAIN, Daniel. y PALAO MORENO, Guillermo. Derecho de los Contratos Internacionales en Latinoamerica, Portugal y España. Buenos Aires: Edisofer, 2008. p. 218.
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cuando se suscribió el pacto arbitral, al menos una de las partes no estaba domiciliada en el
mismo país donde se encontraba domiciliado el otro sujeto contractual. No obstante lo
anterior, y pese a que en principio la configuración de un criterio de internacionalidad
debería implicar que necesariamente el arbitraje tuviera el carácter de internacional, la
redacción de dicha norma incluyó un elemento no contemplado por las demás legislaciones
y que a nuestro parecer resulta siendo un despropósito, pues se exige que el pacto diga de
manera expresa que el arbitraje será internacional para que en efecto pueda tener dicha
connotación.
Ahora bien, resulta interesante estudiar los criterios de internacionalidad del arbitraje
contemplados en la Ley 315 de 1996 (ley que regula el arbitraje comercial internacional en
Colombia) a la luz de los establecidos en la Ley Modelo Uncitral, puesto que la Ley 315
intentó recoger dichos criterios en aras de acoger esta ley modelo, sin embargo, el resultado
no fue el esperado, y por ello la Ley Modelo Uncitral es un buen referente de comparación
a la hora de estudiar la precaria normativa colombiana sobre arbitraje comercial
internacional. Conforme a este instrumento de soft law el arbitraje es internacional no
porque se pacte como tal, sino porque se cumplan los requisitos que para ello se exigen, a
saber, que alguna de las partes esté establecida en un Estado diferente al de la otra parte a la
hora de la celebración del pacto arbitral, que el lugar de cumplimiento de una parte
sustancial de las obligaciones o el lugar del arbitraje es en un Estado diferente al que las
partes tienen sus establecimientos, o que por último, las partes hayan pactado que la
cuestión objeto del acuerdo está relacionado con más de un Estado. Así, desde la
perspectiva de esta ley modelo el carácter internacional del arbitraje se configura no cuando
expresamente se lo denomine así, sino cuando las situaciones de hecho correspondan a los
criterios mencionados.
La importancia del carácter internacional del arbitraje incide de manera clara sobre la ley
sustancial aplicable a la relación contractual, toda vez que por ser internacional debe darse
a las partes la posibilidad de escoger la ley (entendida en sentido amplio) que regirá las
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relaciones que emanen de dicho contrato47 pues de otra forma, ello implicaría la imposición
de un sistema normativo sobre otro que de ninguna manera se compagina con los principios
de igualdad y reciprocidad que inspiran el derecho privado y que sirven de fundamento al
arbitraje como institución. No ocurre lo mismo en el arbitraje nacional, el cual estando
despojado de cualquier criterio de internacionalidad, implica que las partes de la relación
sustancial dominan y se gobiernan bajo el mismo sistema normativo y por tanto no hay
razón alguna para que puedan pactar un sistema diferente. Lo anterior encuentra
fundamento en el Decreto 1818 de 1998 que regula los mecanismos alternativos de
solución de conflictos y en particular el arbitraje de carácter nacional, este decreto prevé en
su artículo 118 la posibilidad de que las partes escojan la normativa procedimental que
regirá el arbitraje, pero no así la ley sustancial, pues tratándose de arbitraje nacional, no
existe discrecionalidad alguna de las partes para elegir la normativa sustancial, pues será la
colombiana la que aplicará sin cuestionamiento alguno el tribunal de arbitramento, sin
perjuicio de que el procedimiento sea el del Código de Procedimiento Civil o uno
contemplado en el reglamento de un centro de arbitraje para el caso de los arbitrajes
institucionales. De esta manera, resulta claro que la escogencia de la ley sustancial
aplicable en el pacto arbitral es una manifestación propia de la autonomía de la voluntad
que está circunscrita de manera exclusiva a los arbitrajes comerciales internacionales.
La normativa sustancial aplicable en el ámbito del arbitraje comercial internacional “(…)
hace referencia a la normatividad que ha de determinar los alcances y efectos jurídicos de
los méritos de una controversia”48. Así, la facultad de escoger dicha normativa no se
encuentra obligada a guardar conexidad con la ley de nacionalidad de alguna de las partes o
de la transacción, lo cual denota una verdadera autonomía49 de las partes para fijar los
términos de la relación, ya que en el ámbito del arbitraje comercial internacional predomina
la idea de que los sujetos que incursionan el tráfico jurídico son comerciantes
experimentados, conocedores de sus negocios, y que por eso mismo no necesitan de
intervención y paternalismo estatal para “cuidar sus intereses” dentro de relaciones que
47 Artículo 2 Ley 315 de 1996 48 TALERO RUEDA. Santiago. Arbitraje Comercial Internacional: Instituciones Básicas y derecho Aplicable. Bogotá: Editorial Temis, 2008. p. 285. 49 Ibid. p. 288
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traspasan las fronteras geográficas y jurídicas de cualquier país. La escogencia de la
normativa aplicable puede ser expresa o tácita, y la primera a su vez puede ser positiva o
negativa. La escogencia expresa positiva se da “(…) mediante una estipulación contractual
en la cual se dice que el contrato se rige por unas determinadas reglas de derecho o quizás
por una determinada ley”50. En el caso de la escogencia expresa negativa, las partes eligen
excluir una normativa determinada de manera tal que en tanto se suscitara la controversia,
no habría lugar a invocar dichas normas. La escogencia tácita tiene lugar cuando sin mediar
acuerdo expreso entre las partes, sí existe de manera inequívoca la elección de un
determinado sistema de normas por medio de las cuales se rige la relación y la cual es
comprobada de manera razonable por los jueces a partir de la naturaleza misma del contrato
y de las circunstancias que rodean a las partes y a la transacción.51
Ahora bien, puntalmente frente al tema objeto del presente trabajo, es pertinente señalar
que entre las diferentes modalidades de ley sustancial aplicable está la ley nacional. Así, la
referencia de las partes en el pacto arbitral a que la normativa que rija su relación y todo lo
que de ella se derive sea la ley colombiana por ejemplo, suele ser una de las modalidades de
escogencia más comunes, puesto que elegir un sistema normativo en su totalidad ofrece
garantías importantes en cuanto a la certeza del régimen y los alcances y efectos de las
estipulaciones que hagan las partes. La escogencia de un sistema nacional en su totalidad
permite a las partes cobijar con soluciones eventuales un sinfín de situaciones no previstas a
la hora de contratar y que podrían dar lugar a una controversia durante el desarrollo del
contrato. Ahora bien, lo relevante a la hora de aplicar este tipo de cláusulas es el ejercicio
interpretativo que de ellas hace el tribunal de arbitramento para determinar el alcance de
dicha normativa y la voluntad real de las partes a la hora de pactar que la ley nacional (sin
distinción ni exclusión de ningún tipo) sería la llamada a regir las relaciones derivadas de
un contrato particular.
