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Preguntas y Respuestas Sobre LA GARANTÍA MOBILIARIA

En el Perú

Luis F. Sánchez Cerna*

“¿Dónde encuentro puntos firmes de la naturaleza que el hombre

no puede nunca desplazar, y dónde puedo hallar referencias de

la orilla a la que debe atenderse?” -Kant -

Con cariño a Fernanda y Joaquín.

RESUMEN:

La nueva ley de garant ías mobiliarias sigue siendo tema de discusión; actualmente se ha

propuesto su modificación, porque no ha cumplido con su finalidad: consistente en incrementar el

crédito. Por esta razón es necesario revisar sus antecedentes e incorporación a nuestro sistema

legal. Se estudia su naturaleza, sus características y su configuración jurídica, para facilitar la

comprensión de algunos pactos que en nuestra Codificación Civil han estado exc luidos, pero que

son válidos según lo desarrollado en este estudio. Se revisa también otro antiguo debate, referido

a los cambios económicos desde el diseño del legislador.

ABSTRACT:

The new law of guarantees mobiliarias continues being theme of discussion; at present has been

proposed its modification, because has not completed with its purpose: consistent in increasing the

credit. By this reason is necessary to revise its antecedents and incorporation to our legal system.

Their nature is studied, their characteristics and their legal configuration, to facilitate the

comprehension of some pacts that in our Civil Codification they have been excluded, but that are

valid according to it developed in this study. It also reviews another old debate, referring to

economic changes from the design of the legislator.

Palabras Clave: Garant ía mobiliaria, sistema jurídico, prohibiciones, publicidad, caracteres

jurídicos, crédito.

Key Words: Security interests, guarantee mobiliarias, juridical system, prohibitions, advertising,

juridical characters, credit.

* Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo (UNT), Maestro en Derecho Civil Empresarial,

por la Universidad Particular Antenor Orrego.

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Preguntas y Respuestas Sobre LA GARANTÍA MOBILIARIA En el Perú

SUMARIO: I.- ANTECEDENTES: 1. Código Civil; 2. Régimen de Prendas; 3. La Jurisprudencia; 4. La Doctrina; 5. Las comisiones y anteproyecto; 6. Derecho Internacional Privado; II.- IMPORTANCIA: 1. El cambio desde el diseño del legislador; 2. El Microcrédito; 3. El Romanismo Americano y el Common Law Americano; III.-OPCIONES PARA LA PUBLICIDAD DE LA GARANTÍA: 1. La Posesión. 2. Posesión Privilegiada. 3. Anotación o Inscripción en un Registro Jurídico de Bienes. 4. Anotación sobre el título o certificado de propiedad. 5. Sistema de Avisos. IV.- DEFINICIÓN. V.- NATURALEZA JURÍDICA. VI.- CONFIGURACIÓN O ESTRUCTURA: 1. La Declaración; 2. Causa o Finalidad. 3. Sujetos. 4. Objeto. 5. Requisitos. VII.- CARACTERES JURÍDICOS: 1. Típico; 2. Indivisible; 3. Accesorio; 4.Formal; 5. Unilateral o Plurilateral; 6. Conmutativo; 7. Constitutivo; 8. De Financiamiento . VIII.- PLAZO. IX.- PROHIBICIONES LEGALES. X.- LA PROHIBICIÓN DE ENAJENAR. XI.- TEMAS DE DISCUSIÓN. XII.- PREGUNTAS Y RESPUESTAS. XIII. CONCLUSION. BIBLIOGRAFIA. I. ANTECEDENTES:

En el tema de garant ías reales, nuestro país como aquellos, en los cuales se ha recibido

una fuerte influencia de Europa continental, se aprecia que las codificaciones que tuvieron

como fuente la reconocida tradición del sistema jur ídico romano, presentaban esquemas y

diseños rígidos, regulados por criterios que respondían por lo general a algún gremio o

actividad económica; existiendo la percepción de una, aparente, limitación en cuanto a los

bienes que podrían ser objeto de alguna garant ía, y una sobre regulación o regulación

superpuesta, que “no facilitaba el acceso al crédito” y “la fluidez de la economía”; según la

evidencia empírica mostrada por diversos estudios1 planteando un cambio en la sociedad y

en la economía desde la ley2, el nuevo paradigma es entonces el cambio económico desde

el diseño del legislador.

1. Código Civil: No puede dejar de mencionarse nuestro actual código civil, como

principal norma cuyo diseño desplego la suficiente inercia para que el diseño de la

actual garantía mobiliaria ingresara a nuestro sistema jurídico, cediendo casi toda su

esencia, así el diseño del Common Law americano cedió mucho al Romanismo de

nuestro país. El Código de Comercio y las leyes especiales que regulaban las diferentes

garant ías prendarias, también hicieron lo propio a través de sus diferentes actores ; por

cuanto el nuevo diseño tenía que satisfacer las expectativas de toda la diversidad de

acreedores, y recuérdese que una de los principales argumentos para el cambio era

ampliar también el universo de deudores.

1 Ver: “How Problems in the Framework for Secured Transactions Limit Access to Credit” Heywood W.

Fleisig Nuria de la Peña, 1996. URL: http://www.ceal.org/publications.asp Boris Kozolchyk y John Wilson; 2003; La Ley Interamericana de Garantías Mobiliarias (Ley Modelo) de la Organización de Estados Americanos; 71 pp., en URL: http://www.natlaw.com/hndocs/ulrarttranspan.pdf. 2 “He aquí el peso e importancia de Hayek. Sería él el que en el siglo XX rehabilite el pensamiento liberal

denunciando el carácter antisocial de un Estado secuestrado por la creencia positivista de que desde el poder político se pueden fabricar mundos "a la medida", y si acaso "perfectos". El imaginario socialista de la posibil idad de construir un "hombre nuevo" nacía de esta ingenua premisa cientista que tenía como

inmediata y principal consecuencia anular libertades y derechos, especialmente el de propiedad. Se propalaba la convicción de que toda autonomía y muestra de individualidad colisionaba con los intereses de la sociedad en su conjunto.” Laurent, Paul; 2009; El Misterio de un liberal –El extraviado sendero de

Hernando de Soto; Lima-Perú; 138 pp. Edit. Nomos & Thesis pág.38-39

3

Debe entenderse que la opción de la preferente por una ley especial frente al reto de

modificar todas las estructuras de un Código es precisamente no sólo evitar la fatiga,

sino también el temor a modificar otras instituciones jurídicas y evitar así mayores

inconsistencias normativas. De esta forma nuestro país marca distancia de la actual

opción francesa, cuyas opciones nos inspiró en el pasado.

2. El régimen de prendas en nuestro país tuvo su regulación no sólo en dos Códigos,

Código Civil y Código de Comercio, al igual que en la mayoría de pases de tradición

Romana, sino también en leyes especiales: Como D. Leg. 109, Ley Nº 2347, Ley Nº

2402, Ley Nº 27261, Ley Nº 6565, Ley Nº 2411, entre otras. Esta regulación fue

sustituida por la Ley Nº 28677, Ley de Garantía Mobiliaria (LGM), que entró en vigencia

el 30 de mayo de 2006, la cual según su exposición de motivos pretende un cambio en

la amplitud del objeto de la garantía, en su configuración y en los mecanismos para su

ejecución, norma que había tratado ser adecuada y sistematizada a nuestro

ordenamiento jurídico, introduciendo o mejor dicho volviendo a introducir algunos

preceptos que fueron abolidos por el Romanismo francés.

A lo anterior sin embargo, hay que agregar que el sistema de garant ías sobre bienes

inmuebles aún permanece sin mayores cambios, lo cual no se justifica desde la

perspectiva de los argumentos esgrimidos para justificar los cambios introducidos en la

regulación de la garantía sobre bienes muebles.

3. La Jurisprudencia: Tuno un papel poco expresivo en este tema, es más hasta hace

poco había poca inclinación de nuestra Judicatura a incluir el contenido social y

económico de las instituciones jurídicas en juego.

4. La Doctrina: El Jurista Mario Castillo Freyre3 nos informa que la Ley de Garantía

Mobiliaria Peruana se ha construido en base a lo desarrollado en la obra de Fernando

Cantuarias, Heywood W. Fleisig y Nuria De la Peña en su libro “Trabas legales al crédito

en el Perú: Garantías mobiliarias”, publicado por la UPC en Lima el año 2000; sin

embargo muchos textos y literatura nacional y extranjera ya habían hecho hincapié en la

necesidad de una reforma.

5. Las comisiones y anteproyecto:

Por R.M. 182-2001-EF/104, Se crea una Comisión encargada de elaborar un

Documento de Trabajo que contenga un diagnóstico del marco institucional aplicable a

la constitución, registro y ejecución de garant ías reales,

La R.M. 235-2001-EF/105, publicada el 16-07-2001, dispone la publicación del

documento elaborado por el MEF denominado “Facilitando el Acceso al Crédito

mediante un Sistema Eficaz de Garant ías Reales”6, de fecha 13-07-2001, documento en

3 Vid. Mario Castillo Freyre, La Ley de Garantía Mobiliaria, publicación electrónica,

www.castillofreyre.com/articulos/la_ley_de_la_garantia_mobiliaria.pdf 4 El texto completo puede visualizarse en la siguiente URL:

http://www.mef.gob.pe/index.php?option=com_doc man&task=search_result&Itemid=100357&lang=es 5 Este dispositivo legal puede verse en la siguiente URL:

www.mef.gob.pe/index.php?option=com_docman&task=search_result&Itemid=100357&lang=es 6 Este documento puede verse en la siguiente URL:

http://transparencia-economica.mef.gob.pe/documento/doc/dt6.pdf ,

4

el cual se recomendó la adopción de un nuevo marco legal e institucional aplicable a las

garant ías reales. Sobre las cuales el MEF elaboró citado Documento de Trabajo.

La R.M. 410-2002-EF/10,(15-10-2002), Crea una comisión encargada de formular un

proyecto de ley de garant ías reales para solucionar los principales obstáculos que

enfrentan los agentes económicos.

La RM. 188-2003-EF/10 (14-05-2003), Publica el Anteproyecto de la LGM

El Plan Nacional de Competitividad (PNC)7: aprobado por D.S.057-2005-PCM,

(Publicado el 29-07-2005), estableció como política económica, mercados financieros y

de capitales, la política 1.2. Mejorar el mercado de protección al acreedor, para lo cual

debía aprobarse la Ley de Garantías Mobiliarias.

Un Sistema jurídico de garant ías, que uniformice su regulación, busca crear una

garant ía de manera que la regla sea primera en el tiempo primero en el derecho y

someter a todas las garantías mobiliarias a un solo sistema de registro y de prioridad.

Sin embargo la ley modelo a diferencia de nuestra ley de garantías reconoce que se

puede publicitar una garant ía por la entrega de la posesión o por medio de la entrega de

titulo representativo (art. 10 de la ley modelo) y de ese modo salva parcialmente las

incongruencias que se pueden dar respecto de un aparente régimen uniforme de

garant ías donde se privilegie aparentemente a la inscripción en todos los casos frente a

la posesión.

6. Derecho Internacional Privado: Las Conferencias especializadas de Derecho

Internacional Privado (CIDIP)8, entre ellas resulta necesario citar a CIDIP VI celebrada

en Washington en el año 2002, en la sede de la OEA, en la cual se adoptaron los

siguientes instrumentos internacionales: La Ley Modelo Inter-Americana sobre

Garantías Mobiliarias, la Carta de Porte Directa Uniforme Negociable Interamericana

para el Transporte Internacional de Mercaderías por Carretera, y la Carta de Porte

Directa Uniforme No-Negociable Interamericana para el Transporte Internacional de

Mercaderías por Carretera.

La finalidad era crear una regulación única para un sistema de prioridad y preferencias

basado en el Registro, pero cuyos efectos se basan en su publicidad, la cual se puede

dar por el Registro o por la entrega de la posesión, ésta última opción no fue seguida

por nuestro país; las razones son obvias por cuanto, “la regla romana que impedía el

efecto traslativo de la titularidad del bien en la compraventa y requería de actos

ulteriores tales como la mancipatio, in iure cessio o la traditio podría criticarse desde un

punto de vista tanto de economía negocial como procesal ….Por ot ra parte, la regla de

que todo lo que se transfiere en la compraventa es la posesión útil y pacífica del bien

vendido (y no la titularidad del bien) resultó ser bien útil a la luz del presente derecho de

las garantías mobiliarias.”9, recuérdese que en nuestro país para efectos de la

7 La matriz de estrategias, políticas y acciones del PNC, puede verse en la siguiente URL:

http://www.mef.gob.pe/competitiv/documentos/Plan_Nacional_de_Competitividad_Matrices.pdf 8Las distintas conferencias, y sus antecedentes y procesos pueden encontrarse en la siguiente URL:

http://www.oas.org/dil/esp/derecho_internacional_privado_conferencias.htm 9 Kozolchyk, Boris; 2006; “La Contratación comercial en el Derecho Comparado”; Madrid - España, Editorial

Dykinson, 540 pp, pág. 41-42

5

transferencia se requiere del título y del modo tanto en bienes muebles como inmuebles,

y en nuestra legislación la posesión no es objeto jurídico posible en la compra venta.

