NORMATIVIDAD RELACIONADA CON LAS UNIONES TEMPORALES

1. Concepto y características

(Art. 7 de la Ley 80 de 1993) La unión temporal es un acuerdo en virtud del cual dos o más personas conjuntamente presentan una propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del contrato. Las sanciones en caso de incumplimiento se imponen de acuerdo a la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.

La unión temporal junto con los denominados consorcios (que son muy similares, pero que difieren en ciertos aspectos) fueron parcialmente regulada por la Ley 80 de 1993.

La unión temporal busca la presentación conjunta de una propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato. Sin embargo, en cuanto a las sanciones, éstas se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros en la unión temporal. Frente a un eventual incumplimiento, todos y cada uno de los miembros del consorcio responden del mismo y deben subsanarlo y remediarlo a la brevedad posible, es decir responden solidariamente.

(1)Objeto.—Es conveniente describir completamente el objeto de la unión temporal, por ejemplo el número de la licitación, la entidad con la cual se va a contratar, etc.

(2)Denominación.—Se acostumbra designar la unión temporal con el nombre de las personas jurídicas o naturales que lo conforman seguido de la expresión "unión temporal".

Vale decir que el Consejo Técnico de la Contaduría Pública mediante el Pronunciamiento 04 de 2002 captó el tratamiento de diferentes ítems para las uniones temporales, de los cuales resaltamos los siguientes:

Las principales características comunes a los consorcios y las uniones temporales son:

• Agrupaciones de personas naturales o jurídicas que ejercen una actividad económica similar, conexa o complementaria, que unen esfuerzos con ánimo de colaboración para la gestión de un interés común, como puede ser la participación en contratos, principalmente con el estado.

• No tienen personería jurídica propia.

• Pueden mantener recursos comunes para sufragar los gastos generados por la alianza.

• Como deben cumplir algunas obligaciones tributarias requieren tramitar su registro único tributario y en consecuencia obtener el NIT.

1. Consideraciones contables

No existe actualmente disposición que obligue a los consorcios y uniones temporales a llevar libros de contabilidad. En el caso de los consorciados o miembros de la unión temporal se debe tener en cuenta la reglamentación aplicable a cada uno.

El Consejo Técnico de la Contaduría Publica considera conveniente que los consorcios y uniones temporales lleven contabilidad en forma independiente de sus miembros, donde se discriminen los movimientos de cada miembro del consorcio o unión temporal, lo cual les permite a los administradores y a los consorciados o miembros de la unión temporal conocer los resultados de la gestión, los resultados del contrato, la participación de los miembros en los ingresos costos y gastos y en los derechos, obligaciones, activos, pasivos y/o contingencias.

Adicionalmente, es conveniente llevar contabilidad por las siguientes razones:

• El artículo 15 de la Constitución Nacional indica:

"...Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley."

• El consorcio o unión temporal es diferente a sus integrantes; por lo tanto, por funcionalidad, organización y responsabilidad, deben relacionarse con el artículo 3º del numeral 1º del Decreto No.2649 de 1993, el cual indica que uno de los objetivos de la información contable es conocer y demostrar los recursos controlados, las obligaciones que tenga de transferir recursos a otros entes, los cambios que hubieren experimentado tales recursos y los resultados obtenidos en el período contable respectivo.

• Permite reportar en forma unificada los costos incurridos, las deducciones que se

deriven de los contratos y los ingresos obtenidos.

• Facilita cumplir con las obligaciones tributarias.

• Permite obtener información oportuna y confiable para la toma de decisiones.

• Permite contar con antecedentes para otras licitaciones.

• En los procesos tributarios la prueba contable es un medio idóneo y eficaz de comprobación.

• Aporta seguridad para cada uno de los miembros en cuanto al conocimiento patrimonial y el control en la distribución de los ingresos, costos y gastos de las operaciones realizadas por el consorcio o unión temporal.

Al momento de constituirse un consorcio o unión temporal se debe tener cuidado en:

• Analizar las cláusulas del contrato e identificar las responsabilidades y obligaciones que se adquieren en forma directa, así como las adquiridas por cada uno de sus miembros.

• Determinar si el consorcio o unión temporal es responsable del IVA con el objeto de crear las cuentas correspondientes.

• Determinar el porcentaje (%) de participación que tendrán los miembros en los ingresos, costos y gastos.

• Diligenciar el Registro Unico Tributario y solicitar el NIT correspondiente. Registrar los libros oficiales del consorcio o de la unión temporal ante la DIAN (concepto DIAN No.42416 del 25 de noviembre de 1999).

2. Consideraciones tributarias

Teniendo en cuenta la necesidad de cumplir con normas tributarias y la incidencia que en las actuales circunstancias tienen las mismas sobre los registros contables, el Consejo Técnico de la Contaduría Pública considera conveniente incluir en esta orientación un resumen de algunas de las principales disposiciones tributarias vigentes en este tipo de contrataciones.

En los consorcios la responsabilidad por las obligaciones tributarias es solidaria, en tanto que en la unión temporal los unidos temporalmente responden en el porcentaje y proporción que indique el texto del documento en que se plasme la unión temporal; la solidaridad que prevé la norma es para la obligación de hacer, ya que para efectos de sanciones el límite de participación es el factor determinante.

 

1. Impuesto sobre la renta y complementarios

El articulo 18 del Estatuto Tributario modificado por el articulo 61 de la ley 223 de 1995 dispone:

"Los consorcios y uniones temporales no son contribuyentes del impuesto sobre la renta. Los miembros del consorcio o la unión temporal, deberán llevar en su contabilidad y declarar de manera independiente, lo ingresos, costos y deducciones que le correspondan, de acuerdo con su participación en los ingresos, costos y deducciones del consorcio o unión temporal.".

La norma parte de la base que los ingresos generados y los costos y gastos que le son relativos para la realización del respectivo contrato pertenecen exclusivamente a cada uno de los consorciados o miembros de la unión temporal, en las proporciones convenidas entre ellos; en consecuencia, deben llevar cuentas independientes, en su propia contabilidad, que permitan reflejar su participación en los ingresos, costos y gastos del respectivo contrato.

3.2 Retención en la fuente a título del impuesto de renta

Agentes de retención en la fuente

El artículo 115 de la ley 488 de 1998 modificó el artículo 368 del Estatuto Tributario incluyendo a los consorcios y a las uniones temporales como agentes retenedores del impuesto sobre la renta por lo cual requieren de la obtención del NIT para el cumplimiento de las obligaciones a su cargo.

Sujetos de retención en la fuente

La retención que se les practica al consorcio o unión temporal (cuando estos facturan) se efectúa a nombre de los miembros del consorcio o unión temporal; en consecuencia, los ingresos que los miembros del consorcio o unión temporal

reciben a título de anticipo, reintegro de gastos o distribución de utilidades, no son objeto de retención en la fuente.

Si los miembros prestan servicios al consorcio o unión temporal diferentes a los establecidos en el respectivo contrato, estos deben ser facturados normalmente por el miembro respectivo y lógicamente estarán sujetos a la retención en la fuente que les corresponda.

3. Impuesto sobre las ventas (IVA) y facturación

Responsabilidad

El artículo 66 de la ley 488 de 1998 adiciona al artículo 437 del Estatuto Tributario, estableciendo que se consideran responsables del impuesto sobre las ventas a los consorcios y uniones temporales cuando en forma directa realicen actividades gravadas; razón por la cual deben expedir factura, efectuar los registros contables que se desprendan de las disposiciones tributarias.

