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LA RESPONSABILIDAD PENAL Y COLATERAL DE LAS PERSONAS

NATURALES EN LAS ESTRUCTURAS ORGANIZADAS

CARLOS ALBERTO MEJÍAS RODRÍGUEZ1

Fecha de entrada: 14/03/2012.

Fecha de publicación: 16/03/2012.

Sumario: I. Introducción. II. La organización institucional como base para la exigibilidad de responsabilidad penal individual. III. La responsabilidad penal de los subordinados, trabajadores o empleados. IV. La responsabilidad penal de los mandos intermedios. V. La responsabilidad penal de los directivos. VI. La responsabilidad colateral y la penal de los órganos colegiados. VII. Bibliografía. Resumen: Los acontecimientos y hechos delictivos vinculados al derecho penal económico, salvo muy específicas excepciones, logran ocupar espacios de ocurrencia en las llamadas estructuras organizativas, lo que implica a su vez, situar la investigación criminal y el ámbito de aplicación de las normas penales sustantivas en dichas entidades económicas, trayendo consigo que el reproche y la exigencia de responsabilidad penal se estudie en correspondencia con las propias exigencias de la dogmática jurídica penal; siendo este último el empeño de este trabajo, en aras de armonizar los criterios de imputación que sustentan los diferentes niveles jerárquicos y de división del trabajo en el que se localizan los sujetos y agentes económicos de carácter individual. Abstract: The events and criminality facts links to the economic crime right, except few occasions, occupy space of development in the so called organized structures, that puts the criminal investigation and the application space of the substantive crime right in this economics entities, which carries that the reprove and the demand of personal responsibilities could be study according with the own special petition of the juridical crime dogmatic. This is the intention of this work, which wants to harmonize the imputation criteria that support the different levels of hierarchical and work division where could be located the subjects and the economic agents of individual characters. Palabras Claves: Derecho Penal Económico, Imputación, Omisión Impropia, Responsabilidad penal, Responsabilidad de los directores.

1 Doctor en Ciencias Jurídicas. Profesor Titular de Derecho Penal. Director del Departamento de Ciencias Penales y Criminológicas de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana. Presidente del Capítulo Provincial La Habana de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales. Miembro del Comité Científico Internacional del Centro de Investigaciones Interdisciplinarias de Derecho Penal Económico de Córdoba, Argentina.

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I. Introducción.

Dentro del marco de investigaciones del derecho penal económico y muy especialmente los

estudios sobre los llamados derecho penal - de o en - la empresa, se encuentran varios tópicos

dentro de los que se hallan la responsabilidad penal de sus directivos y empleados2, es decir

de aquellas personas naturales que laboran en las entidades, empresas, organismos, etc., que

conforme a las estructuras, los niveles jerárquicos y la división social del trabajo; propician,

originan y realizan disímiles acciones u omisiones delictivas en detrimento del correcto

desempeño de las actividades empresariales y consecuentemente origina daños o ponen en

peligro los recursos humanos o materiales que se encuentran en ese medio organizacional.

La exigibilidad de responsabilidad penal en ese ámbito ha generado no pocas situaciones y

problemáticas relativas a la imputación, razones que a la par, ha llevado a encontrar respuesta

legal en una creciente normativización producida en las reformas penales de algunos países

europeos3 y latinoamericanos4.

Esta irrupción de la normativización de conceptos en el campo del derecho penal

económico se justifica, a criterio de sus defensores, en atención a la naturaleza que presentan

los bienes jurídicos que se intenta tutelar en la esfera de la producción, la distribución, el

2 Cesano, Daniel. (2009) La imputación penal en el ámbito de la empresa y las estructuras omisivas. Universitas. Bogotá. p. 343.

3 Así, por ejemplo, en Alemania el § 28.I StGB determina una atenuación especial obligatoria para los casos en que en el partícipe no concurran las características personales que fundamenten la punibilidad del autor. La posición de garante aparece en el artículo 13.1 del Código penal Alemán. El ordenamiento español contempla una solución parecida en el art. 65.3 Código Penal de 1995 (incorporado por la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre) con atenuación facultativa de la pena al inductor o cooperador necesario en quien no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor. Así también aparece en los artículos 11 del Código español, 2º del Código de Austria, 10 del Código de Portugal, 40 de Italia, etc. Idem.p.353. 4 El Código Penal de Colombia en su artículo 25 (2º,3º y 4º párrafos) expresa que: Quien tuviere el deber jurídico de impedir el resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. También exponiendo clausulas para la omisión impropia, en los artículos 13 del Código de Brasil, 2º y 3ª disposición del Código penal de Uruguay y el 15 de Paraguay entre otros. Ibídem. p.354.

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consumo y la prestación de servicios, lo cual hace que se diferencie y distinga de las

características y criterios de imputación que de manera general aparecen en el derecho penal.

Efectivamente, el objeto del derecho penal económico se encuentra en otro ámbito y está

integrado por bienes supraindividuales5, instrumentos normativos relacionados con el control

de los agentes económicos6, la preservación de la disciplina tecnológica, el control de los

recursos económicos y un grupo de programas burocráticos e institucionales propios del

modelo económico que se defiende. Es por eso que la idea de crear un sistema normativo, en

el sentido regulador de estas actividades, cobra una especial significación, con independencia

de las críticas realizadas a tales proyecciones7.

Asimismo no es dable exigir responsabilidad penal, sino se analiza y entiende el sustrato del

ente colectivo, su composición, actividades, regulaciones y funcionamiento, así como la

dinámica que cada institución en su quehacer laboral origina y la que en no pocas ocasiones

es utilizada para delinquir. De no hacerlo así, como dice Terradillos Basoco, la labor del

operador del sistema penal: “… se reduciría a dar palos de ciego, cuando no a traicionar el

sentido de las normas que tienen el deber de aplicar”8.

5 El origen individualista del bien jurídico es insuficiente para dar sustento a la protección de ciertos objetos de carácter supraindividual, ya que la noción original de bien jurídico, se reduce exclusivamente en torno a la persona. Sin embargo, es necesario normar ciertas entidades dignas de protección jurídico-penal, sin reducir éstas a ‘metáforas conceptuales’. Así pues, surge la necesidad de hacer referencia no sólo a la persona, sino además a los procesos económicos y sociales; surge la necesidad de establecer nuevos bienes jurídicos, más allá de lo individual, teniendo el cuidado de que éste no se vuelva una excusa para ampliar arbitrariamente la intervención del Estado. Este autor sugiere una consideración material del bien jurídico que le dote de contenido, dentro de una relación social concreta, es decir, entendiendo los sujetos dentro de un proceso social y económico. Bustos Ramírez, J. (1987) Control Social y Sistema Penal. Barcelona. pp. 166-167

6 Se refiere a la clasificación de las unidades administrativas, productivas o consumidoras que participan en la economía.(N.A)

7 Así por ejemplo Cervini y Adriasola critican las cláusulas generales construidas para delitos de comisión por omisión, debiendo solo quedar para figuras delictivas, con círculos de autores cerrados. Cervini, Raúl y Adriasola Gabriel. (2002) El derecho penal de la empresa desde una visión garantista. Buenos Aires. p. 355.

8 Terradillos Basoco, Juan. (2008).Sistema penal y empresa. Nuevas tendencias del derecho penal económico.

Servicio de Publicaciones Cádiz.p.24.

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El delito que se cometa en una entidad se encuentra claramente separado dentro de estas

estructuras institucionales, porque aquellas personas que deciden, se diferencia de los que

administran y estos a su vez de los que ejecutan, lo que por sí conlleva a problemas prácticos

e interpretativos en la atribución de responsabilidad penal. De ahí que en los últimos tiempos

los estudiosos de estos temas hayan ido buscando lo que García Cavero llamo “mecanismos

de imputación excepcional”9, al ser distinta las concepciones tradicionales sobre la

imputación penal y el delito – concebida como una acción que casualmente produce un

resultado – y pasar a soluciones más satisfactorias en el terreno inculpatorio.

En el catálogo de tipicidades asociadas a los delitos económicos, se encontraran abundantes

figuras delictivas que no son más que meras infracciones formales y omisiones en el

cumplimiento de los deberes de aquellos garantes designados para el control de ciertas

actividades. Es por tanto la responsabilidad penal un asunto que comienza a trascender en el

entramado jurídico y el desempeño que en él tiene la norma penal, sobre todo por las

implicaciones que tiene para la seguridad jurídica dentro de un Estado de Derecho.

En legislaciones como la nuestra, guiada por la concepción objetiva - formal de la

responsabilidad penal10, aparece un catálogo de autores sin gradación de las penas a aplicar,

ausente además de instituciones como el error de prohibición directo y con estrechos marcos

para las causas excluyentes de responsabilidad penal, que obligan tanto a la teoría como la

jurisprudencia nacional a redoblar esfuerzos para establecer reglas claras de imputación que

permitan construir el grado de participación real y de exigibilidad de las personas que deban

responder por el hecho penal económico, teniendo como fundamento no solo los intereses

anteriormente expuestos, sino también como parte del empeño que hacemos los penalistas en

hacer concordar las concepciones más modernas sobre la teoría de la responsabilidad penal

individual con nuestra realidad jurídica.