Resulta importante en este punto hacer referencia a la aplicación de ciertos instrumentos
normativos transnacionales tales como los tratados, que para entrar en vigor dentro de un
50 Ibid. 51 Ibid. P. 289
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sistema jurídico nacional “(…) requieren la suscripción por parte de de los estados”52 y que
por tanto su aplicación depende de su carácter de hard law. Como señala el profesor Jorge
Oviedo, este es el caso de la Convención de las Naciones Unidas para los Contratos de
Compraventa Internacional de Mercaderías, la cual supedita su propia aplicación a una
serie de factores adicionales a la adopción misma de la Convención como instrumento de
hard law. El factor geográfico establece que la Convención será aplicable a las operaciones
entre partes con establecimientos en Estados diferentes mientras dichos Estados sean parte
de la Convención. El factor material hace referencia a que aplicará la Convención cuando la
relación contractual implique la obligación del vendedor de transferir el dominio del bien y
su respectiva entrega material a cambio de un precio, es decir que haya realmente una
compraventa como tal. De esta manera, una vez constituido como un elemento de hard law,
y verificado el cumplimiento de los criterios de aplicación propios de la Convención “en
caso de que las partes no hubiesen acordado a la Convención como ley aplicable, los
árbitros deberán acudir a elementos o criterios objetivos contenidos en las normas de
conflicto del foro, para concluir si aplicarla o no” 53.
Entonces, en el caso concreto del presente trabajo, ¿cómo debe interpretarse por el tribunal
de arbitramento la referencia expresa que hacen las partes a que la ley sustancial aplicable
será la ley colombiana, sin hacer referencia expresa a elementos de hard law especiales
para el tipo de contrato del que se trata, pero que por ser hard law, están incorporados a la
ley colombiana a la que en sentido amplio hicieron referencia las partes? Puntalmente,
¿debe el tribunal de arbitramento aplicar o no la Convención de Viena sobre Compraventa
Internacional de Mercaderías con preferencia al Código de Comercio en lo que sean
confluyentes, cuando el contrato objeto de la controversia es una compraventa internacional
de mercaderías conforme a los términos de la misma Convención, y los Estados de ambas
partes han firmado y ratificado dicha Convención? Como bien lo señala el profesor
Santiago Talero Rueda, “(…)el silencio de las partes en torno a una normativa aplicable, no
necesariamente significa que éstas han querido que los tribunales de arbitramento tengan
52 CALVO CARAVACA, Alfonso Luis y OVIEDO ALBÁN, Jorge. Nueva Lex Mercatoria y Contratos Internacionales. Bogotá: Grupo Editorial Ibañez. 2006. P. 36. 53 Ibid. p. 43.
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28
amplia libertad para determinar una normativa aplicable al contrato (…)”54 sin embargo,
cuando la aplicación de la norma especial implica de por sí la aplicación de un instrumento
de derecho transnacional que se ha incorporado al ordenamiento jurídico colombiano a
través de una ley en sí misma, volviéndola ley colombiana especial frente al tema de
compraventa internacional de mercaderías, el ejercicio hermenéutico del tribunal conduciría
a aplicar el criterio de especialidad previsto en el artículo 2 de la ley 153 de 1887 conforme
al cual, se prefiere la ley especial sobre la general.
Ahora bien, de interpretarse por el tribunal que pese a que la Convención de Viena no fue
expresamente señalada por las partes como ley sustancial aplicable, al estar incorporada a la
ley colombiana (a la cual si se hizo referencia en el Pacto Arbitral) y por ser ley especial, se
aplica con preferencia a las disposiciones de carácter general que regulen los mismos
temas, como por ejemplo el Código de Comercio, surge un cuestionamiento adicional, a
saber, ¿Cuál será la normativa sustancial aplicable de manera supletiva a la Convención? Al
respecto debe señalarse que una amplia parte de la doctrina considera que la Convención
como hard law “(…) es un derecho que, aunque llegue a ser formalmente parte de un
derecho nacional, es de aplicación supranacional” y como tal pertenece a “(…) un estrato
jurídico diferenciado de los derechos nacionales, que empieza a denominarse derecho
mercantil internacional. Por eso, se puede plantear la Convención como un derecho
autónomo respecto del orden jurídico nacional. Pero como el derecho mercantil
internacional no constituye un orden jurídico completo, sino que apenas comienza su
desarrollo, requiere del derecho nacional como norma subsidiaria”55 (Paréntesis fuera de
texto original). No obstante, en tanto la Convención debe ser entendida como norma
autónoma en su aplicación los árbitros deberán aplicarla teniendo como referente los
principios y la historia propia de la Convención, pues como lo establece el segundo inciso
del artículo séptimo de ésta, todo lo que no pareciera resuelto de manera expresa en el texto
de ella, deberá resolverse conforme a sus propios principios y sólo cuando dichos principio
no provean de solución al árbitro, éste deberá acudir al derecho nacional.56 Ahora bien, los
54 TALERO RUEDA, Santiago. Op Cit. p. 321. 55 ADAME GODDARD, Jorge. El Contrato de Compraventa Internacional. México: McGraw-Hill, 1994. p. 30 56 Ibid. p. 31.
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29
principios mencionados en el artículo séptimo de la Convención han sido interpretados por
la doctrina colombiana autorizada en materia de arbitraje comercial internacional, como los
principios Unidroit, por tener tanto éstos como la Convención un origen común, a saber, el
derecho comercial internacional y la costumbre mercantil recogida por diversos
instrumentos en el seno de la Naciones Unidas. 57
De esta manera, debe entenderse que el recorrido que debe realizar el tribunal de
arbitramento enfrentado a la problemática hermenéutica propuesta en el presente trabajo, lo
conduciría a establecer que la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de
Mercaderías, al haber sido ratificada por los países de donde provengan las partes del
contrato de compraventa internacional de mercaderías, se ha incorporado a la normativa
interna de cada país y que por criterio de especialidad deberá aplicarse con preferencia a
cualquier otra norma de carácter general que regule el mismo tema. Adicionalmente, una
vez fijada la aplicación de este instrumento, en vista de que el artículo séptimo trae una
disposición de subsidiariedad con la cual deberá intentarse llenar los vacíos que dejara la
Convención con los principios que la inspiran, sólo después en aquellos temas para los que
la ni la Convención ni los principios que la orientan ofrezcan solución alguna, deberá
acudirse a la normativa nacional para suplir las carencias y ofrecer soluciones jurídicas a
cualquier situación que pudiese presentarse. Así por ejemplo, en materia de validez del
contrato, ni la Convención ni los principios Unidroit ofrecen elementos para determinar
cuándo un vicio del consentimiento acarrea la nulidad del contrato.
Conforme a lo anterior se evidencia la complejidad del ejercicio que debe realizar el
tribunal de arbitramento a la hora de decidir si aplica o no la Convención de Viena y la
extensión de su aplicación, pues como se mostró, este tratado internacional lejos de ser
autosuficiente, se complementa y se nutre de otros elementos como lo son los principios del
derecho comercial internacional y el sistema jurídico nacional, en aras de que en su
aplicación se satisfagan de manera real y efectiva las necesidades de impartición de justicia
de las partes del contrato, evitándose la denegación de justicia y la aplicación indebida de la
normativa vigente.
57 Entrevista personal Santiago Talero Rueda. Martes 5 de Octubre de 2010.
30
30
Opt out
El arbitraje internacional se constituye como un mecanismo de solución de conflictos
derivados principalmente de transacciones comerciales de carácter internacional, lo cual
como ya se expuso con anterioridad en este trabajo, justifica la posibilidad de que las partes
elijan la normatividad aplicable al contrato y a cualquier disputa que de éste se llegara a
suscitar58. El ejercicio hermenéutico al cual se ve enfrentado el tribunal de arbitramento al
interpretar la cláusula de escogencia de ley sustancial aplicable al contrato debe estar
encaminado a comprender y revelar la verdadera intensión de las partes a la hora de pactar
dicha cláusula. Es así como la determinación de los elementos que conforman ese conjunto
normativo llamado a regir el contrato mismo y la jerarquía que debe otorgarse entre dichos
elementos en caso de que haya una multiplicidad y diversidad de éstos que traten de forma
disímil temas concurrentes, son cuestionamientos esenciales que deberá hacerse el árbitro al
momento de enfrentarse al conflicto particular. Para nuestro tema de estudio concreto, el
tribunal deberá interpretar la cláusula que determina le ley sustancial aplicable, en aras de
descifrar si las partes deseaban o no dar prevalencia a la Convención de Viena de 1980
sobre Compraventa Internacional de Mercaderías sobre cualquier otra disposición que haga
parte de ese mismo conjunto normativo y que regule las mismas materias que son objeto de
regulación en la Convención y cuyo alcance sea divergente.
