Tecnicas de Investigacion de La Corrupcion en La Administracion de Justicia

Los textos presentados, son de absoluta responsabilidad de sus autores y no refl ejan la opinin institucional.

PODER JUDICIALEsta edicin ha sido autorizada por la Presidencia del Poder JudicialPalacio Nacional de JusticiaAv. Paseo de la Repblica, cuadra 1 s/n, Lima 1

Lima , Per, noviembre del 20072000 ejemplaresHecho el Depsito Legal No 2007 - 12736

Diseo y DiagramacinEduardo Ayulo Chvez

Edicin Karina Hinojosa Adrianzn

La coordinacin y gestin de esta publicacin estuvo a cargo de:Rodolfo Albn Guevara, Consultor del Proyecto de Mejoramiento de losServicios de Justicia del Banco Mundial.

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PRESENTACIN

Un Poder Judicial autnomo, justo, efi ciente y honesto, ha sido y es el anhelo largamente esperado por todos los peruanos, pedir que se cumpla este pro-psito, slo es posible, cuando esta tarea se encargue a todos y cada uno de los jueces honestos y comprometidos con el trabajo y la responsabilidad judicial. Estos servidores pblicos, cuyas vidas transcurren en sus despachos, bajo el anonimato, son y deben ser los autnticos gestores y protagonistas de la reforma del Poder Judicial del Per.

Pueden cambiar las leyes, pueden cambiar los modelos, los sistemas, pueden trasladar-se las instituciones de un lugar a otro, pero si los operadores de la justicia no se compro-meten o involucran con el cambio, no habr reforma alguna que logre sus propsitos. Pensemos desde ahora, que en todo proceso de reforma, el Juez, en cuanto actor prin-cipal de sta, es el eje principal del sistema de administracin de justicia. De su des-empeo, actitud, conducta, conocimiento, autonoma, imparcialidad e independencia depender en gran medida que el sistema sea o no satisfactorio.

Recordemos que no solo queremos jueces de excelencia tcnica, sino que tengan la co-rrespondiente solidez moral para discernir justicia a nombre de la Nacin. No en vano decan los antiguos jurisconsultos del derecho anglosajn: para ser juez slo basta ser caballero, si sabe derecho, mejor. Por ello, nuestra misin como rgano Contralor de la Magistratura en el Poder Judicial, nos obliga a observar como fuente principal, la imagen objetivo de todo servidor judicial: velar porque la conducta privada y funcional, as como la idoneidad moral y tcnica de los magistrados y auxiliares de justicia, sean las apropiadas para el desempeo de sus altas y delicadas funciones que la administracin de justicia exige.

En el marco de las celebraciones por nuestro Trigsimo Aniversario de creacin institucional(2) como rgano especializado en el control de la conducta funcional de los Magistrados y Auxiliares Jurisdiccionales del Poder Judicial, la OCMA comprende claramente la importancia de su trabajo y compromiso con los anhelos y reivindicaciones de la sociedad en el mbito de la justicia; motivos que nos inspiran a transmitir a los magistrados un mensaje de aliento que incentive el desarrollo permanente de las importantes funciones jurisdiccionales que la sociedad y el Estado les ha confi ado.

En este sentido, por el 30 Aniversario Institucional de la OCMA, hemos desarrollado el Seminario Internacional: Tcnicas de Investigacin de la Corrupcin en la Administracin de Justicia, actividad ejecutada con el apoyo del Proyecto de Mejora-miento de los Servicios de Justicia del Banco Mundial, dirigido a magistrados de los 29 distritos judiciales del pas, vinculados a la actividad contralora en sus respectivas Cortes Superiores de Justicia. Este espacio de debate y capacitacin tuvo como objetivo primordial el compartir importantes conocimientos y adquirir una serie de fortalezas para el efi ciente desa-rrollo del control en benefi cio del servicio de administracin de justicia, la buena imagen y respetabilidad del Poder

CONTROL PARA UN PODER JUDICIAL AUTNOMO, JUSTO, EFICIENTE Y HONESTO(1)

presentacin

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Vocal de la Corte Suprema de Justicia de la RepblicaJefe de la Ofi cina de Control de la Magistratura del Poder Judicial

Elcira Vsquez Cortz

1 Discurso de inauguracin del Seminario Internacional Tcnicas de Investigacin de la Corrupcin en la Administracin de Justicia, realizado en la ciudad de Lima, los das 25 y 26 de octubre de 2007; con ocasin de celebrarse el Trigsimo Aniversario de creacin institucional de la Ofi cina de Control de la Magistratura.

2 La Ofi cina de Control de la Magistratura fue creada por Decreto Ley 21972 del 25 de octubre de 1977, como rgano especializado en control de la conducta funcional de los Magistrados y Auxiliares Jurisdiccionales del Poder Judicial, con slo facultades de investigacin, otorgndosele capacidad sancionadora once aos despus, esto es, el 26 de octubre de 1988, mediante Ley N 24912.

Judicial, as como de la seguridad jurdica y confi anza ciudadana de la que debe gozar este Poder del Estado.

En este contexto, insistiremos en la bsqueda de implementar un sistema de control integral, capaz de apoyar a los rganos de gobierno y gestin en la verifi cacin y optimizacin del cumplimiento de las disposiciones vigentes, basadas en esquemas del control preventivo, concurrente y posterior, con metodologas especializadas, a fi n de combatir, de manera objetiva, las inconductas funcionales y los posibles actos de corrupcin, generando un efecto disuasivo de las malas prcticas en la admi-nistracin de justicia.

Ocasiones como esta, tambin nos permiten fortalecer los lazos de compaerismo y confraternidad entre quienes tenemos la responsabilidad de desarrollar las difciles tareas del control funcional; dada la necesidad de establecer un compromiso tico y un planteamiento moral, orientados a combatir los actos de corrupcin con toda tenacidad y que nuestra labor sea entendida como una tarea concreta y conjunta de lucha frontal contra la corrupcin.

Sin embargo, debe comprenderse que la tarea del control funcional que realizamos, es en benefi cio de los justiciables y de los miles de magistrados y servidores judiciales honestos, que se ven afectados por la actuacin irregular de algunos malos funcionarios, as como por los actos aislados de corrupcin que empaan la respetabilidad y buena imagen de todos los que laboramos en el Poder Judicial.

En este sentido, hemos asumido el compromiso de trabajar en favor de la justicia y el orden constitucional, con el propsito de garantizar la seguridad jurdica, la paz social y la generacin de las condiciones necesarias para el desarrollo del pas. Esto es deber y responsabilidad de todos los que anhelamos y buscamos el cambio.

Nos hemos trazado como una poltica central de nuestro trabajo durante el ejercicio 2008, brindar apoyo, de manera sostenida y desconcentrada, al control funcional de magistrados y servidores judiciales a nivel nacional; en ese contexto estamos en condiciones de sealar que, entre enero y octubre de 2007, se ha dispuesto un total de 40 visitas a rganos jurisdiccionales de las diferentes Cortes Superiores del pas, incluyendo los ubicados en los lugares ms remotos, como Iapari e Iberia en Madre de Dios, muchas de las cuales no fueron visitadas desde hace ms de 7 aos como es el caso de Huancavelica, y cuya proble-mtica venimos analizando con la fi nalidad de proponer las soluciones necesarias.

Teniendo en consideracin las particularidades culturales, geogrfi cas y sociales de cada Distrito Judicial del pas, nuestra prioridad en el trabajo de control para el corto plazo ser el fortalecimiento de las sedes desconcentradas, a nivel nacional, para ello, se aplicar una poltica de capacitacin y entrenamiento especializado a magistrados y servidores judiciales encargados de las tareas de control en las 29 ODICMAs del pas. Desarrollando permanentemente acciones de informacin y difusin para la prevencin de las inconductas funcionales y actos de corrupcin que tengan un efecto disuasivo. Este es el punto de partida para lograr que nuestros jueces sean lderes morales, ticos y de conocimientos; de este modo avanzar hacia un sistema judicial que privilegie la idoneidad y capacidad del magistrado; este es el derrotero de la OCMA, en la perspectiva de alcanzar un servicio de justicia confi able, predecible y honesto, que prestigie la noble tarea de administrar justicia.

Por ello, resulta importante resaltar la incorporacin de las diversas lneas de pensamiento en la labor contralora, expresadas en la presente publicacin, y que ponemos a disposicin de la magistratura y la comunidad jurdica nacional, dado el carcter multidisciplinario de los temas que intervienen en el desarrollo y manejo de las tcnicas de investigacin de la corrupcin en la administracin de justicia, y que dan cuenta de los efectos nocivos que tiene la corrupcin en nuestra sociedad. El libro que presentamos, pretende crear un impacto real, cuya trascendencia se sustente en el dilogo y nos permita sentar las bases de un Poder Judicial justo, honesto y confi able.

Finalmente, en base a nuestro compromiso institucional con la tica pblica, hemos optado por reafi rmar el rol activo que nos corresponde en la formulacin de una poltica de control funcional efi ciente y oportuna, cuidando que la tarea de administrar justicia sea ejercida por jueces idneos con compromiso de esfuerzo y dedicacin, considerando permanentemente la necesi-dad de cautelar la vigencia del Estado Constitucional de Derecho y el sistema democrtico, as como los cometidos estatales del bien comn y el inters general.

Lima, noviembre de 2007

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PROYECTO DE MEJORAMIENTO

DE LOS SERVICIOS DE justicia DEL BANCO MUNDIAL

Es por todos conocido, lo estratgico que resulta la Administracin de Justicia para el adecuado funcionamiento de los mercados, la consolidacin del proceso de crecimiento econmico, el fortalecimiento del sistema democrtico y del Estado de Derecho, en suma, es una condicin esencial para el incremento sustantivo del nivel de vida de nuestra poblacin.

Por ello, actualmente, el Proyecto de Mejoramiento de los Servicios de Justicia - PMSJ que se viene eje-cutando con el apoyo tcnico y fi-nanciero del Banco Mundial, tiene como objetivo central apoyar los esfuerzos que viene impulsando el Poder Judicial, el Consejo Nacional de la Magistratura, el Ministerio de Justicia y la Academia de la Magis-tratura para la modernizacin de la administracin de justicia.

Para lograrlo se ha planteado una intervencin en tres componentes :

i) Mejoramiento de los Servicios de

Justicia a travs de una entrega eficiente y oportuna, fortale-ciendo la capacidad institucio-nal y logrando mejoras espec-ficas en el servicio de justicia en las 7 Cortes Superiores,

ii) Administracin de los Recur-sos Humanos, optimizando su desempeo en el sector justicia articulando los esfuerzos entre el Poder Judicial, el Consejo Na-cional de la Magistratura y la Academia de la Magistratura y

iii) fortalecimiento de los siste-mas anticorrupcin apoyando a la Oficina de Control de Magis-tratura y la ampliacin del acce-so a la justicia de los ms pobres a travs de campaas de educa-cin legal con el Ministerio de Justicia.

