NULIDAD SENTENCIA SOBRE EXEQUIBILIDAD ACTO LEGISLATIVO 05 DE 2011

JOSE MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR Abogado Titulado y en Ejercicio

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---------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Residencia: Carrera 12 No 116-46 Apartamento 402 EDIFICIO ARGUZ

Bogotá D. C. Teléfono: 8017153. E-mail: [email protected]

Celulares: 315-7233259 y 300-8169310

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Bogotá D.C., mayo 8 de 2.012

Honorables Magistrados CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena E. S. D.

REF. SOLICITUD DE NULIDAD DE LA SENTENCIA C-317/12 (Mayo 3),

Expedientes D-8636/8637, M.P. María Victoria Calle Correa.

JOSE MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR, mayor de edad, domiciliado en esta ciudad de Bogotá, actuando como ciudadano, identificado con la cédula de

ciudadanía número 8.667.142, expedida en Barranquilla, abogado titulado con tarjeta profesional No 23.429 del Consejo Superior de la Judicatura, en mi condición conocida como demandante en el proceso D0008637,

respetuosamente me permito interponer con sustento en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1.997, solicitud de nulidad de la Sentencia C-317/12 por ostensible violación del debido proceso.

I- PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE NULIDAD

Vamos a exponer unos parámetros de análisis ante esa Corporación y demostraremos, mediante una carga argumentativa seria y coherente, el

desconocimiento del debido proceso. No vamos a esgrimir razones o interpretaciones diferentes a las de la Sala que puedan obedecer o entenderse como un disgusto e inconformismo del suscrito como demandante, sino a realizar

un despliegue de explicaciones sobre lo que entendemos como una flagrante violación al debido proceso al emitirse el fallo que cuestionamos.

Debemos previamente recordar que en la sentencia sobre la ley forestal (C-030

de 2008), se expresó:

“Podría señalarse, en primer lugar, que tal como

se dijo por la Corte en la Sentencia C-169 de

2001, en esta materia existe un compromiso internacional muy amplio del Estado colombiano, cuyo desconocimiento generaría una situación

de incumplimiento susceptible de evaluación y control a través de las correspondientes instancias internacionales.


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Dentro de lo conocido en el informe de prensa expedido por la Corte

Constitucional el día viernes 4 de mayo de 2012, podemos apreciar que nos surgen inquietudes sobre graves irregularidades que afectan el debido proceso. Esa afectación es ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que

tienen repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos. Al

respecto, el salvamento de voto del Magistrado Nilson Pinilla Pinilla, quien expresa lo siguiente:

“En su concepto, la Corte no da una explicación

de por qué este caso se diferencia de los fallados en relación con el Código de Minas, la Ley de

Desarrollo Rural y la Ley Forestal que fueron declaradas inexequibles por haberse omitido consultar previamente a las comunidades étnicas.”

(Las negrillas son nuestras para destacar)

Igualmente el salvamento de voto del Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, quien se pronunció de la siguiente forma:

“La sentencia termina además por crear una nueva causal para obviar la consulta: cuando la norma

afecte a todos los colombianos, no es necesaria la consulta. Esta nueva tesis desconoce el

precedente sentado por esta Corporación en

sentencias como la C-030 de 2008, la C-366 de 2011 y la C-196 de 2012, según el cual, no importa la redacción general de la medida legislativa, si tiene

un impacto desproporcionado sobre las comunidades étnicas, debe ser consultado.” (Las

negrillas son nuestras para destacar)

Resulta procedente la solicitud de nulidad de la sentencia C-317/12, por las razones de hecho y de derecho que voy a exponer más adelante.

El artículo 243 constitucional señala que “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional.”,

por su parte, el Decreto 2067 de 1.991 “Por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional” reitera que contra las mismas no procede recurso alguno.

El artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, establece que “contra las sentencias de la Corte Constitucional no procede recurso alguno”, y que las nulidades de los

procesos ante esta Corporación sólo podrán alegarse antes de proferido el fallo, “únicamente por violación al debido proceso”. No obstante, cuando la nulidad

nace de la misma sentencia, cabe solicitar su declaratoria con posterioridad a la emisión de aquella, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación. La

sentencia fue emitida el día 3 de mayo y comunicada el 4 de mayo de 2012.


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Es procedente la solicitud de nulidad de la sentencia en cuestión, razón por la cual procedo a manifestar los motivos de inconformidad:

II- MOTIVOS DE INCONFORMIDAD:

La Sala Plena de la H. Corte Constitucional, mediante fallo del tres (3) de mayo de dos mil doce (2012), decidió Declarar exequible el Acto Legislativo 05 de 18 de julio de 2011 “Por el cual se constituye el Sistema General de Regalías, se

modifican los artículos 360 y 361de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre el Régimen de Regalías y Compensaciones”, por el cargo

relativo a la falta de consulta previa con los grupos étnicos del país, lo cual

fue informado mediante comunicado de prensa de fecha 4 de mayo de 2012.

En dicha decisión se vulneró flagrantemente el debido proceso, por:

1) Desconocimiento sin explicación alguna de la regla jurisprudencial – o subregla - que fija el contenido constitucionalmente protegido de la norma constitucional

aplicable a dicho caso concreto. 2) Existencia de incongruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva de la

sentencia cuestionada, que hace anfibológica o ininteligible la decisión adoptada.

3) Violación al principio constitucional del derecho a la igualdad de quienes concurren a la jurisdicción con la legítima convicción que se conservará la ratio

juris utilizada reiteradamente para la solución de problemas jurídicos anteriores y

análogos a los que se presentan nuevamente ante el conocimiento de los jueces.

Los siguientes argumentos que vamos a presentar lo consideramos una

flagrante violación al debido proceso al emitirse el fallo que cuestionamos:

1. DESCONOCIMIENTO SIN EXPLICACIÓN ALGUNA DE LA REGLA JURISPRUDENCIAL – O SUBREGLA - QUE FIJA EL CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DE LA NORMA CONSTITUCIONAL

APLICABLE A DICHO CASO CONCRETO.

De conformidad con el artículo 241 de la Carta, a la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de ese artículo.

Por razones de seguridad jurídica y en virtud de la necesidad de que prevalezcan los postulados y valores que consagra la Carta Magna, encontramos que al emitirse la sentencia, de su contenido podemos afirmar que

se incurrió en irregularidades que vulneran el debido proceso, por lo que se impone dar aplicación directa al artículo 29 de la Constitución, ya que las irregularidades en cuestión demuestran y establecen con absoluta claridad, que es

imprescindible en guarda de la integridad y primacía de la Carta declarar la nulidad en que se incurrió en la sentencia, como lo ha venido precisando la Corte Constitucional en varias jurisprudencia.