La facultad otorgada a las partes en un contrato de compraventa internacional de
mercaderías para escoger la ley sustancial aplicable a la relación negocial, se constituye
como una herramienta encaminada a mitigar los efectos nocivos que genera la
incertidumbre frente a la normatividad llamada a regular dicha relación. En palabras de
Gary B. Born “una cláusula de elección de ley prevé una mayor previsibilidad en lo que
58
LEW, Judith; MISTELIS, Lukas y KROLL, Stefan. Comparative International Commercial Arbitration. Kluwer Law International 2003. p. 439. (Consultado el 15 de febrero de 2011). Disponible en http://www.kluwerarbitration.com/document.aspx?id=ipn27516&query=AND(content%3A%22cisg%22,content%3A%22opt%22,content%3A%22out%22).
31
31
respecta a la interpretación y cumplimiento de las obligaciones de las partes contractuales,
y normalmente es un aspecto crítico de cualquier transacción internacional. Una opción de
la cláusula de derecho en general, debe ser una disposición separada, independiente, en
lugar de incorporarse dentro de un arbitraje o cláusula de elección de foro”59. De esta
forma, particularmente en lo que respecta a la aplicación de la Convención de Viena sobre
Compraventa Internacional de Mercaderías, en contratos de esta naturaleza, a saber,
compraventas internacionales de mercaderías, las partes contratantes pueden pactar la
normativa sustancial aplicable, “(…) las partes pueden acordar en los contratos de
compraventa por ellas celebrados, que la Convención les sea aplicada (...)”60.
Esto implica que tanto las partes contratantes no nacionales de países que han ratificado e
incorporado la CISG a su ordenamiento jurídico pueden aplicar la normativa de la
Convención (opt in), como que las partes nacionales de estados que la han ratificado
pueden excluir su aplicación (opt out). Sin embargo, la interpretación de la cláusula
compromisoria en cuanto a la ley sustancial aplicable al contrato objeto de estudio del
tribunal de arbitramento debe hacerse a la luz de la intención real de las partes a la hora de
pactarla.
Esta tesis encuentra asiento en el artículo 6 de la Convención el cual al establece que “las
partes podrán excluir la aplicación de la presente Convención o, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 12, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o
modificar sus efectos.”61, dando prevalencia por tanto a la autonomía contractual las partes
para inaplicar dicha Convención. No obstante, de ser esa la voluntad real de las partes será
necesario que lo hagan de manera clara, pues de concurrir todos los elementos para ser
posible aplicarla, y de no hacer las partes ningún pronunciamiento claro en contra de dicha
aplicación debe entenderse que este instrumento de rango supranacional ha de emplearse. 59
BORN. Gary B. International Arbitration and Forum Selection Agreements: Drafting and Enforcing. Tercera Edición. Kluwer Law International 2010. p. 139. (Consultado el 15 de febrero de 2011). Disponible en: http://www.kluwerarbitration.com/document.aspx?id=KLI-KA-1012008-n&query=AND(content%3A%22cisg%22,content%3A%22opt%22,content%3A%22out%22). 60 FORERO JIMÉNEZ, Carlos. Trabajo de grado: Causas y consecuencias de la aplicación de la Convención de Viena sobre compraventa de internacional mercaderías como Lex Mercatoria. Director Jorge Oviedo Albán. Bogotá: Universidad de los Andes, 2005 61 Convención de Viena. Artículo 6.
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32
Así, “una simple provisión de ley aplicable, eligiendo una ley nacional (por ejemplo, "Este
acuerdo se regirá por la ley de Nueva York.") no es suficiente para inaplicar la Convención
(…)” 62. A modo de ejemplo, de ser la voluntad de las partes excluir por completo la
aplicación de la CISG y toda vez que este tratado internacional haga parte de la
normatividad interna a la que se pretende hacer referencia como ley sustancial aplicable,
será necesaria la formulación de una cláusula clara y expresa respecto de esa intensión, así:
“Las Partes acuerdan que el presente Contrato, y cualquier disputa, demandas,
controversias o desacuerdos relacionados con o que surjan en virtud del presente
Contrato, no estarán sujetos a la Convención de 1980 de las Naciones Unidas sobre
los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (CIM Convención ") y
que las disposiciones de la Convención quedan excluidos. El presente Contrato, y
cualquier disputa, demandas, controversias o desacuerdos relacionados con o que
surjan en virtud del presente Contrato, se regirán por la ley de ______ (sin tener en
cuenta sus normas de conflicto de leyes y sin tener en cuenta la Convención de la
CIM).” 63
En sintonía con lo expuesto hasta aquí, resulta pertinente señalar que la realidad y la
práctica contractual internacional, en cuanto a compraventas internacionales de
mercaderías, ponen de presente la fuerza del mencionado instrumento de derecho
internacional como herramienta de regulación especial, toda vez que aproximadamente dos
tercios del intercambio internacional de bienes se rige bajo las disposiciones de la CISG64.
Es por esto, que además, la práctica comercial internacional refuerza la teoría del opt out ya
que al ser un instrumento de regulación ampliamente aplicado, la falta de exclusión
explícita deriva en un entendimiento de voluntad afirmativa de las partes en cuanto a su
aplicación. 62
BORN. Gary B. Op Cit. p. 144. 63 Ibid. 64 LEW, Judith; MISTELIS, Lukas y KROLL, Stefan. Comparative International Commercial Arbitration. Kluwer Law International 2003. p. 465. (Consultado el 15 de febrero de 2011). Disponible en: http://www.kluwerarbitration.com/document.aspx?id=ipn27516&query=AND(content%3A%22cisg%22,content%3A%22opt%22,content%3A%22out%22).
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33
En síntesis, el opt out es el mecanismo por medio del cual las partes en un contrato de
compraventa internacional de mercaderías, haciendo uso del principio de la autonomía
contractual, pueden excluir y evitar la aplicación de la CISG en aquellos casos en los que
por concurrir los elementos de internacionalidad del negocio y reunidos los requisitos
previstos por el mismo texto de la Convención para su aplicación, habría lugar a aplicarla
de forma preferente sobre la normatividad de origen nacional. Así, si la voluntad real de las
partes es evitar que el conflicto que se suscite con ocasión del contrato sea analizado y
resuelto a la luz de las disposiciones de la CISG deberá opt out su aplicación en los
términos y forma antes referidos.
Estudio de casos
Caso Asante Technologies, Inc. vs. PMC-Sierra, Inc.
En este caso se presenta demanda en el Tribunal Superior del Estado de California en
Estados Unidos. El demandante alega que el contrato que se celebró entre las partes y su
incumplimiento se rige por las disposiciones de la CISG. Por esto, se debate la competencia
que tiene el tribunal para conocer del caso. El demandado alega que en los términos del
contrato se ha dado un claro opt out de la CISG, a lo que responde el demandado que el
sólo hecho de elegir la normativa de alguna jurisdicción es insuficiente para lograr el opt
out de la Convención.