II. IMPORTANCIA:

La importancia de un sistema de garantías, es que éste responda no sólo a las necesidades

actuales de nuestra sociedad, sino que también se convierta en instrumento de desarrollo, y

facilite la generación de riqueza, esto debe realizarse buscando el equilibrio justo en las

relaciones económicas entre deudores y acreedores, relaciones que no deben estar ajenas

a contenidos éticos o morales propios; así un ordenamiento jurídico ideal para los

acreedores no lo será para los deudores y viceversa, no quiero pecar de relativista en este

aspecto que es bastante concreto, sin embargo la carga historicista de esta relación en

nuestro país nos permite la siguiente reflexión: - importar un diseño legislativo por su

novedad, no es un buena razón en ninguna parte, más bien debemos adecuarlo a la

naturaleza, dinamismo y complejidad de las relaciones económicas que nos son propias, sin

dejar de atender las motivaciones (no necesariamente legales) que desincentivan o anclen

el crecimiento económico en un esquema de desarrollo humano. –

1. El cambio desde el diseño del Legislador: El utilitarismo trasunta el contenido de la

exposición de motivos de la LGM y del nuevo proyecto de LGM, esta doctrina parte del

principio de la utilidad de la legislación, Benthan10

lo resume así: -“La felicidad pública

debe ser el objeto del legislador: y la utilidad general el principio del razonamiento en

legislación. Conocer el bien de la comunidad de cuyos intereses se trata, constituye la

ciencia: hallar los medios de realizar este bien, constituye el arte”11

postulado que tuvo

gran influencia en Inglaterra, sin embargo se reconoce actualmente que es

impracticable en economía porque no hay método eficaz para hacer comparaciones

interpersonales, debido a la naturaleza humana, cada persona tiene ambiciones, rentas,

metas, gustos diferentes. Afirma esta doctrina que “el bien común12

no es otra cosa que

la suma (o el promedio) del bienestar de cada individuo.”13

, en este sentido el motivo

predominante que sostiene la exposición de motivos del Nuevo Proyecto de Ley de

Garantía Mobiliaria es que no se ha cumplido con el objetivo de la actual LGM

consistente en “facilitar la utilización de garant ías sobre bienes muebles para aumentar

el acceso a financiamiento, principalmente de las micro y pequeñas empresas (MYPE),

10

“…recordemos a Jeremy Benthan y su sueño de hacer añicos el derecho consuetudinario y el propio Common Law para que Inglaterra base su legalidad en sus ‘racionales’ (con promesa de ‘felicidad’ para el mayor número de personas) postulados utilitaristas. No en vano para este pensador británico la propiedad

y la ley estatal eran más que uña y mugre, ciertamente indesligables siamesas. A su positivista entender, una no existiría sin la otra.” Laurent, Paul; Op cit. pág.78 11

Benthan, Jeremías; 2004; Tratado de Legislación Civil y Penal; México D.F.; 1ra.Edic. París 1823; XLV 291

pp. pág. 1 12

“…el bien común racionalmente hablando es la meta incuestionable de lo político, pero su contenido escapa en forma vertiginosa de fórmulas rígidas y permanentes. Es necesario apreciarlo en las circunstancias históricas que enfrenta cada comunidad por constituir ésta una noción subjetiva” en Licona,

Wiinston; 1999; Cultura y Cambio; en Filosofía del Derecho, ética, cultura y constitución, Compilado por Miguel Rijana Quintero; Santa fe de Bogotá DC – Colombia; 644 pp. Edic Jurídicas Gustavo Ibáñez. pág. 238 13

Mejía Q. Oscar; 2002; El Debate fi losófico entre John Rawls y Amartya Sen; Bogotá – Colombia; 114 pp.

Pàg.26

6

a través de crédito del sistema financiero y de proveedores.”14

Pero esta situación no

beneficia al grupo de deudores y acreedores en abstracto, sino sólo a los acreedores,

pues parece que en nuestro pais la no obtención de los resultados deseados es de

diseño legal, pero las razones para esta situación parecen tener otro origen, y no la

LGM, a la cual se le asigna todo el protagonismo económico, social, político, cultural;

pero no se deja escapar la oportunidad de tener el argumento perfecto para introducir

otra opción legal, sin un estudio holístico del problema de las garantías y el crédito en

nuestro país.

Ahora bien siguiendo a Rawls15

, habría que preguntarse quienes son los menos

favorecidos en nuestra sociedad, la respuesta que se da es que lo son las micro y

pequeñas empresas (MYPE)16

, y aquí nos asaltan las dudas porque la evidencia

empírica nos dice que ellos no lo son, y que pasa con aquellos que se encuentran en

extrema pobreza, definitivamente para ellos cualquier esquema de garant ías de

ascendencia romana o de corte Anglosajón no le va a servir de mucho, porque parten

de la premisa de la pre existencia de bienes, o de su existencia posterior.

Siguiendo el pensamiento de Amartya Sen en el sentido que el fenómeno de la

globalización no es de origen occidental17

, sino más bien nuestra civilización global es

una legado de nuestra humanidad, “el recurso a la economía de mercado puede

coexistir con diversos patrones de propiedad, de disponibilidad de recursos, de

oportunidades sociales y de reglas de operación (tales como leyes de patentes y

reglamentaciones antimonopolios).”18

Lo cual parece dar en el centro de las

justificaciones respecto a la adopción de un nuevo sistema de garant ía permita

aprovechar las nuevas oportunidades de intercambio, la nueva complejidad y

especializaciones del mercado19

en un contexto globalizado, que permita articulaciones

e inclusión, por lo cual afirmamos que no es la única opción la planteada en la

propuesta de modificación de LGM, sino que se debe recoger la realidad y ésta no se

limita a las grandes ciudades de nuestra franja costera.

2. El microcrédito: Las relaciones económicas realizadas por la gran mayoría de

peruanos, están constituidas en un gran porcentaje en micro finanzas, sector que tiene

un amplia proyección de desarrollo además de facilitar la inclusión económica de los

grupos o sectores desfavorecidos, este sector no encuentra un buen aliado en el diseño

14

Ver Exposición de motivos del proyecto de LGM en URL: http://www.minjus.gob.pe/proyecto-lgm 15

Ignacio Grueso, Delfín; 2005; John Rawls legado de un pensamiento; Cali – Colombia, Universidad del Valle, 292 pp. 16

Op cit. 17

Amartya Sen, Bernardo Kliksberg; 2007; Primero la gente, Una mirada desde la ética del desarrollo a los principales problemas del mundo desarrollado; Barcelona España; Ediciones Deusto; 328 pp. Pág. 14 -15 18

Amartya Sen, Bernardo Kliksberg; Op cit. Pág. 22 19

“El papel crucial de los mercados no implica que el de las demás instituciones sea insignificante, ni siquiera en relación a los resultados que puede producir la economía de mercado. Como lo han establecido ampliamente los estudios empíricos, los resultados del mercado se encuentran considerablemente

influencias por las políticas públicas en materia de educación, epidemiología, reforma agraria, facilidades en el otorgamiento de microcréditos, protecciones legales apropiadas, etc.…, y en cada uno de estos ámbitos hay trabajo por hacer a través de la acción pública que puede alterar radicalmente el resul tado de las

relaciones económicas locales y globales” en Amartya Sen, Bernardo Kliksberg; Op cit. Pág. 22

7

de la garant ía actual, por cuanto sus costos de transacción de sus operaciones

comerciales que representan importes bajos; la realidad empírica nos dice que se ven

afectados por los costos de la formalización de la garant ía as í como de su publicidad.

Piense el lector en un crédito por debajo de dos mil nuevos soles, el instrumento

notarial, y los costos de su publicidad no son los más adecuados para estos, por lo cual

si resulta útil una mejora en este aspecto, sin embargo aún así, nuestro país muestra un

alta especialización y oferta en este sector, se puede ver al respecto el reporte de “The

Economist Intelligence Unit ”20

, y el “2011 MicroFinance 100 Latin America the

Caribbean”21

.

Sobre este tema el Informe de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho

Mercantil Internacional”, realizado en el 44º periodo de sesiones (27-06- al 08-07-2011),

sostiene que aún conviene estudiar entre otros: “La procedencia de imponer techos al

tipo de interés cobrable por los microcréditos; Medidas para prevenir el endeudamiento

excesivo del cliente; La captación en garantía de excesivos bienes o de bienes de

escaso valor económico;”22

Ahora bien sobre las operaciones garantizadas, la

CNUDMI, ha emitido entre otras las siguientes recomendaciones “b) Facilitar el pleno

aprovechamiento del valor int rínseco de sus bienes gravados para respaldar el crédito

financiero otorgado; c) Facilitar a los interesados la obtención de garantías reales por

alguna vía sencilla y eficiente. g) Establecer reglas de prelación claras y previsibles;”23

estas recomendaciones se vienen implementando en nuestro país, pero mediante

normas que buscan incentivar el uso del crédito mediante operaciones garantizadas

ampliando el universo de bienes susceptibles de ser oto rgados en garantía, aunque la

evidencia legal nos dice que esto ya era así, es necesario entonces establecer que

reglas son las que favorecen a uno u otros, para lo cual seguiré el t rabajo de Carlos de

Cores24

y pero desde la perspectiva de nuestra actual legislación:

Favorece a los acreedores:

20

“The microfinance sector in Peru is one of the most sophisticated in the region owing to the effective supervisory capacity of the principal regulator, the Superintendency of Banking, Insurance, and Pension Funds (SBS), and a favourable legal framework that establishes well -defined rules for both regulated and non-regulated MFIs….There is a specialized legal entity for microfinance known as the …EDPYMEs and these

are regulated by the SBS…Accounting and transparency standards are high for regulated MFIs, owing to strict requirements by the SBS in demanding external audits, as well as publishing financial statements, effec tive interest rates and fees. .. while accounting standards are also high. Transparency in pricing, however, is weaker, as many NGOs fail to disclose information on lending costs.”; Ver The Economist; 2011;

Global microscope on the microfinance business environment 2011; An index and study by the Economist Intelligence Unit; Publicado por The Economist; URL: http://www.eiu.com/public/ 21

Ver documento en URL: http://idbdocs.iadb.org/wsdocs/getdocument.aspx?docnum=36451479 22

Naciones Unidas; 2011; Informe de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional; Nueva York, USA; 44º periodo de sesiones (27-06 a 08-07-2011) Sexagésimo sexto periodo de sesiones, Suplemento Nº 17; 157 PP - Pág. 58; Ver en URL: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V11/846/37/PDF/V1184637.pdf?OpenElement 23

CNUDMI, 2010;Op. Cit. Pág. 32; Ver el documento en URL: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/security-lg/s/09-82673_ebook-S.pdf 24

Cores, Carlos de;2007; La reforma francesa del derecho de las garantías mobiliarias: una perspectiva

Latinoamericana; En Revista de Derecho de la Universidad Católica de Uruguay; pág. 82

8

Todos los bienes pueden ser objeto de Garant ía Mobiliaria (GM): Regulación prevista

según Art. 4 LGM. pero hay algunas restricciones establecidas en el art. 4, inciso 22

en adelante.

Posibilidad de GM sobre bien futuro: Regulación prevista en el Art. 4 LGM 1er

párrafo, e inciso 12, y Art.20, inc. 1, y 2

Es posible la G.M. para garantizar obligaciones genéricas, futuras y eventuales:

Regulación prevista en el Art.1 primer párrafo y Art. 20 inc.3 LGM

No se requiere un monto máximo garantizado: en la LGM no se ha previsto un techo

al monto de las obligaciones garantizadas y tampoco al monto del gravamen, tal

como se infiere de lo establecido en este texto legal; ver Art. 3 LGM-

Es suficiente una descripción genérica de los bienes: Supuesto regulado en Art. 4

LGM Primer párrafo; es posible otorgar en Garantía Mobiliaria, categorías genéricas

de bienes o con descripción genérica,

No es necesaria la desposesión en materia de muebles: Supuesto regulado en el Art.

3 parágrafo 3.1.L.G.M.

En la Garantía mobiliaria sobre créditos, no es necesario notificar a los deudores

cedidos: Supuesto conocido en nuestro país como Cesión de Derechos, para cuyo

caso solo se requiere el consentimiento de cedente y cesionario, al respecto se puede

ver el Art. 120625

del Código Civil.