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cp/constitucion_politica_1991_pr011.html#360

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cp/constitucion_politica_1991_pr012.html#361


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Sobre el particular incluso ha señalado la Corte:

“Esta Corporación, en innumerables

providencias se ha referido al derecho al debido proceso definiéndolo como “el conjunto de

garantías que buscan asegurar al ciudadano que ha acudido al proceso, una recta y cumplida administración de justicia y la debida

fundamentación de las resoluciones judiciales”. El artículo 29 de la Constitución lo consagra expresamente para toda clase de actuaciones

judiciales y administrativas, describiendo el conjunto de garantías mínimas que conforman su núcleo esencial, al señalar que “nadie podrá ser juzgado

sino conforme a la leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de

cada juicio”.

“El juez sólo puede obrar con arreglo a la ley, en virtud del principio de legalidad y que se supone implícito en un Estado Social de Derecho; su sola

voluntad discrecional, como criterio para decidir, está definitivamente proscrito de la actuación judicial, porque riñe con la voluntad

constitucional e injuria la majestad de la justicia” (Negrilla y subrayas fuera de texto)

No es posible fundar un fallo de constitucionalidad en un conflicto de apreciación entre cinco (5) Magistrados y el resto de la Corporación, cuando los antecedentes jurisprudenciales daban seguridad jurídica sobre la aplicación y definición de la Consulta previa para las minorías étnicas en Colombia. La nueva interpretación o cambio de concepto debió explicarse y fundamentarse para no incurrir en una violación flagrante al debido proceso y por ende en causal de nulidad del fallo en cuestión.

Recordamos, una vez más el salvamento de voto del Magistrado Nilson Pinilla Pinilla, quien expresa lo siguiente:

“En su concepto, la Corte no da una explicación

de por qué este caso se diferencia de los fallados en relación con el Código de Minas, la Ley de Desarrollo Rural y la Ley Forestal que fueron declaradas inexequibles por haberse omitido consultar previamente a las comunidades étnicas.” (Las negrillas son nuestras para destacar)


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Igualmente, el salvamento de voto del Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, quien se pronuncia de la siguiente forma:

“La sentencia termina además por crear una

nueva causal para obviar la consulta: cuando la norma afecte a todos los colombianos, no es

necesaria la consulta. Esta nueva tesis desconoce el precedente sentado por esta Corporación en sentencias como la C-030 de 2008, la C-366 de 2011 y la C-196 de 2012, según el cual, no importa la redacción general de la medida legislativa, si tiene un impacto desproporcionado

sobre las comunidades étnicas, debe ser consultado.” (Las negrillas y subrayas son nuestras

para destacar)

Veamos algunas sentencias que crearon un precedente jurisprudencial sólido sobre la aplicación de la consulta previa:

La sentencia C-030 de 2008

Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 1021 de 2006 “Por la cual se expide la Ley General Forestal”.

De esa sentencia podemos extractar lo siguiente:

“En ese contexto, la Corte Constitucional ha puntualizado que, en cuanto hace a los pueblos indígenas y tribales, una de las formas de

participación democrática previstas en la Carta es el derecho a la consulta, previsto de manera particular en los artículos 329 y 330 de la Constitución, que

disponen la participación de las comunidades para la conformación de las entidades territoriales indígenas y para la explotación de los recursos naturales en

sus territorios, y que tiene un reforzamiento en el Convenio número 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991, el cual está destinado a asegurar

los derechos de los pueblos indígenas a su territorio y a la protección de sus valores culturales, sociales y económicos, como medio para asegurar su

subsistencia como grupos humanos.

4.2. Tal como se ha señalado por esta Corporación3, y como se desprende de su propio texto, el

Convenio 169 de la OIT fue adoptado con base en una nueva aproximación a la situación de los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones


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del mundo, conforme a la cual era preciso

eliminar la orientación hacia la asimilación que se había venido manejando, para, en su lugar, asentar el principio conforme al cual las

estructuras y formas de vida de los pueblos indígenas y tribales son permanentes y perdurables, y la comunidad internacional tiene

interés en que el valor intrínseco de sus culturas sea salvaguardado4.

En el marco del reconocimiento de "… las

aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus

identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven …"5, el Convenio 169 de la OIT señala, en su capítulo de "Política

General", que "[l]os gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y

sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad." Agrega el Convenio que dicha acción "…

deberá incluir medidas: a) que aseguren a los

miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la

legislación nacional otorga a los demás miembros de la población; b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales,

económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones; c) que

ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconómicas que puedan existir entre los miembros indígenas y los

demás miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida."

Como se ha puesto de presente por la Corte, dentro

del Convenio 169 tiene especial connotación y desarrollo el derecho de los pueblos indígenas y tribales a la participación en la adopción y la

aplicación de las decisiones que los afectan, aspecto que está previsto en distintas disposiciones del convenio y que, de manera general, se desarrolla en

los artículos 6 y 7 del mismo, que enfatizan en la necesidad de que, para la aplicación de las disposiciones del Convenio, se asegure la

participación de las comunidades, se


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establezcan mecanismo adecuados de consulta,

se adelanten procesos de cooperación y se respete, en todo caso, el derecho de estos pueblos a "… decidir sus propias prioridades en

lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras

que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural". (Las


Lo más curioso es la siguiente expresión del fallo, que contradice lo adoptado en el fallo que estamos cuestionando:

“Tratándose de medidas generales que de alguna manera conciernan a estas comunidades, este es

el escenario apropiado de participación, sin perjuicio de la mayor o menor actividad que puedan desplegar, a través de sus distintas organizaciones,

en la discusión pública de los asuntos que sean objeto de consideración en el Congreso de la República y de la gestión que dichas organizaciones

puedan adelantar ante las diferentes instancias administrativas y legislativas.”

“En relación con el deber de consulta de las

medidas que sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales, la Corte ha dicho que el mismo es consecuencia

directa del derecho que les asiste a las comunidades nativas de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y preservación de la

cultura10 y que, cuando procede ese deber de consulta, surge para las comunidades un derecho fundamental susceptible de protección

por la vía de la acción de tutela, en razón a la importancia política del mismo, a su significación para la defensa de la identidad e integridad

cultural y a su condición de mecanismo de participación.” (Las negrillas son nuestras para

destacar)

Para terminar destacamos lo siguiente:

“Podría señalarse, en primer lugar, que tal como

se dijo por la Corte en la Sentencia C-169 de 2001, en esta materia existe un compromiso internacional muy amplio del Estado colombiano,

cuyo desconocimiento generaría una situación


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de incumplimiento susceptible de evaluación y

control a través de las correspondientes instancias internacionales.

Sin embargo en la medida en que, como se ha dicho

por la jurisprudencia constitucional, las normas sobre el deber de consulta del Convenio 169 de la OIT se integran a la Constitución y que, específicamente, el

deber de consulta allí previsto ha sido considerado como una expresión de un derecho fundamental de participación, vinculado en este caso específico al

también fundamental derecho a la integridad cultural, social y económica, la omisión de la consulta en aquellos casos en los que la misma resulte

imperativa a la luz del convenio, tiene consecuencias inmediatas en el ordenamiento interno.” (Las


Destacamos que el Magistrado MAURICIO GONZALEZ se declaró impedido y fue

aceptado, y el Magistrado HUMBERTO SIERRA PORTO, estuvo ausente por estar en comisión, votando únicamente de los actuales Magistrado el doctor NILSON PINILLA PINILLA.