Obligación de facturar

El artículo 11 del Decreto 3050 de 1997, en relación con la facturación, previó la opción de que las operaciones las hagan a nombre propio y en representación de sus miembros, o en forma separada o conjunta cada uno de los miembros del consorcio o la unión temporal. Cuando se trate de operaciones no gravadas, indica:

"Cuando la facturación la efectúe el consorcio o la unión temporal bajo su propio NIT, ésta además de señalar el porcentaje o valor del ingreso que corresponda a cada uno de los miembros del consorcio o unión temporal, indicará el nombre o razón social y el NIT de cada uno de ellos. Estas facturas deberán cumplir los requisitos señalados en las disposiciones legales y reglamentarias".

Lo anterior implica que una vez obtenido el NIT debe tramitarse la resolución de autorización de facturación. Adicionalmente, se debe indicar en las facturas de venta si cada uno de los consorciados o miembros de la unión temporal son o no contribuyentes.

Agentes retenedores del impuesto sobre las ventas

Según concepto DIAN No.2980 de 2002 los consorcios y uniones temporales, además de la obligación de expedir factura son agentes retenedores del impuesto sobre las ventas; al respecto el concepto de la DIAN indica:

"...la calidad de responsables del impuesto sobre las ventas comparte varias consecuencias. Entre ellas la obligación de expedir facturas por sus operaciones y recaudar el impuesto sobre las ventas correspondiente, así como la de declarar por los periodos bimestrales de tributo. De manera que si el consorcio es responsable de IVA y su cliente es agente de retención de este impuesto, se debe aplicar la retención en la fuente de este impuesto en cabeza del responsable, esto es, del consorcio".

Como se desprende del articulo 437- 2 del Estatuto Tributario, los consorcios y uniones temporales son agentes retenedores del impuesto sobre las ventas cuando:

...2. " Quienes se encuentren catalogados como grandes contribuyentes por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, sean o no responsables del IVA y los que mediante resolución de la DIAN se designen como agentes de retención en el impuesto sobre las ventas.

... 4. Los responsables del régimen común, cuando adquieran bienes corporales muebles o servicios gravados, de personas que pertenezcan al régimen simplificado".

Los miembros no deben facturar ni cobrar IVA por los valores que reciben del consorcio o unión temporal en desarrollo del contrato.

Según concepto DIAN No.97596 del 2000 los miembros del consorcio o unión temporal no deben facturar y cobrar el impuesto sobre las ventas por los valores que reciben exclusivamente por su participación en el contrato; sin embargo, si prestan servicios diferentes deben facturar y cobrar el IVA (si son responsables).

Los saldos a favor que se determinen en el consorcio o unión temporal por concepto de IVA no pueden ser trasladados a los miembros

De acuerdo con el concepto DIAN No.97606 del 2000 los saldos a favor del consorcio como responsable directo del impuesto sobre las ventas no pueden ser solicitados por los consorciados; según la DIAN desde el punto de vista fiscal en la medida que el consorcio sea responsable del impuesto a las ventas, los consorciados o asociados son terceros con derechos y obligaciones propias, por lo cual no es posible que los consorciados tomen para sí impuestos descontables que le pertenecen al consorcio y esta interpretación puede hacerse extensiva a las uniones temporales.

No se debe elaborar factura para solicitar el anticipo sobre el contrato.

El anticipo constituye un mecanismo para financiar el contrato, en consecuencia es una cuenta por cobrar para quien lo entrega y un pasivo ( ingreso recibido por anticipado) para quien lo recibe. Sólo se convierte en ingreso en la medida en que se ejecute la obra o se preste el servicio, según se estipule en el contrato; por lo tanto, el anticipo no requiere de factura, serviría para tal propósito cualquier otro documento donde conste el hecho (concepto DIAN No.47555 de 1997).

4. Impuesto de industria y comercio y retención de ICA.

Responsabilidad

El artículo 32 de la Ley 14 de 1983 señala:

"El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos".

Del texto de la norma y teniendo en cuenta que los consorcios y uniones temporales, no son personas jurídicas, ni sociedades de hecho, por lo cual se puede concluir que no son contribuyentes del impuesto de industria y comercio.

Agentes retenedores del impuesto de industria y comercio.

En relación con este tema no es posible generalizar. En cada municipio se debe revisar y acoger la legislación existente para tal fin; en Bogotá D.C. por ejemplo, la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá D.C. reconoce que los consorcios y uniones temporales no son contribuyentes del ICA, sin perjuicio de la responsabilidad que tiene cada miembro que sí lo son de manera individual.

También según lo dispuesto en el Acuerdo 065 de 2002, decreto 271 de junio de 2002 y resoluciones 798 y 012 de la Secretaría Hacienda Distrital de Bogotá D.C. los consorcios y uniones temporales aunque no son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio, actúan como agentes retenedores de dicho impuesto.

5. Impuesto de Timbre

Según el artículo 518 del Estatuto Tributario y sus modificaciones, los consorcios y uniones temporales no son agentes retenedores del impuesto de timbre, sin perjuicio de la responsabilidad que tiene cada consorciado respecto a las reglas generales de este impuesto. Los consorciados o miembros de la unión temporal, en la medida que correspondan a su naturaleza jurídica y a las exigencias legales de los agentes de retención, responden por el impuesto de timbre que se cause en los actos que intervenga el consorcio o la unión temporal, de acuerdo al orden de prelación dispuesto en el articulo 27 del decreto 2076 de 1992(concepto DIAN No.13851 del 17 de febrero de 2000).

3.6 Medios magnéticos

En el artículo 631 del Estatuto Tributario determina que, para estudios y cruces de información el Director General de la DIAN podrá solicitar a las personas o entidades contribuyentes y no contribuyentes la información necesaria para el debido control de los tributos, los cuales pueden ser modificados anualmente.

Mediante Resolución de la DIAN No.9270 del 23 de octubre de 2001 artículo 1º se obliga a los consorcios y uniones temporales a suministrar la información a que se refiere el artículo 631 y se señalan las especificaciones técnicas del medio magnético para la correspondiente presentación. Dicha información deberá ser suministrada por quien haya sido escogido, conforme a las opciones establecidas en el artículo 11 del Decreto No.3050 de 1997, teniendo en cuenta los topes de ingresos brutos establecidos en el inciso 1º de la Resolución No.9270 de 2001, cualquiera que sea el patrimonio bruto o ingresos brutos de los consorciados o miembros de la unión temporal.

4. Consideraciones contables

4.1 Registros Contables

En el proceso contable para los consorcios y uniones temporales, de deben tener en cuenta, entre otros, los siguientes aspectos:

• La contabilidad debe reflejar los anticipos y/o giros efectuados a cada uno de los miembros.

• Cada miembro debe manejar una cuenta deudora y/o acreedora transitoria para registrar temporalmente las transacciones con el consorcio o unión temporal, la cual debe estar adecuadamente conciliada.

• Constituir las provisiones que garanticen el cumplimiento de las obligaciones que pueden persistir a la ejecución del contrato (garantías).

• Clasificar los costos y gastos del consorcio y los consorciados como deducibles y no deducibles, al ser distribuidos y reportados a cada uno de los consorciados o miembros de la unión temporal.

• Registrar en cuentas de orden todos los derechos y obligaciones contingentes y las de control que se consideren necesarias.

• En consideración a la responsabilidad del IVA, es recomendable que sea el consorcio quien realice las compras de bienes y servicios que den derecho al impuesto descontable (en cuyo caso las facturas de venta y documentos equivalentes deberían ser expedidos a nombre del consorcio o unión temporal).

• Cada consorciado o asociado debe registrar inicialmente en cuentas de orden su participación total en el contrato y en la medida que se desarrolle el mismo, realizar los registros contables correspondientes.

• En la medida que el consorcio o unión temporal adquiera derechos y obligaciones en relación con el desarrollo del contrato, los consorciados o asociados deberán incorporar en su contabilidad dichas cuentas de acuerdo con su participación.