La novación no produce la extinción de las garantías: Supuesto no previsto en

nuestra LGM.

Se admite la vía paralela y la ejecución extrajudicial: En nuestra legislación sólo se

admite la ejecución extrajudicial en el art.47 inciso 3 de LGM.

Los procedimientos concursales no bloquean la ejecución de las garantías: La

regulación prevista en nuestro país contenida en el art. 17.3, art. 17.4 y 18.6 de la

Ley 27809 constituyen los casos en los cuales se aplica esta regla, otro caso es el

previsto en el D. Leg. 299.

Validez del pacto comisorio y del pacto marciano26

: En nuestro país está previsto el

pacto marciano en el Art.47.1 LGM. Aunque la mayoría de juristas identifican éste

último como pacto comisorio, debe entenderse que hacen referencia al Pacto

Marciano que es una de las modalidades del anterior.

Derecho de garantía no cede ante deudas por costas y costos, impuestos, salarios:

Supuesto que tampoco ha sido incluido en nuestra LGM; claro se entiende que estas

obligaciones no se encuentran protegidas por Garantías inscritas.

No hay revocación de contratos en Legislación concursal: En nuestro caso es to no es

así, se ha previsto en la legislación concursal un periodo de sospecha.

25

Código Civil.- Artículo 1206o.- La cesión es el acto de disposición en virtud del cual el cedente trasmite al cesionario el derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor, que se ha obligado a transferir por un

título distinto. La cesión puede hacerse aun sin el asentimiento del deudor 26

Ver el Digesto, Libro 20. Título 1, Ley 16, párrafo9; El pacto marciano es considerado en doctrina como

una variante del pacto comisorio.

9

Se admiten la cesión de la propiedad en garantía y el fideicomiso de garant ía: La

primera figura no está prevista en nuestra legislación, pero la segunda sí, en ley

26702.

Sistema de publicidad de la garantía mediante aviso, en registro único de acceso

libre, y sin calificación registral: No implementada en nuestro país, pero propuesta su

incorporación en el proyecto de ley de modificación a la Ley Nª 28677.

Desfavorece a los acreedores:

Restricciones a los bienes que pueden ser objeto de GM: En nuestro país se han

establecido excepciones al universo de bienes que pueden otorgarse en GM en el art.

4 inciso 2227

Sólo puede otorgarse en GM bienes presentes: Esto no es así en nuestro caso,

también es posible otorgar en garantía además bienes ajenos.

Sólo pueden garantizarse deudas específicas: Según art. 1 de Ley 28677 puede

otorgarse en garantía obligaciones de toda naturaleza.

Se requiere monto máximo garantizado: En nuestro caso no hay previsión legal al

respecto, por lo cual el monto está sujeto a la libre determinación de la volunta d de

las partes, conforme a lo establecido en la Constitución Art. 2.1828

de la Constitución.

Descripción específica (individualización concreta): En nuestro caso además se ha

previsto la posibilidad de describir por categorías genéricas, vid supra.

Se requiere la desposesión: En nuestra legislación se ha previsto la GM con entrega y

sin ella, conforme lo establecido en el art. 3 apartado 3.1 de la LGM

Se requiere notificar a los deudores cedidos en la garantía sobre créditos: Esto no ha

sido regulado así en nuestro código Civil, pero lo ha previsto como acto inscribible en

el Registro mobiliario de contratos.

La novación produce la extinción de las garantías: Supuesto previsto en el art. 1277

del Código Civil que ha establecido expresamente que por la novación se sustituye

una obligación por ot ra; sin embargo el art. 1283 admite el pacto en contrario, es decir

que se transmitan las garantías a la nueva obligación.

Ejecución sólo en vía judicial generalmente con procesos extensos: Nuestro sistema

judicial todavía no ha sabido encontrar soluciones idóneas para disminuir su carga

procesal, y articulaciones maliciosas, a pesar de las herramientas jurídicas de que

27

Ley 28677 Art. 4 .- Bienes muebles comprendidos en esta Ley (…) 22. En general, todos los bienes muebles, registrados o no registrados, excepto las remuneraciones, el fondo de compensación por tiempo de servicios, los warrants y los Certificados de Depósito.

Los bienes muebles inembargables, señalados en el Artículo 648 del Código Procesal Civil, no están afectos a garantía mobiliaria. No pueden afectarse en garantía mobiliaria los recursos que constituyen el encaje bancario de conformidad

con el Artículo 163 de la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros. Tampoco están afectos a garantía mobiliaria los bienes que integran los Fondos de Aportes Obligatorios, el Encaje Legal, el Fondo de Longevidad, el Fondo Complementario y los demás señalados en el Artículo 20 del

Decreto Supremo Nº 054-97-EF, TUO de la Ley del Si stema Privado de Administración de Fondos de Pensiones. 28

Constitución. Art. 2.- Derechos fundamentales de la persona (…)

14. A contratar con fines l ícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público.

10

han sido dotados los Magistrados; panorama que se espera mejorar con la nueva

regulación, al haberse previsto mecanismos de ejecución extrajudicial. Ver ut supra.

Los procedimientos concursales Bloquean la ejecución de garantías: Esto es así ver

Ley 27809.

Invalidez del pacto comisorio: Y debe entenderse también del pacto marciano,

aunque sobre este tema no se ha preocupado nuestra legislación la cual siguiendo la

dogmática francesa lo expulsó de la codificación civil.

La GM en procedimientos concursales cede en caso de concurso del deudor ver Ley

27809, arts. 42, en la cual se ha establecido que las remuneraciones son créditos de

primer orden, y las moras costos e impuestos son créditos de cuarto orden.

Revocación concursal en período de sospecha: Previsto en la Ley 27809, Art. 19;

hasta un año anterior a la fecha en que presentó su solicitud para acogerse a alguno

de los procedimientos concursales, fue notificado de la resolución de emplazamiento

o fue notificado del inicio de la disolución y liquidación.

No se admiten la cesión de propiedad en garant ía, pero si se admite el fideicomiso en

garant ía, en Ley 26702 arts. 241, 246.

Un Sistema de publicidad de garantía en el Registro Jurídico de Bienes, o sistema de

publicidad en un Registro de Contratos, según que bien recaiga la afectación, en

ambos casos con calificación registral: Este es el actual diseño en nuestro país, con

el matiz de haberse regulado una calificación más limitada29

para éste último registro,

y para aquellos casos en los cuales no se presenta para su inscripción el instrumento

que contiene el acto jurídico sino sólo el Formulario Registral que contiene sólo la

información estandarizada necesaria para su publicidad, al respecto se tiene un

pronunciamiento del Tribunal Registral del Norte en el sentido de que la calificación

más limitada (atenuada según la LGM) no en función al instrumento sino en función al

tipo de registro, posición que tiene mucho sentido común, pero contradice

expresamente lo regulado en el art. 3630

de LGM.

Se concluye de lo anterior, que el acreedor se encuentra fortalecido con la actual

regulación, lo cual debe compatibilizarse con lo que nuestro Tribunal Constitucional entiende

por Economía social de mercado, que “en suma, se trata de una economía que busca

garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinónimo de progreso

social.”31

Hay que encontrar pues el equilibro adecuado en la relación acreedor deudor, en

consonancia no sólo con lo que visionamos, sino también con aquellas particularidades de

nuestra sociedad y cultura que nos diferencian, para enriquecer el nuevo modelo que se

propone implementar.

3. El Romanismo Americano y el Common Law Americano:

Al contrario de lo que se cree, no “debe pensarse que el Derecho es una creación

pacífica y lineal: el Derecho nace siempre dentro del conflicto, surge como una

29

Ver sobre este tema a Gonzales Barrón, Gunter ; 2006; “Hay que derogar la Ley de Garantía Mobiliaria”, En Revista A Actualidad Jurídica, Lima Perú Tomo 152 Julio. Gaceta Jurídica, pág. 289 -295; pág.294 30

Ver Artículo 36, Ley 28677.

11

dialéctica, en la que las oposiciones juegan un papel fundamental”32

, y aunque algunos

autores indiquen que uno u ot ro sistema es más lineal, la tradición jurídica de ambos

sistemas nos informa de su mutua interrelación, as í como el de nuestro sistema

jurídico33

Romano Germánico Americano y el common law Americano34

, ahora bien este

fenómeno de interrelación se aprecia ya una mayor “atenuación”35

en las diferencias

hasta ahora visibles, sobre todo porque ambos parten “de una matriz cultural común que

permite hablar de una tradición que engloba a ambas familias para así constituir la

„tradición jurídica occidental‟, según lo ha puesto de relieve la clásica obra de Harold J.

Berman.”36

Ahora bien como lo resalta Nuria Gonzales, esto se explica además por la

necesidad de hacer posible la interactuación entre bloques políticos y/o económicos, y

sobre todo porque ahora la estabilidad democrática permite trasladar con más facilidad

los modelos jurídicos; pero estos no son los únicos factores, sino también otros que no

aparecen directamente vinculados a lo jurídico, pero que también influyen en la

importación de recetas, hay estudios previos que nos permiten tener más claridad en

este tema, tales como “los postgrados en los Estados Unidos se han convertido en un

factor esencial para tener éxito en el mundo de los negocios en América Latina y

gradualmente se han vuelto esenciales en las esferas de los derechos humanos y la

protección ambiental”37

recuérdese también el “Consenso de Washington”, basado en

políticas económicas „neoliberales‟; sin embargo la importación de modelos no siempre

se aplican como quieren los importadores, o no siempre se obtienen los resultados

queridos, por lo cual se debe estar atento a nuestra cultura, y también a algunas

diferencias de origen entre ambos sistemas, y los aspectos de coincidencia entre

ambos,

Como se puede apreciar, estamos en camino hacía la conformación de un Sistema

Jurídico Occidental que tendrá más aspectos en común, que diferencias, lo cual también

puede verse como un efecto de la Globalización, o como una necesidad que impone la

misma.

Debe tenerse presente, por cierto, que este no es un fenómeno propio de esta parte del

continente, sino universal, en Europa, Francia también ha reformado todo su Derecho

de Garantías, (Sistema Romano Francés), mobiliaria e inmobiliaria, lo cual no ha

sucedido así en nuestro país, aún nos hemos mostrado reticentes a desarrollar un solo

31

Ver Exp. Nª 3330-2004-AA/TC f.j. 40 32

Trazegnies Granda, Fernando en Discurso de incorporación como Miembro de número a la Academia

Peruana de Derecho, 4 de Mayo de 1995 33

Sobre este tema puede verse la obra de Joseph Raz, The Concept of Legal System. An Introduction to the Theory of Legal System, 1970 34

Gonzales Martín, Nuria; Sistemas Jurídicos Contemporáneos: Nociones introductorias y familia jurídica Romano – Germánica, en Rev. Jurídica Anuario; pág. 621 – 671. 35

Recuérdese que hemos importado figuras jurídicas: Fideicomiso, Franquicia, Underwriting, Factoring, Leasing, Lease Back, know How, instituciones como Teoria de los Juegos, Análisis económico del Derecho. 36

Citado por Gonzales Martín, Nuria; Op. Cit.; pág. 621 – 671. 37

Dezalay, Yves, Bryant Garth; 2003; Patrones de inversión jurídica extranjera y de tr ansformación del Estado en América Latina; en Culturas jurídicas Latinas de Europa y América en tiempos de Globalización;

México; UNAM; Instituto de Investigac Jurídicas, Serie Doctrina Jurídica, Núm. 139; 769 pp. pág.725

12

régimen de garantías inmobiliarias, y muchos menos uno sólo sistema para todos los

bienes.

III. OPCIONES PARA LA PUBLICIDAD DE LA GARANTÍA:

La publicidad es un mecanismo adicional a la garant ía sobre un bien para asegurar el

cumplimiento de una obligación, frente a terceros. Su finalidad es:

Proteger a los terceros que negocien con los otorgantes frente al riesgo de que dichos

bienes haya sido previamente otorgados en garantías.

Determinar el orden de prelación entre los distintos acreedores garantizados.

Los mecanismos o métodos utilizados por los diferentes sistemas jurídicos son:

1. La posesión: “funciona únicamente respecto de los bienes corporales identificables,

ya que consiste en desposeer o privar al otorgante de la posesión del bien o de los

bienes constituidos en garantía.”38

2. Posesión privilegiada: “Consiste en una prolongación de dicha técnica de la

desposesión, al otorgarse al acreedor garantizado cierto control sobre el valor de las

obligaciones inmateriales contraídas por un tercero frente al otorgante de la garantía. ”39

3. Anotación o inscripción en un Registro Jurídico de Bienes:

Utilizado “únicamente si los bienes gravados son bienes muebles determinables o

identificables para los que el Estado haya establecido un registro de la propiedad en el

que sea anotable todo gravamen real constituido sobre un bien inscrito. ”40

Este es el modelo legal adoptado por nuestro país, con la característica adicional que

contamos con un Registro general para aquellas garant ías sobre bienes muebles no

inscribibles o aquellos inscribibles pero aún no inscritos, es el Registro Mobiliario de

Contratos.