El 18 de marzo de 2009, por mayoría, la Corte Constitucional declaró la inconstitucional de la Ley 1152 de 2007, “por la cual se dicta el Estatuto de Desarrollo Rural, se reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, y se dictan otras disposiciones”. luego de una sesión anterior en donde la votación

había quedado empatada 4-4, en la que el Magistrado MAURICIO GONZÁLEZ se había declarado impedido, dada su condición de Secretario Jurídico del Presidente Uribe que había avalado la firma de la Ley. Un magistrado conjuez, RODOLFO

ARANGO fue habilitado para votar y con su voto y el de los magistrados LUIS ERNESTO VARGAS, JORGE IVÁN PALACIO, JUAN CARLOS HENAO y CLARA ELENA REALES se aprobó la ponencia de inconstitucionalidad

presentada días antes por el doctor JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO.

La Ley 1152 de 2007 afecta de manera directa los territorios colectivos de las comunidades negras e indígenas en distintas regiones del país lo que supone afectaciones con distintos niveles de impacto que es necesario conocer de manera

directa, de parte de cada una de las comunidades afectadas a través de sus delegados directos o representantes legítimamente elegidos de acuerdo con la Constitución y la Ley 21 de 1991.

En unos apartes del fallo, encontramos lo siguiente:

“El Estatuto de Desarrollo Rural cuyo propósito es el dotar al ordenamiento jurídico de un cuerpo legal,

sistemático e integral, se ocupa de regular en su


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integridad la materia del desarrollo rural en el

país, y para ello, contiene prescripciones de toda índole, buena parte de ellas de carácter general, las cuales tienen implicaciones para todos los

sujetos e instituciones que ejercen actividades relacionadas con el sector agrario. El Estatuto establece, de igual manera, regulaciones

particulares y específicas que hacen referencia expresa a la relación entre las autoridades gubernamentales que ejercen competencias

relacionadas con el desarrollo rural y las comunidades étnicas, indígenas y afrodescendientes que habitan en territorios rurales, razón por la cual,

derivado de su contenido, la Corte encuentra que se trata de una normatividad que debió surtir el procedimiento de consulta previa, con base en dos

criterios diferenciados: (i) El hecho que la norma acusada sea un régimen integral que regule el tema del desarrollo rural y, por ende, las relaciones entre

los individuos y la tierra; y (ii) la existencia en el EDR de disposiciones que prescriben, de manera puntual y específica, tópicos que afectan directamente a las

comunidades indígenas y afrodescendientes”.

La Carta Política propugna por un modelo de Estado que se reconoce como culturalmente

heterogéneo y que, por ende, está interesado en la preservación de esas comunidades diferenciadas, a través de la implementación de

herramientas jurídicas que garanticen su identidad como minoría étnica y cultural, organizadas y reguladas mediante sus prácticas tradicionales. Es así como para el caso particular de las comunidades indígenas y afrodescendientes, existen previsiones constitucionales expresas, que

imponen deberes particulares a cargo del Estado, dirigidos a la preservación de las mismas y la garantía de espacios suficientes y adecuados de

participación en las decisiones que las afectan. Ello, sumado al contenido y alcance de normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de

constitucionalidad, ha permitido que la

jurisprudencia de esta Corporación haya identificado un derecho fundamental de las

comunidades indígenas y afrodescendientes a la consulta previa de las decisiones legislativas y administrativas susceptibles de afectarles directamente. (Las negrillas y subrayas son para

destacar)


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Declaró INEXEQUIBLE la Ley 1382 de 2010, “Por la cual se modifica la Ley 685 de 2001 Código de Minas”.

Al respecto encontramos en el fallo lo siguiente:

“La jurisprudencia ha precisado que la condición que debe cumplirse para que a una medida legislativa o administrativa le sea imponible el deber de adelantar

la consulta previa, consiste en que la política correspondiente afecte directamente a las comunidades diferenciadas. Esta incidencia directa

se verifica en tres escenarios: (i) cuando la medida tiene por objeto regular un tópico que por expresa disposición constitucional, debe ser sometido a

procesos de decisión que cuenten con la participación de las comunidades étnicas, como sucede con la explotación de los recursos naturales;

(ii) cuando a pesar de que no se trate de estas materias, el asunto regulado está vinculado con elementos que conforman la identidad particular de

las comunidades diferenciadas; (iii) cuando a pesar

de tratarse de una medida de carácter general, regula sistemáticamente materias que conforman

la identidad de las comunidades étnicas tradicionales, por lo que puede generarse bien una posible afectación, un déficit de protección

de los derechos de las comunidades o una omisión legislativa relativa que las discrimine.”

(Las negrillas y subraya son para destacar)

Por ultimo destacamos lo siguiente:

“La Corte advirtió que si bien estas normas no reforman expresamente las disposiciones del capítulo XIV del Código de Minas referente a los

grupos étnicos, ha de tenerse en cuenta que este Código no excluye la actividad minera en las zonas donde habitan tradicionalmente dichas

comunidades, antes bien, permite que en estas áreas se adelanten labores de exploración y explotación, sólo que las somete a determinadas

condiciones y requisitos. Esto significa que el conjunto de las disposiciones del Código de Minas, entre ellas las que fueron objeto de reforma por la

Ley 1382 de 2010, son plenamente aplicables a la actividad minera desarrollada en los territorios indígenas y afrocolombianos. Adicionalmente,

existe un consenso en el derecho constitucional


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colombiano y en el derecho internacional de los

derechos humanos, acerca de la incidencia de la exploración y explotación minera en los territorios ancestrales de los pueblos étnicos y a

la salvaguarda de la integridad de su identidad cultural. Por consiguiente, las medidas legislativas y administrativas que tengan

aplicación en dichas actividades deben estar precedidas de la participación efectiva de las comunidades tradicionales afectadas, so pena de

vulnerar sus derechos constitucionales.” (Las negrillas son para destacar)

Encontramos la aclaración de votos de la Magistrada MARIA VICTORIA CALLE,

que expresa entre otros argumentos lo siguiente:

“Como lo ha indicado la jurisprudencia constitucional en varias oportunidades, la Constitución de 1991 no sólo es pluriétnica y multicultural, sino que también

es una Constitución ecológica. La Carta Fundamental protege de forma amplia y significativa el ambiente a los largo de su texto. Pero es más, las

dos visiones están interconectadas y se retroalimentan. Por una parte, la visión ecológica encuentra sustento, entre otras razones,

precisamente como un aporte de las culturas indígenas y afrodescendientes, que tradicionalmente han construido relaciones

amigables y sostenibles con su entorno. Las diversas visiones culturales y étnicas tradicionales que nutren la República, han

enseñado la importancia de respetar y saberse entender con la tierra, con la pacha mama. Pero a la vez, la defensa de la ecología es una forma de

protección del lugar en que habitan y viven muchas de estas comunidades tradicionales. Es tal su grado de integración con la naturaleza que, precisamente,

proteger el ambiente implica a su vez, proteger las comunidades indígenas y afrodescendientes.