Los contratos de construcción por su naturaleza son los que más utilizan estas figuras (consorcios y uniones temporales) por lo tanto se toman como ejemplo para destacar algunos aspectos contables que deben tenerse en cuenta, los cuales son validos para otro tipo de contratos así:

• La fecha en que se inician actividades y la fecha cuando concluye el contrato,

generalmente corresponden a periodos contables diferentes; por ello es fundamental la adecuada asignación de los ingresos, costos y gastos del contrato en los periodos contables en que se realicen.

• Los costos deben incluir aquellas erogaciones que se relacionen directamente con el contrato específico y los hechos atribuibles a la actividad del contrato, tales como: costo de mano de obra, costo de materiales, depreciación de propiedad, planta y equipo, costo de alquiler de planta y equipo, seguros, costo de diseño y asistencia técnica, etc. Dichos costos deberán ser asignados, con base en los principios de la realidad económica, características y practicas de la actividad, prudencia y asociación, de tal forma que se reflejen los ingresos y gastos en forma sistemática y racional, basados en el nivel normal de actividad y desarrollo del contrato.

• Los ingresos, costos y gastos deben ser reconocidos por el método de porcentaje de terminación. Bajo este método el ingreso del contrato es identificado con los costos incurridos para alcanzar el porcentaje de terminación, resultando así el registro de ingresos, costos y gastos que pueden ser atribuidos a la proporción del trabajo terminado en cada periodo; es decir, los ingresos, costos y gastos del contrato deben ser reconocidos en el estado de resultados de los periodos contables en que se hayan realizado efectivamente; los ingresos adicionales recibidos, se deben registrar como un ingreso recibido por anticipado.

• No se considera necesario el "cierre" de las cuentas de resultados del consorcio o unión temporal en cada periodo, en razón a que el objetivo final es tener el control de los ingresos, costos y gastos totales del contrato y el porcentaje de terminación del mismo en cada periodo, para propósitos fiscales.

En el evento en que se efectúe el cierre anual, se debe tener un adecuado control de la ejecución total de la obra en cuentas de orden.

• Cualquier sobrecosto debe causarse y ser reconocido contablemente en el momento (periodo) en que se conozca.

4.2 Ajustes por Inflación

El consorcio o unión temporal dirige su actuación hacia sus integrantes o miembros y no hacia terceros y éste debe ser el enfoque de su contabilidad. Por esta razón en la contabilidad del consorcio o unión temporal no es conveniente efectuar ajustes por inflación, en razón de que los obligados a realizar dichos ajustes son los consorciados o miembros de la unión temporal.

Los consorcios y uniones temporales, como se mencionó anteriormente, son el resultado del acuerdo de dos o más personas que de manera conjunta, presenten una misma propuesta para licitar, celebrar y ejecutar contratos; al no conformar un ente económico al tenor del artículo 6 del decreto 2649 de 1993 independiente y en razón a que sobre su participación deben los miembros efectuar los ajustes por inflación en valores que les corresponden, para evitar un doble ajuste pero con las explicaciones respectivas en las notas a los estados financieros, se considera que no es pertinente que los consorcios o uniones temporales realice los ajustes por inflación. Para efectos de control en las certificaciones (que se tratan más adelante) el contador del consorcio o unión temporal debe informar a cada miembro su participación en cuanto a los activos y/o pasivos no monetarios y su fecha de registro, para que sean los consorciados o miembros de la unión temporal quienes efectúen los ajustes por inflación correspondientes.

4.3 Subcontratación

La experiencia ha demostrado que es común que el contrato no sea desarrollado totalmente por el consorcio o unión temporal sino que se realicen subcontrataciones. En estos casos los dineros entregados se deben registrar como un anticipo en la contabilidad del consorcio o unión temporal y se debe aplicar el mismo criterio de método de porcentaje de terminación para la legalización de éstos.

4.4 Certificaciones y Estados Financieros

• Mensualmente el Contador Público del consorcio o unión temporal debe expedir una certificación con destino a cada uno de los consorciados o miembros de la unión temporal en la cual se indiquen los ingresos, costos y gastos totales y los que le corresponden de acuerdo con su porcentaje de participación.

• Anualmente se deben emitir, por parte del contador y el representante legal del consorcio, los estados financieros que le son pertinentes, como el balance general, estado de resultados y el estado de flujos de efectivo debidamente certificados (artículo 37 de la Ley 222 de 1995) donde se identifique claramente la participación correspondiente de cada uno de los consorciados o miembros de la unión temporal, con el fin de incorporar esta información a sus respectivos estados financieros.

4.5. Liquidación

Al expirar el objeto por el cual fue creado el consorcio o la unión temporal, se debería proceder a su liquidación, conforme lo indica el artículo 112 del decreto 2649 de 1993 teniendo en cuenta los siguientes pasos:

• Elaborar y firmar el acta de liquidación entre consorciados o miembros de la unión temporal.

• Solicitar el paz y salvo por todo concepto ante la DIAN

• Solicitar el paz y salvo por todo concepto a la caja de compensación familiar, SENA, ICBF

• Solicitar el paz y salvo por todo concepto por aportes al sistema de seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales.

• Solicitar la cancelación del NIT y del RUT

4.6 Revisoría Fiscal

Dado que el consorcio y la unión temporal no son una sociedad comercial, en sentido jurídico, la designación del Revisor Fiscal es potestativa; debe establecerse su nombramiento se debe incluir en el contrato, al igual que las funciones que debe cumplir, las cuales deben estar acordes con las leyes. A falta de estas cumplirá las funciones indicadas en el artículo 207 del Código de Comercio.

4.7 Aspectos Complementarios

• Para efectos de la contratación, cada uno de los consorciados debe estar inscrito en el registro de proponentes de la Cámara de Comercio respectiva.

• Los organismos de inspección, vigilancia o control pueden exigir información para satisfacer necesidades especificas en relación con los consorcios o uniones temporales, que constituyan entidades sujetas a su inspección, vigilancia o control.

• Cuando se constituya un consorcio o unión temporal, en el cual participa una sociedad extranjera, es necesario tener en cuenta las disposiciones del Código de Comercio en relación con actividades permanentes y cuál es la obligación de las sociedades extranjeras para desarrollar dichas actividades permanentes, especialmente las contempladas en los artículos 471 y 474 del Código de Comercio y demás normas que sean aplicables; no hay que olvidar que los miembros deben incorporar en su contabilidad la participación en el consorcio o unión temporal.

Sentencia T 512 Expediente T 1533887 de 20072007-07-06 Edición No 44415

LOS CONSORCIOS NO CREAN UNA PERSONA JURÍDICA NUEVA E INDEPENDIENTE DE LOS MIEMBROS QUE CONFORMAN DICHAS

ASOCIACIONES. Si un consorcio se ve obligado a comparecer a un proceso, cada uno de los integrantes debe hacerlo de manera individual integrando un litisconsorcio necesario. Al no constituir la unión temporal, ni el consorcio, una persona jurídica diferente de los miembros que la conforman, no tiene capacidad para ser parte ni para comparecer en un proceso judicial. Dicha calidad se encuentra en cabeza de las personas naturales o jurídicas que la han integrado para celebrar un contrato con el Estado. Revoca y Declara Carencia de Objeto. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

CORTE CONSTITUCIONAL

Sentencia T-512/07

Bogotá D.C., seis (06) de julio de dos mil siete (2007).Referencia: expediente T-1533887Acción de tutela instaurada por el señor Edilberto Serrano Ramírez, - quien actúa como apoderado de las Sociedades Puconsa S.A. y C.D.E. Ltda. -, en contra de la Contraloría General de la Nación.Magistrado PonenteDr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

En el proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda- Subsección A, del 28 de Noviembre del 2006.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos

El señor Edilberto Serrano Ramírez, actuando como apoderado de las sociedades Puconsa S.A. y de la empresa Construcciones, Diseños, Estudios, S.A., C.D.E S.A.1[1], instauró acción de tutela en contra de la Contraloría General de la Nación, por considerar que se vulneraron los derechos fundamentales de sus representadas al debido proceso y al derecho de defensa, en el juicio de responsabilidad fiscal distinguido con el número 242- Cajanal, por los hechos que se relatan a continuación:

1.1. La Contraloría General de la Nación abrió el proceso por responsabilidad Fiscal No. 182, mediante auto del 19 de Julio del 2000, contra la Unión Temporal Puconsa Ltda.,- conformada por Puconsa S.A. y C.D.E. Ltda.2[2] -, y contra otros imputados, por presuntas irregularidades en los actos precontractuales y contractuales correspondientes a obras públicas adjudicadas por Cajanal EPS. El objeto del proceso era, entre otros, determinar una aparente administración inadecuada de los recursos públicos entregados a los contratistas, los cuales al parecer, no generaron los rendimientos financieros pactados en los contratos relacionados con las obras Centro Médico de Medellín (Contrato 260/97) y Centro de Convenciones de Bogotá (Contrato 263/97).