En el marco del componente 3: Acceso a la Justicia se busca desarrollar una estrategia en la lucha contra la corrupcin, ca-pacitando a los magistrados y funcionarios de la OCMA, me-

jorando la normatividad vigente, difundiendo su labor y moderni-zando su equipamiento. Estas actividades que tambin siguen las recomendaciones del Plan Nacional de Reforma In-tegral de la Administracin de Justicia, responden a nuestra conviccin de que la legitimidad del sistema de justicia est ligada no slo a los niveles de celeridad procesal, acceso a la justicia, pre-dictibilidad de los fallos y ejecu-tabilidad de las sentencias sino fundamentalmente a la confianza que la ciudadana otorga a los operadores de justicia para aten-der la resolucin de los conflic-tos jurdicos de manera ntegra y transparente.

El PMSJ viene contribuyendo desde sus inicios con la Oficina de Control de Magistratura en su tarea de implementar meca-nismos y prcticas de prevencin de la corrupcin con el objetivo, entre otros, de mantener en vigor polticas eficaces que promuevan los principios del imperio de la

...nuestra conviccin de que la legitimidad del sistema de justicia est ligada(...) fundamentalmente a la

confi anza que la ciudadana otorga a los operadores de

justicia para atender la resolucin de los confl ictos

jurdicos de manera ntegra y transparente.

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ley, la integridad y la transparen-cia en el ejercicio de la adminis-tracin de justicia; y sensibilizar a la opinin pblica respecto a la existencia, causas y la gravedad de la corrupcin interna y exter-na a las organizaciones vincula-das al sistema judicial, as como a la amenaza que sta representa para la estabilidad democrtica y la seguridad jurdica del pas.

En este orden de ideas, el Pro-yecto viene logrando:

El fortalecimiento de la infra-estructura de la OCMA para que cumpla con su tarea de vigilancia y control a travs de la compra de equipos de ltima generacin.

El fortalecimiento de las ca-pacidades de los magistrados y equipos responsables de las ODI-CMAs a travs de capacitaciones en materia de tica y control ju-risdiccional y la publicacin de materiales de formacin.

El apoyo en la evaluacin de las directivas y procedimientos en temas de anticorrupcin as como la elaboracin de propues-tas para su mejora y optimiza-cin.

La Difusin de la labor de la OCMA a travs de vi-deos, afiches y boletines

para involucrar a la pobla-cin usuaria del servicio ju-

dicial como a los operadores del derecho, en la vigilancia y la prevencin.

El Seminario Internacional Tcnicas de Investigacin de la Corrupcin en la Adminis-

tracin de Justicia en el que se cont con la participacin de es-

pecialistas nacionales e interna-cionales, es parte de estos esfuer-zos por lograr mayores niveles de transparencia e integridad en la administracin de justicia.

Este seminario ha permitido a los representantes de la OCMA y las ODICMAs disear estrategias operativas para la lucha contra la corrupcin, reflexionar sobre sus causas en funcionarios de la administracin de justicia, cono-cer las tcnicas para el manejo, procesamiento y utilizacin de la informacin de inteligencia, las tcnicas criminalsticas para la investigacin de casos de co-rrupcin y conocer las experien-cias de otros pases en el diseo y ejecucin del proceso adminis-trativo sancionador.

Con esta publicacin de las me-morias del taller Tcnicas de Investigacin de la Corrupcin en la Administracin de Justicia pretendemos fortalecer las capa-cidades de este rgano de control y de los magistrados que lo con-forman a nivel nacional. Espera-mos sinceramente que esta publi-cacin les sea de utilidad para el desempeo de sus funciones.

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Nelson Shack YaltaCoordinador General

Proyecto de Mejoramiento de los Servicios de Justicia

PROYECTO DE MEJORAMIENTO DE LOS SERVICIOS DE justicia DEL BANCO MUNDIAL

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LINEAMIENTOS PARA LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIN EN LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA

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1. TANZI, Vito y DAVOODI Hamid Roads to nowhere: how corruption in public investment hurts growth.

2 Citado por Bernardino Bravo. Democracia Antdoto frente a la corrupcin? Rev 52. Centro de Estudios Pblicos Chile

LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIN

Enrique Bernales BallesterosEx relator de Naciones Unidas, Profesor Universitario,

Jurista y experto en Derecho Constitucional.

EN eL CONTEXTO CONSTITUCIONAL PERUANO

No habr cambios jurdicos que extirpen de raz el problema sin un previo anlisis

social, cultural y econmico e incluso antropolgico. Todas las ciencias y

disciplinas deben hermanarse en un debate general que debe preceder a una

efi caz poltica anticorrupcin, (...)

1. Marco terico

La corrupcin es un fenmeno que se hace mucho ms tangi-ble en sistemas polticos poco desarrollados, en donde el marco institucional es dbil y donde la dis-crecionalidad del funcionario pbli-co (por dfi cit en las reglas de actua-cin) permite que supere los lindes de la legalidad. Las reglas que guan la gestin administrativa deberan ceir la accin del funcionario a lo in-dispensable en el ejercicio del cargo. La confl uencia de un mal diseo ins-titucional y de un Estado demasiado grande puede generar mayor ndice de corrupcin. As, mientras ms hi-pertrofi ado y complejo sea el aparato estatal menor posibilidad de control habr sobre la gestin burocrtica.

Un fenmeno que salta a la vista es que mayores ingresos estatales, ma-yor capacidad de gasto y menores controles, pueden redituar en mayor corrupcin. Esto ocurre, general-mente, cuando se da ms espacio a la contratacin o adjudicacin directa.En la otra orilla(1) se argumenta que

en los Estados escasamente evolucio-nados o premodernos (que se ejem-plifi ca con los pases en desarrollo) son mayores las posibilidades de corrupcin si tenemos en cuenta que la gente no sabe con claridad cules son las reglas ofi ciales. Mientras los ciudadanos no conozcan los lmites de sus funcionarios, se vislumbrar mayor fl exibilidad y tolerancia. Si no se condena al servidor pblico, en la va de una suerte de tolerancia cero, por sus pequeos actos indebidos, se corre el riesgo de valorar socialmen-te como normal fenmenos como la coima o el trfi co de infl uencias.

De hecho, en el Per como en otros pases latinoamericanos, se ve como regular que una persona (an cuando tenga la razn en el procedimiento) compre decisiones administrativas o acelere procesos a travs de pagos bajo la mesa. Incluso, se puede llegar al extremo de pensar que descartar el embute o el soborno como atajo es un exceso de correccin que linda con lo obtuso.

Es fcil que se asiente sobre nuestros pases una cultura con elementos perniciosos que ensalzan la viveza criolla y condenan la honradez. Una cultura que sobrevalora los resulta-dos o los fi nes sobre los medios.

Existen diversas formas de concebir la corrupcin. Vito Tanzi la defi ne como el uso del poder pblico para benefi cio privado . Esta sera la mo-tivacin y el hecho objetivo es la co-misin de un delito que afecta el pa-trimonio estatal. Van Klaveren opina que hay un uso interesado del cargo pblico como plataforma para el il-cito(2). El servidor, bajo estos crite-rios, busca maximizar sus rentas an trasgrediendo las normas y usando las facilidades que le da el cargo para benefi ciarse ilegalmente.

En el contexto de una cultura que fa-vorece la deshonestidad pragmtica, es decir, que produce resultados; el cargo pblico se convierte tambin en un botn. Los valores que dignifi -can el servicio funcionarial se desha-

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LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIN EN eL CONTEXTO CONSTITUCIONAL PERUANO

cen ante la emergencia de antivalo-res. Cuando ello ocurre, el Estado se descompone y la privatizacin de lo pblico gana terreno. El inters personal del servidor prevalece al inters pblico, perdindose la esen-cia de la gestin estatal y tornando al Estado en una parcela de intereses mltiples y ajenos a la sociedad.

El Banco Mundial, en el World De-velopment Report de 1997, tambin consagra una defi nicin que coinci-de en mucho con los estudios sobre el tema: abuso de poder pblico para el benefi cio privado. Como se observa, prevalece la concepcin del hombre como un maximizador de benefi cios propios, an por en-cima de las reglas formales que le competen. Es una visin universal, generalizadora, que analiza la co-rrupcin en la terminologa del ra-tional choice como una tendencia de los funcionarios pblicos que antes que a cualquier otra cosa res-ponden a una determinada estruc-tura de incentivos que lo compelen. No hay variaciones, pese a que es posible entender rasgos distintivos segn las particularidades cultura-les. De hecho, la corrupcin de un funcionario japons puede tener una connotacin distinta al de un funcionario africano, francs o lati-noamericano.

En el Per, los conceptos vertidos en este anlisis generalizador, no obs-tante, son vlidos en parte. Confl u-yen otros factores que constituyen caractersticas culturales, esto es, la corrupcin como condicionante cul-tural. Por ejemplo, no hay en el pas una nocin muy clara de lo pblico y quien asume la accin partidaria presume que el resultado inicial del xito electoral es la obtencin de un cargo en el Estado. Es el clientelismo: doy para que des. En un contexto

donde la carrera pblica est dibuja-da en el papel, cualquier renovacin poltica es una oportunidad econ-mica personal. Bajo ese criterio, sin nocin de lo pblico y bajo la con-cepcin del cargo pblico como algo que nos es debido, el servicio puede servir para maximizar ga-nancias propias, sumando ingresos regulares e indebidos con la misma presuncin de legitimidad.

Cuando el factor cultural prepon-dera a todo lo dems, la corrupcin es invasiva al extremo, sobrevuela los linderos de la pequea ofi cina, se torna institucional. Y cuando este desborde es alimentado adems por los intereses de las cpulas polticas, se vuelve sistmica, absoluta, hasta colocar al Estado al borde de la crisis o la ruptura.

Pretendamos que esa no sea la regla general, sino la excepcin; y que por tanto la corrupcin no llegue a ser un monstruo corrosivo que invada todos los espacios de la estructura es-tatal, desestabilizando sus cimientos. Lo razonable sera eso. Pero la expe-riencia ha demandado diseos para comprenderla porque asume que se ha convertido en un problema es-tructural. Se han establecido mbitos y escalas para medirla, se refi ere, por ejemplo, la corrupcin institucional y la sistmica. As, en los mbitos organizacionales policial, judicial, militar, aduanas, penitenciario, etc.- ha habido desde antao y hay an en el Per, con mayores o menores de-sarrollos, la denominada corrupcin sistemtico-institucional(3). Esto remite a una actividad generalizada en la que no se atienden los proce-dimientos y se quiebran las respon-sabilidades. En estos casos, no todos participan directamente de la corrup-cin, pero con sus silencios cmpli-ces, fi nalmente terminan avalndola.