4. Por lo tanto, en la media que la Ley que se

demandó es un Código de Minas que regula la materia de forma integral, estableciendo un importante estándar de protección ecológica que no

existía previamente en el ordenamiento legal, la Sala Plena de la Corte Constitucional se vio enfrentada a un dilema, ¿declaraba inexequible la ley por no

haber realizado la consulta previa, teniendo como efecto que la mayor protección del ambiente que fijo el Congreso en dicha norma se perdería, que es una


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de las razones por las que se exige

constitucionalmente la consulta previa? ¿o se declaraba exequible la ley para proteger el ambiente, a pesar de no haberse realizado la consulta previa?

Cuando la violación constitucional de una ley obliga a la Corte ha retirar un texto normativo del orden legal vigente que implica un daño en los mismos

valores constitucionales que se pretende proteger, es imprescindible encontrar una alternativa que le permita a la Corte salir del trágico dilema que le

plantea una decisión de inconstitucionalidad pura y simple.” (Las negrillas y subraya son para destacar)

Encontramos igualmente el Salvamento parcial de voto del magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO, quien consideró que se estaba en presencia de un vicio insubsanable, y por ende, procedía la declaratoria de inexequibilidad con efectos inmediatos. Igual actitud presentó el Magistrado

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA.

La votación fue de la siguiente manera: JUAN CARLOS HENAO PEREZ, MARIA VICTORIA CALLE CORREA (Con aclaración de voto), MAURICIO GONZALEZ CUERVO (Ausente con excusa), GABRIEL EDUARDO MENDOZA

MARTELO (Con salvamento de voto), JORGE IVAN PALACIO PALACIO, NILSON PINILLA PINILLA, JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB (Con aclaración de voto) HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO (Con salvamento

parcial de voto) y LUIS ERNESTO VARGAS SILVA (Con salvamento parcial de voto)


Declaró EXEQUIBLE la Ley 1458 de del 29 de junio de 2011, “Por medio de la cual se aprueba el „Convenio Internacional de Maderas Tropicales, 2006‟, hecho

en Ginebra el 27 de enero de 2006”.

Del comunicado de prensa No. 12 de Marzo 14 de 2012, encontramos los

siguientes apartes:

“La Corte reiteró la línea jurisprudencial

sostenida en torno al deber de realizar consulta previa a las comunidades étnicas con respecto a las medidas legislativas que las pueden afectar directamente. Esta obligación es consecuencia directa del derecho que asiste a los pueblos indígenas y tribales de decidir las prioridades en su

proceso de desarrollo y preservación de la cultura, del cual surge a la vez para dichas comunidades un derecho fundamental susceptible de proyección por

la vía de la acción de tutela, en razón a la

significación que tiene para la defensa de la


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identidad e integridad cultural y a su condición de mecanismo de participación.

Precisó que el deber de consulta no surge frente a toda medida legislativa susceptible de afectar a las comunidades étnicas, sino frente a aquellas que

puedan afectarlas de manera directa o específica en su condición de tales, sin que se circunscriba a la explotación de los recursos naturales en los

territorios indígenas (art. 330 C.P.) y a la delimitación de las entidades territoriales (art. 329 C.P.), casos en los que la participación de dichas comunidades fue

prevista expresamente en la Constitución Política.

Esto, con fundamento en que para la Corte, el Convenio 169 de la OIT, ratificado por Colombia

mediante la Ley 21 de 1991, amplio el espectro de la consulta previa a “toda medida susceptible de afectar directamente a las comunidades étnicas”,

puesto que su artículo 6 no contiene restricción temática alguna (sentencias C-187/11 y C-366/11). En cada caso concreto se debe establecer si

opera el deber de consulta, bien sea porque se está ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa que de manera directa o específica

regula situaciones que repercuten en las comunidades indígenas y tribales o porque del contenido material de la medida se desprende

una posible afectación de tales comunidades en ámbitos que les son propios, tanto porque les imponga restricciones o gravámenes, como por

confiera beneficios.” (Las negrillas y subraya son para destacar)

Lo más curioso es lo siguiente:

Los magistrados JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, NILSON PINILLA PINILLA y LUIS ERNESTO

VARGAS SILVA expresaron su salvamento de voto respecto de esta decisión, toda vez que en su concepto, antes de tramitar la ratificación ante el

Congreso del Convenio Internacional de Maderas Tropicales, el Gobierno ha debido efectuar la consulta previa a las comunidades indígenas y

afrocolombianas, como lo establece el Convenio 169 de la OIT, en razón a que era claro que las estipulaciones y compromisos adquiridos por el

Estado colombiano en materia de explotación y comercialización de las maderas tropicales en su territorio, afecta directamente la vida y desarrollo de


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esas comunidades étnicas que habitan en su mayoría en regiones de bosques naturales.

Como se puede apreciar, los Magistrados JORGE IVÁN PALACIO PALACIO y LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, en el caso que estamos cuestionando modificaron radicalmente de apreciación jurídica, sin expresar con

claridad en que consistió ese cambio tan profundo. Observamos una actitud arbitraria que nos indica que sus votos en la decisión obedeció a otros interese totalmente diferentes.

Además, la Corte Constitucional en la sentencia C-702 de 2010, dispuso que la omisión de consulta previa a las minorías étnicas en relación con un acto

legislativo, conduce a su inexequibilidad por pretermitir un requisito establecido en un Convenio Internacional que forma parte del bloque de constitucionalidad.

La Corte Constitucional expuso en este fallo del 2010, que la consulta previa es un derecho fundamental de las comunidades étnicas derivado de su derecho a la participación, a la libre determinación, a la autonomía y a la

integridad cultural, reconocido expresamente en el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, instrumento que de conformidad con el artículo 93 superior hace parte del bloque de constitucionalidad, agregando textualmente:

“Como lo ha señalado la jurisprudencia, la omisión de consulta previa es un vicio de forma

que se proyecta sobre el contenido de la medida legislativa respectiva y que, por tanto, puede viciar la constitucionalidad de un acto

legislativo.”

Insistimos, que no es posible fundar un fallo de constitucionalidad en un conflicto de apreciación entre cinco (5) Magistrados y el resto de la Corporación, cuando los antecedentes jurisprudenciales daban seguridad jurídica sobre la aplicación y definición de la Consulta previa para las minorías étnicas en Colombia. La nueva interpretación o cambio de concepto debió explicarse y fundamentarse para no incurrir en una violación flagrante al debido proceso y por ende en causal de nulidad del fallo en cuestión.