1.2. El 23 de Enero del 2001, se procedió al desglose de los hechos que se investigaban en el proceso original descrito, siguiendo lo estipulado en la Ley 610 del 2000 y el proceso se radicó posteriormente bajo el número 242-Cajanal.

1[1] Folios 21 y 24 Libro 2. 2[2] La Unión Temporal Puconsa Ltda., estaba conformada por Puconsa S.A. Nit. 830.009.736-4 y C.D.E. Ltda., Nit. 890.206.034-5.

1.3. Dentro de la fase de instrucción inicial, se escuchó en versión libre y espontánea al señor Fernando Puyana Mejía, “en su calidad de representante legal de la Unión Temporal Puconsa S.A. - Equipo Universal Ltda. y C.D.E Ltda”3[3] según la Contraloría, y a otros presuntos responsables. 1.4. El 11 de marzo de 2004, la Dirección de Investigaciones Fiscales de la Contraloría, profirió Auto de Imputación de Responsabilidad Fiscal contra de varios funcionarios de Cajanal EPS y contra los contratistas “Unión Temporal Puconsa Ltda., conformada por Puconsa S.A. (...) y CDE Ltda. (...)” y Alfonso de Jesús Mejía Vélez.4[4] El auto que se cita en su artículo quinto, ordenó notificar a los imputados esa decisión.

1.5. En Fallo de Responsabilidad Fiscal del 30 de diciembre de 2004, la Contraloría General de la Nación, declaró fiscalmente responsable a Ricardo León Parra Castro; y solidariamente responsables a Luis Manuel Escobar Medina, a la “Unión Temporal Puconsa Ltda., conformada por Puconsa S.A. NIT (…) y C.D.E. Ltda. NIT (...)” y a Alfonso de Jesús Mejía Vélez, por la cuantía de $ 129.170.719 millones de pesos5[5]. Por los daños generados al patrimonio del

3[3] Folio 23 libro 1. Eso se afirma en los antecedentes citados en Auto No 000318 de 9 de mayo de 2007, proferido por la Contraloría General de la Nación, aunque no existe en el expediente prueba de que haya obrado como representante legal de esa Unión Temporal. De hecho, en el folio 164 del Libro 2 del expediente de tutela, aparecen las copias de la versión libre del señor Fernando Puyana, en la que no hay ninguna prueba de que haya sido citado en esa calidad o que su declaración se haya surtido en esa calidad. Por el contrario, expresamente el actor limita su capacidad de actuación, al señalar que es estrictamente un mandante entre la Administración y la Interventoría. Sobre este punto, en la diligencia se dice lo siguiente: “CONTESTO: mi nombre es Fernando José Puyana Mejía (…) vivo en la Carrera 10 No 27-51 Residencias Tequendama Bogotá”. [Se] le hace saber al señor Puyana que la exposición que va a rendir es libre de apremio de juramento, voluntaria, que no tiene la obligación de declarar contra si mismo ni contra sus parientes en cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, ni contra su cónyuge o compañero permanente, que tiene derecho a nombrar abogado . En ese estado de la diligencia, el imputado manifiesta que en ese momento no tiene necesidad de abogado. (…) PREGUNTADO: Diga todo lo que sabe y le consta con relación al contrato No 260 de 1997, celebrado entre Cajanal y la Unión Temporal Puconsa. CONTESTO: De acuerdo con el auto de apertura de investigación, quiero clarificar que en el contrato de administración delegada oficio como mandadero única y exclusivamente de las órdenes impartidas por la administración y la interventoría . (…)” (El resto de la diligencia se centra en los pormenores del contrato). 4[4] Se imputó responsabilidad fiscal a: Ricardo León Parra Castro, Gerente de CAJANAL, por las irregularidades en los procesos pre-contractuales y contractuales de las obras públicas denominadas, (Contrato No. 260, 263 de 1997), en donde se consideró que faltaron planeación y estudios de pre-factibilidad para desarrollar los proyectos enunciados, en los que no se determinaron las necesidades y prioridades para su desarrollo. La conducta se calificó como gravemente culposa y se cuantificó en un daño fiscal de $1.250.000.000 millones. Se imputó adicionalmente responsabilidad fiscal “a las siguientes personas en forma solidaria”, Unión Temporal Puconsa Ltda. conformada por Puconsa S.A. y CDE Ltda., Alfonso de Jesús Mejía Vélez, quien se desempeñó como interventor de la obra, y Luís Manuel Escobar Medina, en su condición de subdirector administrativo y financiero a la Unión Temporal Puconsa Ltda., por la suma de $167.309.879 millones de pesos aprox. La imputación a estos últimos se generó aparentemente por la inadecuada administración de los recursos públicos entregados en calidad de anticipo al contratista, los cuales no generaron los rendimientos financieros pactados en los contratos. Se calificó su conducta como gravemente culposa y se cuantificó el daño patrimonial entre todos, en la suma de $167.309.879. Se le imputó igualmente responsabilidad fiscal a Rafael Antonio Salcedo Cárdenas, otro contratista vinculado al mismo proceso pero en un contrato distinto, por la inadecuada administración de los recursos públicos entregados en calidad de anticipo, en virtud del contrato de obra No. 269 de 1997, los cuales no generaron rendimientos financieros. La conducta se calificó como gravemente culposa, en cuantía de $24.551.403. En lo que concierne al contrato 260 que es el que compete a la Unión Temporal Puconsa, se dijo que aunque los contratistas no pudieron realizar las remodelaciones del Centro Médico por problemas en las estructuras, lo que los llevó a presentar una propuesta de construcción nueva avalada por Cajanal, a juicio de la Contraloría lo que la entidad debió haber hecho ante el cambio de objeto contractual, fue suspender el proyecto en su totalidad y no permitir que el contratista continuara con un nuevo proyecto de construcción. 5[5] Efectivamente, en el fallo de responsabilidad fiscal proferido por la Contraloría Delegada para Investigaciones y Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, se afirmó que se encontró culpables de

Estado debido al manejo irregular del anticipo entregado dentro del contrato No 260 de 1997. Este auto fue notificado conforme a lo señalado en el numeral quinto del mismo.

1.6. Las sociedades accionantes en esta tutela, PUCONSA S.A. y CDE Ltda. - hoy C.D.E. S.A.-, sostienen que no pudieron impugnar ni el Auto de Imputación de responsabilidad ni el fallo proferido en su contra, al no haber tenido la noticia oportuna de su existencia, por indebida notificación. Por esta razón, ante la imposibilidad de agotar ya la vía gubernativa, solicitaron la Revocatoria Directa Parcial del fallo y la declaración de prescripción de la responsabilidad fiscal, por considerar que (a) las Uniones Temporales no tienen vocación para actuar jurídicamente más allá de la presentación de la propuesta y de la suscripción del contrato que llegue a adjudicárseles, y sólo pueden resultar declaradas responsables fiscalmente cuando han sido enteradas directamente de la decisión de abrir investigación fiscal en su contra; (b) que fueron indebidamente notificadas en cualquier caso y (c) que existía nulidad en todo los actuado, que debía ser declarada, así como la prescripción de la responsabilidad fiscal, de conformidad con el inciso 2º del artículo 9 de la Ley 610 de 2000.