9 García Cavero, Percy. (2008) Problemas de imputación objetiva en estructuras empresariales. Seminario Internacional Los delitos imprudentes en el ámbito empresarial. Revista de Estudios Jurídicos de la Justicia. No 10. Chile.p.202

10 Quirós Pires, Renén. (2002) Manual de Derecho Penal. Parte General. Tomo III, La Habana .p. 40.

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Tales inconvenientes, se complejizan en el orden práctico porque como explica Terradillos en

el campo del derecho penal económico suelen desdibujarse los límites entre autor y partícipe

y los fundamentos de su aplicación dentro de grados diferentes de responsabilidad11.

Se advierte con frecuencia en la doctrina, que los fundamentos teóricos relativos a la

responsabilidad penal individual, origina menos complicaciones interpretativas y de

aplicación práctica en aquellas conductas en las que prevalece la acción del sujeto y los actos

dolosos, no así en los casos en que la forma comisiva haya devenido por una omisión12 o

negligencia del culpable en su actuación.

En el derecho penal económico los derroteros de exigibilidad de la conducta delictiva, tienen

idéntica valoración, de ahí que nuestras apreciaciones se justifiquen sobre todo en el terreno

de las conductas omisivas - propias o impropias – del comisor y aquellas cuya negligencia e

inobservancia haya dado lugar a un resultado dañoso o se haya puesto en peligro el objeto de

protección penal en el espacio económico empresarial.

De cara a la exigibilidad de responsabilidad penal en los delitos económicos, otras dos notas

son importantes apuntar antes de adentrarnos en el tema que nos ocupa.

La primera de ella es que como ya dijimos, el Código Penal Cubano no establece con

prioridad y distinción la participación del autor o ejecutor directo, con respecto a otros

autores que aparecen en el artículo 18.2, por lo que no es correcto que se pueda explicar la

concepciones de responsabilidad penal individual en base a la teoría del dominio del hecho,

como lo hace comúnmente la doctrina foránea en su mirada hacia otras legislaciones13; pero

11 Terradillos Basoco, Juan María. (2009) “Estudios sobre derecho penal de la empresa”, ed. Del Puerto, Buenos Aires. p. 39. 12 Arocena. Gustavo Y Balcarce. Fabián. (2011) Teoría y Práctica de la Parte Especial del Derecho Penal. Ed. Lerner. S.L.R. Córdoba. p. 101. 13 Para resolver el problema que plantea la intervención de varias personas en la realización de un delito, tradicionalmente la dogmática jurídico penal distingue entre autoría y participación. La distinción entre una y otra categoría se lleva a cabo utilizando distintos criterios, entre los que predomina la teoría del dominio del hecho, según la cual autor de un delito es el que domina objetiva y subjetivamente la realización de ese delito, hasta el punto que sin su intervención y decisión el delito no se podría cometer. El partícipe, en cambio, es sólo, como su propio nombre indica, alguien que favorece, ayuda, induce o coopera en la comisión de un delito, cuya realización, sin embargo, depende la voluntad de otra persona que es el verdadero autor. Muñoz Conde, Francisco. (2000) ¿Cómo imputar a título de autores a las personas que, sin realizar acciones ejecutivas,

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en modo alguno significa que la autoría directa no sea la fundamentación adecuada para

resolver temáticas de imputación sobre los sujetos especiales que intervienen en los hechos

que acontecen en las entidades cubanas; cuestión que desde hace algún tiempo se viene

resolviendo sin mayores complicaciones jurídicas, salvo en los casos en que participan los

extraños, en cuyos supuestos han diferidos los criterios teóricos y jurisprudenciales.

Tampoco se ha desarrollado en nuestra sistemática doctrinal ni jurisprudencial las propuestas

realizadas por Roxin14 y ratificadas por Jackobs en los últimos decenios tras haberse

comprobado a criterio de estos autores, que no todos los delitos tienen una estructura que

permite explicar las cuestiones de la autoría a través de la teoría del dominio del hecho, lo

cual ha permitido distinguirlo de los llamados delitos de infracción de deber y por tanto entrar

en valoraciones en los que la autoría se encuentra reducida a quienes les incumbe un

determinado deber y en los cuales quien domina la acción no es el autor ni tampoco coautor.

Tales exposiciones no deben ser despreciables en atención a las exigencias de un derecho

penal económico caracterizado en su parte especial por tener delitos de sujetos especiales y

también delitos de omisión, con importantes consecuencias en lo referente a la accesoriedad

de los comisores y en las que no se requiere el dolo del autor principal y el participe lo hace

sin la conexidad de lesionar un deber especial, por lo que muchos supuestos de participación

criminal, que en la actualidad originan dificultades para su exigibilidad, pudieran ser

resueltos por tales vías.

II. La organización institucional como base para la exigibilidad de responsabilidad

penal individual.

La división funcional del trabajo ha sido la base para determinar las estructuras de los

organismos y órganos del Estado en todos los niveles, partiendo de una división horizontal

deciden la realización de un delito en el ámbito de la delincuencia organizada y empresarial? Derecho Penal Parte General, 4ta edición. Valencia. p. 496. 14 En 1963 Roxin propuso, en este sentido, distinguir los delitos de dominio del hecho de los delitos de infracción de deber. Bacigalupo, Enrique. 1999 Delitos de Dominio y Delitos de Infracción de Deber. Segunda edición, Hammurabi, Buenos Aires. p. 496 - 497.

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que agrupa a obreros, empleados y trabajadores en general y de una división en el plano

vertical de las estructuras socio-económicas en las que aparecen los niveles jerárquicos.

Se trata, como observa Cesano; de una organización formal, basada en el plano horizontal

en el principio de división de trabajo y, en el plano vertical, en el principio de jerarquía15.

Resultado de todo ello es la conformación de ámbitos de competencia diferenciada, que

abarca, a su vez, la actuación de diversos sujetos en la escala inmediatamente inferior.

Súmele a este criterio que las complejidades del fenómeno de la empresa moderna se

proyectan hacia una creciente especialización y diferenciación de funciones dentro de las

diversas ocupaciones y competencias.

Ello indica que la responsabilidad penal de los sujetos y agentes económicos – especialmente

en el orden jerárquico, estará en correspondencia con el organigrama institucional y

empresarial que comúnmente tiene cualquier sistema económico clasificado en tres niveles o

escalones básicos: los obreros y empleados, los mandos intermedios y los directivos.

Tal es el ejemplo del sistema empresarial en nuestro país, cuyo modelo económico

constitucional16, basado en la centralización y planificación de la economía, establece una

15Cesano, José Daniel. (2000) “Problemas de la responsabilidad penal de la empresa”, El abuso de la

personalidad jurídica de las sociedades comerciales. Contribuciones a su estudio desde las ópticas mercantil y

penal, Ed. Depalma, Bs. As. p. 252 - 253. 16 Así lo asegura la Constitución de la República en sus artículos 14,15 y 16, los cuales son del tenor siguiente: Artículo 14. En la República de Cuba rige el sistema de economía basado en la propiedad socialista de todo el pueblo sobre los medios fundamentales de producción y en la supresión de la explotación del hombre por el hombre. También rige el principio de distribución socialista "de cada cual según su capacidad, a cada cual según su trabajo". La ley establece las regulaciones que garantizan el efectivo cumplimiento de este principio. Artículo 15. Son de propiedad estatal socialista de todo el pueblo: a) las tierras que no pertenecen a los agricultores pequeños o a cooperativas integradas por estos, el subsuelo, las minas, los recursos naturales tanto vivos como no vivos dentro de la zona económica marítima de la República, los bosques, las aguas y las vías de comunicación; b) los centrales azucareros, las fábricas, los medios fundamentales de transporte, y cuantas empresas, bancos e instalaciones han sido nacionalizados y expropiados a los imperialistas, latifundistas y burgueses, así como las fábricas, empresas e instalaciones económicas y centros científicos, sociales, culturales y deportivos construidos, fomentados o adquiridos por el Estado y los que en el futuro construya, fomente o adquiera. Estos bienes no pueden trasmitirse en propiedad a personas naturales o jurídicas, salvo los casos excepcionales en que la transmisión parcial o total de algún objetivo económico se destine a los fines del desarrollo del país y no afecten los fundamentos políticos, sociales y económicos del Estado, previa aprobación del Consejo de Ministros o su Comité Ejecutivo. En cuanto a la transmisión de otros derechos sobre estos bienes a empresas estatales y otras entidades autorizadas,

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escala con patrones que no difieren estructuralmente de los existentes en otras latitudes,

caracterizado por su heterogeneidad y dinámica.