Recordemos que en tanto no se materialice la interconexión de todos los Registros

jurídicos de bienes en un Sistema integrado, el consumidor tendrá que obtener tantas

certificaciones como registros jurídicos e instituciones que los administran existan como

SUNARP, INDECOPI, CAVALI.

Pero y en la realidad, en el día a día, ¿Cuál será el sistema el sistema de publicidad

utilizado?, pues ciertamente este diseño no lo utiliza la mayoría de peruanos, y menos

en el micro crédito, pues su sistema de publicidad se basa en la entrega, en la

participación colectiva, o en la noticia del grupo social o comunal.

4. Anotación sobre el título o certificado de propiedad: “consiste en anotar la garant ía

constituida sobre el propio título o certi ficado de propiedad del bien gravado. De nuevo,

este método sólo será utilizable cuando el bien gravado sea un bien mueble corporal

determinable para el que la ley, por lo demás aplicable, del Estado promulgante tenga

38

CNUDMI, 2010, Anuario 2005; Nueva York, Volumen XXXVI, 1296pp. Pág. 829 Ver en URL: http://www.uncitral.org/pdf/spanish/yearbooks/yb-2005-s/YB2005_Ebook_s.pdf 39

CNUDMI, Op. Cit. Pág. 829 40

CNUDMI, Op. Cit. Pág. 829

13

previsto que su propiedad sea fehacientemente probada por un título o certificado

emitido para dicho fin.”41

5. Sistema de Avisos: Según la CNUDMI, constituye el más completo al “hacer inscribir

un aviso sencillo o simple anotación de la garantía real en un registro general de las

garant ías reales. Dichas anotaciones estarán indizadas en función de la identidad del

otorgante de la garant ía y no en función del bien gravado. Ello significa que una única

anotación podrá servir para que un tercero interesado pueda informarse de si existe

alguna otra garantía real otorgada sobre cualquier bien mueble corporal o inmaterial del

que dicho otorgante sea actualmente propietario o que pueda adquirir en el futuro. ”42

“La anotación de una garantía real en dicho registro no constituye una prueba en s í de

que el otorgante sea el propietario del bien gravado o de la existencia de la garant ía

real anotada. Ahora bien, dicha inscripción constituye un requisito previo para la

validez frente a terceros de toda garant ía real que haya sido o pueda ser otorgada. En

ausencia de dicha inscripción, la garant ía alegada no surtirá efecto frente a ningún

tercero.”43

Se puede ver la operatividad y funcionamiento de esta opción en la siguiente

URL: http://www.garantiasmobiliarias.hn/, que corresponde al registro de garant ías

mobiliarias implementado en Tegucigalpa, República de Honduras.

En nuestro país, se ha elaborado un proyecto de ley a fin de introducir este último modelo

en nuestra legislación44

, toda vez que desde el 2006 a la fecha aún no se ha logrado el

dinamismo deseado en el mercado de créditos, lo cual se explica indicando que la cantidad

de garantías mobiliarias inscritas según información remitida por SUNARP, durante el

periodo 2006 al 2011 son 200694, de las cuales se han cancelado un poco más de la mitad,

así se aprecia del texto de la “exposición de motivos” del Proyecto de Ley del Sistema de

Garantías Mobiliarias45

: pero no se proporciona información respecto a las inscripciones

realizadas en INDECOPI o CAVALI, ni se ha hecho un estimado de las garant ías que no se

inscriben en nuestro país, ya sea por costos de formalización o por que las partes prefieren

otro sistema de publicidad.

Un aspecto que no ha cambiado mucho en los últimos diez años es el referido a las

características de nuestro mercado doméstico de créditos: “La gran dispersión en las tasas

de interés cobrados por créditos bancarios. Los montos más altos de créditos son

otorgados a bajas tasas de interés y el mayor número de demandantes de crédito está

ubicado en segmentos con tasas de interés altas. La existencia de una tendencia

decreciente de tasas de interés durante el período 1998-2002. Los niveles de rentabilidad

varían fuertemente entre segmentos.”46

41

CNUDMI, Op. Cit. Pág. 829 42

Op. Cit. Pág. 830 43

Op. Cit. Pág. 830 44

“Precisamente el ‘recortar l ibertades’ es lo que suele hacer la legislación. La invención de sistemas registrales no motiva el florecimiento de riqueza. Los títul os que ellos expiden sólo tendrán valor si es que la

sociedad así lo decide.” Laurent, Paul; Op. Cit. pág.99 45

Ver Proyecto de LGM 2010 en URL: http://www.minjus.gob.pe/proyecto -lgm 46

Rebollero Paul, Soto Robert; Estudios económicos: Estructura del mercado de créditos y tasa de interés:

Una aproximación al segmento de las micro finanzas, BCRP; ver URL:

14

Para atender, se entiende, la misma realidad, se ha trabajado en proyectos similares al

planteado para el Perú, en Argentina (1999), Bolivia (2005), Ecuador (2004), Guatemala

(1998), El Salvador (2001), Nicaragua (2006), Nigeria (2009), Romania (1999), Ukraine

(2002).,

Ahora bien, según el Doing Business 2011 - Making a difference for: Entrepreneurs47

,

publicado por el World Bank Group, nuestro pais se ubica este año, en el puesto 36 por

encima de Colombia (39), Emiratos Árabes Unidos (40), Chile (43), Hungría (46), China

(79), Italia (80) , Argentina (115), Uruguay (124) , Brasil (127); de lo cual parece inferirse que

más bien lo que se pretende es uniformizar la legislación para globalizar la economía más

fácilmente, y establecer reglas comunes a lo que será un solo mercado global de crédito en

ésta parte del Continente.

IV. DEFINICIÓN:

La Ley de Garantía mobiliaria de Honduras, Decreto Nº 182-2009 (Publicado el 28-01-

2010), conceptualiza la GM de manera amplísima, a fin de que haya dudas respecto a su

alcance e influencia del Common Law Americano, esta puede constituirse por contrato o por

disposición de la Ley sobre uno o varios bienes muebles (BM) o sobre la totalidad de los BM

del deudor garante, ya sean éstos presentes o futuros, corporales o incorporales, con el fin

de garantizar el cumplimiento de una o varias obligaciones presentes o futuras sin importar

la forma de la operación o quién sea el titular de la propiedad, la GM comprende toda

operación cuyo propósito o efecto sea el de constituir una GM independientemente de su

forma o nomenclatura, se incluye entre otros, aquellos contratos, pactos o cláusulas

comúnmente utilizados para garantizar obligaciones respecto de bienes muebles, tales

como la venta con reserva de dominio, los fideicomisos en garant ía, la prenda flotante de

establecimiento comercial o de fondo de comercio, factoraje, leasing, y cualquier ot ra forma

de garantía preexistente.48

La Ley de Garantía mobiliaria de Guatemala, Decreto Nº 51-2007 del Congreso de

la República en su art. 3 indica que: “La garantía mobiliaria es el derecho real de garantía

constituido por el deudor garante a favor del acreedor garantizado, para garantizar el

cumplimiento de una o varias obligaciones del deudor principal o de un tercero. Consiste en

la preferencia que le otorga al acreedor garantizado para la posesión y ejecución de los

bienes muebles dados en garantía.”49

En el documento denominado “Texto modificado de la Ley 28677 señalado en

borrador para consulta” elaborado por Nuria de la Peña & Heywood Fleisig, con recursos del

BID y de la fundación CEAL, se la define como el “Gravamen de garant ía real constituido

sobre bienes muebles en garantía mobiliaria, para asegurar el cumplimiento de una

http://www.bcrp.gob.pe/docs/Publicaciones/Revista -Estudios-Economicos/11/Estudios-Economicos-11-4.pdf 47

Doing Business,2010; Doing Business 2011 Making a difference for entrepreneurs; Washington DC, 267

PP, pág. 4 48

Ver art. 2 del Decreto indicado en URl: http://www.garantiasmobiliarias.hn/ley.pdf 49

El texto de la Ley de Garantía mobiliaria de Guatemala puede verse en la siguiente URL:

http://www.mineco.gob.gt/Presentacion/LeyesNormas.aspx?indice=Leyes%20de%20MIPyME

15

obligación principal en virtud de un acto jurídico dentro del ámbito de aplicación de la

presente Ley.”50

La Guía Legislativa de la CNUDMI sobre las operaciones garantizadas , define la

garant ía real sobre bienes a “un derecho real (por oposición a un derecho personal) sobre

bienes muebles (por oposición a bienes inmuebles) nacido de un pacto contractual (por

oposición a dimanante de la ley o de una sentencia judicial) entre el otorgante y el acreedor

garantizado. Dicho derecho se crea en garant ía del cumplimiento de una obligación debida

al acreedor por el otorgante de la garantía o alguna otra persona. La garantía se tendrá por

“constituida” una vez que se hayan adoptado todas las medidas requeridas para su validez

frente al otorgante”51

México ha empezado por c rear el concepto de Garant ía Mobiliaria y mantiene la

nomen conocido de prendas como una modalidad del concepto introducido, y crea su

Registro único de Garant ías (RUG), en el cual se ha incluido la siguiente: Garantía

mobiliaria es “El efecto de un acto jurídico mercantil por medio del cual se constituye,

modifica, transmite o cancela una garantía o un privilegio especial o derecho de retención a

favor del acreedor, sobre un bien o conjunt o de bienes muebles, para garantizar el

cumplimiento de una obligación.”52

, la legislación aplicable en relación con el Registro único

de Garantías Mobiliarias, se tiene: Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,

Código Civil Federal, Código de Comercio, Código Fiscal de la Federación, Código Penal

Federal, Ley de Aviación Civil, Ley de Instituciones de Crédito, Ley de navegación y

Comercio Marítimos, Ley de Propiedad Industrial, etc. Su concepto de prenda53

contenido

en su Código Civil era similar al nuestro.

En nuestro caso, en la conceptualización de términos empleado por la Ley de garantía

mobiliaria se indica que ésta es “el gravamen constituido sobre bienes muebles en virtud de

un acto jurídico dentro del ámbito de aplicación de la presente Ley.”54

En el mismo texto

legal en el art. 3 inciso 3.1 se indica que “La garantía mobiliaria es la afectación de un bien

mueble mediante un acto jurídico, destinada a asegurar el cumplimiento de una obligación.

La garant ía mobiliaria puede darse con o sin desposesión del bien mueble. En caso de

desposesión, puede pactarse la entrega del bien mueble afectado en garant ía al acreedor

garantizado o a un tercero depositario.”55

Esta definición es completada por reglamento del registro mobiliario de contratos en el cual

se ha indicado expresamente lo siguiente: “Se entiende por afectación todo acto de

50

Nuria de la Peña & Heywood Fleisig; 2010; Texto modificado de la Ley 28677 señalado en borrador para consulta; Fundación Centro de Economía para Análisis Legales (CEAL); Washington D.C.; 76 pp. Pág. 11; Ver

en la URL: http://www.ceal.org/draftlaw.asp 51

CNUDMI, 2010; Guía Legislativa de la CNUDMI sobre las operaciones garantizadas; Nueva York , ONU, 596 pp. Pág. 71; Ver el documento en URL:

http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/security-lg/s/09-82673_ebook-S.pdf 52

Registro único de garantías; Glosario:; Ver URL: http://www.rug.gob.mx/Rug/resources/pdf/glosario/Glosario_8_de_septiembre.pdf 53

Código Civil para el Distrito Federal: Art. 2856Concepto“La prenda es un derecho real constituido sobre

un bien mueble enajenable para garantizar el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago. http://www2.scjn.gob.mx/leyes/Default.htm 54

Ley Nº 28677, Art. 2 inciso 13.- 55

Ley Nº 28677, Art. 3 inciso 3.1.

16

limitación o condición respecto de una relación jurídica sobre el bien mueble.”56

Queda claro

que se excluyen de ésta regulación todas aquellas disposiciones especiales que regulan

instituciones que las denominados “contratos modernos”, pero que son de antigua data,

como Fideicomiso en Garant ía, Leasing, Leaseback, Underwriting, Factoring, las cuales

hemos ya compatibilizado con nuestra legislación civil, y también que dan excluidas

instituciones conocidas de nuestra Codificación como el arrendamiento, la reserva de

propiedad, el Derecho de retención, aparte ya de la regulación sobre propiedad inmueble.