Ante esto, el Tribunal encuentra que la escogencia de la ley sustancial en este caso es
insuficiente para excluir la aplicación de la CISG. Esto porque se ha elegido la normativa
sustancial del estado de California y la CISG hace parte integral del ordenamiento jurídico
californiano, por haberse incorporado el tratado a él por la sujeción a la Supremacy
Clause65 de los tratados internacionales.
La interpretación de la cláusula compromisoria en cuanto a la ley sustancial aplicable al
contrato objeto de estudio del tribunal de arbitramento debe hacerse a la luz de la intención
65 Cláusula según la cual prevalecen los tratados internacionales ratificados por Estados Unidos sobre la normativa interna. Cfr.Ray. International Business Law. Text, Cases and Readings. Fourth Edition. Pearson, Prentice Hall. New Jersey, E.E.U.U: 2004. Pp. 540
34
34
real de las partes a la hora de pactarla. De esta manera, la doctrina ha establecido un
criterio ampliamente aceptado por medio del cual se determina que toda vez que la
Convención de Viena sea acogida e incorporada al ordenamiento jurídico de un país, se
entiende como elemento integrante de dicho sistema, y por tanto, de no excluirse de manera
expresa y contundente, se concluye que las partes no tenían la voluntad de “opt out” dicha
normativa especial para la materia de compraventa internacional de mercaderías.
Así, el tribunal concluye que la finalidad que se ha acogido de manera expresa y reiterada
de desarrollar normativa comercial contractual uniforme para promover el comercio
internacional indica la intención de las partes de derogar la normativa interna de los
estados. Así, termina por rechazar la reclamación por falta de competencia.
CCI Ifalik Ltd. vs. Cementos Andino S.A.
El laudo arbitral proferido por la árbitro único de la CCI designada para fallar el caso
IFALIK LTD. VS CEMENTOS ANDINO S.A., se presenta como un ejemplo del estudio al
que se ve enfrentado el tribunal de arbitramento cuando la cláusula compromisoria
establece que la ley sustancial aplicable al contrato será la ley de un país, como aconteció
en dicho caso, ley italiana. 66
Conforme a la arbitro única de este caso, dicho estudio debe buscar descifrar la intención
subyacente de las partes a la hora de realizar la cláusula, lo cual necesariamente conduce a
preguntarse si ¿al momento de la suscripción del pacto arbitral la Convención de Viena
sobre compraventa Internacional de Mercaderías ya había sido incorporada al ordenamiento
jurídico al que se haga referencia en dicha cláusula? De ser afirmativa la respuesta, y de no
existir ningún otro elemento del cual se derive una intención contraría, no existe razón para
pensar que las partes, no estaban contemplando dentro de dicha referencia amplia a la ley
italiana, la pertenencia de la de la convención a esa “ley”. Lo anterior denota el apego de la
árbitro a la doctrina del opt out, pues de no poder establecer que las partes deseaban
66 ICC Arbitral Award. Ifalik Ltd. Vs Cementos Andino S.A. Caso No. 13741/FM.
35
35
realmente excluir la aplicación de dicha Convención a su contrato, no existe razón alguna
para inaplicar este instrumento legal que además es norma especial para el tema de
compraventa internacional.
El razonamiento jurídico expuesto por la árbitro en dicho laudo establece que “The express
designation of a domestic law (here: Italian Law) cannot be contraed as an Express
referent to the provisions of that law which would apply at the national level.” Conforme a
ello, la designación de una determinada ley nacional en el plano de una compraventa de
carácter internacional y sometido a un arbitraje también internacional, necesariamente
suponen una situación diferente a aquella en la que pactando ley nacional, y tratándose de
un negocio de carácter nacional aplicaría. De esta manera, considera la árbitro que los
elementos integrantes de la ley nacional referenciados dentro del marco de un contrato
internacional son diferentes a los que integrarían esa ley para un contrato de carácter
nacional. Por ello, debe entenderse que la ley italiana para dicho caso en el cual se celebró
un contrato para la compra de “Granulated Blast Furnance Slag” entre una sociedad
Colombiana y una sociedad con domicilio en la Islas Vírgenes, al ser un contrato de
carácter internacional, entre los elementos de la ley italiana que le eran aplicables estaba la
Convención de Compraventa Internacional de Mercaderías de las Naciones Unidas,
mientras que si el contrato fuese un contrato entre partes de un mismo Estado, al no contar
con el rasgo de internacionalidad, no le sería aplicable dicha Convención pues ésta no sería
parte integrante de la ley italiana.
Consistentemente, y bajo la doctrina del opt out de haber deseado las partes que el contrato
hubiese sido estudiado a la luz del Código Civil Italiano y no de la Convención, en aquellas
materias en las que converjan, se ha debido excluir la aplicación de ésta última haciendo
una referencia concreta a que la normativa aplicable sería el Código Civil Italiano.
Pese a lo anterior, el fallo emitido por la árbitro único dentro del caso IFALIK LTD. VS
CEMENTOS ANDINO S.A. lleva la teoría del opt out a límites cuestionables e indeseables
toda vez que con fundamento en ello, el laudo proferido con base en la Convención de
Viena implica un franco desconocimiento de la voluntad e intención de las partes. Ya que la
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cláusula compromisoria del contrato señalaba que la ley aplicable sería la ley italiana, y en
tanto la Convención de Viena era parte integrante de dicho ordenamiento jurídico resultaba
a primera vista coherente aplicarla con preferencia sobre el Código Civil Italiano. No
obstante, de la demanda, de su contestación y de los alegatos de conclusión de ambas
partes, lo que podía derivarse era que la intensión de éstas era que la ley del contrato fuese
el Código Civil Italiano puesto que fue con dicha normativa y no con base en la CISG que
las partes realizaron todas sus actuaciones dentro del trámite arbitral. ¿No se desprende
entonces de manera clara e inequívoca que si ambas partes del contrato actúan con base en
una misma normativa sustancial es porque es esa la que aplica al contrato? ¿De no existir
controversia entre las mismas partes sobre cuál debe ser la ley aplicable, puede el árbitro
desconocer dicha voluntad para fallar con base en una normativa diferente a aquella que las
partes desean que rija su contrato? Indudablemente la decisión de la árbitro que falló el
presente caso, de aplicar la CISG y no el Código de Comercio Italiano, desconoce de
manera arbitraria la verdadera y demostrada intensión de las partes, sentando un precedente
peligroso para la autonomía de la voluntad privada pues abre la puerta para que los árbitros
conociendo la intensión real detrás del contrato, actúen en desmedro de ella. La autonomía
de la voluntad no puede ser subyugada por la exigencia de formulas sacramentales expresas
de exclusión de la CISG, pues de la actuación de las partes se deriva de manera inequívoca
su voluntad y no existe razón para desconocerla. Es así como en el presente caso sabiendo
que las partes estaban de acuerdo en que su contrato debía regirse por el Código Civil
Italiano, el fallo se dio con base en la CISG bajo el pretexto de no existir en la cláusula
compromisoria una exclusión expresa de la norma especial ratificada por el Estado Italiano,
y por tanto normativa preferente por criterio de especialidad.