En el sector económico estatal se inscriben uniones17, empresas18, asociaciones,

corporaciones, unidades básicas19, complejos agro-industriales, granjas estatales y otras

organizaciones económicas productivas20. En el sector mixto, se encuentran dos formas de

asociación: la empresa mixta y los contratos de asociación económica internacional, así como

la empresa de capital totalmente extranjero, que aunque privada encuentra su tutela jurídica

en este sector por los mecanismos comunes de aprobación y control.

para el cumplimiento de sus fines, se actuará conforme a lo previsto en la ley. Artículo 16. El Estado organiza, dirige y controla la actividad económica nacional conforme a un plan que garantice el desarrollo programado del país, a fin de fortalecer el sistema socialista, satisfacer cada vez mejor las necesidades materiales y culturales de la sociedad y los ciudadanos, promover el desenvolvimiento de la persona humana y de su dignidad, el avance y la seguridad del país. En la elaboración y ejecución de los programas de producción y desarrollo participan activa y conscientemente los trabajadores de todas las ramas de la economía y de las demás esferas de la vida social. Artículo 17. El Estado administra directamente los bienes que integran la propiedad socialista de todo el pueblo; o podrá crear y organizar empresas y entidades encargadas de su administración, cuya estructura, atribuciones, funciones y el régimen de sus relaciones son regulados por la ley. Estas empresas y entidades responden de sus obligaciones sólo con sus recursos financieros, dentro de las limitaciones establecidas por la ley. El Estado no responde de las obligaciones contraídas por las empresas, entidades u otras personas jurídicas y estas tampoco responden de las de aquél. 17 La unión es una forma superior de organización con personalidad jurídica propia que constituye un sistema integrado por empresas, unidades básicas o ambas. Nides Domínguez, Mirna. (1999) La Empresa y el

empresario en Cuba. Colectivo de Autores. Edición del Centro de Información y Adiestramiento Informático para el Abogado. CIABO.p.2

18 La empresa es una entidad económica con personalidad jurídica propia, la cual tiene la responsabilidad de la ejecución de las tareas de producción y servicios. La empresa puede existir de manera independiente o integrada a una unión. Nides Domínguez. Mirna. Ob.Cit.

19 La unidad básica (fábrica, brigada integral de la agricultura o la construcción, base de transporte, pesquera, etc.) forma parte de la organización de la unión o la empresa y opera en cálculo económico interno en relación con la entidad económica a la que se subordina. Ídem.

20 La empresa estatal constituye el núcleo fundamental de nuestro sistema empresarial, con un régimen legal bifronte: Reglamento General de la Empresa estatal, adoptado mediante Decreto No 42 del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros de 24 de mayo de 1979, actualmente en vigor solo para las uniones y empresas de subordinación local y las Normas de la Unión y la Empresa Estatal, adoptado por acuerdo del propio Comité Ejecutivo, que rige para las entidades de subordinación nacional. Cobo Roura, Narciso. (2007)Temas de

Derecho Económico. Colectivo de Autores. Ed. Félix Varela. Habana.p.5

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En el sector cooperativo encontramos las cooperativas agropecuarias en sus dos modalidades

de crédito y servicios y las unidades básicas de producción cooperativa21.

Por último, en el sector privado se sitúan básicamente el pequeño agricultor y el trabajador

por cuenta propia22, verdaderas empresas civiles, cuyo auge en los últimos años comienzan a

ser objeto de atención23.

Un modelo didáctico de organigrama empresarial estatal, horizontalmente pudiera

relacionarse con la estructura que conforma las diferentes fábricas pertenecientes a una

empresa estatal; o aquella cuya estructura la componen las direcciones o secciones al mismo

nivel de una entidad laboral.

El plano vertical interno de una empresa estatal lo integraría la dirección, los departamentos,

las secciones y los operarios de una fábrica; y en el externo la unión de empresas, la empresa

y la unidad básica.

De otra parte es menester señalar que a efectos de la aplicación del derecho penal económico

en nuestro país, el análisis de las figuras y estructuras organizacionales necesariamente abarca

también otras instituciones, órganos, organismos y entidades, entre las que se encuentran las

dependencias económico-administrativas de los órganos locales del Poder Popular; los

organismos, oficinas nacionales, dependencias o entidades nacionales de producción o

prestación de servicios y unidades presupuestadas, que forman parte de los organismos de la

Administración Central del Estado, incluidas las misiones diplomáticas cubanas acreditadas

en otros países y las entidades cubanas con representación en el exterior; las instituciones

bancarias que integran el Sistema Bancario Nacional y las organizaciones sociales. También

las personas jurídicas sujetas a una obligación tributaria generada en el territorio nacional, que

reciban, administren, custodien, usen o dispongan, por cualquier título o concepto, fondos

21 La creación de las UBPC fueron creadas y reguladas mediante el Decreto-Ley No 142, de 20 de septiembre de 1993 y mediante la resolución No 32 del 2010 del Ministro del Trabajo y seguridad Social, que a través del Reglamento para este ejercicio privado amplia y ordena dicha actividad.(N.A) 22 El ejercicio del trabajo por cuenta propia surge en atención a lo establecido en el Decreto Ley No 141 de 8 de Septiembre de 1993.(N.A)

23 Ídem. Cobo Roura. Narciso.p.4

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públicos; las organizaciones políticas, de masas y sociales y las demás que determinen las

leyes.

De esta forma, teniendo a la vista dicho organigrama, la formalidad de la persona jurídica

que reviste la organización es un tema secundario. Se puede entonces hablar de una estructura

organizacional tanto en caso de una empresa individual como en los supuestos de

agrupaciones controladas por empresas matrices, ministerios, etc., cuestión que en cada caso

para poder evaluar los criterios de imputación que estudiaremos, estos deben ser tratados

como una única organización y no, instituciones o entidades independientes, en caso de que

estas se encuentren organizadas centralmente.

Veamos a continuación como pudiera plantearse y discutirse conforme a nuestra realidad

jurídica y a partir de los niveles jerárquicos, la responsabilidad exigible en una entidad a los

trabajadores y empleados; la que pudiera recaer sobre los mandos intermedios y las

concernientes a los sujetos que desempeñan labores de dirección, la cual se diversifica en

asuntos coligados a una responsabilidad penal directa, accesoria o colateral de sus titulares.

III. La responsabilidad penal de los subordinados, trabajadores o empleados.

La responsabilidad penal de los trabajadores se presenta en principio incuestionable debido a

que normalmente son éstos quienes ejecutan directamente la conducta típica, aunque no

siempre es la conducta más relevante. En este sentido, si se dan los presupuestos subjetivos

necesarios - dolo o culpa - no tendría que haber ningún inconveniente para atribuirles

responsabilidad penal por el hecho producido.

No obstante, en un sistema de imputación penal basado en roles – como ocurre en el derecho

penal económico - la comprobación de que hubo una falta de evitabilidad del resultado o de

la puesta en peligro en un hecho, no resultará suficiente para atribuirle responsabilidad,

sino que es necesario además que se trate de personas competentes por la organización ante

el riesgo penalmente prohibido. Es dable y admisible entonces las causas de exclusión de la

culpabilidad por error de prohibición invencible en estos trabajadores, empleados y/o

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subordinados, ya sea por desconocimiento, falta de aptitud o competencia, al no tener la

capacidad de culpabilidad que dé común se le exige a los garantes de determinada esfera de

protección.

Un importante sector de la doctrina advierte que reprimir únicamente los comportamientos

delictivos de los trabajadores y empleados de las entidades, puede conducir a que solo

resulten sancionados los individuos que aparecen en el último eslabón en un proceso donde

intervienen decisiones de sus superiores o por no reunir los requisitos exigidos por la norma y

en el que incluso la infracción cometida por estos propios trabajadores y empleados pudieran

quedar impunes24.

En el caso concreto de la organización empresarial, los trabajadores no tienen competencia

organizativa, pues ésta les corresponde a los superiores. En este sentido, aun y cuando los

trabajadores conozcan el efecto dañoso de su aportación, no responderán penalmente por lo

ejecutado, o en cualquier caso sólo por la infracción de un deber general de socorro. La única

posibilidad de hacer responsables a los trabajadores por un delito cometido en la empresa se

presenta en supuestos de órdenes que no se ajustan en lo absoluto a la actividad

empresarial y que llevan a la realización de una conducta antijurídica. Así, por ejemplo, si a

los trabajadores de una empresa procesadora de café encargados de ensobrar los

paquetes de café, se les ordena incluir una sustancia claramente tóxica o dañina para la

salud, entonces la responsabilidad penal de los trabajadores que realizan conscientemente

esta aportación delictiva podrá perfectamente afirmarse penalmente. Cuestión a discutir será,

sin embargo, si su aporte al hecho conjunto, fundamenta una autoría o una participación

criminal, pudiendo incluso darse los supuestos de la llamada coautoría ejecutiva o actuación

de mutuo acuerdo.