Nuestra acusación de nulidad por desconocimiento del precedente jurisprudencial,

se encuentra con suficiente argumentos en la línea jurisprudencial conformada por el conjunto de sentencias anteriores y pertinentes, cuya ratio conduciría a una

regla determinante para resolver el caso, y demostramos que su aplicación fue

omitida en la sentencia cuestionada. Además si se trató de un cambio, el debido proceso implica una explicación con fundamentos de esa modificación jurisprudencial que estaba consolidada.


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La Corte Constitucional define el precedente o ratio decidendi, de la siguiente

forma en el Auto 208/06 “La existencia de un precedente supone la existencia

de una regla específica sobre el contenido y alcance de la disposición constitucional concretamente aplicable al caso. El precedente está constituido

así por aquellos apartes específicos y concretos de las sentencias de tutela o de constitucionalidad, que tienen relación

“estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva” de la decisión. En suma, siguiendo los criterios jurisprudenciales mencionados, la

ratio decidendi o el precedente de una decisión, suele responder al problema jurídico que se plantea en el caso específico y debe poder ser

formulada como una regla jurisprudencial – o subregla - que fija el contenido constitucionalmente protegido de la norma constitucional aplicable a dicho caso concreto.”

(Destacamos en negrillas)

2. EXISTE INCONGRUENCIA ENTRE LA PARTE MOTIVA Y LA PARTE

RESOLUTIVA DE LA SENTENCIA CUESTIONADA, QUE HACE ANFIBOLÓGICA O ININTELIGIBLE LA DECISIÓN ADOPTADA.

De acuerdo al comunicado de prensa extractamos lo siguiente:

Nos vamos a limitar a transcribir lo expresado en el salvamento de voto del Magistrado Pretelt Chaljub:

“quien se apartó, a su juicio, de la sorpresiva conclusión a la que se llega en la sentencia: que el Acto Legislativo 05 de 2011 al expresar que no se

requería consulta previa, después de que la misma

providencia demuestra que sí afecta directamente a las comunidades

afrodescendientes y los pueblos indígenas del país. En efecto, como bien lo señala la propia sentencia, el Acto Legislativo 05 de 2011 concierne

directamente a las comunidades étnicas por al menos las siguientes razones: en primer lugar, el tema de las regalías está vinculado directa e

inescindiblemente con el significado culturalmente determinado que tienen los recursos naturales, y en particular los recursos del subsuelo, para los pueblos

indígenas y tribales; y en segundo lugar, las

regalías operan como un complejo factor de estímulo económico a la explotación y


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exploración minera a lo largo del territorio

nacional y, por tanto, son un factor de riesgo para el proyecto de los pueblos indígenas y tribales de consolidación de sus territorios.

Adicionalmente, el magistrado Pretelt Chaljub

estimó que los siguientes argumentos refuerzan la conclusión sobre la afectación directa a las comunidades: a) De acuerdo con las cifras oficiales,

los principales departamentos productores de regalías son: Casanare, Meta, Guajira, Huila, Arauca, Cesar, Santander y Córdoba. Estos

departamentos albergan importantes comunidades indígenas que resultarán gravemente afectadas por el nuevo sistema de reparto de las regalías, como

las comunidades Wayuu, U‟wa, Senú y Emberá. b) En el trámite legislativo, representantes de las comunidades llamaron la atención sobre tal

afectación directa y la necesidad de la consulta previa. Por ejemplo, el senador Germán Bernardo Carlosama López, del Movimiento de autoridades

Indígenas de Colombia, manifestó: “(…) como pueblos indígenas manifestar que en esta ley no fuimos incluidos y a la vez nos hemos sentido

excluidos y han oído algunas apreciaciones de algunos juristas donde han manifestado que es una ley general, pero seguir insistiendo que la ley, esta

ley necesitaba de haberse agotado la consulta previa con los pueblos indígenas”. c) Además, la

reforma altera el estatus de las comunidades

étnicas en tanto restringe su derecho a participar en las regalías. En vigencia del régimen anterior, el artículo 11 de la ley 756 de 2002 disponía una

participación directa a favor de las comunidades asentadas en el área de explotación En virtud de la reforma, esta participación directa desaparece y,

adicionalmente, las comunidades podrán recibir menos regalías debido a que un alto porcentaje se destinará a finalidades como solventar el pasivo

pensional y generar ahorros para prevenir déficits fiscales.

Finalmente, resaltó que la reforma se ocupa de una materia relacionada con las previstas en el

Convenio 169 de la OIT: la explotación de recursos naturales en territorios que pueden coincidir con los de las comunidades étnicas. Tal

criterio, como la misma sentencia señala, es un indicio de afectación directa.


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Con fundamento en estas consideraciones, el

magistrado Pretelt Chaljub señaló que era forzoso concluir que el Acto Legislativo 05 de 2011 debía ser materia de consulta previa. Sin embargo, la

mayoría llegó a una conclusión diferente, esta es que en tanto el Acto Legislativo no consagra una regulación constitucional integral del sistema de

regalías, sino que por el contrario, únicamente sienta las bases constitucionales generales del sistema, la reforma constitucional no debía ser consultada, pero sí la ley que la desarrolle. Me aparto de esta conclusión porque el Acto Legislativo sí establece las regulaciones principales del nuevo

régimen de regalías y no es cierto que las delegue a la ley. Ciertamente, los temas que desarrolla el Acto Legislativo 05 de 2011 son, entre otros, los

siguientes: crea el Sistema General de Regalías y define sus principales órganos, delimita la destinación específica de los recursos, fija a nivel

constitucional el porcentaje de reparto a cada destinación específica, señala la tasa de incremento de las asignaciones directas y los recursos del

Fondo de Desarrollo Regional y del Fondo de Compensación Regional, define los criterios de reparto de los recursos del Fondo de Compensación

Regional, determina la naturaleza presupuestal de las regalías, somete los recursos del sistema de regalías a presupuestos bianuales, define los

órganos que precisarán los proyectos regionales prioritarios a ser financiados con los recursos de las regalías,precisa el órgano que decidirá los proyectos

de impacto regional a ser financiados por los Fondos de Desarrollo y Compensación Regional, y crea un sistema para el control del uso de las regalías y

determina sus principales órganos. De otro lado, los únicos temas que se delegan a la ley son: la fijación de las reglas para la regulación presupuestal de las

regalías, la creación de comités consultivos, la definición de las reglas para el funcionamiento del sistema de monitoreo y control y la precisión del

porcentaje de recursos para financiar el sistema de monitoreo y control.” (Destacamos en negrillas)

3. VIOLACIÓN AL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA

IGUALDAD DE QUIENES CONCURREN A LA JURISDICCIÓN CON LA LEGÍTIMA CONVICCIÓN QUE SE CONSERVARÁ LA RATIO JURIS UTILIZADA REITERADAMENTE PARA LA SOLUCIÓN DE PROBLEMAS JURÍDICOS ANTERIORES Y ANÁLOGOS A LOS QUE SE PRESENTAN NUEVAMENTE

ANTE EL CONOCIMIENTO DE LOS JUECES.