1.7. La Contraloría General de la Nación, el 17 de mayo del 2006, resolvió negativamente la solicitud de revocatoria directa del fallo de responsabilidad fiscal. Los fundamentos de su decisión fueron los siguientes: (a) en el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 se establece que “para todos los efectos”, los miembros de una Unión Temporal deben escoger quien los va a representar6[6], y el parágrafo 3º de ese artículo establece que “en los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley, con el único objeto de presentar propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se regirán por las disposiciones previstas por esta ley para los consorcios”. (Subrayas fuera del original). (b) En este caso, las firmas Puconsa S.A., Equipo Universal Ltda. y la sociedad C.D.E. Ltda., conformaron la Unión Temporal Puconsa Ltda., para “licitar, contratar y ejecutar la obra de remodelación del Centro Médico de Medellín”. La participación de cada una fue así: Puconsa S.A. con el 88%, Equipo Universal Ltda., con el 10% y Sociedad C.D.E. Ltda. con el 2%, y se designó a Fernando José Puyana como representante para todos los efectos. Posteriormente, la participación de Equipo Universal Ltda., fue asumida por Puconsa S.A. y aceptada por Cajanal. De esta forma, el señor Puyana fue designado como el representante de las dos firmas. (c) Sobre la representación de Uniones Temporales en el juicio fiscal, alega el organismo de control que para determinarla, debe acudirse a lo que los “miembros de la unión estipularon en el acuerdo temporal”. De hecho, para la Contraloría no es claro por qué “el representante de la Unión Temporal Puconsa tenía la capacidad de adquirir obligaciones (licitar, contratar y ejecutar) a nombre de las firmas que conformaban la unión temporal y sin embargo a la hora de representarlos para asumir consecuencias no las representa”. (d) Con respecto a la notificación, aduce que según el artículo 71-4 del C.P.C, a las partes procesales les asiste un deber de lealtad en el sentido de comunicar el cambio de domicilio, so pena de que las notificaciones personales se surtan válidamente. Por eso, en la medida en que el representante de la Unión Temporal conocía de la existencia del proceso, era él quien debía estar “presto a ejercer sus derechos” y a actuar de forma diligente, reportando su dirección.

Estos hechos se estimaron suficientes, para confirmar el fallo en todas sus partes. Las firmas demandantes interpusieron y sustentaron la apelación, pero ésta fue rechazada en segunda instancia, por improcedente.

1.8. El Dr. Edilberto Serrano Ramírez instauró entonces acción de tutela en contra del Contraloría General de la Nación, por considerar vulnerados los derechos fundamentales de sus defendidos al debido proceso y al derecho de defensa, dadas las actuaciones irregulares

responsabilidad fiscal por responsabilidad fiscal solidaria a Luís Manuel Escobar Medina, la Unión Temporal Puconsa Ltda., - conformada por Puconsa S.A, y C.D.E LTDA. - por la suma de $129.170.719. y al señor Alfonso de Jesús Mejía Vélez por los daños ocasionados al patrimonio del Estado, con ocasión del manejo irregular del anticipo entregado dentro del contrato No. 269 de 1997. (Folio 104 libro 2). 6[6] De acuerdo con el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, las Uniones Temporales, se conforman “cuando 2 o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones del incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación y ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.”

que en su opinión realizó la entidad accionada en el proceso fiscal 242-Cajanal. Afirma que la Contraloría consideró equivocadamente que haber oído en diligencia de exposición libre y espontánea a quien se desempeñaba como representante de la Unión Temporal Puconsa, - y a su vez como representante legal suplente de Puconsa S.A.-, era suficiente para dar por satisfecha la vinculación formal de las 2 personas jurídicas independientes, Puconsa S.A. y C.D.E. Ltda. en el proceso de responsabilidad fiscal. Para tales firmas, ello desconoce su debido proceso y su derecho de defensa, en la medida en que, (a) las uniones temporales no tienen personería jurídica y cada una de ellas contaba con una representación legal independiente7[7]; (b) las firmas enunciadas no fueron notificadas debidamente y por consiguiente no pudieron participar en el proceso de manera directa; (c) no se les designó un defensor de oficio durante todo el proceso de responsabilidad fiscal al que no pudieron comparecer en propiedad, o cuando menos, después del auto de imputación de responsabilidad al no haberse encontrado al señor Puyana8[8]. (d) No pudieron acceder a los recursos contra los actos administrativos mencionados, por no saber de la existencia de las providencias indicadas y finalmente, (e) se desconoció que por estos hechos existe prescripción de la responsabilidad fiscal de sus defendidas.

Por estas razones, el apoderado considera que las firmas pertenecientes a la Unión Temporal y declaradas fiscalmente responsables, no pudieron acceder al proceso de responsabilidad fiscal en debida forma ni impugnar el fallo proferido en su contra oportunamente, al no haber tenido noticia de su existencia. Se les violó con ello el debido proceso en distintas formas, por lo que al estar viciado de nulidad, según indica, la prescripción correspondiente también debe declararse.9[9]

Aduce que la tutela es el mecanismo conducente para conjurar esta violación, ya que al ser una acción de naturaleza residual y subsidiaria y, (a) no haber podido impugnar el fallo de

7[7] Afirma el demandante que nunca se vinculó procesalmente a la sociedad C.D.E. Ltda., en el trámite fiscal, ya que su representante se enteró del fallo de responsabilidad fiscal al pretender participar en un proceso licitatorio. En él se le informó que su firma estaba reportada en el Boletín de Responsables Fiscales de la Contraloría General de la Nación. Esto, a juicio del actor, resultó ser una flagrante violación del debido proceso y del derecho de defensa de la empresa afectada, en la medida en que una declaración de responsabilidad fiscal que afecta tanto el patrimonio como la aptitud para participar en nuevos procesos, sólo podía resultar legítima si hubiese sido producto de un proceso en el que la firma que representa realmente formó parte. Quien debió ser escuchado, entonces, era el representante legal de la empresa, que gozaba de personería jurídica, y no el representante de la Unión Temporal, que no tenía la calidad necesaria para actuar en nombre de esa empresa, en el juicio fiscal.8[8] En el mismo sentido afirma en demandante que la señora Gloria González es la representante legal de la firma Puconsa S.A. Con todo, entiende el actor que dado que el suplente del representante legal de esa firma - que era también el representante de la Unión Temporal Puconsa -, el Dr. Fernando Puyana , fue oído en diligencia de exposición libre y espontánea el 20 de octubre de 2000, “podría entenderse que dicha sociedad tuvo conocimiento por su conducto del proceso de responsabilidad fiscal, al tenor de los dispuesto con el artículo 329 de la C.P.C.”. Sin embargo, el auto de imputación de responsabilidad fiscal que debió haberle sido notificado personalmente a esa entidad, no le fue notificado en debida forma, ni se le designó defensor de oficio como correspondía procesalmente, de acuerdo a las exigencias de la jurisprudencia constitucional?[8], por lo que alega violación también para esta empresa del debido proceso. En efecto, según afirma, a pesar de que la Contraloría disponía de un medio más eficaz para informar al representante legal de la firma Puconsa S.A. de la existencia del Acto de Imputación y posteriormente del Fallo de Responsabilidad Fiscal, la Contraloría hizo las notificaciones a una dirección que no era el domicilio de la empresa mencionada, hecho del cual tenía conocimiento ese organismo de control. Sobre este particular aduce que en el folio 1322 del expediente, obra un formato de Cajanal EPS dirigido a la Contraloría, - que además afirma aparece recibido por esa entidad el 24 de noviembre de 2001 -, en el que le informa que un oficio remitido contra la empresa en mención no pudo ser recibido por ella, por “Traslado de Domicilio”. Teniendo en cuenta que dentro del expediente estaban además del domicilio, datos como el apartado aéreo que nunca se modificó, y el fax que tampoco se modificó, etc; considera el apoderado que la entidad acusada, a pesar de que sabía que desde el 24 de noviembre de 2001 había habido traslado de domicilio de la empresa Puconsa S.A., no buscó otros medios de comunicación e insistió en notificar las actuaciones procesales en todas las etapas, al mismo lugar errado. 9[9] El actor considera que en este caso, además, existe prescripción de la responsabilidad fiscal, conforme al inciso 2º del artículo 9 de la Ley 610 de 2000.