Caso Empresa Vietnamita vs. Empresa Francesa67
En este caso existe una cláusula que establece que deberán aplicar los términos Incoterms
1990 y la Circular UCP 500. Ocurre un incumplimiento en lo pactado en el contrato entre la
empresa vietnamita y la empresa francesa y se inicia un proceso ante la Cámara de 67 La página de la cual fue tomado este caso explica que por razones de confidencialidad “Case report does not identify parties to proceedings”. (Consultado el 15 de diciembre de 2010). Disponoble en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/968502i1.html
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Comercio de París. El tribunal de arbitramento encargado del caso, interpreta la cláusula
descrita anteriormente como una clara muestra de la intención de las partes de someter su
relación comercial a los usos y costumbres del comercio internacional pues tanto los
términos Incoterms 1990 como la Circular UCP 500 hacen parte de éstos. En este orden de
ideas, el tribunal establece como ley sustancial aplicable a la controversia la Convención de
Viena, por ser la normativa más usada y representativa del comercio internacional.
De este caso se concluye nuevamente que para excluir la aplicación de la Convención de
Viena no basta con establecer en una cláusula del contrato que la ley aplicable será otra
diferente a la Convención. Determinar de manera específica que la ley será la Circular UCP
500 y los términos Incoterms 1990, no excluye la utilización de la Convención. En este
caso, la voluntad de las partes que quedó expresada de manera clara en el contrato no fue
respetado por el tribunal, ya que gracias a una interpretación acerca de los usos y
costumbres del comercio internacional se legitimó la aplicación de la Convención. De
manera reiterada los tribunales dejan precedente acerca de la obligatoriedad de un opt out
explícito para conseguir que no se elija la Convención de Viena como ley sustancial
aplicable.
Caso Watkins Johnson Co & Watkins Johnson Ltd. vs. Irán
En este caso la empresa Watkins Johnson productora de equipos electrónicos de
comunicación firma un contrato con el Gobierno Iraní para venderles su producto. La
controversia se origina porque Watkins Johnson, ante la demora en el pago de los equipos
por parte del Gobierno Iraní, decide vender los equipos a otros compradores. La empresa
justifica su actuación alegando que con la venta a otros compradores se mitigaba el daño
económico que habían sufrido a causa de la demora en el pago. La cláusula sobre la ley que
rige el contrato decía: “La ley que rige este contrato es la ley iraní. Este contrato está sujeto
38
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las leyes del Gobierno Imperial de Irán y los Estados Unidos en todos los aspectos, si
llegase a haber diferencia entre estas dos leyes la ley iraní regirá”68.
El gobierno Iraní sostiene que la empresa no tenía derecho a vender los equipos pues la ley
iraní, es decir, la ley que rige el contrato, no contempla la venta de cosa ajena como
mecanismo para mitigar perjuicios. La empresa sostiene que la ley de Estados Unidos sí
tiene la figura de venta de cosa ajena y que ésta ley también rige el contrato.
El tribunal de arbitramento encargado de resolver esta controversia empieza por explicar
que no hay controversia pues nunca se transfirió la propiedad ya que para esto se requería
que las mercancías fueran embarcadas en el puerto de origen y esto nunca sucedió. No
obstante lo anterior, el Tribunal decide pronunciarse sobre la legalidad o no de la venta
hecha por Watkins y para esto recurre a la Convención de Viena sobre compraventa
internacional de mercaderías. Surge de nuevo la pregunta acerca de si ¿puede el tribunal de
arbitramento desconocer la voluntad de las partes y fallar con base en una normativa
diferente a aquella que las partes desean que rija su contrato? En este caso el tribunal se
remite al derecho internacional acogido por Irán y Estados Unidos para fallar. Se puede
concluir que el Tribunal interpretó por ley iraní y ley de Estados Unidos no sólo los
estatutos internos de estos dos países, sino también los tratados internacionales ratificados
por ellos. Esta interpretación no atenta contra el opt out ya que como se explicó
anteriormente para que éste se dé es necesario que en el contrato exista una cláusula en la
que se excluya la aplicación de la CISG de manera explícita, literal y clara. Es importante
decir además que tanto Estados Unidos como Irán ratificaron la CISG y por ende ésta tiene
carácter vinculante pues se convierte en derecho positivo de obligatorio cumplimiento para
los dos países. En otras palabras la decisión del Tribunal es correcta al aplicar la CISG
porque dentro del derecho interno de Irán y Estados Unidos se encuentra la CISG y las
partes contratante no dejaron claro en la cláusula compromisoria que se excluyera la CISG.
68 Traducción libre de la cláusula contenida en el contrato: “The governing law of this contract is the Iranian law. This contract is subject to the Laws of the Imperial Government of Iran and the United States in every respect, if any difference between these two laws the Iranian law will govern”. Arbitral Award 370, Court: Iran – United States Claims Tribunal, Watkins Johnson Co & Watkins Johnson Ltd. Vs The Islamic Republic of Irán. Disponible en www.unilex.info
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Caso Empresa constructora Yugoslava Vs. Empresa Italiana69
En este caso la controversia se da porque una empresa Rusa le paga a una empresa
Yugoslava con un producto defectuoso que luego ésta vende a una empresa italiana. En los
dos contratos, tanto en el de la empresa yugoslava con la rusa, como en el de la empresa
yugoslava con la italiana, no existe cláusula que indique cuál es la ley que se debe aplicar
en caso de controversias. El tribunal entonces pasa a definir qué ley aplicará. La empresa
Yugoslava sostiene que se debe aplicar la ley interna de su país y la empresa italiana
considera que se deben aplicar los principios generales del derecho internacional. El
tribunal decide aplicar la CISG porque las tres naciones hacen parte de esta convención70.
La decisión del tribunal suscita diferentes reflexiones. En primer lugar, al no existir una
cláusula en la que las partes determinen cuál será la ley sustancial aplicable en caso de
controversia, es el tribunal el que debe entrar a definir qué ley se utilizará. Una vez ya se
está frente a la controversia, los deseos de aplicación de una u otra ley expresados por las
partes no tienen ningún carácter obligatorio para el tribunal. En segundo lugar, al no haber
un opt out el tribunal no está obligado a excluir la aplicación de la CISG. En tercer lugar, la
ratificación de la CISG por parte de los países que protagonizan la controversia, legitima al
tribunal a utilizar esta convención como ley sustancial aplicable. En cuarto lugar, de nuevo
se evidencia que los tribunales le dan prevalencia a la literalidad de lo consignado en los
contratos pues todo aquello que no esté escrito de manera clara no se convierte en
obligatorio.
69 La página de la cual fue tomado este caso explica que por razones de confidencialidad “Case report does not identify parties to proceedings”. Consultado el 20 de enero de 2011. Disponible en http://www.cisg.law.pace.edu/cases/947331i1.html 70 “the arbitral tribunal did not consider solely one national law, but it applied the common core requirements as a general legal standard derived from the three relevant national laws (Italy, France and former Yugoslavia)”. “The contracting parties had their relevant places of business in countries in which the CISG was in effect when the contracts were concluded.”