V. NATURALEZA JURÍDICA:

La garantía mobiliaria en nuestro país tiene como principal fuente La Ley Modelo

Interamericana de Garantías Mobiliarias de la Organización de Estados Americanos 57

, la

misma que se nutre de la legislación inglesa, o “common law”, en la cual prima Un Número

Abierto de Bienes de Garantía y de Derechos In Rem o Ad Rem (“contra el bien” o “al bien”),

a diferencia en nuestro sistema - jurídico y estructura social la garant ía prendaria y otras

afectaciones o contratos sobre bienes muebles no registrables no gozaban de publicidad, y

al contrario de lo que opinan algunos autores respecto “al caso de la Garantía Mobiliaria que

se constituye sin entrega, y con la sola inscripción en el Registro Mobiliario de Contratos, el

derecho tendrá otra naturaleza.”58

Para el caso de las garantías sobre bienes no registrados

y sin desplazamiento las razones que se dan son básicamente:

El Registro Mobiliario de Contratos no informa sobre la situación de los bienes a partir de

una identificación de éstos, sino sobre la situación patrimonial de las personas, de la cual

resulta muy difícil identificar el bien.

En estas garantías sin desplazamiento y sobre bienes no registrados no existe verdadera

oponibilidad, pese a su denominación e incluso respecto a su persecutoriedad. Su atractivo

reposa en la sanción penal por la negativa del dueño a entregar el bien cuando el acreedor

lo requiere.(Ver art.50 LGM) Se repite la diferencia estructural de la penda ordinaria y las

prendas con registro que no comparten la misma naturaleza jurídica; respecto a lo primero

no es tan cierto, por cuanto la finalidad de la regulación en este sentido es permitir en su

máxima expresión la libertad contractual es decir a la libertad de configuración del contenido

negocial59

es decir si bien la publicidad en el Registro Mobiliario de contratos es por

personas, (esto no le otorga el at ributo de garant ía personal), esto se ha hecho así en

atención a la posibilidad de la forma en que se otorguen en garantía los bienes, de manera

56

Resolución Nº 142-2006-SUNARP, Art. 12 in fine. 57

Ver Boris Kozolchyk y John Wilson, La Ley Interamericana de Garantías Mobiliarias (Ley Modelo) de la

Organización de Estados Americanos © Copyright, NLCIFT 2003, Derechos de Autor Reservados, NLICFT 2003. 58

Ver en este sentido Martín Mejorada, Garantía Mobiliaria: Novedad y reivindicación. en Revista Themis

Nº 52; Lima – Perú, 59

“Los individuos son libres para celebrar los negocios que tengan por conveniente y establecer a través d e ellos cauces idóneos para la realización y consecución de sus fines e intereses, siempre que estos fines e intereses por ellos perseguidos sean dignos de la tutela jurídica por ser conformes con la ley y con la moral

social. Del mismo modo, los individuos son libres para asignar a los negocios jurídicos que celebran el contenido que tengan por conveniente, con las mismas limitaciones.” En Diez-Picazo, Luis, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Civitas Madrid, 1996 p.74; Jus Empresarial – Aspectos prácticos, económicos,

jurídicos, contables financieros y de marketing de las empresas Ed. II 2007, p.188

17

genérica o específica, o sobre el universo de bienes del deudor o garante, presentes o

futuros.

Así mismo mucho más útil resulta conocer la situación patrimonial del deudor o garante,

sobre todo para los casos de disolución y liquidación previstos en la Ley N° 2780960

Respecto a lo indicado en el segundo punto cabe precisar que lo que ha hecho la Ley 28677

es uniformizar el tratamiento legal de las garant ías en nuestro país, lo cual guarda plena

coherencia con lo establecido en el artículo 881 del Código Civil, que alcanza también a los

derechos reales de garantía, y en este caso a la garantía mobiliaria, y a otras que por ley se

creen posteriormente, es decir son derechos reales de garantía los contenidos en el Código

Civil y los que se creen por otras leyes.61

Debe apreciarse que la tendencia marcada es que se preste o se otorgue créditos al

amparo de la LGM, y también a esto apunta los privilegios otorgados, aún a la garant ía sin

desplazamiento y sobre bienes no susceptibles de inscripción.

Sin embargo atendiendo a la tradición romanista y para fines didácticos se precisa que en

nuestro caso esto debe entenderse como una configuración de derechos patrimoniales que

cae en la esfera de los derechos reales, o una relación que no tiene tal configuración sino

una en la cual no hay una cosa o bien, sino una prestación, vale decir “lo debido”; ver en

este sentido a Guillermo A. Borda.62

Esto se ha entendido así en nuestro país, de tal forma que la configuración expuesta por M.

Mejorada tiene sentido al afirmar que las siguientes configuraciones de Garantía Mobiliaria

son Derechos Reales: “i) Garant ía con entrega del bien, sin inscripción, ii) garantía con

entrega del bien, más inscripción en un Registro Jurídico de Bienes, iii) garant ía con entrega

del bien, más inscripción en el Registro Mobiliario de Contratos, y iv) garantía sin entrega

del bien, pero con inscripción en un Registro Jurídico de bienes”63

, y esta configuración no

corresponde esta categoría, “v) garantía sin entrega del bien, pero con inscripción en el

Registro Mobiliario de Contratos”64

; asimismo otra configuración de garant ía que tampoco

podría afirmarse que corresponde a nuestra clásica concepción de derechos real, es: vi) La

de aquella sin entrega y sin inscripción; esta última opción que también es posible configurar

en nuestro país sin mayores problemas doctrinarios, pero con enormes problemas de

eficacia práctica, fue objeto de previsión especial en los países bajos;65

debe comprenderse

que en países, como el nuestro, que sustentan los efectos frente a los terceros en un

sistema de Publicidad Registral, esta opción debe descartarse pero nada impide que sea

una realidad practica.

60

El art. 42 de Ley 27809.- Establece Ordenes de preferencia En los procedimientos de disolución y liquidación, hay seis órdenes, las garantías ocupan el tercer orden.. 61

Código Civil.- Noción de Derechos Reales. Artículo 881.- Son derechos reales los regulados en este Libro y otras leyes. 62

Borda, Guillermo; 2001; Manual de Derecho Reales; Bs. As. Argentina; Edit. Abeledo Perrot; 739 pp. Pág. 11 63

Mejorada., Martín, 2006, Op cit. 64

Op. Cit. 65

Ver Auger Jacques; Problèmes actuels de süretés réelles; en Revista Jurídica Themis, Université de

Montreal, Québec.

18

Otra justificación que explica la actual situación de las relaciones jurídicas patrimoniales, y

éste es el referido al contenido económico de la constitución de 1993, la cual a diferencia de

su predecesora, funda en el privado la generación de riqueza en nuestro país, en

consecuencia debe rodeársele de las mayores libertades y otorgársele las máximas

garant ías para que diseñen sus relaciones contractuales incluso creando nuevas relaciones

de contenido real. (Ver Avendaño y Mejorada Chauca).

VI. CONFIGURACIÓN O ESTRUCTURA: La Garant ía Mobiliaria regulada de forma abierta en

nuestro país, permite ser diseñada y estructurada de acuerdo a la naturaleza de la relación

económica entre deudor y acreedor, desde la más simple a la más compleja, para lo cual

según se trate de una garantía unilateral, bilateral o plurilateral del constituyente

1. La Declaración realizada ordenando jurídica y económicamente una relación, por la

cual se afecta uno o varios bienes, habiéndose considerado las ventajas y desventajas

de la afectación, con la determinación tomada en libertad, es decir con responsabilidad

de sus actos, ver art. 3 de la LGM, Arts. 214, 216 y 218, Art. II del Título Preliminar,

1447, 1448 y 1453 del Código Civil, Arts. 85, 86 y 87 del Código de Protección y

Defensa del Consumidor (CPDC), Ley 29571.

2. Causa o finalidad: El cumplimiento de la función económica de la Garant ía Mobiliaria,

se traduce en el aspecto individual y en el aspecto colectivo, el primero por cuanto

satisface la necesidad de financiamiento, y en el segundo por cuanto se incrementa el

mercado de crédito; también se cumple una función social al facilitar la movilidad social

y mejora económica de los participantes en este mercado.

En términos amplios El crédito dinamiza los diferentes sectores de la economía, así

como genera un beneficio directo para el solicitante, pues le apoya en sus actividades

que requieren inversión, también las entidades financiera pueden generar las utilidades

y obtener ganancias por sus accionistas. En este sentido debe leerse el art. 140, inciso

3 del Código Civil, esto por cuanto conforme con la doctrina moderna este “acto

jurídico” tiene un fin específico en cuanto tal.

3. Sujetos:

Acreedor garantizado: Podrá ser una persona natural o jurídica, el Art. 2 inciso 1

indica “La persona en cuyo favor se constituye la garant ía mobiliaria o quien hubiese

adquirido, bajo cualquier t ítulo, la obligación garantizada”; en la legislación de consumo

tendrá la calidad de proveedor, en el crédito otorgado, art. IV, acápite 2 ítem 4, y

acápite 4 del mismo artículo CPDC, y está obligado a otorgar la constancia de

cancelación de la obligación contraída, en forma gratuita, conforme lo establecido en el

art. 43 del CPDC.No será necesaria su intervención en el acto constitutivo cuando la

garant ía mobiliaria se otorgue de manera unilateral.

Constituyente: Puede ser cualquier persona natural o jurídica, El Art. 2 inciso 5 indica,

“La persona, sea el deudor o un tercero, que constituye la garant ía mobiliaria conforme

a esta Ley”. Cuando el constituyente es diferente al deudor, no requiere su autorización

19

para otorgar la garant ía, conforme lo establecido en el último párrafo del artículo 17 de

la LGM.66

Debe tenerse presente también lo indicado en el párrafo siguiente.

Deudor: Puede ser cualquier persona natural o jurídica, el Art. 2 inciso 7 indica “La

persona obligada al cumplimiento de la obligación garantizada”; ahora bien le resultará

aplicable al deudor el art. IV acápite 1 de la Ley 29571, en tanto sea el que utiliza o

disfruta de un producto o servicio normalmente destinado para los fines de su actividad

como proveedor.67

En nuestro país la realidad empírica nos indica que el gran porcentaje de obligaciones

y contratos cuyo cumplimiento se protege con una Garant ía Mobiliaria está conformado

a los préstamos de dinero o mutuos de dinero, por lo cual la devolución del dinero

prestado es la principal obligación garantizada. Nada impide que el deudor se obligue

a cualquier ot ra obligación de dar, hacer o no hacer, teniendo presente lo indicado en el

punto 2 que antecede.

Otros participantes, en la garantía, según como se la haya configurado, y se haya o

no cumplido con las obligaciones garantizadas:

Depositario: El Art. 2 inciso 6 indica, “La persona natural o jurídica que custodia el

bien mueble, materia de la garantía mobiliaria”, esta persona puede coincidir con el

garante o con el deudor-garante, dependerá de la complejidad de la relación.

Representante: Es la persona natural o jurídica, que va a realizar la ejecución

extrajudicial del bien(es) otorgados en garantía, mediante venta a un tercero o

adjudicándolo al acreedor; debe estar plenamente identificado, al respecto del art.

83 de la Res. Nª 142-2006-SUNARP, Reglamento del Registro Mobiliario de

Contratos y su vinculación con el Registro jurídico de Bienes, se puede deducir que

debe indicarse los datos referidos a nombre denominación o razón social, DNI, y

domicilio, as í se ha expresado también el Tribunal Registral en reiterados

pronunciamientos.

Está impedido de cuestionar la validez de los acuerdos asumidos, pero debe

respetar las reglas mínimas establecidas en la Ley y en el Reglamento del Registro

Mobiliario de Contratos, para este ejecutor, se han establecido obligaciones en

sentido negativo, por ejemplo no podrá ser el mismo acreedor.

66

LGM Art. 17 (…) Cuando la garantía mobiliaria se constituya por un tercero, no se requerirá del consentimiento del deudor. 67

Ley 29571, Artículo IV.- Definiciones

Para los efectos del presente Código, se entiende por: 1. Consumidores o usuarios 1.1 Las personas naturales o jurídicas que adquieren, util izan o disfrutan como destinatarios finales

productos o servicios materiales e inmateriales, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, actuando así en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. No se considera consumidor para efectos de este Código a quien adquiere, utiliza o disfruta de un producto o servicio normalmente destinado para los fines de su actividad como proveedor.

1.2 Los microempresarios que evidencien una situación de asimetría informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios que no formen parte del giro propio del negocio. 1.3 En caso de duda sobre el destino final de determinado producto o servicio, se califica como

consumidor a quien lo adquiere, usa o disfruta.

20

En caso de haberse pactado la venta del bien conforme a las reglas del Código

procesal civil, se prescindirá de su designaci ón, conforme lo previsto en el art. 47

1er párrafo de LGM.