Las construcciones dogmáticas tradicionales para fundamentar la responsabilidad penal de

los miembros de las entidades parten de la cuestionable idea de una acción individual

realizada por un sujeto individual, lo cual trae consigo una considerable limitación de las

24 Cesano. Daniel. La Imputación… Ob. Cit. p.345.

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posibilidades de imputación de responsabilidad penal en el ámbito organizacional . La

imputación penal partiría así, ubicando a la persona individual que ha producido

directamente el resultado lesivo penalmente relevante, para luego ir subiendo la imputación

penal hasta alcanzar a los otros miembros.

Queda claro entonces que a este nivel la exigencia de responsabilidad recaerá sobre los

empleados, obreros y trabajadores en sentido general, como autores directos de hechos

delictivos, salvo las excepciones apuntadas.

IV. La responsabilidad penal de los mandos intermedios.

No muy tratado en la doctrina se encuentra la responsabilidad penal de los miembros de los

órganos de gestión o llamados mandos medios en teoría de la organización empresarial. A

estos miembros de las entidades – en ocasiones con una doble condición de subordinados y

jefes intermedios - les corresponde en sentido estricto funciones de ejecución, pero debido

a que se llevan a cabo en un nivel intermedio, requieren de cierto grado de decisión

dentro del marco establecido por los directivos.

Esta situación ha llevado en la práctica a que se les haga penalmente responsable o se les

libere de tal responsabilidad en función de si es posible o no llegar a los directivos de la

empresa. Para poder precisar su responsabilidad penal hay que tener en cuenta que estos

su je tos cumplen una función catalizadora entre las decisiones y la ejecución de las

mismas, por lo que en principio, no debería alcanzarles una responsabilidad penal, en tanto

las decisiones vienen de arriba y quienes las ejecutan son los de abajo.

En esencia al parecer los mandos intermedios se encuentran en un limbo de absoluta

impunidad e irresponsabilidad. Sin embargo, debe señalarse que en la mencionada

función de concreción de las decisiones empresariales, todo mando medio o

intermedio t iene s iempre un ámbito de decis ión discrecional , que va desde

una decis ión general , hasta la efect iva ejecución de una determinada

decis ión, por lo tanto, resulta posible también que estos miembros infrinjan su rol en

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la empresa y aparezcan, por tanto, como sujetos penalmente responsables. La cuestión será

determinar, entonces, cómo se manifiesta tal responsabilidad.

A los sujetos que ocupan o se le delegan responsabilidades intermedias, les alcanza una

responsabilidad penal en caso de un incumplimiento penalmente relevante de las facultades

delegadas. En este sentido, si en el ejercicio de sus facultades limitadas de decisión un mando

medio configura su esfera de organización de manera que resulten afectadas personas ajenas a

la empresa o el patrimonio económico u otro daño o perjuicio pertenecientes a ésta y derivada

de su actuación; su responsabilidad penal se encontrará fundamentada con independencia del

incumplimiento de funciones de vigilancia por parte de los directivos.

Esta responsabilidad penal puede también fundamentarse en la asunción de tareas que le

superan, c o n o c i d a c o m o culpa por emprendimiento o por la omisión de informar a

sus superiores sobre los problemas que le impiden cumplir adecuadamente con sus tareas.

En consecuencia, a los mandos medios también les alcanza una responsabilidad penal por

delitos económicos en e l marco de una empres a y cometidos dentro o desde la

entidad si puede determinarse que infringió sus propias competencias de organización.

Un supuesto especial de responsabilidad penal se presenta en el caso de que el mando medio

solamente se limite a transmitir a los ejecutores la orden impartida por los directivos de

realizar una conducta delictiva. Si bien el mando medio podría alegar en su defensa que se

limitó únicamente a cumplir con transmitir una orden del superior, resulta evidente que si la

orden es manifiestamente delictiva tal situación excluye la posibilidad de alegar una

conducta neutral de estos sujetos. En este sentido, no habrá problema en fundamentar su

responsabilidad penal por el hecho lesivo. No obstante, resulta discutible si la

responsabilidad penal del mando medio debe ser a título de autor directo, indirecto o

cómplice.

En este sentido nuestra postura se afilia al criterio de que habrá responsabilidad del mando

intermedio a título de cooperador necesario o de cómplice en la medida que la potestad, la

autoridad, el señorío, el imperio y la toma de decisiones preferentes sobre el hecho lo tenga

el directivo.

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La cooperación necesaria estaría condicionada a la cualidad del sujeto que ocupa posiciones

intermedias y que en razón de tener responsabilidades dentro de la organización empresarial,

su contribución pudiera ser ineludible e indispensable para los actos ejecutados por el

directivo. Mientras que la condición de cómplice estará fundada en una participación del

sujeto intermedio cuyas obligaciones, deberes y responsabilidades no estén asociadas a los

actos de delegación que se exige para este nivel jerárquico, como ocurre cuando asume tareas

que no le competen, cuestión que en cumplimiento de la disciplina administrativa y

empresarial debe ocurrir en el menor de los casos.

Debido a la importancia que en la modernidad tiene la empresa y otras entidades

económicas, los cargos intermedios, los encargados o jefes de una sección, un departamento

o una unidad básica concreta, con gran autonomía y enormes capacidades de decisión,

no siempre resulta adecuado resolver los conflictos penales proyectando la responsabilidad

hacia el vértice superior de la pirámide. Los estudios de sociología de la organización han

demostrado, como en muchas ocasiones, los órganos superiores no toman decisiones

relativas a hechos concretos, sino que sólo controlan y supervisan la actividad de los cargos

intermedios que son los que realmente adoptan las decisiones concretas relevantes y

disponen de la información decisiva con respecto a la posible lesión o puesta en peligro

de bienes jurídicos. Los órganos superiores de dirección de grandes empresas (Ministerios,

Empresas Independientes y Uniones de Empresas) se ocupan habitualmente de políticas

muy generales de la empresa y realizan labores muy generales de coordinación.

Cuanto más grande y compleja es la empresa, más generales pasan a ser los deberes de

los directivos. Hay que tener en cuenta que el creciente proceso de

descentralización y delegación de funciones y deberes desde el vértice superior a los

elementos intermedios en las empresas tiene como consecuencia que éstas no se

correspondan ya exactamente con la idea de una pirámide estrictamente jerarquizada en la

que el vértice superior sigue controlándolo todo. Todo esto hace que para el vértice superior

de la empresa sea difícil afirmar en todos los casos que un determinado hecho resultaba

evitable, sobre todo cuando tiene que ver con complejas decisiones técnicas y la

complejidad de la interacción dentro de una entidad dificulta la conducción individual de la

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misma.

Por otro lado, se ha llegado a afirmar que no es humanamente posible que quienes

deben ejercer una posición de garante, que requiere, por su naturaleza, una distribución

de funciones, puedan realizar personalmente todas las operaciones necesarias para el

cumplimiento del deber25.

Acorde con ello, en mérito a la delegación, cada uno de los miembros de la empresa se

encarga de una parte sin la cual el todo no sería posible, de manera que cada uno

individualmente considerado no puede ser responsable y por tanto garante del todo, siendo

el caso que la responsabilidad penal se incrementará en tanto se escale por la pirámide

jerárquica empresarial.

La delegación, para generar efectos en materia penal y poder afirmar que el delegado

asume una nueva posición de garante, tiene que ser formal, pero sobre todo,

materialmente completa; en otras palabras, no basta el formal nombramiento o la

ocupación del cargo o delegación de funciones por parte de un órgano de dirección de

la entidad a un subordinado, sino que el acto de delegación tiene que ir acompañado,

por un lado, de determinada cuota de libertad, con transferencia de dominio y

discrecionalidad al delegado y, por otro lado, de los medios y recursos técnicos y

humanos que le permitan al delegado ejercer en su nuevo ámbito de auto-organización y

en los cuales se generan deberes de aseguramiento; una nueva posición de garante que,

llegado el momento, pueda fundamentar responsabilidad penal en comisión por

omisión.

Este fenómeno de la delegación genera un tipo de responsabilidad que sólo tiene lugar en las

organizaciones que actúan de conformidad con el Derecho - empresariales, estatales,

etc.- , en la medida en la que surgen deberes de selección, información, entrega o asignación

de medios económicos y materiales; as í como de preparación, instrucción o formación,

o de organización y coordinación entre otros, que tienen que ver con una adecuada gestión

25 Meini Méndez. Iván Fabio. (1999) Revista Derecho, Nº 52, diciembre 1998/abril 1999. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima. p. 883 - 914.

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de la delegación como fenómeno que en sí mismo puede encerrar peligros si no se

realiza correctamente.

La cuestión decisiva en la delegación es que las necesidades de reparto de trabajo no

impliquen una merma de las funciones de control y aseguramiento de los riesgos propios de

la empresa o una mayor desprotección de las potenciales víctimas de una actuación

empresarial incorrecta.