La corrupcin sistmica tiene mayor alcance e impacto y refi ere un fenme-no que anuncia la descomposicin de un rgimen poltico. Se vivi durante el Fujimorato, cuando el ex asesor, Vladimiro Montesinos, corrompi a parlamentarios, magistrados, altos mandos militares, empresarios, etc. La corrupcin sistmica es practica-da y promovida desde el ncleo del Gobierno que la reproduce en todos los espacios estatales. As, el ncleo cerni su sombra corruptora sobre diversas estructuras que cedieron a su peso: Parlamento, Cpula mili-tar de las Fuerzas Armadas, Poder Judicial y Ministerio Pblico. Como se observa, la corrupcin sistmica puede terminar siendo una corrup-cin institucional y viceversa. En el caso de Montesinos, ste oper sobre las cabezas de las instituciones para someterlas a sus propios fi nes. Inclu-so, afect a los medios de comunica-cin (que tomaron posicin a favor del Gobierno), la SUNAT, Aduanas, el Jurado Nacional de Elecciones, el Ministerio de Economa e, incluso, el sistema bancario y fi nanciero.

La corrupcin fue una herramienta de cooptacin poltica y de enriqueci-miento ilegal de la cpula del poder. Se menciona que los mecanismos de acumulacin ilcitos involucrados fueron las contrataciones y adqui-siciones del Estado en especial ar-mas-, el narcotrfi co, el lavado de di-nero y las transferencias a travs del sistema fi nanciero, y la extorsin(4)

Y qu relacin tiene el Derecho Constitucional con la vigencia de este factor histrico cultural sobre el cual profundizaremos ms ade-lante?

Primero, la Constitucin pudo en algn tramo de su evolucin crear mecanismos de control como la Con-

3 MINISTERIO DE JUSTICIA. Iniciativa Nacional Anticorrupcin. P.5. Lima, julio del 2001.

4 MINISTERIO DE JUSTICIA. O.C. P.9

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tralora General de la Repblica o las investigaciones parlamentarias, dn-doles amplias prerrogativas y en el primer caso absoluta independencia. Recin con la Constitucin de 1933 se admite la funcin contralora con rango constitucional. Dispone el es-tablecimiento de un departamento especial para controlar la ejecucin presupuestal y la gestin de las en-tidades que recauden o administren rentas y bienes del Estado.

La Constitucin de 1979 abund en ms detalles. En su artculo 146 dis-puso que La Contralora General como organismo autnomo y cen-tral del Sistema Nacional de Control supervigila la ejecucin de los pre-supuestos del Sector Pblico, de las operaciones de la deuda pblica y de la gestin y utilizacin de bienes y recursos pblicos.

El Contralor General, es designado por el Senado, a propuesta del Presi-dente de la Repblica, por el trmino de siete aos, El Senado puede remo-verlo por falta grave. La ley establece la organizacin, atribuciones y res-ponsabilidades del Sistema Nacional de Control. La Constitucin de 1993 va, ms o menos, en el mismo sentido.Sin embargo, pese a su categora

constitucional y a su institucionali-zacin real, la corrupcin la ha supe-rado y su existencia ha sido a lo largo de dcadas virtualmente decorativa, salvo una etapa muy activa a inicios de la dcada del 80, donde, no obs-tante, poco pudo hacer. Los contralo-res, por su origen, no se han enfren-tado, en general, decididamente al poder poltico.

El Derecho Constitucional no ha servido tampoco para asegurar go-biernos limitados y debidamente fi scalizados. A diferencia de los go-bernantes republicanos, la corona espaola, por causa de la corrupcin imperante exiga severos controles a las colonias, pero tambin poco pudo hacer. No obstante, resalta el esfuerzo: envi reformadores como el Virrey Toledo y estableci meca-nismos drsticos para asegurar los ingresos y evitar las irregulares fu-gas de dinero desde los caudales pblicos. Exista, adems, el juicio de residencia, que era un pedido de cuentas que si se reviviera pudiera hoy en da considerar el estado de las fortunas personales y el origen real de las mismas en el caso de los altos funcionarios del Estado.

En realidad, el verdadero combate a la corrupcin no se libra, ergo, slo recreando una ofi cina anticorrupcin y menos an dentro de la jerarqua del Poder Ejecutivo y subordinada a la Presidencia del Consejo de Mi-nistros.De lo que se trata es de con-trolar al poder, pero no desde dentro del mismo poder, sin perjuicio de los controles extraorgnicos propios de la separacin de poderes. De lo que se trata, fi nalmente, es de redisear el Derecho y trabajar para que sea efi ciente y sancionador. Asimismo, de reducir los infl ujos de una historia sociocultural que defi ne que el siste-ma jurdico peruano favorezca comportamientos polticos clien-telistas o patrimonialistas. Si no se cambia el Derecho y se logra que la ciudadana y los mismos funcionarios lo cumplan, ser poco lo que se pueda hacer.

La realidad, con todo su peso, ha sido siempre ms fuerte que los tex-tos, como en la frmula realista de Len Duguit. Por ello, el Derecho debe readecuar sus contenidos a la vida real. Del mismo modo, el De-recho Constitucional como las insti-tuciones constituidas por aquel han sido excesivamente permisivos. Ha prevalecido a todo, una suerte de cultura de la permisividad, que hace que la norma jurdica sea letra muer-ta frente a la corrupcin. Han sido a lo largo de la vida republicana miles de leyes expedidas, pero muy escasa su capacidad de sancin real. Ese es el problema que debiramos atacar desde el marco constitucional y legal, tarea que debe ser facilitada por el es-tudio de los factores histricos cultu-rales que confi guran ese Derecho.

2. ANTECEDENTES: LA CORRUPCIN EN EL PER REPUBLICANO. BORRN Y

CUENTA NUEVA

La corrupcin, en una u otra mo-dalidad, ha sido una constante en la historia republicana. Pese a su magnitud y complejidad apenas se produjo una legislacin dispersa, in-orgnica, difcil de ubicar y reunir, como veremos ms adelante. Por lo general, a los casos de corrupcin se le aplicaba el tipo penal respectivo. Las investigaciones terminaban en el archivo y en la tradicional prctica del borrn y cuenta nueva.

Por eso la memoria histrica slo registra casos de impunidad. Alber-to Fujimori es, tras casi 200 aos de vida republicana, el primer gober-nante procesado y detenido por co-rrupcin. An estamos pendientes del caso. A Legua se le encerr en el Panptico y el Tribunal de Sancin Nacional no le pudo probar nada, muri en la pobreza.

Los gobiernos, por inters y transac-ciones no necesariamente expresas enfocaron la corrupcin como una suma de hechos aislados y desconec-tados entre s. Nos sorprendemos de

De lo que se trata, fi nal-mente, es de redisear el Derecho y trabajar para

que sea efi ciente y sancionador. Asimismo, de reducir los infl ujos de una historia sociocultural que defi ne que el sistema jur-

dico peruano favorezca comportamientos po-lticos clientelistas o

patrimonialistas.


5 BASADRE, Jorge. Sultanismo, corrupcin y dependencia en el Per Republicano. Milla Batres, Lima 1981. Primera Edicin. Rstica.

6 DE SOTO, Hernando. El Otro Sendero. ILD. Lima, 1986.

7 Frente Independiente Moralizador.

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la red corrupta del Fujimorato por-que nunca antes existi un centro visible, corruptor a ese extremo, al menos la inexistencia de videos no nos permiti verlo. Los escndalos no constituan un problema integral que mereciera estudios y polticas globales para encararla, de manera integral.

El supuesto de hecho de este ensayo es que la corrupcin es un problema estructural, pues remite a normas subterrneas que, para mal, infor-man el comportamiento de la mayo-ra de peruanos. Por ms que no lo reconozcamos es as. El clientelismo o el patrimonialismo, como veremos luego, forman parte de un acervo de costumbres nacionales que, nueva-mente para mal, se suman a las fuen-tes formales del Derecho peruano.

El problema afecta a la esencia de las constituciones, pues el modelo po-ltico que propone contrasta con lo que las pautas culturales fi nalmen-te logran. As, detrs de los grandes escndalos de la vida republicana subyace la corrupcin oculta, aque-lla que nos impide tener una visin clara de la complejidad y magnitud del fenmeno.

Siempre ha existido temor en cali-fi car las cosas por su nombre. A la corrupcin estructural se le ha s-lido llamar: degradacin moral de clase dirigente El historiador Jorge Basadre enlaza el tema con la evolu-

cin de las clases sociales durante la repblica. En todo caso, desde esta visin parcial, como seala el historiador, el desarrollo de la oli-garqua peruana tiene relacin con negocios turbios gestados con la promocin y respaldo del Estado. En esa lnea, siguiendo el razona-miento de Basadre, la formacin de la plutocracia en las distintas eta-pas de la repblica, fue una tarea elaborada por el Estado(5). Curiosa-mente, las tesis sociales no enveje-cen, slo cambian de apellido y de denominacin. Hernando de Soto(6) llam coaliciones distributivas a lo que Basadre califi c como gru-pos plutocrticos. La esencia es la misma.

En cualquier caso es siempre el Estado creando Derecho clien-telista, es decir, favoreciendo a unos con exclusin de otros; ge-nerando beneficios y recibiendo a cambio el apoyo necesario para la buena marcha del Gobierno. No hay diferencia sustancial entre las consignaciones propi-ciadas por el Estado en el siglo XIX y el dlar MUC del gobierno aprista a mediados de los 80. Son dos caras de un mismo fenme-no, esto es, la instrumentaliza-cin del Derecho para favorecer a determinados grupos de poder. Si esa era la dinmica aceptada por la clase poltica, las reglas de juego ya estaban cantadas. Los intelectuales y en particular los

juristas y parlamentarios, nunca concibieron la esencia y signifi cado de la corrupcin, salvo para grafi -car algunos hechos muy concretos, perdidos en los libros de Histo-ria o en los archivos judiciales. El pensamiento ms lcido careca de una concepcin de la corrupcin. Esta no fue interpretada como un problema asociado a defi ciencias institucionales profundas o a la ausencia de mecanismos de con-trol institucional. La corrupcin, en buena cuenta, segn esta miope percepcin, no exista como tal. Era un tema para dejrselo a los jueces. De all que tampoco hubieran pol-ticos dispuestos a embanderar una cruzada por reformas instituciona-les integrales para liquidarla. Algu-nos partidos(7) o lderes polticos saltaron a la palestra ms adelante con el compromiso de investigar casos concretos o de ser vigas de la ciudadana. Tuvimos el hbito de la reaccin antes que de la prospec-cin y la propuesta. No reparamos que lo que necesitbamos era crear normas de todo rango que enfren-taran el problema y no slo desde el mbito penal. La represin penal tiene visos sobre el futuro inmedia-to y sobre casos concretos, pero no resuelve el problema de fondo, la raz, y es all que entra a tallar la reforma del Estado.

Con la misma perspectiva de anli-sis, Vctor Andrs Belande asuma que es visible la crisis moral de la


No hay diferencia sustancial entre las consignaciones propiciadas por el Estado en el siglo XIX y el dlar MUC del gobierno aprista a mediados de los 80. Son dos caras de un mismo fenmeno, esto es, la instrumentalizacin del Derecho para favorecer a determinados grupos de poder. Si

esa era la dinmica aceptada por la clase poltica, las reglas de juego ya estaban cantadas.