Puede darse el caso que habiéndose designado Representante para la ejecución

extrajudicial de la garant ía, y habiendo transcurrido el plazo de 60 días, sin haberse

vendido el bien mueble, el acreedor garantizado puede solicitar la Ejecución

Judicial; ver art. 47 inciso 6 de LGM. Las partes podrán fijar un plazo menor o mayor

en el acto constitutivo de la garantía o después.

Asimismo resulta necesario precisar que el Tribunal Registral ha interpretado el art.

4 del Código Tributario en el sentido que el Ejecutor puede fungir de Representante

en las Garant ías Mobiliarias otorgadas por el deudor Tributario a favor de SUNAT.

Adquirente: Puede ser cualquier persona natural o jurídica, el Art. 2 inciso 3 indica,

“El tercero que por cualquier t ítulo adquiere un bien mueble afecto a la garant ía

mobiliaria.”

4. Objeto: El objeto de la GM, está conformado por cualquiera de los bienes enunciados,

sin limitación, en el art.4 de la Ley, con la única precisión que debió regularse en

sentido inverso es decir precisar solamente aquellos bienes que no podrán ser

comprendidos en el alcance de una Relación de Garant ía Mobiliaria, por lo cual es

importante la precisión realizado en el inciso 22 al precisar que pueden ser “en general,

todos los bienes muebles, registrados o no registrados”.

Además podrá constituirse garant ía sobre un bien futuro o ajeno, e incluso sobre

categorías genéricas de bienes, e inventarios, y respecto del deudor este podrá otorgar

garant ía sobre uno, parte a todo su patrimonio mobiliario, presente o futuro.

Aquí resulta necesario precisar los múltiples diseños de garantía que se puede

constituir, en atención a las obligaciones y a los bienes, de acuerdo al siguiente cuadro

de doble entrada, en donde:

GMC= Garantía Mobiliaria Constituida

GMP= Garantía Mobiliaria Preconstituida.

OBLIGACIONES

BIENES

Presente Futura Eventual

Presentes

(Existentes)

GMC GMP GMP

GMC

Futuros GMP GMP GMP

GMP

Ajenos GMP GMP GMP

GMP

De tal forma que la Garantía será constituida o eficaz en tanto se haya otorgado sobre

bienes existentes y por lo menos una obligación presente, pues caso contrario, es decir

cuando todas las obligaciones son futras o eventuales la garant ía tendrá la calidad de

21

Pre constituida, asimismo será preconstituida sin interesar el tipo de obligación que

garantice cuando el bien o bienes afectados son futuros o ajenos.

No pueden ser objeto de GM, las remuneraciones, el fondo de compensación por

tiempo de servicios, los warrants y los Certificados de Depósito, los bienes muebles

inembargables, señalados en el Artículo 648 del Código Procesal Civil, los recursos

que constituyen el encaje bancario de conformidad con el Artículo 163 de la Ley Nº

26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la

Superintendencia de Banca y Seguros; tampoco están afectos a garantía mobiliaria los

bienes que integran los Fondos de Aportes Obligatorios, el Encaje Legal, el Fondo de

Longevidad, el Fondo Complementario y los demás señalados en el Art ículo 20 del

Decreto Supremo Nº 054-97-EF, TUO de la Ley del Sistema Privado de Administración

de Fondos de Pensiones; conforme lo regulado en el art. 4 de LGM.

La garant ía mobiliaria, respecto al bien, puede dar lugar a cualquiera de las siguientes

opciones para garantizar la obligación propia o de un tercero.

Pero la realidad empírica nos informa que los acreedores siguen teniendo preferencia

por determinados bienes, es mas el Estado a través de sus instituciones muestra esta

preferencia, puede verse al respecto la regulación emitida por SUNAT, respecto a los

bienes que pueden ser objeto de garant ía no se acepta los bienes perecibles. (Res. 65-

2010-SUNAT/A).

5. Requisitos: Dada la complejidad de las afectaciones que podrían construirse, este

trabajo quedaría corto para enunciar todas las exigencias p osibles, por lo cual me

limitaré a enumerar aquellos que de manera general deberá cumplirse, en todos los

casos, así tenemos: la Capacidad legal de ejercicio y de disposición, la capacidad

natural, la Licitud, que la voluntad se haya expresado sin vicios, la determinación del

bien en especie y cantidad, de manera específica o genérica según lo pactado por las

partes, la posibilidad física y jurídica del objeto, que asegure el cumplimiento de una

obligación (presente, futura o eventual), que la afectación sea accesoria a una

obligación, que el bien sea de propiedad del constituyente o que tenga la expectativa

de adquirirlo o incorporarlo a su patrimonio, y la designación del Representante cuando

22

no se pacto ejecución judicial, debe tener presente que conforme lo establecido en el

art. 19.12 de la Ley 28677 se exige la designación del Representante, en el acto

constitutivo de la garantía mobiliaria, debe otorgarse poder específico e irrevocable a

un tercero para realizar y formalizar la transferencia del bien mueble afecto en garant ía

mobiliaria. No se admite el pacto mediante el cual el propio acreedor garantizado sea el

representante. (Según lo establecido en el art. 47 de la misma ley).

VII. CARACTERES JURÍDICOS:

1. Típico: Pues se encuentra regulado por la Ley Nº 28677, aunque podríamos decir que

nominado, pero de acuerdo a su diseño esta característica no sería apropiada

enunciarla como propia de esta figura jurídica por cuanto la regulación establecida es

general y omnicomprensiva de todas las garantías sobre bienes muebles que se

diseñen, por lo cual esta sería su nomen general, pues podría diseñarse entre otras las

siguientes garant ías mobiliarias específicas de acuerdo al criterio que se pretenda

hacer predominar: Garant ía mobiliaria específica, Garant ía mobiliaria genérica,

Garantía mobiliaria sobre bien ajeno, Garantía mobiliaria a plazo determinado, Garant ía

mobiliaria a plazo indeterminado, Garantía mobiliaria con eficacia suspendida, Garant ía

mobiliaria eficaz, Garantía mobiliaria, sobre bienes inmateriales. Etc. Como puede

apreciar no alcanzaría este trabajo para enumerar todas las garant ías susceptible de

diseño contractual.

2. Indivisible: recae sobre la integridad del bien o bienes, otorgados en garantía, la actual

regulación de la Garantía mobiliaria comparte mucho con la regulación Romana de de

la Hipoteca, la cual podía recaer sobre la totalidad de los bienes del deudor, presentes

o futuros (ver en este sentido Antonio Bravo y Tudela, José Gonzalo de las Casas68

,

Rafael Bernard Mainar69

), característica de la Hipoteca que fue modificada luego por la

el Derecho francés, en el sentido de que ésta sólo podía recaer sobre uno o varios

bienes del deudor, lo cual se pretendió ampliar el crédito del deudor, puesto esto hacía

posible otorgar nuevas hipotecas, y de cómo se ve de nuevo actualmente incorporada

al régimen jurídico de la denominada “Garantía Mobiliaria”.

En cuanto a las obligaciones o al crédito también el Derecho francés lo limitó

haciéndolo determinado prohibiendo se gravara todas las obligaciones sean pendientes

de cumplimiento o futuras, opción que también ha sido cambiada por cuanto hemos

regresado a la concepción casi original de la Hipoteca como institución Romana, pero

las razones para hoy darle las características que perdió en Francia son las mismas por

las cuales fue limitado.

68

Bravo, Antonio y Tudela, José Gonzalo de las Casas; 1861; Ley Hipotecaria. Comentarios, Formularios y concordancias; Madrid España; Centro del Notariado. 816 pp. Pág. XXXV Ver en URL: http://books.google.com/books?id=Z1PVendcqUwC&pg=PR33&dq=derecho+romano+hipoteca&hl=es&ei=E

WiUTqyLN8u4tge5hYCLBw&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=4&ved=0CEAQ6AEwAw#v=o nepage&q=derecho%20romano%20hipoteca&f=false 69

Bernard Mainar, Rafael;2006; Curso de Derecho Romano; Caracas – Colombia; Universidad Andres Bello;

2da Edic.; 671 pp. Pág. 325

23

Esta característica es relativa por cuanto nada impide que las partes pacten la división

o disminución de la garantía y usar esos bienes para otras garant ías.70

3. Es accesorio: pues depende de otros contratos, no tiene vida propia, está vinculado a

otras figuras contractuales, como el mutuo, un crédito, una obligación, la prestación de

servicios, el suministro, fideicomiso, etc. Estas obligaciones pueden ser anteriores,

presentes o futuras.71

La consecuencia inmediata de la accesoriedad es la cancelación

de la garantía en caso de extinción de la obligación, pero para el caso de la GM, esto

no es posible cuando el crédito se ha extinguido por medio distinto al pago72

; y en caso

de haberse extinguido el crédito por su pago, el constituyente tiene derecho a exigir del

acreedor el instrumento de cancelación, caso contrario hará uso del procedimiento

establecido en el art. 4173

de la Ley.

La accesoriedad resulta claro de la redacción del art. 3 inciso 3.1 de la LGM,74

En la

misma línea el art. 1211 del Código Civil el cual respecto a la extensión de la cesión de

derechos (o cesión de créditos) se ha expresado que “comprende la transmisión al

cesionario de los privilegios, las garantías reales y personales, así como los accesorios

del derecho trasmitido, salvo pacto en contrario”, de igual forma en la subrogación a

que se refiere el art. 1263 del C.C. se aprecia la accesoriedad.

No se ha regulado en la LGM, la garantía autónoma recogida en el art. 2321 del actual

Código Civil francés75

y como ya se indicó tampoco se ha modificado la garantía

inmobiliaria, por lo cual cabría preguntarse si el código de nos sirvió de inspiración en el

siglo pasado, nos inspirará en este siglo o seguiremos otra vía para acercarnos al

common law americano, en el proyecto de modificación de la LGM se insiste en la

naturaleza real de la garantía, por lo cual la influencia foránea es en la forma pero no

en el fondo en nuestro país, al menos en este tema, lo mismo no puede afirmarse de la

70

Ley Nº 28677 Artículo 8.- El constituyente podrá pactar pagos con el acreedor garantizado para disminuir la garantía y usar los bienes, materia de la garantía mobiliaria, para constituir nuevas garantías. 71

Ley 28677 Artículo 1.- Ámbito de aplicación

La presente Ley (en lo sucesivo la “Ley”) tiene por objeto regular la garantía mobiliaria para asegurar obligaciones de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables, sujetas o no a modalidad. 72

Ley Nº 28677.-Artículo 31.- En el caso de un crédito otorgado en garantía mobiliaria, su eventual extinción

por medio distinto al pago no es oponible al acreedor garantizado en cuyo favor se hubiere constituido la garantía mobiliaria, salvo asentimiento de dicho acreedor garantizado. 73

Ver art. 41 de Ley Nº 28677.. 74

Ley Nº 28677.- Artículo 3.- Garantía mobiliaria

3.1 La garantía mobiliaria es la afectación de un bien mueble mediante un acto jurídico, destinada a asegurar el cumplimiento de una obligación. La garantía mobiliaria puede darse con o sin desposesión del bien mueble. En caso de desposesión, puede pactarse la entrega del bien mueble afectado en garantía al

acreedor garantizado o a un tercero depositario. 75

Code Civil “Article 2321.- La garantie autonome est l 'engagement par lequel le garant s'oblige, en considération d'une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant des modalités convenues.

Le garant n'est pas tenu en cas d'abus ou de fraude manifestes du bénéficiaire ou de collusion de celui -ci avec le donneur d'ordre. Le garant ne peut opposer aucune exception tena nt à l 'obligation garantie.

Sauf convention contraire, cette sûreté ne suit pas l’obligation garantie.”

24

propuesta de modificación de la naturaleza del Registro encargado de dar publicidad, el

cual perdería toda su esencia, y tendría muchísima semejanza con su inspirador.

Formal: Así lo establecido el art. 17 de la Ley 28677, al indicar expresamente que el

acto jurídico constitutivo constará por escrito, esto no quiere decir que tenga una

formalidad ad solemnitaten, sino que requiere como mínimo la forma escrita. La

regulación actual al respecto permite identificación las siguientes formas escritas:

Documento privado con firma legalizada ante Notario Público con Juez de Paz en

aquellos lugares donde no haya los primeros conforme lo establecido en el art. 5 de

L.O.J.P; Formalidad aplicable para las entidades del Sistema Financiero, (Ver. Art. 176

de Ley Nº 26702), siempre y cuando su valor no exceda de 40 UIT, en cuyo supuesto

no pueden acogerse a esta regulación.

Lo correcto hubiera sido establecer esta formalidad para aquellas garantías que no

superan por ejemplo 1 UIT y hacerla extensiva a todos.