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Caso BP International, Ltd. and BP Exploration & Oil, Inc., Plaintiffs-
Appellants vs. Empresa Estatal Petróleos de Ecuador
El presente caso tuvo lugar con ocasión de la celebración de un contrato de compraventa de
ciento cuarenta mil barriles de gasolina entre la sociedad BP con domicilio en los Estados
Unidos de América y la Empresa Estatal Ecuatoriana de Petróleos. De conformidad con los
términos del contrato, el nivel de “gasoline gum” debía ser inferior a tres miligramos por
cada cien mililitros de gasolina. Consecuentemente, el contrato disponía que la ley
sustancial aplicable fuera “la de la República de Ecuador”71
Un tercero dispuesto por las partes, certificó antes del envió de la gasolina por parte del
vendedor, que el nivel de “gasoline gum” cumplía con los parámetros exigidos
contractualmente por las partes. No obstante, una vez recibida la gasolina en Ecuador, el
comprador al verificar dichos niveles de “gasoline gum”, encontró que éstos superaban los
tres miligramos por cada cien mililitros de gasolina. Así, la reclamación fue llevada ante el
tribunal competente, el cual al entrar a estudiar el contrato y la ley aplicable de
conformidad con la voluntad expresa de las partes decidió que para la solución del litigio
era necesario aplicar los artículo 36 y 39 de la CISG. La justificación del tribunal para
aplicar las disposiciones contenidas en la Convención de Viena por oposición al Código de
Comercio de la República de Ecuador se basó en la “Teoría afirmativa de requisito opt
out”. El raciocinio del tribunal partió de la verificación de los supuestos de hecho exigidos
por el artículo 1 de la CISG, según el cual para dar lugar a su aplicación las partes deben
estar domiciliadas en Estados diferentes que hayan ratificado la convención y por tanto la
hayan incorporado a su legislación interna. Toda vez que tanto los Estados Unidos de
América como la República de Ecuador hacían parte de la convención a la fecha, se
entendía que la Convención estaba incluida dentro de sus sistemas jurídicos y por tanto era
posible aplicarla. No obstante, más allá de lo anterior, el tribunal afirmó que en tanto al
momento de la firma del contrato de venta de gasolina, la convención de Viena ya era parte
71 Caso BP International, Ltd. and BP Exploration & Oil, Inc., Plaintiffs-Appellants v. Empressa Estatal Petroleos de Ecuador, et al., Defendants, Empresa Estatal Petroleos de Ecuador and Saybolt, Inc., Defendants-Appellees. Caso No. 02-20166. [Consultado el 28 de Enero de 2011.]. Disponible en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/030611u1.html
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de la “Ley de la República de Ecuador”, las partes hubiesen debido excluir de manera
expresa y explícita la aplicación de este instrumento, en tanto no lo hicieron, se interpreta
que la voluntad de ellas fue permitir la aplicación de la Convención por vía de referencia a
la Ley de la República del Ecuador.
Así, resulta evidente que la posición mayoritaria sostiene que en tanto la CISG haya sido
ratificada por los Estados de donde provengan las partes, y si la ley sustancial aplicable al
contrato dispuesta de común acuerdo por éstas incluye la convención por haber sido
ratificado este instrumento de derecho internacional, lo que naturalmente puede ser
deducido como la voluntad de las partes es que desean que aplique la Convención de Viena,
pues de haber querido lo contrarío, hubiesen excluido su aplicación de manera expresa.
Caso Empresa Francesa vs. Empresa Turca72
En este caso aunque no se pactó la utilización de alguna de las leyes internas de las partes
contratantes, resulta pertinente mencionarlo pues a través de él se dimensionan los alcances
de la aplicación de la Convención de Viena como ley sustancial.
Las partes, una francesa y otra turca, firmaron tres contratos. El primer y tercer contrato
fueron cumplidos satisfactoriamente pero el segundo contrato, que versaba sobre las
especificaciones del producto, fue incumplido pues al llegar la mercancía a su lugar de
destino se verificó que ésta no tenía condiciones estipuladas. No obstante, posteriormente y
luego de invertir dinero para mejorar el producto, éste fue vendido a un tercero con
pérdidas considerables para el vendedor. Por esta razón el vendedor decidió iniciar un
proceso de arbitraje para recuperar lo perdido.
El tribunal entonces entra a definir cuál es la ley sustancial aplicable para resolver la
controversia sabiendo que no existe cláusula alguna al respecto. Para el tribunal existen dos
72 La página de la cual fue tomado este caso explica que por razones de confidencialidad “Case report does not identify parties to proceedings”. (Consultado el 31 de enero de 2011). Disponible en http://www.cisg.law.pace.edu/cases/895713il.html.
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fuentes posibles para determinar la ley sustancial aplicable: una proviene del art. 13 del
reglamento de arbitraje de la CCI que al ser impreciso da lugar a la interpretación y permite
concluir que la ley aplicable es la ley interna del país vendedor y la otra fuente son los usos
y costumbres comerciales. El tribunal opta por acoger la segunda fuente, es decir, los usos y
costumbres comerciales y concluye que no existe mejor representante de esta fuente que la
Convención de Viena. Lo paradójico de este raciocinio es que, para la fecha en que se
resuelve esta controversia, ninguno de los países contratantes hace parte de la Convención.
Finalmente el tribunal dirime la controversia utilizando como ley sustancial la Convención.
Lo anterior suscita deferentes reflexiones. En primer lugar, este caso ilustra que la
aplicación de la Convención de Viena no sólo se circunscribe a las controversias donde
están involucradas partes que pertenecen a países que han ratificado dicho tratado. El
tribunal justifica la utilización de la Convención, a pesar de no hacer parte de ninguno de
los ordenamientos internos de las partes contratantes, arguyendo que ésta es representativa
de los usos y costumbres en el comercio internacional. En segundo lugar y en plena
concordancia con lo anterior, se puede concluir que el opt out de la Convención también
puede y debe ser utilizado por todos aquellos que realicen transacciones comerciales
internacionales, pues no tener dentro de su ordenamiento interno la Convención de Viena
no los exime de su aplicación a la hora de una controversia. El tribunal deja un precedente
claro acerca de la necesidad de que haya un opt out explícito en todo contrato internacional
de compraventa de mercaderías, pues sin él siempre será posible la aplicación de la
Convención. Para el objetivo de este trabajo, este caso reafirma la posición demostrada en
los tribunales de arbitramento internacional, sobre la necesidad de que el opt out sea claro y
manifiesto para que se pueda excluir de manera segura la aplicación de la Convención de
Viena.
43
43
Caso Sombrillas - Republica Checa Vs. Austria73
El presente caso tuvo lugar con ocasión del desarrollo y ejecución de un contrato celebrado
entre un fabricante de sombrillas de la República Checa y una empresa Austriaca que
compro dicho producto. En ejercicio de su autonomía contractual las partes acordaron una
reducción en el precio en caso de que algunas de las sombrillas resultaran defectuosas y
establecieron que la ley sustancial aplicable al contrato sería la ley Austriaca.
En ejecución de la relación contractual, con ocasión de la segunda entrega de mercancía el
comprador no pagó al vendedor el segundo flete de sombrillas, no obstante ante el reclamo
del vendedor el comprador Austriaco alegó el pagó con base en una orden de pago
bancaria. No obstante, lo que el comprador austriaco omitió manifestar al vendedor fue que
después de haber dado la orden de pago la canceló. El perjuicio económico generado al
fabricante de sombrillas debido a la falta de pago del comprado condujo al cierre de la
compañía Checa y por ello demandó al comprador por incumplimiento contractual y los
consecuentes perjuicios causados.