responsabilidad fiscal en su momento por falta de notificación respecto de la firma C.D.E. Ltda., y por defectuosa notificación en relación con la sociedad Puconsa S.A.; (b) haber agotado sin éxito la acción de revocatoria directa, y (c) no haber podido solicitar la nulidad procesal a la que se refiere el artículo 38 de la Ley 610 de 200010[10] por no haber tenido la oportunidad legal de formar parte real del proceso, considera que no existe otro medio de defensa judicial diferente que la tutela, en este caso concreto.

Solicita entonces que se tutelen los derechos de sus representadas al debido proceso, al derecho de defensa y al acceso a la administración de justicia, y que se dejen sin efecto respecto de Puconsa S.A. y C.D.E. Ltda. -hoy CDE S.A-, todo lo actuado desde el acto de imputación de responsabilidad fiscal proferido el 11 de marzo de 2004 por la Contraloría. Además, que si es del caso, se proceda a vincular al proceso fiscal debidamente, a las empresas que representa.

2. Contestación de la entidad accionada

2.1. La Contralora Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, Dra. Amparo Quintero Arturo, en escrito de oposición a la tutela de la referencia, consideró en primer lugar, que la acción es improcedente, por no haberse acreditado perjuicio irremediable alguno, ya que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el caso concreto. En segundo lugar, afirma que de acuerdo al artículo 329 del C.P.C. siempre que una persona figure en un proceso como representante de varias, o actúe en su propio nombre y como representante de otra, se considerará como una sola para los efectos de las notificaciones, traslados, requerimientos y diligencias semejantes. Por eso afirma que quedó claro para ese despacho que el señor Puyana Mejía al obrar como representante legal de la Unión Temporal Puconsa Ltda., era el representante legal para todos los efectos, de esas dos firmas. Por eso, no era necesario en este caso designar a un apoderado de oficio para la Unión Temporal, ya que esa unión había sido representada en el proceso por el señor Puyana, que fue notificado y escuchado en versión libre, lo que le hubiera permitido pedir pruebas y controvertirlas. Además, la dirección para notificación que aportó el actor en la versión libre, fue aquella a la que fue notificado por el organismo de control, por lo que considera que no se incurrió en ninguna violación al debido proceso, en especial porque el artículo 44 del C.C.A. señala que “[s]i no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquel haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación (…)”, cosa que realizó en tales términos, el organismo de control.

II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN

1. Decisión de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta- Subsección B, conoció en primera instancia de la tutela de la referencia, la cual fue denegada mediante fallo del 29 de Septiembre del 2006.

Para el Tribunal, el señor Fernando José Puyana fue designado como representante de la unión temporal de la referencia, “para todos los efectos y con todas las facultades” conforme al acuerdo de las partes y como representante legal de esa unión, en atención a lo aceptado, según afirma, por el propio accionante.11[11] La jurisprudencia contencioso administrativa al respecto señala que “si un consorcio se ve obligado a comparecer a un proceso como demandante o demandado, cada uno de los integrantes del mismo debe comparecer en forma individual, a menos que dentro de las previsiones que se hubiesen acordado al momento de constituir el consorcio se hubiere facultado a su representante para iniciar las acciones judiciales pertinentes”12[12]. Por ende, considera ese despacho que en el caso de la Unión

10[10] El artículo en mención consagra que podrán proponerse causales de nulidad en los procesos de responsabilidad fiscal, hasta antes de proferirse el fallo definitivo. 11[11] Cita para el efecto una parte de la tutela en la que el demandante alega la doble condición del señor Puyana, como segundo de la empresa Puconsa y representante legal de la Unión temporal. 12[12] Auto 18081 de septiembre 27 de 2001. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. Actor: Sociedad Bustamante Cárdenas

Temporal Puconsa, dado que las atribuciones consagradas al representante fueron generales, y eso no se desvirtuó por el accionante, la unión temporal estaba representada por el señor Puyana, por lo que no era necesario tampoco nombrar a un defensor de oficio. El señor Puyana, además, fue oído debidamente en diligencia de exposición libre y espontánea, y fue a él a quien se le notificó el auto de apertura del proceso y el fallo con responsabilidad fiscal. Por esta razón, para el Tribunal, el fallo del 30 de Diciembre del 2004, proferido por el organismo de control accionado, fue notificado en debida forma, respetando el debido proceso y el derecho a la defensa. En el mismo sentido manifiesta, en cuanto al cambio de domicilio del representante legal, que no existe prueba en el expediente de que se hubiera notificado a la Contraloría General de la Nación de esta modificación de la dirección, motivo por el cual considera se procedió conforme a derecho.

Además, para el Tribunal, la tutela carece de uno de los requisitos necesarios para su procedencia, cual es la inmediatez, ya que las interesadas dejaron pasar 2 años desde el acto que afirman como violatorio de sus derechos, para interponer la tutela. Por estas razones, el Tribunal niega el amparo solicitado.

2. Impugnación de la decisión

La sentencia fue apelada por las firmas tutelantes, quienes afirmaron que el hecho de que el señor Puyana Mejía no hubiera podido ser ubicado para efectos de la notificación personal del auto de imputación de responsabilidad, imponía, en cualquier caso y sin duda alguna a la Contraloría, la obligación de nombrarle defensor de oficio a partir de tal momento procesal conforme a la Ley 610 de 2000, omisión que no consideran justificable de ninguna forma y que constituye, a su juicio, una evidente violación al derecho de defensa.

3. Decisión de Segunda Instancia

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A.-, conoció de la tutela en segunda instancia y mediante fallo del 28 de Noviembre del 2006, confirmó la providencia de primera instancia. El Consejo de Estado estimó que el hecho de que el señor Puyana Mejía hubiera sido escuchado en versión libre en su oportunidad, era suficiente para que las sociedades que habían conformado la Unión Temporal Puconsa, supieran del proceso que se iba a adelantar en su contra y pudieran actuar en consecuencia. Respecto a la solicitud de “un abogado para que ejerciera la defensa técnica de la unión temporal”, el Consejo de Estado consideró que el artículo 2º de la Ley 610 de 2000, señala que el trámite de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías debe hacerse con sujeción a los principios establecidos en los artículos 29 y 209 de la C.P. y “a los contenidos en el Código Contencioso Administrativo”. Como este último Código no exige como presupuesto la designación de apoderado que sea abogado para ejercer el derecho de defensa, no le asiste razón al demandante para considerar que se afecta su derecho de defensa. Por las anteriores razones se desestimaron los argumentos de los impugnantes y se confirmó el fallo de primera instancia.