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8 BELAUNDE, Vctor Andrs. Nuestra incoherencia. Artculo publicado en La Ilustracin Peruana. Lima, 1912 y recogido en Meditaciones Peruanas 1932.

9 DEUSTUA, Alejandro, La Conciencia Moral, En: El Ateneo, rgano del Ateneo de Lima, Lima, Tomo X, Nm. 45, Primer Trimestre de 1908

10 RIVARA, Mara Luisa. Manuel Vicente Villarn. San Marcos. Congreso de Filosofa. PUCP. Diciembre de 2003

11 Esto no implicaba que hubiera desinters por parte de la intelectualidad, lo que no exista era una defi nicin del problema. El rechazo era claro, contra la podredumbre moral se levantaron intelectuales y personalidades de la talla de Francisco de Paula Gonzlez Vigil (contra el autoritarismo arbitrario de Gamarra), Manuel Gonzlez Prada (que remeci los cimientos del poder desde el discurso del Politeama en la posguerra del Pacfi co), Jos Carlos Maritegui, etc.

12 MONTESINOS, Fernando. Anales del Per, 2 tomos. Lima: Instituto Histrico del Per. Lima, 1906.

clase dirigente(8). No mencion el trmino corrupcin sino que se circunscribi al tema moral con-cibindolo como incoherencia, en tanto la corrupcin no dejaba de ser un fenmeno aislado y de poca im-portancia, no necesariamente una sea de esa descomposicin a la que se refera el pensador.

Por su parte, Alejandro Destua(9) y Manuel Vicente Villarn(10) , sin des-viarse de la lnea de los anteriores, buscaron su raigambre en la falta de sentido tico de la clase rectora(11).

De tal manera que si la corrupcin en estrictu sensu importaba menos que la situacin moral de un sector social clave en la direccin del pas, poca era la atencin que los intelectuales podan darle. Si desde esa tribuna, la corrupcin no era vista como un problema mayor, sino como una su-cesin desconectada entre s de es-cndalos policiales y judiciales, no era pertinente pensar en el desarro-llo de un anlisis profundo o de una poltica integral que la combatiese.

Por tctica poltica, para no dejar pre-cedentes o en la lnea del tradicional borrn y cuenta nueva con el que la clase poltica se libraba cada cier-to tiempo de ser cuestionada por sus sucesores en el poder, nadie jams se pregunt, cunta corrupcin hubo en el Gobierno de Odra o en el doce-

nio militar de los 60 y 70. Y atencin, que en estos casos el Estado careca de controles y de miradas vigilantes.

Ciertamente, siempre fue ms c-modo tratar la corrupcin como un problema delincuencial, menor, y no como lo que realmente era: un profundo y complejo entramado de prcticas sociales ensartado en la estructura del Estado y en el corazn de la sociedad.

La corrupcin no slo atravesaba el aparato estatal sino tambin los m-bitos privados abajo y arriba, sin dis-tincin. Para algunos se hizo vlido transar benefi cios pequeos coimean-do en alguna ofi cina pblica, para otros en la cspide del poder, com-prando ventajas en alguna licitacin u obteniendo benefi cios legislativos indebidos. En realidad, Montesinos no nos descubri la corrupcin, sim-plemente la fi lm, presa de sus debi-lidades narcisistas. La corrupcin ya exista, no fue creada sbitamente en el Fujimorato. Sin embargo, la orga-nizacin prol a de una red corrupta alert que la corrupcin haba alcan-zado la categora de mafi a. Es este grado de evolucin que nos condujo recin ahora, en los albores del siglo XXI, a asumirla como un problema que rebasa el tema criminal.

La extensa red de corrupcin des-cubierta tras el desmoronamiento

del rgimen de Fujimori es, como se explica, un nmero ms en la cuenta republicana. Esta visin global, obli-ga a un abordaje de otro tipo, prin-cipalmente constitucional. Un abor-daje que implica llevar al plano de la Constitucin, principios que permi-tan acabar progresivamente con un andamiaje cultural clientelista, patri-monialista, mercantilista y sultanista (en trminos de Basadre).

Para justifi car esta nueva visin del problema es necesario hacer un re-paso de la Historia de la corrupcin nacional, para reparar, sumado a los pequeos casos, la gran dimensin del problema.

Casos de corrupcin en la historia republicana:

2.1 La burocracia colonial

Segn recuerda la Historia, haba co-rrupcin en la colonia. Incluso, sta se registra desde los primeros aos, cuando el conquistador Francisco Pizarro manifest sus preferencias para encomendar determinados in-dios e hizo abuso de sus mercedes de tierras a favor de sus hermanos y paniaguados en agravio de los dems conquistadores y poblado-res(12). Esta prctica habra de pre-ceder a la multitud de favoritos del


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poder y a las innumerables veces que gobernantes y funcionarios de menor categora trafi caran con el poder en el Per. Incluso, Pizarro y sus allegados se enriquecieron del poder colonial, generndose una considerable nmina de bienes a fa-vor de los conquistadores. Se refi ere la apropiacin ilegal de tierras reales por parte de los pizarristas(13)

La corrupcin tiene tambin su origen en un acto de legitimacin. Es decir, la corrupcin no slo es el quiebre de la legalidad, sino la construccin de una legalidad que facilita la ganan-cia privada de los que disponen del poder poltico. Al margen, es posible que estas instituciones creadas por el Derecho parezcan servir a un inters colectivo o superior, pero bien visto su funcionamiento, resulta no ser as.

Un ejemplo, son las encomiendas de indios. En los primeros tiempos lgi-dos de la Conquista, la encomienda fue una suerte de merced, retri-bucin o premio a los espaoles por su lealtad. Pero, pese a las crti-cas y a lo que se saba, se permiti el abuso como prctica dentro de ellas. La encomienda no signifi caba ttulo de propiedad sobre la tierra, era un poder otorgado a una persona para que tuviese a su cargo un grupo de indios, pero en los hechos fue otra cosa y toda reforma siempre implic el reconocimiento del encomendero

como un propietario virtual de vidas. Pizarro mismo abus de su poder para benefi ciarse l y su familia. El nepotismo no es un fenmeno re-ciente, se detecta desde 1535. El conquistador del Per dej en heren-cia a sus h os una pinge fortuna y un estatuto de nobleza que no tena el padre antes de llegar al Per(14). Simplemente el Gobierno era tan suyo como su hacienda y sus enseres.

La colonia nunca fue ajena a la co-rrupcin. Manuel de Mendibur menciona las trapaceras en la Casa de la Moneda.(15) Se menciona la trasgresin de las normas por parte de la burocracia, el contrabando y la corrupcin en el comercio entre la colonia y la metrpoli.

Posteriormente, unida a la corrupcin, el incremento de los impuestos y los repartos mercantiles de los corregido-res ocasionaron muchas rebeliones en diversas provincias como Chumbivil-cas, Huamalies, Huaylas y Conchucos. Las autoridades reprimieron todos es-tos movimientos rebeldes en los que participaron todos los criollos e indios afectados por las reformas fi scales im-plementadas por Areche y auspicia-das por la Corona en el contexto de las reformas borbnicas. La rebelin de Tupac Amaru II fue tambin un levan-tamiento contra los malos manejos de funcionarios y corregidores, una invo-cacin por el retorno a la moral andina.

2.2 La independencia

Al asomar la independencia se vol-vi tico y moral despojar a los espa-oles de sus propiedades. Dentro de la nueva legislacin republicana se cre un Juzgado de Secuestros(16) destinado a expropiar a los espaoles y premiar a los criollos. Desde enton-ces, medrar de los recursos pblicos se volvi un habito recurrente.

En este caso particular, quienes controlaban ahora el poder poltico tenan las prerrogativas e hicieron aprovechamiento de su poder para ganar rentas.

2.3 La corrupcin republicana

Cerca de tres dcadas ms adelan-te el presidente Echenique decidi la compra por el Estado peruano de papeles de la deuda interna, benefi ciando sospechosa e ilegti-mamente a terceros, crendose una nueva plutocracia enriquecida ilci-tamente. Estos vales valan 15% de su valor real en el comienzo de la transaccin para alcanzar el 100% en manos de los especuladores. Segn Basadre, ese pequeo gru-po escandaliz con su boato a una sociedad todava hondamente tra-dicionalista(17).

En otro momento histrico, el nego-cio de la consignacin del guano per-

13 VARN GABAI, Rafael. La ilusin del poder. Apogeo y decadencia de los Pizarro en la conquista del Per. Lima: Instituto de Estudios Peruanos. 1996.

14 DAZ-TRECHUELO Lpez-Spnola, M. Lourdes. El conquistador del fabuloso Per. Madrid: Ediciones Anaya. 1988.

15 MENDIBURU, Manuel de. Diccionario histrico-biogrfi co del Per, 1887. T. VIII. Lima: Imprenta Bolognesi.

16 ROSAS, Claudia. El miedo en el Per. Siglos XVI al XX, Pontifi cia Universidad Catlica del Per Fondo Editorial- Seminario Interdisciplinario de Estudios Andinos, Lima, 2005.

17 BASADRE, Jorge. O.C.


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miti el surgimiento de nuevos ricos. Esta entrega sirvi para que los con-tratantes particulares aunque a nom-bre del Estado pudieran vender el guano con importantes comisiones para ellos. La venta incontrolada dio lugar, adems, a un oneroso sistema de prestamos de los consignatarios al Estado.

Entre 1860 y 1870, la corrupcin vol-vi a ser motivo de escndalo, mu-chos se enriquecieron ilegtimamen-te a raz de las dispendiosas leyes sobre obras pblicas y ferrocarriles, a lo que se aadi la expropiacin de las salitreras.

En 1911, durante el oncenio de Le-gua, se revel que la empresa Lon-don Pacifi c Petroleum estaba pa-gando al Estado menos dinero de lo que le corresponda pagar por sus explotaciones en territorio peruano. Peor an se cometi el grave error de arrancar este pleito de la jurisdiccin peruana y someterlo al arbitraje de La Haya con resultado desfavorable para el Estado peruano.

Los negocios oscuros alrededor del Estado y la incredulidad ciudadana se incrementaron conforme fue co-rriendo el siglo XX. En ese devenir, rein la impunidad y quienes se en-riquecieron ilcitamente no fueron sancionados. La exculpacin y las

alianzas entre fuerzas polticas obs-taculizaron cualquier posibilidad de sancin. En ese contexto, tampoco fue polticamente conveniente cons-truir una legislacin anticorrupcin. El oncenio de Legua en la dcada del 30 fue posiblemente uno de los regmenes ms corruptos del Per re-publicano. Recuerda Basadre que el auge econmico dio lugar a la for-macin de muchas fortunas al ampa-ro de la prodigalidad. Sin el control desde la prensa o el Parlamento, se exacerb este proceso al prodigarse la impunidad(18).