El tribunal competente para conocer la controversia estableció que la normatividad
aplicable al contrato era la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de
Mercaderías toda vez que las partes de manera expresa señalaron que la ley sustancial
aplicable al contrato sería la ley Austriaca de manera amplia. La justificación dada por el
tribunal para aplicar la CISG con preferencia a la legislación nacional Austriaca se
fundamentó en que para el momento de la celebración del contrato, la CISG ya había sido
incorporada a la legislación austriaca y por lo tanto las partes al haber hecho referencia a
ella habían contemplado la aplicación de ésta como norma especial llamada a regir la
relación contractual. La anterior consideración la hizo el tribunal señalando de manera
expresa que independientemente de que para el momento de la firma del contrato la
República Checa aún no hubiese ratificado el tratado internacional, en tanto las partes
73
Caso: 19980212 (12 February 1998). (Consultado el 5 de febrero de 2011). Disponible en
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/980212a3.html
44
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eligieron la ley Austriaca, sería conforme a ésta y particularmente conforme a la CISG, por
criterio de especialidad, que se fallaría el caso.
Conclusiones
Las convenciones internacionales en general y la CISG en particular tienen como propósito
unificar la normativa de manera tal que los negocios que se celebren en el ámbito
transnacional sean regulados de manera uniforme y ampliamente conocida. Así, en cada
negocio no se hace necesario el desgaste de la selección de la ley aplicable y se reducen
significativamente los costos de transacción en el desarrollo del texto del contrato. Ahora,
la adopción del instrumento contenedor de una Convención implica la incorporación de
dicha normativa en el sistema jurídico interno y por tanto la derogatoria tácita de todas las
normas que la contraríen.
Así, cuando en un contrato de compraventa internacional de mercaderías se pacta que la ley
aplicable al mismo es la de alguno de los estados que han incorporado la CISG a su
ordenamiento jurídico, se entiende que se está pretendiendo aplicar la CISG como
normativa especial que ha derogado las normas que le son contrarias en la materia. Esta es
la teoría del consentimiento que aplican los tribunales arbitrales internacionales, cosa que
se demuestra en los estudios de caso presentados en la presente investigación.
Esto nos lleva a la conclusión principal de esta investigación: no basta con elegir la
normativa de un Estado para excluir la aplicación de la CISG en un contrato de
compraventa internacional de mercaderías. Esto porque los tribunales internacionales
entienden que la adopción de la CISG deroga la normativa interna pertinente y en esa
medida se incorpora en el ordenamiento jurídico nacional. Así, cuando el tribunal debe
aplicar la normativa nacional de algún Estado que ha ratificado la Convención, debe aplicar
ésta como norma especial aplicable. Por esto, para lograr un efectivo opt out de la CISG,
debe realizarse una manifestación expresa en la cláusula de selección de la ley sustancial
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aplicable dentro del contrato de compraventa internacional de mercaderías excluyendo la
aplicación de la CISG como norma reguladora del contrato.
En principio, esta es la tesis que acogen los tribunales a partir de la tesis del
consentimiento. Se justifica que las partes que pactan la aplicabilidad de la ley de un
determinado Estado que ha ratificado la CISG, como podría ser el Estado colombiano,
conocen que dicha Convención ha sido incorporada como norma especial y por lo tanto
quieren su aplicación. Aunque el fundamento de esta interpretación es la teoría del
consentimiento que se presta al momento de la celebración del contrato, no es consistente
con los mecanismos de interpretación contenidos en la normativa jurídica colombiana.
Lo anterior en la medida en que el artículo 1618 de nuestro Código Civil determina que los
contratos deben entenderse como el real acuerdo de voluntades que tiene preponderancia
sobre lo literal de las palabras que se plasman en el documento creador. Esto implicaría que
el contrato debe interpretarse de acuerdo con todas las manifestaciones de voluntad que
emanan de las partes, como actuaciones en el desarrollo de la ejecución del contrato. Si
estas actuaciones implican un cambio sobre el literal del contrato inicial, deben tenerse
como el nuevo acuerdo de voluntades y por tanto como la ejecución deseada del contrato.
No sucede lo mismo en la interpretación de los contratos de compraventa internacional de
mercaderías. Internacionalmente, la tendencia es atenerse a lo literal del contrato; posición
que se demuestra en la decisión del caso Ifalik Ltd. V. Cementos Andinos S.A. En este
caso, aunque las partes alegaron la controversia con sustento en la ley italiana como se
había pactado, excluyendo la CISG, el tribunal falló de acuerdo con la normativa de la
Convención. Lo anterior es problemático cuando las partes acogen la teoría de
interpretación del consentimiento similar a la colombiana.
Por todo lo anterior, para el caso colombiano entonces, se hace evidente que pactar la
aplicación de la normativa colombiana implica la aplicación del conjunto de normas CISG
bajo la interpretación de los principios UNIDROIT, debido a que desde agosto primero de
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200174 Colombia ratificó la Convención y en consecuencia la hizo parte de su
ordenamiento.
Justificación del estado del arte
En este trabajo nos hemos puesto la tarea de investigar y presentar el estado del arte sobre
nuestra pregunta inicial. ¿Qué normativa debe aplicarse en el arbitraje sobre un conflicto de
compraventa internacional de mercaderías cunado se pacta que aplican las normas
colombianas? Y como se evidencia en el aparte de conclusiones, es la CISG la que se aplica
a pesar de que las partes aleguen con la normativa interna del país ratificador.
Ahora, en este trabajo quisiéramos dar un paso más y sustentar que el estado del arte sobre
la materia, es el deber ser desde el punto de vista económico y de principios de derecho. Es
decir, existen justificaciones para aplicar la CISG sobre cualquier otra normativa que se
pacte. Así, únicamente cuando las partes han determinado salirse del ámbito de la
Convención por disposición expresa en la cláusula de selección de la normativa es que debe
aplicar el sistema jurídico del Estado que se pacte.
Son tres motivos los que planteamos como justificadores de esta posición: (i) la necesidad
de igualdad de armas; (ii) la cercanía de la CISG a los usos y costumbres reconocidos
internacionalmente y (iii) la disminución de los costos de transacción como elemento que
maximiza el bienestar social. A continuación se explicará cada uno de estos aspectos
siempre resaltando los beneficios de la aplicación de la CISG sobre cualquier otra
normativa.
Como es sabido, en la resolución de controversias las partes deben estar en igualdad de
circunstancias al enfrentar al tribunal y a la contraparte. Esta igualdad, sin embargo no sólo
debe ser formal, es decir, no puede implicar únicamente que se tengan los mismos términos
y las mismas oportunidades procesales. Quiere decir, que las partes cuenten con la misma
capacidad para hacer uso tanto de la ley procesal como sustancial aplicable a la
controversia. Así, se trata de encontrarse en condiciones de igualdad material y no
74 Ibíd. Pp. 536
47
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meramente formal. Sólo así el resultado del litigio puede depender únicamente de factores
objetivos y no del hecho de presentarse una evidente desigualdad en la capacidad de las
partes.
Esto es lo que en Colombia, y en otras partes del mundo se define como la igualdad de
armas75: la efectiva igualdad material en el desarrollo del litigio. En Colombia, el tema se
ha discutido mucho en materia de pleitos contra el Estado y la verdadera capacidad del
administrado de participar del proceso en justa lid; y es siempre obligación del Estado
garantizar dicha igualdad de armas. En el ámbito de las controversias internacionales que se
debaten en foros extranjeros a la luz de la normativa de centros de arbitraje eminentemente
internacionales, es deber del tribunal que conoce de la controversia garantizar la igualdad
material de las partes a la hora del pleito.
En materia de compraventa internacional de mercaderías, una forma de garantizar la
igualdad de armas es ver que las partes tengan igual acceso la normatividad sustancial
aplicable, es decir, a la normatividad con la cual se pretende resolver la controversia. Este
acceso no se trata de que ambas partes puedan obtener el texto de la norma con la que se va
a juzgar, sino que tengan la capacidad de conocer la forma como se interpreta y aplica la
normativa pertinente. Esto implica que de antemano a la celebración y ejecución del
contrato las partes cuenten con la asesoría profesional pertinente que entienda el alcance de
la normativa.