Si los riesgos propios de la empresa son controlados por una persona con cierta competencia

técnica, ésta solo puede ir delegando parte de sus actividades en personas que tengan la

misma capacidad para controlar los riesgos de la actividad que les ha sido delegada o

encargada. El que delega mermando o empeorando las condiciones de seguridad existentes

puede responder de los daños que se deriven de esa merma o de ese empeoramiento con

respecto a la situación previa a la delegación.

Pudiéramos resumir los criterios de imputación de la responsabilidad penal de los mandos

intermedios – fuera de los casos de autoría por ejecución directa - en los supuestos ya

explicados de cooperación necesaria, complicidad e incluso de inducción hacia los niveles

inferiores, también ante la omisión de información a los superiores, en los que estos sujetos

asumen tareas fuera de la esfera de su competencia y en casos de delegación de facultades.

Esta última, bien compleja, dado que la delegación de actividades operacionales y deberes

de vigilancia no sólo son posibles en teoría, sino que es requisito “ sine qua non” en el

orden práctico, para poder emprender con éxito cualquier actividad de naturaleza

empresarial.

V. La responsabilidad penal de los directivos.

La existencia de un deber por parte del titular de la empresa encaminado a evitar la

comisión de hechos antijurídicos en el seno de la empresa que dirige y que se

manifiestan para el exterior o el interior de la misma, no se cuestiona ni se pone en tela

de juicio, habida cuenta, que resulta lógico que aquellas personas que ponen en marcha

- 17 -

procesos causales en mérito a los cuales se organiza y desarrolla una actividad de riesgo

socialmente aceptada, tengan que responder por los daños que en el desarrollo de dicha

actividad se generen26. En todo caso, lo que se discute es el fundamento, los límites de

dicho deber y la manera de como éste se puede ejercer.

Bottke va más allá y en un análisis economicista, fuera del contexto jurídico - penal y de las

construcciones dogmáticas en el que generalmente se evalúa la responsabilidad de los

directivos, ha planteado que de alguna forma los ámbitos de responsabilidad penal tienen

que estar en una relación directamente proporcional con el sueldo que tiene cada miembro de

la empresa27, significando así que a mayor responsabilidad, evidentemente mayores

beneficios y viceversa.

Tanto en la criminalidad de empresa como en la criminalidad en la empresa las decisiones

asociadas a las actividades delictivas, las adoptan los directivos y jefes de los órganos de

administración y la llevan a cabo empleados subordinados, produciéndose en la práctica

como refiere Meini Méndez una “imputación hacia abajo”28, con el correlativo menoscabo

de efectos de prevención y de persecución penal.

En ello entre otros factores influyen las actitudes dolosas y también el desconocimiento de

las consecuencias de su acción, debido a la insuficiente información que en no pocas

ocasiones se posee respecto al funcionamiento global de la empresa.

La tolerancia recíproca entre jefes y subordinados y la escasa resistencia que pueden

ofrecer los primeros frente a la llamada “actitud criminal colectiva”, propician un estado de

criminalidad que luego necesariamente debe ser delimitado con arreglo a la responsabilidad

26 W. Frisch. ( 1996) Problemas fundamentales de la responsabilidad penal de los órganos de dirección

de la empresa. Responsabilidad penal en el ámbito de responsabilidad de la empresa y de la división

del trabajo. Responsabilidad Penal de las Empresas y sus Órganos y Responsabilidad por el Producto , (Luzón/Mir Puig, ed.), Bosch, Barcelona.p.111 27 García Cavero, Percy. (2008) Problemas de imputación objetiva en estructuras empresariales. Seminario Internacional Los delitos Imprudentes en el ámbito empresarial. Revista de Estudios Jurídicos de la Justicia. No 10.Chile. p.200

28 Meini Méndez. Iván Fabio. Ob.Cit. p. 883 - 914.

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penal individual.

No pocas son las situaciones en las que con arreglo a resolver situaciones y problemáticas

complejas, al interior de una entidad se pudieran manejar mecanismos de presión que en

ocasiones determina que un miembro de la ella a consecuencia de su vinculación al

establecimiento y a la obediencia del hombre en el sistema jerárquico actúe, en palabras de

Shünemann, “… de un modo altruista en interés de la casa”29, cuando objetivamente

está realizando una conducta prohibida por el derecho penal.

Como quiera que la indagación y determinación de los responsables se inicia de abajo

hacia arriba, esto es, se empieza por los estratos inferiores de la empresa – empleados,

obreros, trabajadores que serán los ejecutores materiales como anteriormente expusimos - y

se sube por el escalafón jerárquico hasta llegar a los titulares que ostentan la dirección del

ente colectivo, por lo que no parece aconsejable mantener la teoría de la prohibición de

regreso30, en cuya virtud no hay necesidad de seguir escalando en busca de más

responsables en tanto se haya encontrado ya alguno, sino que, por el contrario, se tiene

que apelar a los criterios de imputación objetiva e imputación subjetiva por un lado, y a

las reglas sobre autoría y participación, por otro.

Esto ha llevado al pronunciamiento de que la imputación debe recaer también sobre los

directivos de las entidades que, gracias a su ubicación privilegiada en el engranaje

organizacional, tienen acceso a los medios e instrumentos necesarios para encausar el

iter criminal, aunque lo cierto es que la consecución de este objetivo no significa

29 Ídem. 30 Se han postulados cinco grandes grupos de limitaciones para la aplicación de la prohibición de regreso: (a) por consideraciones de irrelevancia penal; (b) por aplicación de las reglas generales de la imputación objetiva; (c) conforme al sentido del comportamiento; (d) supuestos en los que existen posiciones de garantía, y (e) supuestos de autoría mediata. Todas ellas explican si se puede responder a título de imprudente sobre un hecho que se ha cometido dolosamente. Para una primera postura –a la cual adherimos–, la participación imprudente es punible en conformidad a las reglas generales del castigo de las formas de participación. Existe una segunda alternativa, intermedia, defendida por Mir Puig, para quien son punibles las formas de participación equiparadas en pena a las de autoría. Finalmente, hay una tercera alternativa, defendida por disímiles autores, tales como Reyes Alvarado, Díaz y García Conlledo y Muñoz Conde, quienes sostienen que la participación imprudente es impune. Ananías Zaror, Ignacio. (2010). Prohibición de regreso. Revista de Estudios Jurídicos No 13. P.229-244.

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que se tengan que adoptar parámetros objetivos de imputación de responsabilidad

penal31.

La responsabilidad del directivo tiene que contrastarse con el riesgo implícito de toda

actividad empresarial32 que se deriva de los propios medios y recursos materiales y

financieros que utiliza - maquinaria pesada, exposición de los trabajadores a sustancias

potencialmente tóxicas, colocación en el mercado de un producto de consumo defectuoso33,

etc. - , de donde se colige que éste responderá, bien por los daños y las afectaciones que

sufran los recursos y las propias personas que trabajan en y para la entidad.

En el ámbito de las llamadas estructuras verticales, se ha recurrido a la figura de la autoría

mediata para atribuir responsabilidad a los miembros de la empresa que ocupan cargos de

dirección, en la medida que sobre ellos recae el dominio sobre la decisión de las actuaciones

de la empresa, y esto con independencia de si los dependientes resultan penalmente

responsables. En este último supuesto, un sector de la doctrina penal sostiene, sin

embargo, que sólo procede una responsabilidad penal por inducción del superior

sobre los dependientes, en tanto los ejecutores directos mantienen aún su

responsabilidad penal por el hecho. En cuanto a los subordinados, una imputación penal

no se encuentra excluida, ya que también puede afirmarse una coautoría entre directivos y

empleados con conocimiento del hecho.

31 Meini Méndez. Iván Fabio. Ob.Cit. 32 La actividad empresarial, independientemente del giro o rama industrial que desarrolle, es, hoy por hoy, una actividad de riesgo, toda vez que en cuanto tarea productiva o distributiva que requiere aplicación de energía al mundo exterior para proceder a su transformación, supone, en mayor o menor medida, la generación de riesgos para bienes jurídicos ajenos. La razón por la que la sociedad permite y fomenta la referida actividad, incluso en supuestos en que desata graves peligros para bienes fundamentales, radica tanto en su utilidad general como en la perspectiva de interposición de los adecuados medios de control del riesgo por parte de sus agentes. Ídem. 33 Tal es el caso de la responsabilidad penal por el producto. La responsabilidad penal por el producto corresponde a los supuestos de comercialización de ciertos productos peligrosos para la salud, cuyo resultado puede identificar dos momentos: cuando el producto peligroso es ofrecido en el mercado y cuando el producto ya ha sido utilizado y se ha causado lesiones o muertes dolosas o imprudentes. Joaquín Carbone. Gladys Miluska. (2010) La imputación del resultado en el ámbito de responsabilidad penal por el producto: el caso de

los productos transgénicos en el Perú. Derecho penal on line. Recuperado el 7 de Junio de 2010 en: http://www.derechopenalonline.com.