III. PRUEBAS QUE REPOSAN EN EL EXPEDIENTE

1. Además de las copias parciales del proceso de responsabilidad fiscal obrantes en el expediente y de las actuaciones de las partes en el trámite de tutela, mediante auto del 10 de mayo de 2007, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional resolvió ordenar a la Contraloría General, el envío de la copia completa del expediente del proceso de responsabilidad fiscal radicado bajo el número 242- Cajanal, con el fin de conocer en concreto, los pormenores del procedimiento seguido y determinar la existencia o no de la vulneración de los derechos fundamentales invocados como vulnerados.

2. En escrito enviado oportunamente a esta Corporación por parte de la Dra. Amparo Quintero Arturo, Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría, se anunció a la Corte Constitucional, que de acuerdo con la solicitud presentada por la Sala, resultaba prácticamente imposible enviar copias de los seis mil (6000) folios que conformaban la totalidad del proceso. Sin embargo, se informó que un nuevo hecho podía relevar a esa

Ltda.

institución de tal obligación, en la medida en que el señor Luis Manuel Escobar Medina13[13]

había presentado solicitud de revocatoria directa contra el Auto de Imputación de Responsabilidad Fiscal y contra el Fallo de Responsabilidad dentro del proceso fiscal No 242- Cajanal, y su pretensiones habían sido acogidas afirmativamente por la Contraloría.

En efecto, ese organismo de control había decidido revocar las decisiones previamente señaladas, en los términos del Auto No 000318 del 9 de mayo de 2007, en el que se indica lo siguiente:

“Observa el Despacho, para el caso que nos ocupa, que el proceso de responsabilidad fiscal No 242 se inició mediante auto de apertura de fecha 19 de julio de 2000, fecha en la que no había entrado a regir la ley 610 de 2000.

Una vez entró en vigencia la Ley 610, el proceso no se había abierto a Juicio Fiscal, por lo que mediante auto calendado el 23 de enero de 2001, se adecuó su trámite a los nuevos lineamientos de la ley 610 de 2000 y se hace necesario aplicar el término de prescripción establecido en el artículo 9 de tal disposición, es decir, cinco (5) años, que se cuentan a partir del 18 de agosto de 2000 y hasta el 18 de agosto del 2005, fecha en la cual se presenta.

Dentro del periodo comprendido entre el 18 de agosto de 2000, fecha a partir de la cual comienza a correr la prescripción y al 18 de agosto de 2005, se dictaron entre otras, las siguientes providencias: Auto de imputación de Responsabilidad Fiscal de fecha 11 de marzo de 2004; Fallo con responsabilidad Fiscal calendado el 30 de diciembre de 2004; auto que resuelve recurso de reposición, del 19 de mayo de 2005 y auto No 00392 de 16 de agosto de 2005, en virtud del cual se resuelve el recurso de apelación.

De otra parte, obra en el expediente visible a folio 2938, constancia de ejecutoria de fecha 25 de enero de 20906, en virtud de la cual se establece:

“Que el fallo de fecha 30 de diciembre de 2004, proferido dentro del proceso de responsabilidad Fiscal No 242 adelantado en las dependencias de Cajanal EPS, quedó ejecutoriado el 27 de septiembre de 2005, a las 5 de la tarde”.

En consecuencia, siguiendo las voces del inciso 2 del artículo 9 de la Ley 610 de 2000, a 18 de agosto de 2005, no existía decisión en firme que declare la responsabilidad fiscal de los investigados, de lo cual se deviene como conclusión que se estructuró el fenómeno jurídico de la prescripción, cuya declaración fue peticionada.

Como corolario de la anterior, en ejercicio de los postulados rectores de la función administrativa como manifestación que son del poder del Estado, a esta Delegada en el caso sub examine, se le impone el deber de perentorio cumplimiento, de revocar los autos de imputación de responsabilidad fiscal, de fecha 11 de marzo de 2004; fallo de responsabilidad Fiscal calendado el 30 de diciembre de 2004; Auto que resuelve el recurso de reposición de fecha 19 de mayo de 2005 y Auto No 00392 del 16 de agosto de 2005, en virtud del cual se resuelve el recurso de apelación, y declarar la operancia de la prescripción, ordenando el archivo del diligenciamiento”. (Subrayas fuera del original).

Por las anteriores razones, la decisión de la Contraloría en su parte resolutiva, determinó lo siguiente:

“ARTÍCULO PRIMERO: REVOCAR el auto de imputación de responsabilidad fiscal, de fecha 11 de marzo de 2004 proferido por la Dirección de Investigaciones Fiscales; el fallo con responsabilidad Fiscal calendado el 30 de diciembre de 2004 emanado de la Dirección de Investigaciones Fiscales; el Auto que resuelve el recurso de reposición de fecha 19 de mayo de 2005 proferido por la Dirección de Investigaciones Fiscales y el Auto No 00392 del 16 de agosto de 2005, que resuelve el recurso de apelación emanado del Despacho de la Contraloría

13[13] Se recuerda que el señor Luís Manuel Escobar Medina, en su condición de subdirector administrativo y financiero a la Unión Temporal Puconsa Ltda., fue también condenado en el proceso de responsabilidad fiscal enunciado.

Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, como consecuencia de las consideraciones expuestas en esta decisión.

ARTÍCULO SEGUNDO: Acceder a la declaratoria de prescripción del Proceso de responsabilidad Fiscal No 242, de conformidad con los fundamentos expuestos en este proveído.

ARTÍCULO TERCERO: Ordenar el archivo del presente diligenciamiento, conforme a lo expresado en este proveído.

ARTICULO CUARTO: Por Secretaría Común, notificar personalmente el contenido de la presente providencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo, a las siguientes personas, haciéndoles saber que contra la presente providencia no procede recurso alguno.

1- Luis Manuel Escobar Medina, por intermedio de su apoderado (...)2- Ricardo León Parra Castro (...)3- Unión Temporal Puconsa Ltda., conformada por Puconsa S.A. y CDE Ltda., por medio de su representante legal Fernando José Puyana, quien actuó en nombre de sus representadas, en la carrera 10 No 27- 51, Residencias Tequendama, o en el apartado aéreo No 29510.4- Alfonso de Jesús Mejía (...)5- Rafael Antonio Salcedo Cárdenas. (...)6- Compañía de Seguros la Previsora S.A. (...)7- Compañía Liberty Seguros (...)8- Compañía Seguros del Estado (...) en virtud del cual se resuelve el recurso de apelación, y declarar la operancia de la prescripción, ordenando el archivo del diligenciamiento.

ARTICULO QUINTO: Remitir copia de la presente providencia al Grupo de Partes Civiles, para que se determine si existe proceso penal por los mismos hechos y se establezca la posibilidad de constitución de parte civil en el mismo, para buscar la reparación del daño patrimonial, de conformidad con lo normado en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000.

ARTICULO SEXTO. Por Secretaría Común, comunicar su contenido a CAJANAL y remitir copia de la misma al Grupo del Boletín de responsables Fiscales y a la Dirección de Jurisdicción Coactiva, para lo de su competencia”. (Las subrayas fuera del original)

IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Presentación del caso y problemas jurídicos

1.1. El señor Serrano Ramírez actuando como apoderado de las sociedades Puconsa S.A y C.D.E Ltda., considera que la Contraloría General de la República lesionó los derechos fundamentales de sus representadas al debido proceso y a la defensa, en el proceso de responsabilidad fiscal No 242- Cajanal, porque: (a) omitió la notificación e impidió la actuación a título individual de las firmas Puconsa S.A. y C.D.E. Ltda., en el proceso correspondiente, al considerar que el señor Fernando Puyana por el hecho de haber sido designado representante legal de la Unión Temporal en el acuerdo entre las partes, podía actuar válidamente en nombre de ambas sociedades, incluso en el proceso de responsabilidad fiscal; (b) notificó indebidamente al señor Puyana en varias ocasiones a otro domicilio, a sabiendas de que él ya no residía allí. (c) Debió en todo caso, haber nombrado defensor de oficio en favor de la Unión Temporal desde el auto de imputación de responsabilidad fiscal, cuando no se pudo notificar al señor Puyana del mismo. Con esta omisión violó el derecho de defensa de la Unión Temporal. Para el actor, la tutela en consecuencia es procedente por no existir otro medio de defensa judicial para garantizar los derechos invocados de sus defendidas, de tal forma que solicita que se dejen sin efecto las actuaciones acusadas y se declare la prescripción de la acción de responsabilidad fiscal.