No podría suponerse, en la mayoría de los casos, que el profesional que asesora en la
celebración del contrato conozca a cabalidad las implicaciones de contratar bajo un régimen
extranjero. Es por esto que con el ánimo de promover la igualdad de armas en el desarrollo
del proceso, es imperativo que el juez opte por aplicar la Convención como normativa
sustancial frente a cualquier otra. Así es como todas las partes involucradas en disputas
sobre contratos de compraventa internacional de mercancías tienen la misma capacidad de
conocer la aplicación de la normativa aplicable mediante el estudio del derecho
75
Cfr. Sentencia. CONSEJO DE ESTADO. Sala de los Contencioso Administrativo. Sección Tercera. MP. Enrique Gil Botero. Agosto 19 de 2009.
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48
internacional privado, que constituye una rama del derecho a la que todos los profesionales
tienen el mismo acceso y la misma capacidad de comprensión.
Ahora bien, pasando a la segunda justificación del estado de arte, a saber, la aplicación de
la CISG como representativa de los usos y costumbres internacionalmente reconocidos
basta decir lo siguiente. Como se explicó anteriormente la Convención de Viena sobre
compraventa internacional de mercaderías es la normativa más usada internacionalmente
cuando se dan este tipo de contratos. Se puede afirmar entonces que se ha constituido como
costumbre internacional la utilización de la CISG como normativa reguladora de los
contratos de compraventa internacional de mercaderías. La costumbre es una fuente del
derecho internacional y como tal, adquiere importancia dentro de las relaciones que se den
en el ámbito internacional, pues nos indica cuál es la usanza y por lo tanto qué es lo que se
espera de un agente cuando negocia en este sector. Trasladando esto al tema de este
trabajo, se encuentra que la escogencia de la CISG como ley sustancial aplicable por parte
de un tribunal está justificada en los usos y costumbres ampliamente reconocidos en el
sector internacional y más propiamente, en lo que respecta a los contratos de compraventa
internacional de mercaderías.
Adicionalmente, el uso y la costumbre reconocidos internacionalmente de aplicar la CISG
se encuentra también ratificado en los fallos de los tribunales de arbitramento internacional.
Como quedó evidenciado en el análisis de casos, los tribunales privilegiaron la aplicación
de la CISG como ley sustancial aplicable en cada una de las controversias. Se puede decir
entonces que la jurisprudencia arbitral ratifica el uso generalizado de la CISG como
normativa reguladora de este tipo de contrato.
En síntesis, el que los tribunales de arbitramento decidan aplicar la CISG se encuentra
justificado en que es un uso y una costumbre internacional regir los contratos de
compraventa internacional de mercaderías por esta normativa. Los tribunales encuentran
otra justificación en que de manera reiterada el precedente demuestra que la CISG ha sido
la normativa utilizada para resolver controversias.
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Como tercer y último punto para tratar, y como ya se dijo, el hecho de que los jueces
apliquen la CISG como normativa sustancial por encima de otras normas tiene una
justificación económica. Estudiar y comprender a cabalidad una normativa, su aplicación y
su interpretación toma tiempo y esfuerzo. Entender una normativa diferente en la
celebración de cada contrato de compraventa internacional de mercaderías requiere de un
inmenso capital humano que se traduce en costos para la firma contratante. Es por esto,
entre otros motivos, que se celebran convenios en el ámbito internacional que acaban con
esta necesidad de incurrir en tan altos costos.
Cuando se aplica la CISG sobre cualquier otra normativa, como regla general, se está
aplicando la solución más barata. Esto en la medida en que todos los profesionales del
derecho han podido tener acceso a esta normativa en el estudio del derecho internacional
privado; de antemano se conoce el funcionamiento de la Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL por su sigla en inglés) y los
principios UNIDROIT. Esto amaina el camino para el litigante que aplica esta normativa.
Cuando se aplica otra normativa desconocida, se requiere de una inmersión en un ámbito
completamente nuevo que implica gasto de tiempo y recursos.
El sumergirse en una normativa ajena a la propia, en idiomas diferentes, puede implicar
también errores en la interpretación y aplicación. Esto se traduce en una debilitación de la
defensa de las partes y en consecuencia a una mayor probabilidad de perder en el proceso.
Todo lo anterior se convierte en una contingencia que debe asumir la firma como costos de
transacción del contrato. Estos costos de transacción, como se vio, aumentan con la
posibilidad de aplicación de normativas diferentes a la CISG en el ámbito de las
compraventas internacionales de mercaderías.
En la teoría microeconómica76 los agentes son racionales y maximizan su utilidad; todos los
agentes lo hacen de la misma manera. En este caso nos interesa mirar el comportamiento de
las firmas por una parte, y de los consumidores por la otra. Es imperativo tener siempre en
76 Cfr. Nicholson, W. Microeconomic Theory. South Wester: Thomson Learning, 2005
50
50
mente que todas las decisiones de los agentes se reflejan en el mercado en general y
específicamente en la cantidad de bienes transados y en el precio al que se transan.
En primer lugar miraremos el comportamiento de las firmas. Para maximizar su beneficio,
las firmas tienen en cuenta la función de costos. Así, restan los costos de los ingresos y
encuentran el nivel de producción óptimo (Q), esto es, el nivel de producción que genera
las mayores ganancias con un precio fijado por el mercado. Así se construye la curva de
oferta (S) de cada uno de los bienes: con el conjunto de puntos óptimos que resultan de
realizar esta operación para cada nivel de precios (P).
Así, encontramos que el precio de los bienes debe ser igual al costo marginal de los
mismos; esto es, al costo de producir una unidad más del bien ofrecido. Al incrementar los
costos, incrementa necesariamente el precio al cual se ofrecen los bienes. Por este motivo y
por el esbozado anteriormente, puede decirse que el aumento en los costos contrae la curva
de oferta, es decir, la desplaza hacia la izquierda haciendo que los bienes sean más costosos
para los consumidores; como se demuestra en la siguiente gráfica, la oferta pasa de S1 a S2.
Ahora, el cambio en el precio por cada nivel de transacción no desplaza la curva de
demanda. Esto quiere decir que la curva de decisiones óptimas de los consumidores no se
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altera por cambios en el precio. Sin embargo, los consumidores sí se desplazan dentro de su
misma curva de decisiones óptimas – curva de demanda – y a mayor precio adquieren
menor cantidad de bienes.
Esto implica que el precio de mercado pasa de P1 a P2 y la cantidad transada de Q1 a Q2.
Como un todo, este cambio en los costos genera una pérdida de bienestar social. El
bienestar se mide en dos partes: el del consumidor y el del productor. El del consumidor se
mide por la diferencia entre la curva de demanda y el precio efectivo que se paga por los
bienes. El del productor por la diferencia entre la curva de oferta y el precio efectivo al que
se venden los bienes. En total, el bienestar es la diferencia entre las curvas de oferta y
demanda antes del punto óptimo.
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En este caso el bienestar con la oferta S 1 es el triángulo con vértices ABC y con la oferta
S 2 el triángulo con vértices ADC. A simple vista se evidencia que la contracción en la
curva de oferta genera una pérdida en el bienestar social. En suma: aumentan los costos, se
contrae la oferta, aumenta el precio al que se transa, se reduce el tamaño del mercado y la
sociedad pierde bienestar.
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