Los sucesivos gobiernos, dictatoria-les o democrticos desde la dcada del 60 asumieron el poder emban-derando una cruzada moralizadora que luego pasaba al olvido. La au-sencia de un enfoque crtico sobre la corrupcin por parte de los gobier-nos coincidi con la resignacin ciu-dadana con relacin al tema. La tole-rancia excesiva al fraude en todas las escalas de la vida social fue tambin una peligrosa permisividad con los gobernantes. Era imprevisible que un alto funcionario fuera detenido o sentenciado por corrupcin. En 1956, el tcito contubernio entre el gobier-no nuevo y el anterior sigui siendo el signo de la vida peruana: el borrn y cuenta nueva. No slo se refunda-ba nuevamente la historia descono-ciendo la obra del gobierno anterior

sino tambin se dispensaban sus pe-culados y malversaciones.

Las comisiones investigadoras de los sucesivos congresos sirvieron como mecanismos de presin y negocia-cin poltica. El velascato no investi-g, se ahorr ese esfuerzo. Actu de frente y en base a la fuerza. Expropi a la IPC y al fi nal pag debajo de la mesa. Se refi eren pagos excesivos, a veces quintuplicando el precio de las acciones como en el caso del Chase Manha an(19). Lleg la democracia y todo qued en el olvido. Polticamen-te era mejor tctica el silencio asola-pado y el olvido. Lo mismo ocurri tras el segundo belaundismo y el pri-mer Gobierno de Alan Garca.

El gobierno de Fujimori, a travs de su oscuro asesor, fue, como se ha di-cho, ms lejos an que todas las co-rruptelas antecedentes. Corrompi a polticos, mandos militares, altos funcionarios del Estado, empresa-rios, banqueros, artistas, jueces, fi sca-les y a una vasta red de testaferros.

Desde la segunda mitad del siglo XX la corrupcin, aunque sin salirse del esquema de delito de cuello blanco, asumi nuevas modalidades. Por ejemplo, el poder econmico del tr-fi co ilcito de drogas permite actual-mente a los trafi cantes adquirir una descomunal infl uencia poltica, ca-

La ausencia de un enfoque crtico sobre la corrupcin por parte de los

gobiernos coincidi con la resignacin ciudadana con relacin al tema.

La tolerancia excesiva al fraude en todas las escalas de la vida

social fue tambin una peligrosa permisividad con los gobernantes.

18 BASADRE, Jorge. O.C.

19 SNCHEZ, Luis Alberto. Per: Nuevo Retrato de un Pas Adolescente. Lima, Ed. Mosca Azul, 1981


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paz de corromper todos los niveles del Estado.

2.4 El Fujimorato: el punto de quiebre

La corrupcin, pese a sus 500 aos de prctica, fue enfocada como un problema recin con posterioridad al Fujimorato y cuando se encarg al Gobierno de Transicin de Valentn Paniagua, construir una maquinaria judicial anticorrupcin que impul-sara una honda investigacin sobre la corrupcin de los diez aos en el poder del tndem Fujimori-Montesi-nos.

Recordemos que Fujimori apel pri-mero a la concentracin del poder para maniobrar libremente en el Estado. Lo hizo disolviendo el Con-greso y capturando las instituciones democrticas. Fue as que naci su primer mecanismo, el ms poderoso de todos, para legitimarse y ampliar sus mrgenes de accin. A travs del Congreso Constituyente Democr-tico (CCD) elabor la Constitucin de 1993, que permita la reeleccin presidencial inmediata para un pe-riodo, a diferencia de la anterior, que la prohiba.

Repar que el Derecho era un instru-mento para cualquier objetivo. Un ejemplo tangible fue la llamada Ley de Reconciliacin Nacional (Ley 26479) aprobada en junio de 1995 por el Congreso, que amnistiaba a todos los militares acusados por vio-laciones a los derechos humanos.

Bajo ese mismo esquema de absolu-tismo legal, en agosto de 1996, la ma-yora ofi cialista del Congreso aprob la ley 26657, denominada Ley de Interpretacin Autntica, que pre-tendi justifi car la postulacin de Alberto Fujimori a un tercer periodo presidencial mediante una interpre-tacin forzada y abusiva del artculo 112 de la Constitucin.

Si todo lo anterior era posible, tam-bin lo era corromper las bases del Estado y los poderes constituidos

as como a los funcionarios claves y hacerlo a travs de leyes y decretos. Todo era posible instrumentalizando el Derecho en su aspecto sustancial y procesal. Si quienes hacen las leyes se ponen del lado de la corrupcin y la mentira Qu se puede esperar de los procesos? Un caso emblem-tico fue el de Demetrio Chvez Pe-aherrera (a) Vaticano, que declar durante el juicio que se le segua por narcotrfi co, que el asesor Montesi-nos , lo haba mandado detener por haberse negado a aceptar el aumento en el cupo que le cobraba de US$ 50 mil dlares para permitirle realizar sus vuelos en la selva.

Lo curioso del asunto es que los con-gresistas del ofi cialismo avalaron al asesor gubernamental y no exigieron investigar el asunto o asumir la sos-pecha, que era lo que corresponda cuando se ventila un supuesto acto de corrupcin por parte de perso-najes cercanos al poder poltico. Los congresistas fujimoristas defendie-ron al asesor, negando las versiones de Vaticano. Poco despus, Va-ticano apareci visiblemente per-turbado (se coment entonces que haba sido sometido a electrocho-ques) y retractndose extraamente de sus afi rmaciones. Nuevamente toda la institucionalidad de su par-te: Montesinos no fue investigado por el Congreso ni por la Fiscal de la Nacin, Blanca Nlida Coln. Es una muestra de la forma como el Fujimo-rato control las instituciones y a sus operarios.

En diciembre de 1999 el diario Li-beracin, de Csar Hildebrandt, de-nunci la existencia de una cuenta millonaria de Montesinos en el Ban-co Wiese-Sudameris. El Fiscal de la Nacin Miguel Aljovn no lo inves-tig y el Presidente Fujimori lo aval cuando d o: Montesinos es aboga-do ... supongo que tiene un buen n-mero de clientes.

Por qu le fue fcil a Montesinos construir un aparato de cooptacin y corrupcin? Simple: Porque el marco

institucional se lo permiti. El marco institucional est constituido por las reglas formales, pero tambin por las normas sociales que prev la cultura poltica y social de una Nacin. He-mos venido en llamar a ese factor: el contexto socio cultural de la co-rrupcin.

La difusin de los videos de la corrupcin mostr que era Mon-tesinos quien ejerca realmente el poder desde la sombra, pues era quien someta a militares y funcio-narios, comprometiendo incluso algunas tareas propias del gober-nante. Operaba, adems, como un legislador oculto que hilaba leyes para favorecer sus planes y los de Fujimori. Fue un caso en el que el Derecho qued absolutamente instrumentalizado. El ex- asesor redactaba los borradores de las normas que crea convenientes para consolidar la dictadura. De este modo, la red de corrupcin se asent, pervirtiendo instituciones y convirtindolas en instrumentos de persecucin poltica (Poder Ju-dicial, Ministerio Pblico, SUNAT,

El marco institucional

est constituido por las

reglas formales, pero

tambin por las normas

sociales que prev la

cultura poltica y social

de una Nacin. Hemos

venido en llamar a ese

factor: el contexto socio

cultural de la corrupcin


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Durante los diez aos del gobierno fu-jimorista se denunciaron diversos actos arbitrarios impulsados para favorecer la corrupcin(21) :

La intromisin del Gobierno en el Po-der Judicial y el Ministerio Pblico, a fi n de manipularlos conforme a intere-ses polticos y asegurar la impunidad;

El control y sumisin del Parla-mento por el gobierno de Fujimori para evitar la fi scalizacin; La neutralizacin y uso poltico de todos los mecanismos de control pblico (Tribunal Constitucional, Contralora, SUNAT, etc); Escndalo de malos manejos de las donaciones provenientes del

Japn por la familia Fujimori; Manejos turbios de la Caja de Pen-siones Militar Policial; Constante manejo de obras pbli-cas previo decretos de urgencia para evitar licitaciones y as benefi ciar a colaboradores de Fujimori (Camet, Vitor, Joy Way); Uso dispendioso de los fondos pro-

ESTRUCTURA DE LA CORRUPCIN(20)

Alberto FujimoriVladimiro Montesinos

Nicols De Bari HermozaVctor Malca

F u e r z a s A r m a d a s

Jos VillanuevaJos SaucedoEslevn Bello

Roberto Huamn(SIN con caja de pago

para prensa,polticos,etc)

Red de Testaferros

Luis VeneroJuan Valencia

Matilde Pinchi P.Luis Duthurburu

Garcia CorrochanoCentro de Estudios

Estratgicos y Consultora

Csar SamillnMoshe Roshild

P o l i c a N a c i o n a lManuel Aybar

A r m a s

James StoneHnos. Benavides Morales

Luis Duthurburu

D r o g a s

Eduardo BellidoMando del Huallaga

Control de Prensa

Victor Joy WayCrousillat

(Amrica TV)Eduardo Calmell

(Expreso)Vicente Silva

(CNN)Hnos Winter

(Canal 2)Agusto Bresani(Prensa Chicha)

Hctor Faisal(Apodev Internet)

R e c u r s o s P b l i c o s

Ministros de Economa

Presidente del Consejo

de MinistrosViceministro de

HaciendaMinisterio de la

Presidencia

20 IDEA INTERNACIONAL. Situacin de la democracia en el Per. PUCP- IDEA. Lima, 2001.

21 IDEA INTERNACIONAL, Ibidem.


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venientes de la privatizacin sin que siquiera se de cuenta al Congreso; Expedicin ilegal de decretos su-premos secretos que autorizan uso de fondos pblicos (1,141 millones de dlares); Desvo de fondos de la defensa para indemnizar a Montesinos an-tes de su fuga; Importacin de medicinas de la China para benefi ciar a algunos im-portadores; Chantaje y uso de fondos para contro-lar a los medios de comunicacin, espe-cialmente en casos de hermanos Winter (Canal 2), Crousillat (Canal 4) y otros. El caso de las cuentas de Montesi-nos y sus testaferros, militares y po-lticos del rgimen en el Banco Wiese (Montesinos) y en Suiza; La participacin de autoridades y mandos militares en actividades de narcotrfi co; La red de trfi co de armamentos; venta de armas a las FARC. El caso de la compra de los diecio-cho MIG-29 a Bielorusia; El caso Popular y Porvenir y de los hermanos Miyagusuko; El caso del negociado de la deuda externa; El caso de los fondos de la priva-tizacin; El chantaje y control de los medios de comunicacin, especialmente la televisin. La compra de voluntades e invo-lucramiento en una red de enrique-cimiento ilcito de militares, funcio-narios pblicos y empresarios, entre otros. Dadas as las cosas, slo tras el Fuji-morato hubo un cambio en la opinin pblica respecto de la corrupcin como problema estructural. Se desa-rroll desde el Ministerio de Justicia la Iniciativa Nacional Anticorrupcin y se expidi la Ley de Transparencia de Acceso a la Informacin, mientras que en paralelo se favoreci la cola-boracin efi caz y se combati judi-cialmente a los supuestos implicados en casos de corrupcin durante el Gobierno de Fujimori. La corrupcin del gobierno de Alberto Fujimori fue

de tal magnitud que su investigacin (durante el gobierno transitorio de Valentn Paniagua) se constituy en un proceso de moralizacin inusita-do en nuestra Historia.