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La posibilidad de fundamentar una responsabilidad de los directivos como cómplices de

los delitos cometidos directamente por sus dependientes también ha sido defendida, al igual

que una posible complicidad del ejecutor directo – como pudiera ser un trabajador - en

un delito cometido por los directivos. La doctrina penal mayoritaria señala además

que todas estas formas de participación podrían tener lugar igualmente mediante una

conducta omisiva34.

Asimismo el principio básico de que no es exigible responsabilidad a la persona natural por el

comportamiento antijurídico de un tercero, tiene su excepcionalidad en los casos de

omisiones impropias ya sea como componente normativo en la legislación penal o tras el

juicio de reproche del órgano jurisdiccional35 , situación no menos compleja que se

presentará en los casos cometidos en el ámbito del derecho penal de empresa.36

La proyección doctrinal de utilizar el recurso dogmático de la omisión impropia en la

imputación ha pasado por varios momentos, acreditado uno de ellos bajo el fundamento de la

posición de garantía de los directivos. En un primer instante se propugnó la posición de

garante a través de las fuentes formales: la ley, el contrato y la injerencia o conducta

precedente37. En la modernidad se abandona este criterio buscando criterios materiales,

provenida de la existencia de un deber de protección del bien jurídico frente a peligros que

pueden amenazarlos o la posición de garante emanada de un deber de cuidado de una fuente

34 García Cavero. Percy. (2010) La imputación jurídico-penal a los miembros de la empresa por delitos de

dominio cometido desde la empresa. Centro de Investigación Interdisciplinaria en Derecho Penal Económico. Argentina. Recuperado el 23 de Diciembre del 2011. www.ciidpe.com.ar.

35 Los delitos de comisión por omisión se han clasificado en delitos de comisión por omisión de configuración legal (los expresamente regulados por la ley); y los delitos de comisión por omisión de configuración judicial (aquellos en los que es el tribunal, al momento de aplicar la norma, el que lleva a cabo la configuración, por no existir en la ley una formulación que de modo expreso prevea el delito omisivo).Quirós Pírez. Renén. (2002) Manual Derecho Penal. Tomo I. Ed. Félix Varela. La Habana.p.238.

36 Gimbernat Ordeig. Enrique. (2002) Omisión impropia e incremento del riesgo en el derecho penal de

empresa. En Problemas fundamentales de política criminal y derecho penal. Universidad nacional Autónoma de México. Serie de Ensayos Jurídicos, Número 1.México.p.39

37 Cesano Daniel. La imputación penal… Ob. Cit. p.357

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de peligro38. García Cavero prefiere referirse a una fuente de vigilancia más que de riesgo y

en la actualidad la doctrina penal configura la posición de garante del directivo en base a los

criterios de injerencia – en casos en que la producción de un resultado típico sea consecuencia

de una actitud criminal colectiva- , la relación de autoridad y poder de mando sobre los

empleados y obreros – basada en la responsabilidad de garantía de los superiores por las

acciones de sus subordinados e incluso por personas ajenas a la empresa - ; o el dominio

sobre fuentes de peligro.39

La doctrina alemana opta por dos posiciones: una teoría – seguida por Schünemann -

conforme a la cual el autor inmediato ha actuado en interés de la empresa en tanto el directivo

está obligado como garante a evitar los negocios y las actividades ilegales que sus

subordinados realizan en el interés supuesto o real de la empresa40, insistiendo en el dominio

de los superiores sobre la base de la organización jerárquica de la empresa y la posibilidad de

que el autor inmediato pudo ser reconducido a un comportamiento distinto mediante una

dirección, control y coordinación de su actividad.

Esta postura pudiera situar al subordinado en una especie de inimputabilidad parcial, en el

entendido de un poder de mando anclado jurídicamente y fácticamente de una persona sobre

otra o el deber de obediencia que existe en determinados sectores. Sin embargo – como

apunta Rudolphi - carece de relevancia suficiente para menguar o suprimir la responsabilidad

del subordinado41, disminuyéndola en parte solo en una visión criminológica de las causas

que facilitaron la comisión del hecho delictivo.

La segunda teoría ha sido fundamentada por Roxin, sobre la base del incremento del riesgo,

planteando que solo existe un delito impropio de omisión cuando, quien está obligado a

38 Bacigalupo, Enrique. Ob.Cit. p. 392

39 García Cavero, Percy. (2007) Derecho Penal Económico. Parte general. Edición Jurídica Grijley. Lima. p. 696.

40 Ídem. p. 46

41 Gimbernat Ordeig. Ob.Cit.p.49.

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vigilar un foco de peligro pre-existente prescinde de adoptar medidas de precaución que, o

bien habrían mantenido al foco de peligro posteriormente causante de un resultado típico

dentro del riesgo permitido, o bien – para el caso de que el foco de peligro hubiera superado

ya los límites de lo jurídicamente tolerado – lo habrían reconducido otra vez al nivel

conforme a derecho42.

En el ámbito de la estructura organizacional se puede fundamentar la existencia de un

derecho y deber que le corresponde al titular, en cuya virtud asume las consecuencias de

dicha organización, sean positivos – en el sentido de los logros y beneficios que alcanza en

la producción y prestación de servicios, como aquellas que tienen una consecuencia negativa,

especialmente el deber de responder por las lesiones para bienes jurídicos protegidos.

Acorde con esto, el directivo se encuentra obligado a controlar que las conductas -

dolosas o imprudentes, omisivas o comisivas - ejecutadas directamente por terceros, que se

realizan en el ámbito de las actividades que él como máximo responsable ha configurado

o le han sido impuestas como parte de sus deberes o por la existencia misma de normas

extrapenales y que por tanto son indelegables, no generen resultados lesivos para bienes

jurídicos protegidos.

Plantea con razón Gimbernat, que las cuestiones decisivas no residen en si el delito no

impedido es un hecho de grupo o uno cometido con extralimitación, o si el responsable

inmediato es una persona perteneciente a ajena al establecimiento, ni tampoco en si el autor

ha actuado u omitido en interés o en perjuicio de la empresa. Lo único que importa para hacer

responder al director de la empresa por una omisión impropia es si el hecho punible

imprudente o doloso que no ha impedido, consistió precisamente en que incidió en un foco de

peligro relacionado con el establecimiento, provocando ese foco posteriormente, menoscabos

de bienes jurídicos43.

42 Ídem. p. 51.

43 Gimbernat Ordeig. Ob.Cit. p.63

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El otro elemento debatido es el concerniente a los límites de la posición de garante.

Coincidimos con Cesano en el sentido de que cuando la posición de garante del empresario

se funde en el señorío sobre las cosas y los procedimientos materialmente peligrosos, la

responsabilidad recae sobre el titular de esa custodia. Ello implica además que en una entidad

donde se verifica un dominio material escalonado, cada cotitular de la custodia será

responsable según su parte de dominio44.

Sucede así por ejemplo en supuestos en que le corresponde a los directivos de las instancias

superiores del organigrama empresarial, decidir sobre la erogación de un presupuesto en

valores, para el pago de contratos económicos internacionales y por tanto es dicho directivo

el garante de las finanzas asignadas para la contratación; por lo que esa fuente de peligro –

como lo es el dinero – está bajo su égida y por tanto responderá por los actos u omisiones –

aún cometidos por otros - que dañen o ponga en peligro dicha fuente, si no fue

oportunamente previsible de conductas cometidas por otros y consecuentemente tomó la

decisión de efectuar la transacción mercantil.

Análogamente y contrario a lo que sucede en los niveles inferiores donde se hallan los

trabajadores, obreros y empleados; es válido señalar que el directivo que permanece inactivo,

indolente, apático e indiferente en su entidad, puede ser reprimido por conducta omisiva

impropia al no evitar eventuales hechos como apropiaciones, cohechos u otras acciones u

omisiones delictivas, porque estos actos en nuestro contexto socioeconómico son auténticos

focos de peligro que tienen que ser vigilados por el superior, sea adoptando las medidas de

precaución o cuando prescinde de dar los pasos necesarios para controlar el foco de peligro a

su cargo, cuando este pudiera ser perturbado por el hecho punible de otra persona.

En supuestos en que el directivo conoce y está informado, su responsabilidad penal se deriva

por la no evitación de hechos delictivos, visto desde la infracción de un deber o porque tiene

el dominio del control de una fuente de riesgo por vigilancia no delegable.

44 Cesano, Daniel. La imputación penal en el ámbito de la empresa. Ob. Cit.p.358.

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Otro punto de debate que alcanza a los niveles intermedios y superiores es el relativo al

ámbito de competencia y al riesgo que se materializa en un resultado lesivo. Ello se evalúa

sobre todo en la imputación que recae sobre los llamados delitos de dominio, pues en los de

infracción de deber queda clara la exigibilidad de responsabilidad penal por incumplimiento

de mandatos legales.