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El cambio jurisprudencial por parte de la sala Plena, sin que explique porque lo

hace (debido proceso), puede traer la consecuente nulidad del fallo que incurre en este defecto y es un asunto que debe analizarse desde la perspectiva de los presupuestos de excepcionalidad que gobiernan el trámite de nulidad.

Veamos lo siguiente:

En primer lugar, estamos, como se determinó anteriormente y en los mismos salvamentos de votos de dos (2) Magistrados ante una línea jurisprudencial establecida por la Corte, que constituye precedente obligatorio. Por tanto, debe concurrir para el caso concreto una “jurisprudencia en vigor, esto es, “(...) en el entendido de que las decisiones anteriores han dejado tras de sí un sustrato de interpretación judicial que permite inferir criterios mínimos de alguna manera

reiterados por la Corte en cuanto al alcance de las normas constitucionales aplicables en lo relativo a la solución de controversias planteadas en los mismos términos (...)”.

El seguimiento de dichas reglas jurisprudenciales adquiere especial relevancia al momento de definir la coherencia interna del sistema de justicia, la defensa de la seguridad jurídica y la protección del derecho a la igualdad de quienes concurren a la jurisdicción con la legítima convicción que se conservará la ratio juris utilizada reiteradamente para la solución de problemas jurídicos anteriores y análogos a los que se presentan nuevamente ante el conocimiento de los Magistrados de la Corte Constitucional, quienes deben dar ejemplo en estos casos. De allí que se pueda definir el precedente aplicable, como “aquella sentencia anterior y pertinente cuya ratio conduce a una regla - prohibición, orden o autorización- determinante para resolver el caso, dados unos hechos y un

problema jurídico, o una cuestión de constitucionalidad específica, semejantes.”

En segundo lugar, creemos que deben concurrir unos estrictos requisitos para la

procedencia de la nulidad por cambio de precedente, los cuales han sido expresados por la doctrina constitucional de la siguiente forma:

Debe existir una similitud importante entre los presupuestos fácticos de la sentencia objeto de solicitud de nulidad y los hechos jurídicos

relevantes para la construcción de la regla de decisión prevista por el precedente constitucional. Sobre este particular, la Corte ha

establecido que “el precedente judicial se construye a partir de los hechos de la demanda. El principio general en el cual se apoya el juez para dictar su

sentencia, contenida en la ratio decidendi, está compuesta, al igual que las reglas jurídicas ordinarias, por un supuesto de hecho y una


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consecuencia jurídica. El supuesto de hecho define

el ámbito normativo al cual es aplicable la subregla identificada por el juez. De ahí que, cuando en una situación similar, se observe que los hechos

determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente. Lo anterior se apoya en el

principio de igualdad, que obliga aplicar la misma regla a quienes estén en la misma situación de hecho.”

Que la resolución adoptada por la sentencia objeto de solicitud de nulidad sea diferente a la

solución que al problema jurídico venía otorgando la jurisprudencia constitucional aplicable al tópico. Este requisito reitera, entonces,

la necesidad de la contradicción evidente entre la razón de la decisión en la sentencia atacada y la contemplada por aquellas que conforman el

precedente constitucional. Así, las diferencias accidentales, distintas a la ratio juris de la jurisprudencia en vigor, no constituyen de modo

alguno un motivo plausible de nulidad del fallo proferido por la sala de revisión.

En suma, el desconocimiento de la jurisprudencia en vigor como causal de nulidad está supeditado, en cualquier caso, a la

existencia de un precedente jurisprudencial consolidado

III. EFECTOS SIGNIFICATIVOS DE LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO EN

LA DECISIÓN CUYA NULIDAD SE PIDE.

Subsanado el error en que incurrió la Corte Constitucional al tomar la decisión cuestionada, resultaría en consecuencia que el Acto Legislativo 05 de 2011 sería

inexequible en el aspecto formal.

IV. PETICION

Como consecuencia de lo anterior solicito se declare la nulidad de la sentencia C-317/12 (Mayo 3), Expedientes D-8636/8637, M.P. María Victoria Calle Correa.

V. RECUSACION DE LOS MAGISTRADOS QUE INCURRIERON EN EL

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL SIN EXPLICACION ALGUNA


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El decreto 2067 de 1991, “Por el cual se dicta el régimen procedimental de los

juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional”1, regula lo

relacionado con las causales de impedimento y recusación de los Magistrados de la Corte Constitucional, estableciendo que siempre que esta clase de solicitud se

presente, los restantes magistrados decidirán acerca del impedimento o la recusación.

El mencionado decreto establece la posibilidad de recusar a los Magistrados de la Corporación cuando el motivo de impedimento no fuere manifestado. En esta hipótesis la norma prevé que el Magistrado o Conjuez “podrá ser recusado o por

el Procurador General de la Nación o por el demandante”2. Es decir, están

legitimados para proponer la recusación tanto el demandante como el Procurador General de la Nación, en los procesos propios del control de constitucionalidad por

vía principal o abstracta, excepción hecha de los casos en los cuales la Corte adelanta el control oficioso.

1 El texto de las normas que regulan el trámite de la recusación en la Corte Constitucional es el siguiente:

“Artículo 25. En los casos de objeciones del gobierno a un proyecto de Ley por inconstitucionalidad y en los

de revisión de los decretos dictados en ejercicio de las facultades que otorgan los artículos 212, 213 y 215 de

la Constitución Nacional, serán causales de impedimento y recusación: haber conceptuado sobre la

constitucionalidad de la disposición acusada; haber intervenido en su expedición; haber sido miembro del

Congreso durante la tramitación del proyecto; o tener interés en la decisión.

Artículo 26. En los casos de acción de inconstitucionalidad por parte de cualquier ciudadano, serán causales

de impedimento y recusación, además de las establecidas en el artículo anterior, tener vínculo por matrimonio

o por unión permanente, o de parentesco en cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero

civil con el demandante.

Artículo 27. Los restantes magistrados de la Corte, decidirán en la misma sesión si el impedimento es o no

fundado. En caso afirmativo, declararán separado del conocimiento al magistrado impedido y sortearán el

correspondiente conjuez. Y, en caso negativo, el magistrado continuará participando en la tramitación y

decisión del asunto.

Artículo 28. Cuando existiendo un motivo de impedimento en un magistrado o conjuez, no fuere manifestado

por él, podrá ser recusado o por el Procurador General de la Nación o por el demandante. La recusación debe

proponerse ante el resto de los magistrados con base en alguna de las causales señaladas en el presente

Decreto.

Cuando la recusación fuere planteada respecto de todos los magistrados, el pleno de la Corte decidirá sobre su

pertinencia.