El Gobierno de Paniagua trabaj el tema en el plano legislativo y en el pro-cesamiento e investigacin de casos:

Ley 27378 (publicada el 21 de di-ciembre del 2000, establece benefi cios por colaboracin efi caz en el mbito de la criminalidad organizada ) Ley 27399 (publicada el 13 de enero del 2001, regula las investigaciones

preliminares previstas en la Ley No 27379 tratndose de los funcionarios comprendidos en el artculo 99 de la Constitucin). Otorgamiento de facultades a la Fiscala de la Nacin en el nombra-miento de fi scalas especializadas. Creacin de una comisin, Iniciati-va Nacional Anticorrupcin, confor-mada por representantes de institu-ciones de la sociedad civil y agencias estatales destinada a propiciar los es-pacios de encuentro e impacto desti-nados a cumplir con los objetivos de la lucha contra la corrupcin

Estas normas, y especialmente la pri-mera, facilitaron los procesos judicia-les, permitieron conocer la entraa del rgimen fujimorista y la manera cmo se manejaban los fondos pblicos. Incluso, los testimonios a la luz de la colaboracin efi caz ayudaron a escla-recer los mtodos de los que se vala Montesinos para corromper a diversos altos funcionarios del Estado.

Para la investigacin de las denun-cias y revelaciones, se perfi l un pa-pel fundamental a la Procuradura Ad Hoc a cargo, en un principio, del abogado Jos Ugaz. Estuvo encarga-da de investigar los actos de corrup-cin perpetrados por Montesinos. Se calcula que deben ser cerca de 350 personas las investigadas por co-rrupcin, vinculadas al ex asesor.

Mientras tanto, en el Congreso se form una comisin de investiga-cin sobre las cuentas millonarias de Montesinos. Dentro del Congreso se crearon adems varias subcomisio-nes encargadas de investigar casos concretos de corrupcin en diversas instituciones pblicas.

El Poder Judicial fue otro de los m-bitos en el que se desarroll las in-vestigaciones sobre la corrupcin del gobierno de Fujimori. Se conoci de un lote de 700 videos encontrados en la casa de la esposa de Montesinos, luego de un allanamiento domicilia-rio organizado por Fujimori. Otros 1,700 videos fueron encontrados en el Servicio de Inteligencia Nacional y se destap ante la opinin pblica la magnitud del fenmeno.

Posteriormente Fujimori fue proce-sado por varios delitos y luego de abandonar Japn en una aventura an extraa, fue extraditado al Per desde Chile.

3. EL CONTEXTO SOCIO CULTURAL Y EL DERECHO

CONSTITUCIONAL

En realidad, la Constitucin y la le-gislacin nacional nunca abordaron

El Poder Judicial fue

otro de los mbitos en

el que se desarroll las

investigaciones sobre la

corrupcin del gobierno

de Fujimori. Se conoci

de un lote de 700 videos

encontrados en la casa de

la esposa de Montesinos...


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la corrupcin como un tema a nor-mar en su aspecto integral, pues ella fue un problema aislado, casustico. Cada escndalo era un hecho de co-yuntura y ni la acumulacin de ca-sos, hizo ver a los Gobiernos que la corrupcin era un problema estruc-tural y que, por tanto, su tratamiento deba concernir no slo a los jueces de turno sino a los constituyentes y legisladores.

Como sntesis del desdn al tema, las constituciones slo desarrollaron y regularon materia vinculada cuan-do incluyeron en la Carta la organi-zacin y funciones de la Contralora General de la Repblica (recin des-de la Constitucin de 1933) o cuando incorporaron la competencia judi-cial para develar cuentas bancarias sospechosas en la Carta de 1993. El marco legal, sucedneo, tambin es nuevo con relacin a los vacos jur-dicos histricos con relacin al tema. En materia penal, fue que se capt mayor atencin y es que, en efecto, la corrupcin fue enfocada exclusiva-mente como un problema criminal. Ese sesgo en la visin impidi que el problema se enfrentara de raz e integralmente.

Por qu la corrupcin fue posible? Y Por qu Vladimiro Montesinos pudo construir un aparato corruptor y manipular el Derecho para benefi -cio propio?

Precisamente por esos vacos. Hay un condicionamiento histrico de la corrupcin. Vale sealar que desde un inicio, an desde la colonia, los funcionarios reales eran convertidos en propietarios virtuales de los bie-nes que administraban en favor del Rey. Todos los espaoles en el Per, los propios criollos y todos los acto-res sociales (Clero, los miembros de la Inquisicin y del Tribunal de co-mercio colonial, los corregidores y dems funcionarios), consideraban que sus obligaciones pblicas eran en realidad derechos privados. Los servidores se crean dueos del Estado colonial y por extensin, de

los indios y de las tierras.Adems, la Corona mont una orga-nizacin estatal colonial centralizada y jerarquizada para contrarrestar el espritu autonmico criollo. Cada nuevo Virrey abra espacios en el Estado para numerosos grupos de espaoles vidos de poseer una en-comienda, de un cargo en la admi-nistracin estatal u otros privile-

gios que el monarca espaol poda dispensar a sus sbditos. La Coro-na distribua privilegios y cargos honorfi cos. Integrar la burocracia era alcanzar un honor. No haba, ni mucho menos (ni ahora la hay), una carrera pblica o un sistema de ob-servacin y promocin con relacin al merito o el xito de la gestin.

La centralizacin estatal no impi-di que muchos funcionarios an-tiguos resistieran y mantuvieran sus privilegios. As, se hizo norma el rechazo y la indolencia frente a las leyes. Los espaoles america-nos obstruyeron con frecuencia la aplicacin de los numerosos de-cretos, ordenanzas y leyes dicta-das por la Corona. Esa es la otra cara de la corrupcin, cuando se obvia la norma para mantener una situacin de privilegio: La ley se acata pero no se cumple.

Trescientos aos de vigencia de un sistema legal colonial como el que reseamos tiene que marcar el esp-ritu de los peruanos y ser el sustrato cultural de una conducta que parece haber atravesado sin cambios desde el siglo XVI al siglo XXI. Uno de esos signos es la privatizacin del poder pblico. Las constituciones libera-les no repararon en la naturaleza de ese Estado, copia estilizada de la estructura virreinal. No atacaron el problema desde la raz y desde una plataforma constitucional o de refor-ma estatal, constituyendo las bases de la carrera pblica moderna y di-seando un Estado menos complejo y con escasos mrgenes de maniobra discrecional por parte de sus funcio-narios.

Al contrario, el Estado republicano se convirti, igualmente, en un Es-tado patrimonial basado en la rela-cin personal entre el seor feudal y sus vasallos, entre el Presidente de la Repblica y los ciudadanos. Con presupuesto anual, el tesoro pblico igual fue administrado y distribuido como un patrimonio personal. All es que identifi camos otro mecanismo constitucional: los crditos suplementarios. Estos de-bieron servir para cubrir contingen-cias e imprevistos, pero el Gobierno los us para saltarse los lindes de un presupuesto equilibrado y nece-sario. Por lo general, el gasto es-tatal sirvi, ms bien, para proveer ventajas en pago de los servicios personales que realizaban diversos sectores organizados en favor de quien tuviera el poder. Algunos de-nominan a esta prctica populis-mo. Otra forma de llamarlo, des-de un ngulo diferente, por cierto, es clientelismo. Recurriremos el manido ejemplo del intercambio de bienes por votos. El gobernante llega a una localidad y distribuye vveres y calendarios y comprome-te el voto de esa la poblacin. Se re-fi ere, por ejemplo, la capacidad del fujimorismo para captar clientelas y someterlas a su voluntad. La otra forma es el mercantilismo.

Como sntesis del desdn al tema, las constituciones slo desarrollaron y regu-laron materia vinculada cuando incluyeron en la Carta la organizacin y funciones de la Contra-lora General de la Re-pblica (recin desde la Constitucin de 1933...


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Para quienes rodearon siempre al poder (las oligarquas o lo que De Soto llama Coaliciones distributi-vas) estaban reservadas las ventajas que representa controlar el Estado y obtener benefi cios y facilidades. Esta dinmica supuso siempre algn ni-vel de intervencin estatal.

De otro lado, la corrupcin, en gene-ral, fue facilitada por el predominio de regmenes verticales de poder, algunos de ellos disfrazados con antifaces democrticos. Desde 1,823 hasta el 2007 (174 aos) gobernaron el Per 51 militares y 34 civiles. Al-gunos de los gobiernos civiles fue-ron autoritarios o no democrticos. La presencia militar continua indica que en el Per, proporcionalmente, la dictadura o las formas autorita-rias predominaron a los acuerdos y a las formas democrticas. Y bajo las formas autoritarias fue ms fcil que se desarrollara el libre arbitrio y la discrecionalidad casi absoluta del gobernante y de sus funcionarios. Esa discrecionalidad tambin permi-ti que existieran vacos normativos que favorecieron la corrupcin.

De este modo, lo que prim fue el manejo oculto de los asuntos del Es-tado. Las constituciones, en trminos de Loewenstein, eran semnticas o nominativas, no se aplicaban. Salvo de la de 1860 o la de 1979 e incluso la actual desde el 2001, todos los tex-tos estuvieron pintados en la pared. Pero, al lado de la breve intermiten-cia democrtica subyacieron los fac-tores que mencionamos:

3.1. El Estado es mo:

Segn el historiador norteamericano Richard Morse(22) hay un poderoso vnculo entre la organizacin estatal espaola y lo que Max Weber llam patrimonialismo. As el monarca

espaol, como hoy los funcionarios pblicos conceden benefi cios o pre-bendas como una remuneracin por los servicios recibidos. Es un pago que no es califi cado como ilegal sino como una costumbre del poder po-ltico. La consecuencia es, natural-mente, la privatizacin de los espa-cios pblicos por los funcionarios, por encima del ordenamiento legal. Ocurre una apropiacin del Estado, que es lo mismo que la privatizacin de la funcin pblica a la que nos re-feramos anteriormente. En tiempos modernos y cuando un partido toma la compleja maraa estatal, opera una partidizacin del Estado, una privatizacin a favor del partido pol-tico ofi cial. De all que el tratamiento constitucional de la corrupcin debe considerar, junto a la carrera pblica, una defi nicin clara del papel de los partidos y los lmites a los que debe someterse con relacin al Estado, que no debe ser un botn para nadie.

Es necesario que la normatividad constitucional y, sobre todo, la Ley de Partidos Polticos procure que los partidos no sean agencias de em-pleos o un canal para que apetitos no necesariamente polticos se enquis-ten y medren del aparato pblico. La desaparicin de lo pblico es el ca-mino ms corto hacia la corrupcin.