La finalidad de esta regulación fue lograr Simplicidad, rapidez, y disminuir los costos de

transacción,

Formulario de Inscripción Notarial o Acta Notarial regulado mediante D.S.Nº 012-

2006-JUS. Instrumento que forma un Registro Protocolar, cuyo diseño perseguía

salvaguardar la seguridad jurídica que brindan el registro y el notariado, este diseño ha

prevalecido y se encuentra incorporado en la actual Ley del Notariado, al respecto

puede verse el art. 37 del D. Leg. 104976

.

Escritura Pública: Instrumento protocolar, previsto en el art. 51 del D. Leg. 104977

, es

el documento al cual nos tiene acostumbrado nuestra tradición notarial. El avance en

este tema lo constituye la regulación que permite diferenciar el documento para la

inscripción y aquel que contiene el acto constitutivo de la garantía mobiliaria, para el

caso todos los antes enunciados, la LGM, y el Reglamento del Registro Mobiliario de

contratos, perfilaron lo que se conoce como “Formulario Registral”78

, instrumento que

no contiene al acto jurídico de GM, útiles, prácticos, simples y de bajo costo, diseñados

también para cancelar las inscripciones de garantías.

76

D. Leg. Nº 1049. Artículo 37.- Registros Protocolares Forman el protocolo notarial los siguientes registros: (…)

f) De instrumentos protocolares denominados de constitución de garantía mobiliaria y otras afectaciones sobre bienes muebles; (…) 77

D. Leg. Nº 1049 .Artículo 51.- Definición

Escritura pública es todo documento matriz incorporado al protocolo notarial, autorizado por el notario, que contiene uno o más actos jurídicos. 78

Ley Nº 28677.- Art. 2. 10. Formulario de Inscripción: aquel en el que consta, para efectos de su inscripción, la garantía mobiliaria y los otros actos inscribibles. Mediante este formulario se inscriben dichos

actos en el Registro correspondiente. El texto de los formularios es aprobado por resolución de la SUNARP. 11. Formulario de Cancelación: aquel en el que consta la cancelación de la garantía mobiliaria y de los otros actos inscribibles y mediante el cual se inscribe dicha cancelación en el Registro Correspondiente. El texto

de los formularios de cancelación es también aprobado por resolución de la SUNARP.

25

4. Unilateral o Plurilateral: Conforme al art. 1779

de la Ley cuando se constituye por acto

jurídico constitutivo plurilateral, pero también puede constituirse por acto jurídico

unilateral.

5. Conmutativo: cada parte debe haber previsto con anticipación sus beneficios y

desventajas o sacrificios, a diferencia de lo que sucede con los actos sujetos a un alea.

6. Constitutivo: Se le considera así pues da lugar a la creación de relaciones jurídicas

patrimoniales diferentes, las cuales se constituyen fuera del Registro, sin que es

suficiente la voluntad de las partes expresada según las reglas establecidas en nuestra

legislación civil y con las limitaciones impuestas por la LGM, por lo cual puede decirse

que se trata de un contrato de causa única.

7. De Financiamiento: porque permite liquidez a un pequeño o micro empresaria para

financiar alguna operación o inversión, realizar estudios, o financiar un viaje al exterior.

VIII. PLAZO:

Como se ha previsto en el art. 19 de la Ley 28677 El plazo de vigencia de la garantía

mobiliaria. Puede pactarse como uno indefinido y en caso se haya omitido indicar el plazo

se ha establecido una presunción de considerarlo que es indefinido, claro ésta presunción

admite pacto en contrario, incluso por acto posterior.

Respecto de la inscripción en el registro ésta tiene como plazo el fijado en el formulario de

inscripción, es decir el plazo de vigencia de la garantía pactada por las partes, Art. 41 de

LGM

IX. PROHIBICIONES LEGALES:

La Ley Nº 28677 ha establecido determinadas prohibiciones:

1. Acreedor: el Acreedor no puede actuar como representante: En el acto constitutivo de

la garant ía mobiliaria se otorgará poder específico e irrevocable a un tercero para

realizar y formalizar la transferencia del bien mueble afecto en garantía mobiliaria. No

se admite el pacto mediante el cual el propio acreedor garantizado sea el

representante. El poder no requiere inscripción distinta de la que contiene el Registro

respectivo. Para estos efectos no resulta aplicable el segundo párrafo del Art ículo 153

del Código Civil ni el Artículo 156 del mismo.

Así, conforme lo previsto en el artículo 1354 del Código Civil las partes pueden

determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma

legal de carácter imperativo, en este caso el art. 47 de la LGM. El pacto en sentido

contrario a la norma debe entenderse nulo. Ahora bien de ser exigible la obligación

garantizada, el acreedor garantizado puede proceder a la venta del bien mueble

afectado en garantía mobiliaria en la forma establecida en los párrafos siguientes o en

el acto constitutivo de la garant ía mobiliaria. Excepcionalmente, si mediare pacto o la

79

Ley Nº 28677. Artículo 17.- La relación jurídica entre las partes derivada de la garantía mobiliaria sobre el bien mueble se constituye mediante acto jurídico constitutivo unilateral o plurilateral, debidamente otorgado con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligación.

26

situación prevista en el inciso 6, se venderá el bien muebl e con arreglo al Código

Procesal Civil.

2. El Representante no puede vender el bien a un precio inferior a las dos terceras (2/3)

partes del valor pactado, si lo hiciere la venta es nula, y en este caso la nulidad debe

ser planteada dentro de los 15 días siguientes a la venta, según art. 47 inciso 2 de

LGM.

3. El Representante no puede vender el bien a un precio inferior a las dos terceras (2/3)

partes del valor comercial del bien mueble al tiempo de la venta, también se ha

establecido para este caso la misma previsión y consecuencia legal, es decir la venta

es nula, ver mismo articulado.

X. LA PROHIBICIÓN DE ENAJENAR:

En actos gratuitos: En nuestro país no está prohibido, pero resulta necesaria su inscripción

grava actos gratuitos y las liberalidades, considero que resulta necesario su registro,

En actos onerosos: resulta más problemática su evaluación, pero habría que determinar si

éstas constituyen afectaciones de naturaleza real o solamente obligacional, considero que

en nuestro país en este tipo de actos tiene esta ultima naturaleza y además por qué no

podría extenderse sus efectos más allá de las partes, porque de ser así implicaría que

estamos ante ot ro tipo de garantía, no prevista ex ante en nuestro ordenamiento civil, sino

más bien rechazado, lo cual debe examinarse de acuerdo al contenido económico y de

libertades de que deben gozar los privados para construir sus relaciones en un diseño en el

cual ya no es el Estado el que genera riqueza. En este sentido se puede Leerse a

Avendaño, quien afirma que esto es así por haberse cambiado el contenido y el fundamento

que sostiene el crecimiento económico – entiéndase generación de riqueza - en el contenido

económico de nuestra actual constitución, la cual proclama que la riqueza la generan los

privados, por cual corresponde al Estado garantizar que tengan la mayor cantidad de

libertades.

En el proyecto se propone nueva regulación sobre este tema dejando libertad expresa a las

partes para que diseñen el marco jurídico así se incluye la siguiente fórmula “el deudor

garante tiene derecho de usar, disfrutar y disponer del bien afectado en garant ía mobiliaria,

incluidos sus bienes atribuibles, dentro del marco de lo pactado con el acreedor

garantizado.”

XI. TEMAS DE DISCUSIÓN:

A continuación se cita los principales temas que citan diferentes juristas de nuestro país,

respecto a la aplicación de la garantía mobiliaria en su aspecto funcional, económico, social,

y de coherencia legislativa:

Mario Castillo Freyre80

, respecto de la ejecución de la Garantía Mobiliaria, nos indica que la

regulación de la GM presenta los siguientes problemas:

80

Castillo Freyre, Mario; “Ejecución de la Garantía Mobiliaria” pág.3.

www.castillofreyre.com/articulos/ejecucion_de_la_garantia_mobiliaria.pdf

27

- El pacto comisorio, es una forma de auto tutela, contraria a los principios básicos de

administración de justicia, y además son muchos los abusos susceptibles de

configurarse.

Se favorecer injustamente al acreedor.

- También podrá ser representante una empresa cuya composición accionaria sea similar

a la de la empresa acreedora.

- El representante, es un mero tramitador.

- Se favorece la usura con art ículos 47 y 53 de la LGM.

- La norma se encuentra pensada en función de personas que poseen conocimientos y

recursos, de manera tal que tienen acceso al crédito, pero, ellas no constituyen el grueso

de nuestra población.

Rolando Castellares Aguilar: Nos habla de una serie de defectos en el diseño que generan

inconsistencias normativas, veamos:

- Respecto al orden de pago con producto de ejecución de GM, que difiere del establecido

en el Código Civil Art. 1257; lo mismo puede decirse respecto a los frutos del bien

afectado en garantía.

- Pueden ser objeto de GM todos los TV, excepto Cheque, Warrant y Certificado de

Depósito, “incluyendo aquellos amparados con hipoteca”; pero “de acuerdo a la ley de la

materia”, pero Títulos Valores que representan derechos reales, no pueden ser

endosados en garantía (Art.47LTV)

- No puede ser objeto de GM, la CTS.

- Respecto al Pacto Comisorio: Si el bien adjudicado tiene menor valor que la deuda,

acreedor podrá exigir el pago “mediante emisión de un t ítulo con mérito ejecutivo o en la

vía de proceso de ejecución. ” Si bien tiene mayor valor que deuda y acreedor no paga la

diferencia en 10 días de su notarial, deudor podrá exigir pago de la multa (no menos de 5

veces el saldo), intereses, gastos, en vía sumarísima. La adjudicación no opera si no

paga saldo o multa. ¿por qué sumarísima y no ejecutiva? (problema de cuant ía) ¿por

qué no podía haber emitido también un título con mérito ejecutivo? Si el deudor cobra la

multa, ya no puede cobrar el saldo

- Respecto de la transformación del bien, no es condición de que nuevo bien tenga mayor

valor, por lo que la transformación puede generar disminución del valor.

Ronald Cárdenas krentz81

indica los siguientes problemas y aspectos en los cuales la LGM,

debe ser mejorada y sistematizada:

- Los Bancos pueden caer en la tentación de solicitar innecesariamente al deudor que pide

un préstamo, dar en garant ía todo su patrimonio.

- Posibilidad de abusos por el establecimiento del pacto comisorio o en la aplicación de la

“garantía sábana”.

- Ricardo Beaumont Callirgos indica que la nueva ley contravendría la Decisión 487 de la

CAN sobre Hipoteca, Privilegios y Embargo Preventivo de Buques, con relación al

procedimiento para la venta de buques, el cual debe tener el tratamiento como inmueble

81

Cárdenas krentz, Ronald; Consideraciones en torno a la nueva ley de la Garantía Mobiliaria,

www.teleley.com/revistaperuana/12cardenas -63.pdf

28

para seguir siendo objeto de la hipoteca mobiliaria y no como mueble, que es lo que

plantea la Ley 28677.

- Para Eduardo Laos de Lama, estamos en un sistema pro-acreedor, afectando la

seguridad jurídica, podrían darse mecanismos abusivos.

- Con el nuevo sistema habrá un doble costo por constituir el acto, por escritura pública y

luego por formulario.

- María Murillo Peñaranda indica que, al eliminarse la figura de la prenda del Código Civil,

los sencillos procedimientos que antes había en Cajas Municipales, adonde las personas

recurrían para dejar un bien y pedir un pequeño préstamo, ya no se podrían dar.

Asimismo indica que la GM que se inscribe en el registro, debería denominarse hipoteca

mobiliaria, y la distinción en la ejecución de muebles e inmuebles no tiene sentido.

XII. PREGUNTAS Y RESPUESTAS.

Se presenta a continuación algunas respuestas brindadas por el Tribunal Registral en sus

diferentes Resoluciones sobre algunos temas que dieron motivo para asumir una posición

jurídica en el ámbito registral:

1. ¿La reserva de dominio es una garantía mobiliaria?

Res. Nº 259-2008-SUNARP-TR-T

En nuestra legislación está concebida como una condición, ver exposición de motivos

del código civil, por lo cual en caso que se haya pactado sobre bienes no inscritos no

resulta inscribible en el Registro mobiliario de contratos, y en caso de haberse pactado

sobre bienes inscritos se inscribirá en el Registro jurídico de bienes, mediante t ítulo que

se presentará por el diario local correspondiente a la Oficina Registral donde se

encuentre inscrito el bien.

2. ¿Es necesario que el deudor tenga condición de propietario para la constitución de

Garantía Mobiliaria?