Artículo 29. Si la recusación fuere pertinente, el magistrado o conjuez recusado deberá, rendir informe el día

siguiente. En caso de aceptar los hechos aducidos por el recusante, se le declarará separado del conocimiento

del negocio. De lo contrario, se abrirá a prueba el incidente por un término de ocho días, tres para que el

recusante las pida y cinco para practicarlas, vencido el cual, la Corte decidirá dentro, de los dos días

siguientes. En dicho incidente actuará como sustanciador el magistrado que siga en orden alfabético al

recusado.

Si prospera la recusación, la Corte procederá al sorteo de conjuez.

Artículo 30. No están impedidos ni son recusables los magistrados y conjueces a quienes corresponda la

decisión sobre impedimentos o recusaciones”.

2 Artículo 28, decreto 2067 de 1991.


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En el presente caso, como demandante en el proceso 8637 acumulado al 8636,

estoy legitimado para proponer la recusación. En relación con los argumentos expresados para recusar a los cinco (5)

magistrados, consideramos que demostraron tener un INTERES EN LA DECISION por fuera de los precedentes jurisprudenciales, que los orientó a desconocer el debido proceso y a colocar a nuestro País en circunstancia de una

demanda de carácter internacional, de acuerdo a los parámetros que sobre la materia ha expedido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, causal que es pertinente.

La Corte Constitucional ha explicado que la recusación no es pertinente: (i) „cuando se invoca una causal inexistente en el ordenamiento jurídico‟ y (ii) „cuando

a pesar de invocarse una causal válida, no existe una relación de correspondencia entre el hecho invocado por el recusante y el supuesto fáctico descrito en la norma que regula lo propio‟.3 Es decir, la Corte no sólo debe verificar la legitimación en la

causa, sino también la pertinencia de los argumentos presentados por quien formula la recusación.

Ya la Corte Constitucional distinguió entre causales objetivas y subjetivas de recusación, e interpretó que las primeras se refieren a hechos objetivos y las segundas a argumentos subjetivos, para censurar la imparcialidad de los jueces

en determinados casos4. En consecuencia el análisis del juez que decide sobre una solicitud de recusación subjetiva, radica en el juicio sobre una valoración subjetiva de hechos, estructurada en argumentos. Sobre el particular dijo la

Corte:

„Entre las 14 causales de recusación consagradas

en el artículo 150 del código de procedimiento civil existen indistintamente hechos objetivos y argumentos subjetivos para tachar al juez, así:

-Son objetivas las siguientes causales: N° 2 (haber conocido del proceso), 3 (parentesco), 4 (guarda), 5

(dependiente), 6 (existir pleito), 7 (denuncia penal contra el juez), 8 (denuncia penal por el juez), 10 (acreedor o deudor), 11 (ser socio), 12 (haber

emitido concepto), 13 (ser heredero o legatario) y 14 (tener pleito pendiente similar).

-Son subjetivas las siguientes causales: N° 1 (interés en el proceso) y 9 (enemistad grave o amistad íntima)‟.

Ahora bien, como quiera que la causal de recusación contenida en el numeral primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, coincide con la 3 Corte Constitucional, Auto 047 de 2005 (MP Alfredo Beltrán Sierra). En este caso se reiteran decisiones de

la Sala Plena adoptadas en Autos de 2003. 4 Ibídem


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contenida en el artículo 25 del Decreto 2067 de 1991, es menester atender el análisis que sobre dicha causal hizo la Corte, en términos de que „…la apreciación tanto del ´interés directo o indirecto´ en el proceso como de la ´enemistad grave o amistad íntima‟ es un fenómeno que depende del criterio

subjetivo del fallador. Obsérvese que incluso las causales vienen acompañadas de adjetivos calificativos, lo cual pone de manifiesto la discrecionalidad en su apreciación.‟5

Los Magistrados recusados son los siguientes:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO JORGE IVAN PALACIO PALACIO

ADRIANA MARIA GUILLÉN

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Los Magistrados recusados demostraron tener un INTERES EN LA DECISION, ya que quisieron presentar el fallo acorde con los precedentes jurisprudenciales,

situación engañosa que se demuestra con el estudio de los antecedentes expuestos en las sentencias sobre consulta previa emitidas hasta la fecha por la Sala Plena, lo que viola y desconoce el debido proceso.

Hagamos un análisis del fallo, en el cual presentaron en la parte motiva una posición engañosa y formal sobre las minorías étnicas, que nos indica que la

actitud asumida tenía un interés en decidir la exequibilidad de la norma demandada, por fuera de los parámetros jurisprudenciales que comentamos anteriormente.

Veamos algunos apartes del fallo que nos indica la presentación exagerada del mismo, sin que en la decisión tomada tuviera coherencia con las afirmaciones que

sustentaron la sentencia cuestionada:

“Recordó que la jurisprudencia constitucional ha

seguido un curso uniforme y pacífico en el sentido de proveer distintos criterios hermenéuticos, una metodología y unos

lineamientos constitucionales para determinar, en cada caso concreto, si una medida legislativa surte un impacto directo, específico y particular sobre los grupos étnicos del país, de manera tal que con respecto a ella sea obligatorio cumplir con el derecho a la consulta previa, en forma plenamente

respetuosa de los estándares trazados por la

5 Ibídem

http://www.corteconstitucional.gov.co/lacorte/mendoza.php

http://www.corteconstitucional.gov.co/lacorte/palacio.php

http://www.corteconstitucional.gov.co/lacorte/calle.php

http://www.corteconstitucional.gov.co/lacorte/vargas.php


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jurisprudencia interamericana y la jurisprudencia constitucional al respecto.

A juicio de la Corte, el tema de las regalías por la explotación de recursos naturales no es exclusivo para las comunidades indígenas y afrodescendientes del país, entre otras razones porque (a) la ley no tiene por objeto principal de regulación una o varias comunidades indígenas o

afrodescendientes; (b) la concepción

constitucional de las regalías en tanto contraprestación económica que se causa a

favor del Estado por la explotación de un recurso natural no renovable, se vincula directa e inescindiblemente con el significado, único y

culturalmente determinado, que tienen los recursos naturales, y en particular los recursos del subsuelo, para los pueblos indígenas y tribales– motivo por el cual, a la luz de una lectura armónica de los artículos 360 y 361 Superiores que fueron reformados por este Acto Legislativo, junto

con los mandatos constitucionales que protegen la diversidad étnica y cultural del país, para la Corte es claro que el régimen jurídico de las regalías en

Colombia, y la política pública correspondiente, necesariamente deben incorporar un enfoque diferencial étnico, incorporando reglas específicas

sobre la situación y la participación de las comunidades indígenas y afrodescendientes frente al Sistema General de Regalías, sin limitarse a los

casos específicos de explotaciones cerca de territorios indígenas, puesto que dicho enfoque diferencial debe concebirse como uno de los

múltiples ejes estructurales y transversales del régimen legal de las regalías; (c) el sistema de

regalías opera como un complejo factor de

estímulo económico a la exploración y explotación mineras a lo largo del territorio nacional, vinculándose así a los distintos

factores que hoy en día hacen que sea crítico preservar y consolidar los territorios étnicos ancestrales del país, entre otras frente a los

distintos riesgos ambientales, sociales y culturales planteados por proyectos extractivos; y (d) existen algunas disposiciones legales

actualmente vigentes que consagran derechos específicos de los grupos étnicos frente al sistema de regalías, y que la Corte entiende siguen en vigor.