De la mano del patrimonialismo, herencia nefasta de la colonia, re-saltan algunas formas ms o menos ntidas de lo que Weber llama sul-tanismo. Esto es un sistema estatal que carece de contenido racional y que desarrolla en extremo la esfera del arbitrio libre y de la gracia del jefe. Tiene relacin con el liderazgo carismtico de Weber(23) en tanto la sociedad legitima los actos del lder por su relacin ntima e incondicio-nal con l. Todo se le est permitido, an la corrupcin y el pecado. En

el Per, se suele justifi car o tolerar los crmenes y miserias morales de los lideres polticos o gobernantes de acuerdo a cuan efi ciente fue para poner en orden la casa. Incluso se les reelige. En realidad y como sus-trato de todo, se perdona la vida al gobernante que apel con efi ciencia al clientelismo y supo comprar con favores non sanctos su sobrevivencia poltica. La Constitucin ha partici-pado en la permisividad que opera con los gobernantes y funcionarios clientelistas. No se registran campos de verdaderos lmites a la actividad clientelista de los gobiernos en las Constituciones nacionales.

En la colonia fueron grupos inter-mitentes, fugaces, sucedneos de monarcas y virreyes, dependientes directos del seor, o parientes y ami-gos, denominados favoritos, todos ellos amparados por el Derecho formal.

El sultanismo y el caudillaje se her-manan con el patrimonialismo y confi guran un mtodo y una tradi-cin republicana y no es difcil iden-tifi car a los gobernantes militares y civiles que encajaron en esa des-cripcin. Quizs, resuenan ahora en algunos odos, la frase oscuramen-te clebre del, entonces Presidente Oscar R. Benavides: a mis amigos todo, a los dems la ley. Este lema que se le atribuye al ex gobernante tiene una signifi cacin importante, expresa la vocacin de una buena parte de la clase poltica por favore-cer determinados intereses. El lema rob, pero hizo o el ms actual l no saba lo que haca su asesor, slo sirven para alimentar la impunidad de un sistema que perdi en el ca-mino la valiosa fi gura del Juicio de Residencia. Es decir, el funcionario administra los bienes como suyos, se benefi cia y, como garanta para su

22 MORSE, Richard. El espejo de Prspero. Siglo XXI, 1982. Madrid.

23 EISENSTADT, Samuel, 1973, El carisma, la creacin de instituciones y la transformacin social en Revista de Estudios Polticos, nm 187


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impunidad, culmina su cargo y que-da libre de cualquier investigacin sobre su gestin.As, uno de los procedimientos via-bles ms propicios para contrarrestar el patrimonialismo es la revisin de cuentas al fi nal de la funcin o lo que se denomina Juicio de residencia. Sera auspicioso revivir esta fi gura y darle una categora constitucio-nal va reforma parcial del texto de 1993. Todo alto funcionario pbli-co, al concluir su mandato, debera ser examinado en su gestin y en el manejo de los fondos que adminis-tr o que dependan de l. De haber cometido delito, procedera, segn corresponda, el antejuicio. Pero, en general, todo aquel que desempe un alto cargo en el Estado, electo o no, debera permanecer arraigado un ao, plazo de duracin de una investigacin razonable. Se restau-rara as un procedimiento que rigi en el Per virreinal y republicano (en sus inicios), esto es, en los siglos XVI, XVII, XVIII y hasta los albores del XIX. Hay propuestas de diversa ndole que convendra evaluar, una de ellas sugiere la inhabilitacin per-petua del gobernante que es senten-ciado por corrupcin(24).

Urge dar mayor rigurosidad a los procedimientos de fi scalizacin e investigacin parlamentarios, ofre-ciendo garantas de imparcialidad y descartando la costumbre de con-siderar que toda investigacin tiene escondido un motivo oculto: la per-secucin poltica.

De otro lado, las normas que aseguran la transparencia en la trayectoria pro-fesional de los candidatos a puestos pblicos sera una forma de garantizar que esos intereses no sean los que pre-dominen al momento de ejercer el po-der, pero an queda mucho por hacer. La ley de Lobbies es un paso ade-

lante, pero el siguiente es la bsque-da de mecanismos de transparencia ms efi caces en el fi nanciamiento de las campaas polticas y la sancin a testaferros que no sean capaces de dar cuenta del origen de los recursos donados a favor del partido o lder al que supuestamente fi nancian.

Asimismo, el patrimonialismo debe-ra ser extirpado de raz a travs de reformas administrativas y lmites normativos a la discrecionalidad funcionarial.

3.2 Relacin de clientes: funciona-rios y ciudadanos:

El clientelismo puede ser identifi ca-do como otra causa aparente de la corrupcin. Esta prctica proviene de la poca colonial. Felipe II esta-bleci la venta de ofi cios en la colo-nia a fi n de obtener una renta y para impedir que los virreyes usaran los cargos pblicos como premio a su clientela(25). Sin embargo, dicha me-dida no fren la corrupcin sino que gener nuevos mtodos para la espe-culacin y venta de empleos.

De algn modo, la concepcin del poder en el Per se forj a partir de relaciones clientelistas entre los ciudadanos y el poder. Todo se con-segua previo trmite ante el Esta-do, mediando a travs de gremios poderosos o a travs de vnculos estrechos con los gobernantes. Los caudillos no slo disponan de los caudales pblicos como propios sino que los usaban como medio de intercambio.

Se registran dos formas de cliente-lismo: el clientelismo populista y el clientelismo mercantilista. El prime-ro relaciona a los polticos con los sectores populares para agenciarse de sus votos. Es un intercambio de

bienes por votos. El segundo es el empoderamiento de determinadas empresas para el logro de facilida-des por parte del Estado, ya sean tributarias o legales.

La frmula constitucional puede re-sistir esta prctica a travs de la con-fi guracin de un Estado neutral y de sistemas de fi scalizacin en el gasto que impidan el uso no racional e in-necesario de los recursos estatales. El anlisis de costos y benefi cios de la ley debe adquirir rango constitucio-nal y ser provisto de mecanismos de evaluacin pblica y de recursos im-pugnativos razonables que obliguen al legislador a crear buen Derecho y no de acuerdo a intereses subalter-nos o canonjas de algn tipo.

La Constitucin debe buscar frmu-las que restrinjan los mrgenes de maniobra de los funcionarios estata-les para consolidar privilegios que, en realidad, ocultan intercambios de favores. Ejemplo: consolidacin con Echenique, consignaciones con Castilla, Dlar MUC con Garca o RUC sensible con Fujimori, etc.

3.3 El costo de ser legal

Muchos ciudadanos han recurrido a la informalidad para esquivar los costos de transaccin asociados a las leyes que implican algn grado de onerosidad. Por ejemplo, trmites o licencias excesivos o poco razonables. Los informales crean su propio Dere-cho, que constituye un camino alter-nativo al del Estado. En cierta forma, la informalidad no es tica, en tanto elude pagos que los formales, con los que compite deslealmente, s pagan. Sin embargo, lo no legal es una cosa y otra muy distinta es lo ilegal. La ilegalidad es tambin una conse-

24 Proyecto de Ley N 11078/2004-CR

25 CARDENAS, Salvador. La lucha contra la corrupcin en la Nueva Espaa. Universidad Panamericana, 2005.


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cuencia del alto costo del Derecho en la sociedad. Una de las formas con las que se expresa esa ilegalidad es la corrupcin.

Segn algunos economistas, en un contexto de economa institucional asimtrica y costosa, lo que ocurre es que la gente se asegura corrompin-dose y pagando la coima. Si el Es-tado resulta siendo oneroso, es ms fcil negociar con sus funcionarios al margen de la propia administracin. En ese caso, al administrado que de-sea acortar un trmite demasiado ex-tenso, superar esperas interminables o resoluciones arbitrarias o abusivas, le resulta ms efi ciente asumir el me-nor costo de la corrupcin.

Un ejemplo grfi co es la multa por infraccin de trnsito. La persona se ve en la disyuntiva de tentar al polica con un pago 95% menor al que tendra que pagar si optara por el camino legal. Si decidiera por la multa, adems tendra que hacer colas largas, aguardar, pagar otras tasas y asumir el costo de oportuni-dad por lo que deja de ganar al ir al Banco de la Nacin a cumplir con su obligacin.

Evidentemente, es fundamental que los peruanos cumplan con el Dere-cho, pero a veces la arbitrariedad y las cargas que impone el propio Es-tado empuja a muchos ciudadanos a tomar atajos injustifi cables.

Una de las tareas pendientes es, por ello, la revisin de la legislacin. Se debe no slo aplicar una metodologa real y exigible del anlisis de costos y benefi cios de las leyes sino tambin analizar cuntas de las casi 30,000 le-yes son desfasadas o contradictorias.

No existe un archivo que reconozca la obsolescencia de ciertas normas y no se han erigido comisiones de estudio que establezcan cules son las leyes que ms perjudican el desarrollo del Estado y la sociedad. Los congresis-tas, por el contrario, se esfuerzan en liderar el ranking legislativo, en pro-ducir normas que, al fi nal, slo van a engrosar el cmulo de un sistema normativo cargado de desfases Pue-de la Constitucin, cuyo fundamento es tambin limitar el poder, decir algo al respecto?

Si bien no es una tarea pendiente de la Constitucin orientar a revisar las leyes vigentes, podra aadirse, como sealamos, un acpite que ex a el an-lisis costo benefi cio de la ley en calidad de una suerte de principio de racionali-dad del gasto estatal, que habilite a los ciudadanos o a diversas instituciones a plantear acciones de inconstitucio-nalidad contra leyes que difi cultan la dinmica econmica privada o resul-ten ser excesivamente gravosas para la poblacin. Pero tambin podra la Constitucin, dar facultades a algn organismo para cuestionar aquellas normas que generan ms costos eco-nmicos y sociales que benefi cios.

3.4 La crisis de valores

Otro de los temas que entran a co-lacin al referirse a la corrupcin es el de la crisis de valores. Puede ser un argumento gastado, pero an as es preocupante, pues basta dar una mirada al escenario social para descubrir la corrupcin en todos los mbitos de la vida. Cruza toda la es-tructura social del pas y afecta por igual a todas las actividades. No slo es, entonces, la corrupcin visible en el poder sino tambin la que lleva al

humilde ventanillero a favorecer al mejor postor. En realidad, el engao en las instancias privadas (pues la corrupcin slo es estatal) termina por contaminar tambin al escenario pblico. El ciudadano que engaa en su servicio profesional para lograr un plus indebido en su ganancia, fcilmente ceder a la tentacin del funcionario que le conceda la opor-tunidad de ganar ilcitamente a costa de las arcas estatales.

Cuando la corrupcin en el mbito pblico y el engao afi anzado como hbito en el mbito privado, son ma-sivos y estn fuera del control social, entonces hablamos de una grave cri-sis institucional.

En realidad, toda crisis es un proce-so de ruptura. Podra cuestionarse el trmino o en todo caso reformularse. La vulneracin de la tica desbor-da todos los estratos de la sociedad bajo la forma del soborno, el hurto, el robo, el chantaje y la simulacin. Las nociones del bien y del mal parecen carecer de sentido y son reemplaza-das por la utilidad inmediata o el pro-vecho propio. Algunos denominan a esta actitud pragmatismo. Siempre y, especialmente en el Per, se busca justifi car determinados actos con re-lacin al resultado que producen.