García Cavero45, ha sido uno de los promotores de ese criterio de imputación, proponiendo

salir de los temas de la causalidad y delimitar con propuestas normativas cuáles son los

ámbitos de competencia, específicamente de los órganos y sujetos vinculados al control,

fiscalización o vigilancia en las estructuras empresariales.

Así coloca el ejemplo de tras producirse un incendio en un centro recreativo y originarse la

muerte de varias personas, efectivamente es dable la imputación por dolo o culpa a la persona

individual que originó el incendio, pero también en materia penal hay que discutir sobre

quiénes eran los competentes para colocar las medidas de seguridad y protección o avituallar

el local con los medios e instrumentos necesarios para evitar el incendio46.

Si en el ejemplo anterior el análisis parte solamente de las estructuras, partiendo del

trabajador y de ahí tratar de subir la responsabilidad a ver si llegamos a alguna persona en los

niveles superiores, lo más seguro – plantea dicho autor – es que eso se frustre en un mando

medio y no llegue finalmente al directivo47.

De igual manera se ha desarrollado el tema de la competencia residual en casos de delegación

por parte de los directivos, en base a un deber de selección sobre la persona en que se delega,

es decir aquella persona que, con conocimiento, nombra en un puesto determinado a una

persona incapaz para poder realizar ese trabajo o cuando no dota de medios o suministra la

45 García Cavero. Problemas de imputación objetiva en estructuras empresariales. Ob. Cit. p.210.

46 Ídem. p.210

47 Ibídem.

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información suficiente para que el delegado realice adecuadamente sus funciones, todo lo

cual pudiera traducirse en un resultado penalmente relevante para el directivo48.

VI. La responsabilidad colateral y la penal de los órganos colegiados.

En nuestro contexto jurídico administrativo, específicamente por mandato del órgano

supremo de control; ha llamado la atención la exigencia de responsabilidad colateral hacia

los dirigentes, funcionarios y cuadros de los órganos, entidades e instituciones estatales49,

cuestión que coloca a estos sujetos en un plano subsidiario en los casos en que no sea

posible imputarle responsabilidad directa por hechos acaecidos en su entorno laboral.

El artículo 11 de la Ley 107 de 2009 “Ley de la Contraloría General de la República de

Cuba” 50 en ocasión de hacer alusión a los términos que son propios de la ley y de las

funciones que realiza ese órgano, expresó que la responsabilidad colateral: “Es la que

corresponde a los cuadros, dirigentes o funcionarios administrativos, que tienen el carácter de

ser superior jerárquico de los infractores y que sin tener participación directa en los hechos,

por su falta de exigencia, su conducta negligente o la inobservancia de los controles

establecidos, propician la ocurrencia de acciones violatorias de la disciplina económica,

financiera, administrativa o laboral o con conocimiento de la existencia de esas violaciones,

no las enfrenten o informen de inmediato a los niveles administrativos correspondientes”.

Por lo que tal y como ha sido diseñada, su análisis nos lleva a tener en cuenta una doble

dimensión. De una parte la posibilidad de la aplicación del derecho administrativo

sancionador ante los supuestos descritos en el concepto y de otra la extensión y límites de su

aplicación en el ámbito del derecho administrativo tomando como base las perspectivas

48 García Cavero. Problemas de imputación objetiva en estructuras empresariales .Ob.Cit. p.213-214.

49 En el sistema estatal la dirección de la unión y de la empresa estatal es unipersonal, tanto para las entidades de subordinación nacional como local. Y en ambos casos su director es designado por el órgano u organismo superior. Cobo Roura. Narciso. Ob.Cit.p.10

50 Ley 107 de 2009 “Ley de la Contraloría General de la República de Cuba”. Gaceta Oficial No 029 Extraordinaria de 14 de agosto de 2009.

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planteadas por el carácter selectivo del derecho penal, a partir de la repercusión jurídica que

en el marco del derecho penal económico suscita, la conducta negligente, apática e

indiferente de los dirigentes administrativos de las entidades económicas estatales, de cuyos

actos pudiera derivarse una infracción de naturaleza penal.

Las correcciones a las que propende el derecho administrativo al pronunciarse por una

responsabilidad llamada colateral, parte de un ambiente de irresponsabilidad y de una

subcultura empresarial que es propiciadora de actividades delictivas, especialmente cuando

las estructuras que conforman la empresa carecen de mecanismos suficientes para realizar un

efectivo control sobre los recursos humanos y materiales.

El directivo alimentado en su quehacer por el desorden, la tolerancia y la anarquía de la que

forma parte esa subcultura empresarial, en ocasiones conoce bien las oportunidades de

delinquir que le ofrece la estructura de la entidad, domina las lagunas del control

institucional y enfila su actuación hacia el descontrol interno, para lograr diferentes

propósitos que de habitual y en sentido general buscan su enriquecimiento personal, lo cual

conlleva a un desenfado ético de su conducta. Cuando ello es así y partiendo de la relevancia

de su actuación, no hay otra alternativa que acudir al derecho penal.

Sin embargo el desorden, la tolerancia, la anarquía, la falta de fiscalización y control a que

viene obligado en razón de sus deberes y funciones, permitirían evaluar esa falta de

exigencia como una conducta negligente; o la inobservancia de las regulaciones y normativas,

como causas que propiciaron hechos delictivos cometidos por sus subordinados, en cuyo caso

corresponde en sede administrativa o penal adoptar las medidas y las enmiendas necesarias

para que los hechos delictivos no se repitan, tras una idea preventiva general en el marco de

las instituciones.

Esta propuesta que ocupa el escenario del derecho administrativo sancionador, también

aparece, por supuesto con otros matices, en el ordenamiento contravencional Alemán51, en

51 En el parágrafo 130 del Código de Contravenciones Federales se dispone que quien, en el carácter de propietario o titular de una empresa – dolosa o culposamente – omitiese adoptar las medidas de vigilancia

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evitación de que los subordinados cometan infracciones penales o administrativas. Situación

está que a criterio de una parte de la doctrina penal, pudiera ayudar a resolver las dificultades

probatorias de una responsabilidad del directivo en comisión por omisión, como lo viene

planteando la dogmática jurídico - penal.

Asimismo y aunque en una proyección expansionista del derecho penal es común como

refieren Serrano Tárraga52 y Morillas Cuevas53 que por ansias de represión, este invada el

derecho administrativo, originándose una inseguridad que se contrae en transformar un

derecho penal como instrumento de tutela de bienes jurídicos en un instrumento de gobierno

de la sociedad, como lo es el derecho administrativo; es común ver al menos en nuestro

ordenamiento administrativista, ante la ocurrencia de infracciones y actos ilícitos, que se le

solicite cooperación al derecho penal para resolver el conflicto que se ha originado en sede

administrativa.

El enunciado legislativo más frecuente plantea: “… siempre que el hecho no constituya un

delito…”; cuya formulación pudiera llevar al pensamiento de que a la inversa de lo dicho,

hay una intromisión del derecho administrativo en sede penal54, lo cual nos obliga a una

necesaria introversión con respecto a la exigibilidad del directivo de una entidad en casos de

necesarias para evitar la realización de infracciones amenazadas con pena y vinculadas a la actividad de la empresa, será punible por contravención, si al cometerse una contravención o delito se acredita que la aplicación de la vigilancia debida hubiese evitado esa falta delito. Cesano. Ob. Cit. p. 363.

52 El derecho penal tiene como finalidad la protección de bienes jurídicos, castigando la lesión de los mismos o su puesta en peligro. El derecho penal, en la actualidad, no se limita a la protección de bienes jurídicos sino que se encarga de velar por la correcta gestión de los riesgos generales, y esto es lo que se denomina administrativización del derecho penal. Serrano Tárraga. María Dolores. (2005).La expansión del derecho penal

en el ámbito de la delincuencia económica. La tutela penal de los mercados financieros. Revista de Derecho Vol. XVIII - N° 1 - Julio.p.213-237. 53 Morillas Cueva. Lorenzo. (2005).El derecho penal mínimo o la expansión del derecho penal. Ponencia presentada en Homenaje en el Encuentro Internacional VI Escuela de Verano sobre temas penales contemporáneos. Revista Cubana de Derecho. Enero - Junio. La Habana. p. 95

54 El artículo 1 del Decreto – Ley No 249 de 2007 de la responsabilidad material, en el que se refiere que es exigible la responsabilidad material a trabajadores, funcionarios y dirigentes siempre que el hecho al carecer de peligrosidad social por la escasa entidad de sus consecuencias y las condiciones personales de su autor, no sea constitutivo de delito. Compendio legislativo responsabilidad Material. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Año 2008. Versión digital. Pág.5

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que se le haya señalado una responsabilidad colateral y cuando con esa infracción

administrativa se pretenda luego argumentar una responsabilidad penal omisiva stricto sensu.