RES. 1666-2010-SUNARP-TR-L de 11/19/2010

Para la constitución de garant ías mobiliarias no es necesario que el deudor tenga la

condición de propietario, siendo suficiente que el garante consti tuyente tenga esta

condición.

3. ¿Es posible inscribir la renovación de garantía mobiliaria?

Resolución1634-2010-SUNARP-TR-L de 11/12/2010

Es factible inscribir la renovación de garant ía mobiliaria, pese a que con un título de

fecha posterior se inscribió la cancelación por caducidad de dicha garant ía.

4. ¿Dónde se inscribe la garantía mobiliaria sobre acciones representadas mediante

anotación en cuenta que se lleva en los registros contables de CAVALI?

Resolución 570-2010-SUNARP-TR-L de 4/13/2010.-

El Registro Contable de CAVALI es un Registro Jurídico Privado de Bienes no

administrado por la SUNARP, por lo tanto, no procede la inscripción en el Registro

Mobiliario de Contratos de la constitución de garant ía mobiliaria respecto de acciones

representadas mediante anotación en dicha cuenta a que se refiere el artículo 13 del

Reglamento del Registro Mobiliario de Contratos.

29

5. ¿Es posible cancelar con motivo de la ejecución extrajudicial, las garant ías mobiliarias

posteriores a la que fue objeto de ejecución?

Resolución 265-2010-SUNARP-TR-L de 2/19/2010

Resolución 1599-2009-SUNARP-TR-L de 10/28/2009

A diferencia de la ejecución judicial de garant ía, la ejecución extrajudicial de la garantía

mobiliaria no ocasiona el levantamiento automático de las garant ías mobiliarias

posteriores a la que es materia de ejecución, sino que requiere de título de cancelación.

6. ¿Es posible que el Representante efectúa le transferencia del bien en ejecución

extrajudicial cuando el bien ha sido transferido a un tercero?

Resolución 1860-2009-SUNARP-TR-L de 12/16/2009

Procede que el representante común del deudor y acreedor del bien, efectúe la

transferencia del bien sujeto a la garant ía mobiliaria en mérito de la ejecución

extrajudicial, aun cuando el bien haya sido transferido a un tercero y éste no intervenga.

El ingreso al Registro de la transferencia efectuada en mérito de la ejecución

extrajudicial de la garant ía mobiliaria enerva las adquisiciones efectuadas por terceros

después de inscrita la garantía mobiliaria.

7. ¿Es posible omitir el monto de gravamen de la garantía mobiliaria, en el acto

constitutivo?

Res. 1563-2009-SUNARP-TR-L de 10/20/2009

El acto constitutivo de la garantía mobiliaria debe contener de modo expreso e

indubitable el monto del gravamen, que podrá ser determinado o determinable.

8. ¿Hay garantía mobiliaria legal?

Resolución 1057-2009-SUNARP-TR-L de 7/3/2009

A partir de la vigencia de la Ley 28677 - Ley de la Garantía Mobiliaria - cuando se

enajena un vehículo en el que no ha sido pagado totalmente el precio, la garantía

mobiliaria para asegurar el pago, debe ser constituida por declaración escrita del

constituyente, al haber sido derogada la prenda legal por dicha ley.

9. ¿Cuándo se aplica CALIFICACIÓN PLENA Y CALIFICACIÓN ATENUADA?

Resolución 236-2009-SUNARP-TR-L de 2/20/2009

El artículo 38 del Reglamento de la Ley Nº 28677 se ha dictado con la finalidad de

agilizar la inscripción del título cuya calificación corresponde a una atenuada (diferente a

parte notarial o mandato judicial), considerando que el ingreso de datos extensos al

sistema sin la presentación del medio magnético, demoraría y esto afectaría a los

plazos del título establecidos en el Reglamento de Inscripciones del Registro Mobiliario

de Contratos y su vinculación con los Registros Jurídicos de Bienes. En consecuencia,

no resulta aplicable a la calificación plena, al considerar que en este tipo de calificación

el Registrador cuenta con plazos mayores establecidos en el TUO del Reglamento

General de los Registros Públicos.

10. ¿Procede el traslado de asiento registral de garantía mobiliaria preconstituida sobre bien

mueble ajeno, del registro mobiliario de contratos al registro de propiedad vehicular?

Resolución Nº 143-2011-SUNARP-TR-L

30

Procede el t raslado de la garantía mobiliaria preconstituida sobre bien mueble ajeno

(vehículo) del Registro Mobiliario de Contratos al Registro de Propiedad Vehicular, con

ocasión de su inmatriculación, aunque esta última se efectúe a favor de persona distinta

al constituyente de tal garant ía, estando su eficacia suspendida hasta que el

constituyente adquiera la propiedad del vehículo.

11. ¿Cómo se identifica al deudor en la constitución de garant ía mobiliaria?

Resolución 017-2009-SUNARP-TR-A de 1/19/2009

"Si el deudor en la constitución de garantía mobiliaria es mujer casada que ha elegido

hacer uso del derecho conferido por el art. 24 del C.C., luego no puede exigírsele para

acreditar su identidad que además de haber indicado su número de documento nacional

de identidad, donde figura con el apellido de casada, presente copia de su acta de

matrimonio.

12. ¿Cómo debe pactarse la ejecución Judicial de la Garantía Mobiliaria?

Resolución 878-2008-SUNARP-TR-L de 8/18/2008

El numeral 6 del art ículo 47 de la Ley 28677, tiene como presupuesto la ejecución

extrajudicial de los bienes muebles otorgados en garantía, pues opera frente al

incumplimiento de la venta del bien luego de transcurrido el plazo de 60 días desde la

remisión de la carta notarial al deudor y, en su caso, al constituyente y al representante.

Por lo tanto, la sola remisión al numeral 6 del art ículo 47 de la Ley Nº 28677 en el t ítulo

constitutivo de la garantía mobiliaria, no constituye en modo alguno el pacto en contrario

en el sentido que la ejecución de los bienes dados en garantía se efectuará en la vía

judicial.

13. ¿En garant ía mobiliaria sobre dinero corresponde pactar el valor del bien?

Resolución 526-2008-SUNARP TR-L de 5/14/2008

En la constitución de garantía mobiliaria sobre dinero es posible pactar que en caso de

incumplimiento, el acreedor podrá disponer de los fondos existentes en las cuentas

bancarias dadas en garantía. En la constitución de garant ía mobiliaria sobre dinero no

corresponde consignar el valor del bien afectado en garantía, exigido por el artículo 19

inciso 3 de la Ley de Garant ía Mobiliaria, siendo suficiente que se consigne de

conformidad con el artículo 53 numeral 53.1 de la misma ley, que en caso de ejecución

el valor de los bienes estará constituido por el total de los fondos que el deudor

mantiene en las cuentas bancarias al mom ento de optarse por la disposición de los

fondos

14. ¿Se requiere facultad especial para otorgar un bien inmueble en garantía mobiliaria?

Resolución 208-2006-SUNARP-TR-A de 11/17/2006

Conforme lo señala el artículo 923° del Código Civil, el derecho de pro piedad es el

poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse

en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley. El atributo de poder de

disposición señalado por el art ículo 923° del Código Civil, se denomina en doctrina

como el ius abutendi. Existen ciertos derechos que otorgan al titular de ellos la facultad

de usar y gozar, tal acontece con el usufructo y la habilitación. Sin embargo, sólo el

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propietario puede disponer del bien. Así lo señala también el primer párrafo del artículo

24° de la Ley de Garant ía Mobiliaria.

15. ¿Qué facultades debe tener el constituyente para OTORGAR UN BIEN INMUEBLE EN

GARANTÍA MOBILIARIA?

Resolución 206-2006-SUNARP-TR-A de 11/14/2006

Conforme lo señala el artículo 923° del Código Civil, el derecho de propiedad es el

poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse

en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley. El atributo de poder de

disposición señalado por el art ículo 923° del Código Civil, se denomina en doctrina

como el ius abutendi. Existen ciertos derechos que otorgan al titular de ellos la facultad

de usar y gozar, tal acontece con el usufructo y la habilitación. Sin embargo, sólo el

propietario puede disponer del bien. Así lo señala también el primer párrafo del artículo

24° de la Ley de Garant ía Mobiliaria.

16. ¿Es posible constituir una garantía mobiliaria sin intervención del acreedor?

Resolución 201-2006-SUNARP-TR-A de 11/10/2006

En la constitución de una garantía mobiliaria no es necesaria la intervención del

acreedor hipotecario siendo suficiente que el acto jurídico contenga los datos para su

identificación incluyendo su domicilio conforme lo señala el inciso 1) del art ículo 19°

concordado con el artículo 17° de la Ley 28677.

17. ¿Es posible constituir una única garant ía mobiliaria en cobertura de obligaciones ciertas

y de obligaciones futuras o eventuales?

Resolución 173-2006-SUNARP-TR-T de 10/20/2006

Es válida la constitución de una única garant ía mobiliaria que respalde obligaciones

ciertas o nacidas y al mismo tiempo obligaciones futuras o eventuales.

18. ¿Es exigible constancia expresa sobre el carácter futuro o eventual de las obligaciones

y/o de la garant ía?

Resolución 173-2006-SUNARP-TR-T de 10/20/2006

Es inexigible que se precise expresamente el carácter futuro o eventual de las

obligaciones y/o naturaleza de preconstituida de la correspondiente garant ía en aquellos

casos en que tales datos se derivan de la forma y circunstancias como ha sido

estructurada la relación jurídica crediticia y además constan en el título.

19. ¿Cómo debe identificarse al representante en la garantía mobiliaria?

Resolución Nº 369-2011-SUNARP-TR-L

Resolución Nº 325-2011-SUNARP-TR-L

Resolución Nº 10-2011-SUNARP-TR-L

20. “En aplicación del numeral 12 del art ículo 19 de la Ley Nª 28677, concordante con el

artículo 83 de la Resolución Nª 142-2006-SUNARP/SN, el acto constitutivo de la

garant ía mobiliaria debe consignar el nombre o razón social, documento oficial de

identidad y domicilio del representante”.

21. ¿Puede pactarse una forma distinta de ejecución de la garantía mobiliaria a la señalada

en el art. 47 de la ley?

Res. 896-2011-SUNARP.- (01-07-2011)

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El artículo 47 de la Ley de Garant ía Mobiliaria establece como regl a general la ejecución

extrajudicial del bien y sólo como excepción la ejecución judicial.

Las partes pueden establecer una forma distinta de ejecución a la señalada en el

artículo 47 de la Ley de la Garant ía Mobiliaria siempre que esta voluntad sea indubi table

del título constitutivo.

XIII. CONCLUSIÓN:

Nuestro Código Civil es antecedente de la garantía mobiliaria en nuestro país; es

nuestra codificación civil, la que moderó la influencia del Common Law Americano en

nuestro sistema jurídico.

La Ley de Garantía Mobiliaria no ha tenido mucho impacto en incrementar o crear un

mercado de crédito porque este depende de otros factores, culturales, sociales,

políticos, que no han sido atendidos.

Los principales beneficiados con el actual esquema de la garantía mobiliaria en nuestro

país, son los acreedores.

Los ciudadanos que se encuentran en pobreza no han sido beneficiados con el actual

diseño, porque sigue existiendo preferencia de los acreedores por determinados

bienes, y en determinadas relaciones un sistema de publicidad registral único no es la

solución idónea por los costos que implica su acceso.

Se plantea el cambio y mejora de la economía en abstracto, a través de la ley.

Se debe atender a las relaciones económicas y complejidades propias de nuestra

sociedad y mercado para que el diseño del legislador sea estimulo y no obstáculo para

la generación de riqueza y bienestar.

Se ha determinado una tendencia hacia la conformación de un “sistema jurídico

occidental” que tendrá más aspectos en común que diferencias.

El fenómeno de la globalización exige similares reglas para los inversores a fin de que

puedan beneficiarse de las nuevas formas de intercambio y especialización del

mercado.

La importación de modelos legales de otros sistemas jurídicos no siempre se aplican ni

se obtiene los resultados que motivaron su importación, porque ellos no controlan la

interpretación ni uso que se dé al nuevo modelo, por lo cual resulta necesario estudiar

la inercia social, cultural y como se afecta al sistema jurídico en su conjunto.

Hay muchos aspectos que han generado duda e incertidumbre en la aplicación de la

Ley de garantía mobiliaria, lo cual confirma lo antes indicado.

La influencia del common law americano en nuestro sistema no es un fenómeno

aislado en nuestro país, sino que es propio de toda esta parte del continente.

Son varios los sistemas de publicidad, en nuestro sistema jurídico se ha privilegiado la

publicidad brindada por un Registro.

La configuración de la garantía mobiliaria según nuestra herencia Romana, puede

efectuarse como Derecho real, dependiendo de lo que pacten las partes.

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