Un ejemplo es precisamente lo que decamos en lneas anteriores (sin justifi car). El ciudadano que no es atendido por el Estado, teniendo la ley a su favor, y debido a la indolen-cia estatal, debe recurrir a la coima para satisfacer su derecho. Aparente-mente, la maldad del otro hace com-prensible mi maldad. Es un error de pensamiento, pero es posible que sea el sentimiento comn en situaciones

Cuando la corrupcin en el mbito pblico y el engao afi anza-do como hbito en el mbito privado, son masivos y estn fuera del control social, entonces hablamos de una grave crisis institucional.


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de abuso o imposicin injusta. Pero no se repara que no es el ciudadano el que debe reajustar su conciencia mo-ral, sino que es el Estado el que debe cambiar para tornarse en uno justo y efi ciente. Cuando el Estado es justo y efi ciente, la corrupcin (bajo este cri-terio) debera tender a reducirse.

El contexto social, dado que todos pueden justifi car sus actos, es el de una permanente desconfi anza, de una inacabable incertidumbre sobre la suerte de los procesos, de un afn acomodaticio fcil. Estos comporta-mientos difi cultan los acuerdos y la formacin de instituciones slidas. El desarrollo social tiene relacin con la conciencia de los valores que rigen la vida. La mediocridad y pobreza espiritual explica, de algn modo, el escaso desarrollo como pas. En este aspecto, corresponde a la docencia, defi nir los derroteros y los mtodos para superar los anti-valores. La-mentablemente los medios de comu-nicacin no contribuyen a la educa-cin en valores y fomentan, ya sea en gnero serio o en sagas cmicas, al siempre triunfante Pepe el vivo, el criollo ganador y al honrado perde-dor. El vivo vive del sonso y el son-so de su trabajo deca hace algunos aos un personaje en un programa cmico de alta audiencia.

Estas pautas deberan ser contra-rrestadas por la educacin y la Constitucin debera establecer que uno de los fines de la educa-cin es la incorporacin de valores basados en la verdad y la hon-radez. El sistema educativo, bajo el marco constitucional que suge-rimos, debe combatir la vieja tradi-cin de la llamada viveza criolla y del atajo como forma de acelerar procesos y lograr resultados.

No obstante, poco puede hacer el Derecho para revertir la con-ciencia moral de una sociedad sin un fundamento constitucio-nal y sin una voluntad poltica consecuente con l.

En general, se puede sealar que la tradicin poltica nacional ha hecho muy poco a favor de valores ms constructivos en la lnea de una sana convivencia democrtica. La persis-tente prevalencia de los hechos o de lo fctico sobre el Derecho ha con-dicionado una tica pragmtica que subvalora los criterios jurdicos en el desarrollo social.

Un golpe de Estado, as, puede ser justifi cado por el colectivo en base a su utilidad. Cuando el utilitarismo, inducido por la tradicin poltica, se internaliza como valor en la mente de los ciudadanos, aquel gana terre-no en todo nivel. Desde ese punto de vista, si es que el gobernante y sus allegados pueden quebrar las reglas de juego por una supuesta necesidad pblica, entonces tam-bin es vlido quebrar las reglas de juego en la familia, en el trabajo, en la universidad, en los negocios, en los contratos. Arribamos as a una cultura que desprecia el Derecho.

Por eso, es fundamental que la Cons-titucin tenga vida real y sea un refe-rente inmediato para la vida social. Su vigencia, respeto y continuidad as como el de la democracia y el Estado de Derecho asegura la con-ciencia colectiva del deber y de la supremaca del Derecho por sobre la voluntad arbitraria e impredecible de las personas.

4. EL PROBLEMA DEL DERECHO

Como se ha observado, la Historia es determinante en la creacin de la conciencia social y de los valores que la informan. Conociendo este aspec-to del fenmeno Corrupcin (pla-no sociolgico e histrico) es posible abordar el criterio jurdico constitu-cional con el que debe ser tratado.

El tema es que cuando la corrup-cin es, como en nuestro caso, un problema estructural e histrico, su dimensin y alcances son amplios. La forma de combatirla requerir,

adems, mucho ms que el diseo e implementacin de una poltica criminal, un Derecho efi ciente para reducirla o extirparla.

Pero son precisamente las defi cien-cias del sistema jurdico las que in-ciden en que la corrupcin exista y se extienda por todo el Estado. Ha-br tanta corrupcin como la que el marco institucional permita que haya. Esto ocurre cuando el cliente-lismo, el patrimonialismo, el sulta-nismo y la crisis de valores asaltan el Derecho y le dan forma.

Los polticos, que crean las leyes, son los ms afectados por esos las-tres culturales, ellos propician clien-telas, perciben los recursos estatales como un patrimonio propio, tienen amplios mrgenes para legislar (y sin dominio de la Ley -como en Francia-), por tanto, las leyes que fa-brican no son sino una hechura de ellos mismos, de sus pensamientos, prcticas e intereses. Dado que la corrupcin entraa un problema de raz sociocultural, sus ramifi caciones son muy amplias.

Existe, tambin, como se ha seala-do, la corrupcin sistmica (tipo Fu-jimorato) donde la esencia del com-portamiento corrupto no slo es el enriquecimiento ilcito sino tambin la cooptacin poltica. Sin embargo, lo ordinario en el devenir histrico es una corrupcin ms difusa, sin di-rector de orquesta, desvinculada de grandes objetivos polticos. Es aque-lla que se origina por las prcticas polticas y los vacos en los mecanis-mos de control al Estado.

Un ejemplo clsico de ello son las compras pblicas, que en 1997 se uni-fi caron en una sola legislacin. Antes de la Ley nica, abundaron los regla-mentos especiales para ejecucin de obras as como para la realizacin de proyectos y supervisiones de obras.

An, pese a las reformas, actualmente se presentan contrataciones dudosas y se dan seales de empresas fantas-


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mas creadas ex profeso para competir en las licitaciones y ganarlas. La situa-cin es ms complicada de lo que pa-rece y supera la voluntad del legisla-dor. La corrupcin genera sus propios ncleos de poder al interior del Esta-do. En muchos casos hasta parecera que estos ncleos son ms slidos que el mismo Gobierno. Un ministro puede ser vencido por las fuerzas co-rruptas y forzado a caer o renunciar. Sin ser un anlisis en concreto sobre un caso en particular, la realidad que se observa es que la estructura esta-tal est diseada de tal manera que el combate a la corrupcin difcilmente podra afectar los intereses de grupos a la sombra del poder. Esto se produ-ce cuando el espacio de discreciona-lidad de los funcionarios pblicos es demasiado amplio y los mecanismos de control muy relativos.

Un ejemplo de amplia discreciona-lidad o patrimonialismo es la ela-boracin de bases de los diversos concursos pblicos o licitaciones en todas las entidades del Estado. No existe un patrn estndar o condiciones previas que cierren el camino a bases creadas a favor de terceros. Sin control preventivo, quizs con el auxilio obligado de alguna universidad de prestigio, las bases de los concursos pblicos puedan ser finalmente definidas en base a cualidades que favorez-can un perfil estndar y no a ciertas compaas o personas influyentes. En obras de ingeniera, las exigen-cias tcnicas y econmicas pueden ser tales que excluyen desde el ini-cio la participacin de empresas peruanas medianas o pequeas que muy bien podan realizar con eficiencia la obra encomendada. Este es un tema que habra que analizar.

Una forma de garantizar un Estado limpio es crear reglas de juego es-tables y estandarizadas, donde se asegure la neutralidad de los pro-cesos de contratacin con el Estado, librando los mismos de leyes o regla-mentos hechos al caballazo para benefi ciar a determinadas empresas o allegados.

En las ltimas semanas los escn-dalos en la compra de Patrulleros centr la agenda e incluso llev a un Ministro al borde de la censu-ra parlamentaria. El tema de las ambulancias tambin gener pre-ocupacin, pues confi rm que los intereses priman sobre las reglas de juego.

Esa suerte de informalidad patri-monialista trae costos demasiado elevados: unos seis mil millones de soles se pierden cada ao por gastos irregulares derivados de la corrupcin en el aparato esta-tal y las prdidas alcanzan el 15% del Presupuesto de la Repblica (Contralora General de la Repbli-ca)(26).

El costo econmico se explica por-que no es un problema aislado, afec-ta a todo el Estado. Se constata cada da en los diarios. Segn el Contra-lor General de la Repblica, Essalud compra cada litro de oxgeno en casi cinco veces su valor rea(27). Es decir, mientras Essalud paga 14 soles por litro de oxigeno, las clnicas pagan slo 3 soles A qu obedece esa dife-rencia y qu tipo de control y fi sca-lizacin existe? Segn el Contralor, PetroPer gast cien millones de soles imprevistos en combustible, lo que evidencia el gran espacio de

discrecionalidad para decidir que tienen los funcionarios en materia de recursos pblicos. Los vacos normativos inciden en que los funcionarios tengan tal capacidad de arbitrio como si la entidad estatal que dirigen fueran su empresa o su patrimonio personal (28) El Contralor aade adems que doscientas licita-ciones han sido objetadas: Hay ca-sos en que una empresa tiene otras tres o cuatro empresas con testaferros que participan en la misma licitacin y despus ellas mismas la objetan. Una gana la licitacin con menor precio, las otras cmplices la objetan para que entre la segunda que tiene el precio que ellas quieren(29).

Es notorio que el marco institucional y la legislacin estn afectadas por vacos e inconsistencias. Los funcio-narios tienen tanta amplitud de com-petencias que los escasos lmites que tienen no les impide atar y desatar a sus anchas, concibindose a s mis-mos como dueos del patrimonio estatal. No se registra un marco que restrinja el campo de sus decisiones. No existen, tampoco, mecanismos efi cientes que permitan a la Contra-lora tener una mayor receptividad por parte del Poder Judicial.

La ley en materia de compras esta-tales puede mejorar, pero ser siem-pre insufi ciente si no se acompaa de procedimientos de inclusin de extraordinarios cuadros tcnicos. El tema de la carrera pblica es medu-lar en este anlisis y no se reduce a capacidades sino tambin a incen-tivos de la carrera. Si bien hay mu-chos gastos estatales irrelevantes y suntuarios, todo debe subordinarse a una carrera pblica bien pagada y con visos de estabilidad y continui-

26 El Comercio del 26.01.04

27 EL Comercio, Ibidem.

28 El Comercio, Ibidem.

29 El Comercio, Ibid


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dad, adems de proyeccin y ascen-so por el mrito. Todo funcionario debiera conocer, ni bien asume el cargo, cmo se organiza y desarro-lla una adquisicin y compra estatal. Si el tema se deja a terceros tcnicos contratados para la ocasin, es posi-ble que se tiendan redes corruptas desde el Estado o fuera de l para lograr rditos ilegales de

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