La normativa administrativa nacional plantea que la responsabilidad colateral es aplicable

solo cuando el directivo no tiene participación directa en el delito doloso o culposo, cometido

por otro sujeto económico que se halle en los planos horizontales o en el vertical de la

estructura organizacional socio-económica del Estado, como lo regula el mencionado artículo

11 de la Ley 107 de 2009. Ello por tanto supone tras una interpretación ajustada al espíritu de

la norma que esa cláusula administrativa no excluye la exigibilidad posterior de

responsabilidad penal al directivo, que en buena medida correspondería con un delito de

incumplimiento del deber de preservar bienes en entidades económicas u otros de los

supuestos penales que aparecen en los artículos que acopian conductas omisivas.

Es efectivamente en sede penal – conforme a los presupuestos de tipicidad, culpabilidad,

antijuridicidad e imputabilidad, incluyendo lo regulado en los artículos 8.255 y 8.356 del

código Penal - que se decide si es considerado como delito una conducta contraria a derecho,

por lo que de la decisión o no que se adopte administrativamente respecto a la exigencia de

una responsabilidad de tipo colateral sobre los directivos, ante el incumplimiento de sus

deberes de disciplina y control funcional, devendrá a posteriori la decisión de exigírsele

responsabilidad individual de índole penal a título de la inobservancia o negligencia cometida

por este y típicamente encuadrada en una de las figuras que en el código penal sugiera ante el

incumplimiento de tales deberes y obligaciones.

Ello de todas formas no excluye tampoco las directrices de un derecho penal mínimo que le

da espacio en estos casos a la discrecionalidad que tiene la administración en optar por

55 No se considera delito la acción u omisión que, aun reuniendo los elementos que lo constituyen, carece de peligrosidad social por la escasa entidad de sus consecuencias y las condiciones personales de su autor. Código penal Cubano. Ley 62 y modificaciones. (2003) Derecho penal Especial. Colectivo de Autores. Editorial Félix Varela. La Habana.p.74 56 En aquellos delitos en los que el límite máximo de la sanción aplicable no exceda de un año de privación de libertad o de multa no superior a trescientas cuotas o ambas, la autoridad actuante está facultada para, en lugar de remitir el conocimiento del hecho al tribunal, imponer al infractor una multa administrativa, siempre que en la comisión del hecho se evidencia escasa peligrosidad social, tanto por las condiciones personales del infractor como por las características y consecuencias del hecho. Ídem.

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resolver la omisión o la negligencia por vía sancionadora administrativa, siempre que las

características del hecho lo ameriten.

Por último y con respecto a la responsabilidad por ausencia del control en las entidades, es

necesario añadir que los directivos de las empresas son garantes de vigilancia general no de

protección directa de bienes jurídicos, de ahí que existan límites a su responsabilidad y en tal

sentido la responsabilidad penal negligente sería exigible por una carencia del mandato que

vincule directamente el daño o la afectación originada a tal ausencia de control administrativo

o inobservancia de sus deberes funcionales sobre las actividades de riesgo que se desarrollan

en ellas, es decir es una relación que se produce de causa y efecto de manera directa, sin que

medie otras infracciones e irregularidades que en el organigrama jerárquico debían

primeramente aparecer en evitación de las consecuencias lesivas para los bienes jurídicos.

Hemos querido dejar para el final la responsabilidad penal de los órganos colegiados, de cuya

estructura han surgido decisiones mancomunadas propiciadora - per sé o a posteriori - de un

ilícito penal y cuyo asunto ineludiblemente está asociado a la coparticipación criminal.

En el derecho penal no acontece como en el derecho administrativo sancionador la

posibilidad de hablar de una infracción colegial, es decir, donde todos los que participan del

colegio, responderían por el solo hecho de formar parte de un órgano, área o estructura

colectiva, como sucede por ejemplo en los casos de exigencia de responsabilidad material por

autorización de los artículos 3 inciso i y el 12 del Decreto Ley 24957.

Entonces resulta importante, en razón a una responsabilidad penal basada en la

“personalización de la imputación”58, que cada quien responda por el sentido de su decisión

de un órgano colegiado, llámese consejo asesor, consejo de dirección, junta directiva, etc., –

57 En el artículo 3 inciso i) se establece que el grupo de responsabilidad material es conjunto de trabajadores que asumen la responsabilidad colectiva sobre los recursos materiales, económicos y financieros, comprendidos en un área determinada. Por su parte el artículo 12 regula que la responsabilidad material puede exigirse de forma individual o colectiva y a tales efectos se constituyen áreas y grupos de responsabilidad material, con un jefe de grupo y su sustituto, los que son designados por el jefe de la entidad. Si la responsabilidad por el daño causado es exigible a dos o más trabajadores, la indemnización de los perjuicios económicos se distribuye por igual entre todos. Decreto-Ley 249/07 Sobre la responsabilidad material. 58 García Cavero. Problemas de imputación objetiva en estructuras empresariales .Ob.Cit. p.211

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tanto en el plano horizontal como vertical de la estructura institucional - , determinando cuál

es el aporte que cada uno de los miembros ha realizado; que permita luego imputarle una

responsabilidad penal por las consecuencias derivadas de lo acordado como expresión de la

manifestación de una voluntad colectiva contraria a la ley, incluyendo a los que se abstienen,

en cuyo caso habría que determinar si responden como autores o cómplices.

Criterios como los de Puppe, se refieren a la imputación de responsabilidad penal en la toma

de una decisión colegiada conforme a la causalidad, en la que todos los que actuaron

contrario a derecho – sea cual fuere la forma de votación – responderían de la conducta

delictiva, desestimando la ausencia de responsabilidad que pudiera recaer sobre la mayoría

de los que aceptaron propiciar el delito, bajo el argumento de que el aporte individual no era

causal del resultado en un órgano de tipo colegiado, cuyas decisiones se toman de manera

conjunta59.

Por otra parte, no puede dejarse de lado la circunstancia de que en todo caso, el hecho puro y

simple de la emisión de un voto, en sí mismo, a lo sumo viene a constituirse en un acto

preparatorio, ya que la decisión debe ser materializada y además ejecutarse. La toma de la

decisión es, consecuentemente, un hecho previo a la adopción de un comportamiento que

posteriormente se materializará en la realidad.

Realizándose una comparación con el iter criminis individual, la toma de la decisión en el

órgano colegiado, puede asimilarse con la fase de ideación, resolución y determinación, que

en la mayor parte de los casos, resultan irrelevantes para el Derecho Penal, hasta tanto esa

voluntad o esa decisión se exterioricen mediante algún comportamiento determinado, que

implique el inicio de la ejecución de la conducta, salvo que expresamente se señale que la

fase anterior resulta penalizada.

Lo que ocurre entonces – como refiere Rojas Salas - es que la toma de la decisión sí resulta

importante como elemento probatorio, a efecto de verificar, en el transcurso del proceso

59 Ídem. p.212.

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penal, la conducta de todos y cada uno de los miembros del cuerpo colegiado, en tanto que

precisamente tal decisión, constituye el antecedente necesario del aspecto estrictamente

ejecutivo en que se materializa la decisión y que generalmente queda a cargo de personal

subalterno que se limita a ejecutar las órdenes que les son transmitidas60.

Este tema visto así pudiera ser complejo y poco entendible, cuya cuestión en nuestro entorno

se acerca sobre todo a la responsabilidad penal de sociedades mercantiles, empresas no

estatales, cooperativas, etc., y por ello va despertando en la práctica cubana un interés que

debe ser atendido por el derecho penal. Cosa distinta ocurre en un modelo organizacional de

funcionamiento y subordinación estatal, en el que los fundamentos de dicha política estatal

establecen que los órganos colegiados, no sustituyen la responsabilidad concreta que tiene el

funcionario administrativo o empresarial que dirige de hecho o de derecho dicha

organización.

A modo de conclusión nos unimos al balance que hizo Feijoo sobre la necesidad de tener

nuevos criterios de imputación. Es un error dogmático, - dice - que representa una

ceguera frente a la realidad, querer entender normativamente las conductas de los que

trabajan en una empresa en clave individual. No se trata de comportamientos que

comunicativamente tengan un mero significado individual, sino que se encuentran en un

contexto más amplio que tiene sus propias reglas de funcionamiento. Las soluciones están

vetadas a los que se niegan a entender la realidad social y en este ámbito quieren

resolverlo todo con una visión atomista o aislada de las diversas conductas delictivas o como

un problema de infracciones de deberes más relaciones causales, sin tener en cuenta que

los potenciales autores están actuando integrados en una organización61.

60 Rojas Salas, Manuel. (1998) La Criminalidad empresarial. Ciencias Penales - Revista de la Asociación de

Ciencias Penales de Costa Rica, San José, año 10, nº 15, p. 83-90.

61 Feijoo Sánchez. Bernardo. (2009) La imputación de hechos delictivos en estructuras empresariales

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