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Sin perjuicio de lo anterior, a la luz de los criterios

jurisprudenciales arriba reseñados, la Corte consideró que el Acto Legislativo 05 de 2011 no es una medida legislativa que en sí misma conlleve una

afectación directa, específica y particular de los pueblos indígenas o las comunidades afrodescendientes del país, en atención a dos

razones fundamentales: (i) el nivel de generalidad de las regulaciones que allí se consagran, que no

constituyen un régimen constitucional integral del sistema de regalías; y–especialmente- (ii) la

remisión a una ley de desarrollo que habrá de precisar en detalle los distintos aspectos

constitutivos del régimen nacional de regalías. Esta ley de desarrollo, en criterio de la Corte, necesaria y obligatoriamente tendrá que ser objeto

de consulta previa con la plenitud de las garantías constitucionales e internacionales aplicables, en tanto contenga disposiciones que afecten

directamente a las comunidades indígenas o afrodescendientes. Al respecto, la Corte hizo

hincapié en la necesidad de que el Congreso

legisle sobre cómo debe surtirse el trámite de la consulta previa. La nueva ley no podrá contener

medidas regresivas respecto de los niveles de

protección de los pueblos indígenas y comunidades afrocolombianas que actualmente se disponen en las leyes previas. Además, en la

asignación de los recursos correspondientes a los fondos de compensación y Desarrollo, necesariamente deberán tenerse en cuenta a dichas

comunidades ancestrales. Estas dispondrán de

una participación directa en los recursos provenientes de tales fondos. En consecuencia, la

Corte declaró exequible el Acto Legislativo 5 de 2011, frente al cargo relativo a la falta de consulta previa a las comunidades étnicas, según lo

dispuesto en los artículos 7º, 93, 286 y 330 de la Constitución Política.” (Las negrillas y subrayas son para destacar)

Sobre lo anterior, el Magistrado PRETELT, expone muy acertadamente lo siguiente en su salvamento de voto:

“En segundo lugar, en su criterio, el Acto

Legislativo contiene una regulación detallada de las materias más importantes del nuevo Sistema de Regalías, con lo que se vació la competencia del legislador y se introdujo una regulación ad hoc en la


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Carta. Adicionalmente, consideró que dar rango

constitucional a una regulación tan detallada es antitécnico y conduce a una elusión del control constitucional, Como se puede apreciar en el texto

de la reforma, se regulan materias propias de una

ley como el sistema y porcentaje de reparto de las regalías, la tasa de incremento de las

asignaciones directas y los recursos del Fondo de Desarrollo Regional y del Fondo de Compensación Regional, los órganos que

precisarán los proyectos regionales prioritarios a ser financiados, el órgano que decidirá los proyectos de impacto regional a ser financiados

por los Fondos de Desarrollo y Compensación Regional, y el funcionamiento del sistema para el control del uso de las regalías.

En concepto del magistrado Pretelt Chaljub, tal

regulación evidencia además el propósito de introducir una regulación ad hoc en un reforma constitucional, lo cual ha sido censurado por esta

Corporación, por ejemplo, en la sentencia C-551 de 2003. Ciertamente, el Acto Legislativo 05 de 2011 se propone resolver problemas concretos de manejo de

la regalías, tema propio de una ley, y por ello termina por vaciar la competencia del legislador y petrificando la regulación de una materia por

naturaleza dinámica. En adición, al darle rango

constitucional a la regulación, se elude el control constitucional amplio del que podría ser objeto si

estuviera en una ley, pues debe recordarse que, conforme al artículo 379 superior, los actos reformatorios de la Carta solamente pueden ser

objeto de control por vicios de procedimiento en su formación.” (Las negrillas y subrayas son para destacar)

Lo más curioso y nos llama poderosamente la atención es lo del magistrado LUIS

ERNESTO VARGAS SILVA, quien anunció la presentación de una aclaración de voto relativa a la vigencia de algunas normas que protegen los derechos de las comunidades étnicas y que en su concepto, no han sido derogadas por el Acto

Legislativo 5 de 2011, quien de esa manera hace notar que están vigentes algunas leyes que protegen a las minorías étnicas, confirmando lo expresado en la parte motiva que expresó:

“Existen algunas disposiciones legales

actualmente vigentes que consagran derechos específicos de los grupos étnicos frente al sistema de regalías, y que la Corte entiende siguen en vigor.”


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Lo anterior debió ser parte de una regulación en la decisión a efecto de modular la exequibilidad. Todo fue una presentación engañosa que demostró un interés en la decisión.

Afirmaciones como “el nivel de generalidad de las regulaciones que allí se consagran, no constituyen un régimen constitucional integral del sistema de

regalías”; y referirse sin analizar el contenido del acto legislativo, que existe una remisión a una ley de desarrollo que habrá de precisar en detalle los distintos aspectos constitutivos del régimen nacional de regalía, constituye

una presentación acomodada. Hicimos mucho énfasis en la demanda sobre los detalles asumido en el acto legislativo demandado, lo cual dejó claro que las comunidades indígenas no recibieron ningún porcentaje del nuevo sistema de

regalías y no fueron objeto de regulación alguna en ese nuevo sistema. Presentar en el fallo que las comunidades étnicas se encuentran protegidas

por leyes vigentes, es sin lugar a dudas una demostración del interés de evadir una realidad que no fue objeto de análisis, sino que se circunscribió a buscar la exequibilidad sin coherencia alguna a la presentación de los

fundamentos expuestos. Las leyes que manifiestan estar vigentes serian de inferior jerarquía al Acto Legislativo declarado EXEQUIBLE, por lo que no pueden estar en contradicción al texto del mismo. No entendemos tamaño despropósito en

esas afirmaciones, que cuestionamos duramente, ya que la Corte Constitucional ha sido un ejemplo de independencia y orgullo para nosotros los colombianos.

VI. NOTIFICACIONES.

Las recibiré en la Secretaría de la Honorable Corte Constitucional o en la Carrera 12 No 116-46, Apartamento 402, Edificio Arguz, de Bogotá.

Honorables Magistrados,

Atentamente,

JOSE MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR

C. C. No 8.667.142 expedida en Barranquilla T. P. No 23.429 del C. S. J-

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NULIDAD SENTENCIA SOBRE EXEQUIBILIDAD ACTO LEGISLATIVO 05 DE 2011