1.2. La Contraloría, por su parte, estima que nunca se le violó el debido proceso o el derecho de defensa a las compañías accionantes, por cuanto la representación de una unión temporal

surge de lo que se diga en el acuerdo contractual establecido entre las partes en la unión temporal, y en este caso, ellas mismas señalaron que su representante sería, “para todos los efectos”, el señor Puyana Mejía. Desde esta perspectiva, la actuación del señor Puyana en representación de las firmas de la referencia, se consideró conforme al derecho de defensa y el debido proceso de las firmas participantes. Además, el representante compareció a rendir versión libre de los hechos en su momento, lo que le permitió actuar en el proceso y conocer de él. Igualmente, se le notificó siempre en el domicilio que él señaló en esa diligencia inicial y nunca informó de cambio alguno de su domicilio, - lo que se considera falta de lealtad procesal - por lo que la Contraloría no estaba obligada a notificar en un lugar diferente al que se le indicó inicialmente. Como no se le encontró allí en un momento dado, la notificación que realizó el órgano de control se hizo conforme al art. 44 del C.C.A. que permite notificar por correo certificado al domicilio en la última diligencia. Tampoco se le nombró apoderado de oficio, dado que la unión temporal ya se encontraba representada por el señor Puyana Mejía en el proceso. Concluye la Contraloría, en consecuencia, que no hay vulneración de los derechos fundamentales de las partes; que la tutela es improcedente porque subsiste la acción de nulidad y restablecimiento de derecho para solicitar la protección de los derechos invocados, y que no se demostró perjuicio irremediable alguno.

1.3. Para las autoridades judiciales, los argumentos del demandante no son conducentes, porque la representación judicial fue adecuada, ya que cuando un consorcio acuerda que el representante queda “facultado para iniciar las acciones judiciales pertinentes”, conforme a la jurisprudencia, es legítimo suponer tal representación. Además, la notificación se hizo en debida forma; y no era necesario nombrar a un apoderado de oficio porque las firmas estaban representada por el señor Puyana. Igualmente afirman que según el “artículo 2º de la Ley 610 de 2000”, el trámite de responsabilidad fiscal se sigue conforme “a los contenidos en el Código Contencioso Administrativo” y que como éste código no exige la defensa técnica, pues no era necesario actuar con apoderado de oficio.

1.4. De las situaciones planteadas por los demandantes y la Contraloría, surgen los siguientes problemas jurídicos:

¿Se viola el derecho al debido proceso y el derecho de defensa de las sociedades Puconsa S.A. y C.D.E Ltda., al considerar que el representante legal de la Unión Temporal en una actuación contractual, es a su vez y legítimamente el representante judicial de tales entidades en un proceso de responsabilidad fiscal, y que por consiguiente no deben comparecer, ni ser escuchadas de forma individual, cuando según se afirma, el acuerdo suscrito entre las partes en esta oportunidad establece que el representante de la unión temporal lo es “para todos los efectos”?

Si se considera que la representación jurídica de las dos empresas fue legítima en esta actuación fiscal:

¿Se viola el derecho de defensa de las entidades accionantes cuando, al no ubicarse al Dr. Fernando José Puyana para la notificación del acto de imputación de responsabilidad, se omitió la designación de apoderado de oficio a favor de las empresas, como sostiene el demandante?

¿Se viola el derecho de defensa y debido proceso de las firmas mencionadas al no haberse notificado debidamente los autos de imputación de responsabilidad fiscal y el fallo correspondiente, al representante indicado, conociéndose por parte de la Contraloría el cambio de domicilio del señor Puyana desde 2001, según afirma el actor, a pesar de que tal señor nunca notificó al organismo de control su cambio de residencia?

1.5. Teniendo en cuenta que de acuerdo a las pruebas allegadas al expediente en sede de revisión, los actos administrativos correspondientes al trámite fiscal No 242 -Cajanal fueron revocados por la Contraloría, y que en principio por ese hecho desaparecería la fuente de la violación o amenaza de los derechos fundamentales invocados por las firmas accionante, considera esta Sala, en todo caso, que debe pronunciarse brevemente sobre los hechos objeto de la acción, por varias razones.

En primer lugar, subraya la Corte que la razón por la cual la Contraloría revocó los actos administrativos correspondientes fue porque “el fallo de fecha 30 de diciembre de 2004, proferido dentro del proceso de responsabilidad Fiscal No 242 adelantado en las dependencias de Cajanal EPS, quedó ejecutoriado el 27 de septiembre de 2005, a las 5 de la tarde” y “siguiendo las voces del inciso 2 del artículo 9 de la Ley 610 de 2000, a 18 de agosto de 2005, no existía decisión en firme que declare la responsabilidad fiscal de los investigados, de lo cual se deviene como conclusión que se estructuró el fenómeno jurídico de la prescripción, cuya declaración fue peticionada”.

En segundo lugar, el tema de la procedibilidad de la acción de tutela no ha suscitado controversia entre las autoridades judiciales. De hecho, en las dos instancias judiciales se admitió la tutela y se hicieron consideraciones de fondo, dadas las circunstancias específicas del caso. Con todo, el Tribunal en primera instancia afirmó que la tutela carecía de inmediatez14[14]. Para la Sala, sin embargo, este requisito se surtió debidamente, en la medida en que se interpuso la solicitud de revocatoria directa de los actos administrativos en abril de 2006, y en agosto de ese mismo año se produjo el último acto de la Contraloría en el que se resolvió negativamente la apelación de la revocatoria directa. En ese orden de ideas, se realizaron actuaciones administrativas posteriores al fallo de responsabilidad fiscal que integran el proceso constitucional. Así, la tutela fue presentada en septiembre de 2006, por lo que se cumple el requisito de razonabilidad y oportunidad en el tiempo, para el ejercicio de la acción constitucional.15[15]

En tercer lugar, tanto la Corte Constitucional como el propio Consejo de Estado en sede contencioso administrativa, han resaltado que las uniones temporales, de hecho, no constituyen personas jurídicas autónomas y que no puede entenderse que el representante que ellas designen, las representa para efectos diversos a los propios del acuerdo que dio origen a la unión temporal.

La Corte Constitucional en sentencia C-414 de 1994 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), por medio de la cual declaró exequible el parágrafo 2o. del artículo 7o. de la Ley 80 de 1993, afirmó que los consorcios y las uniones temporales, no son personas jurídicas y que su representación conjunta, lo es para efectos de la adjudicación, celebración y ejecución de los contratos. Dijo la Corte:

“El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica.

El artículo 7o. de la mencionada ley se refiere al consorcio, pero en lugar de definir su contenido esencial, ofrece una relación descriptiva de la figura señalando los elementos instrumentales y vinculantes que lo conforman; ....según la ley, el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.” (Las subrayas están fuera del original).

14[14] La inmediatez es considerada un requisito de procedibilidad de la tutela, pues ella pierde su sentido si el paso del tiempo, lejos de ser razonable, desvirtúa la necesidad de la privilegiada protección constitucional. Ver, Corte Constitucional, Sentencia T-648 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Al respecto pueden consultarse entre otras, las sentencias T-900 de 2004 M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-1140 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y SU-961 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.15[15] Cabe señalar sobre este particular, que la procedibilidad de la acción de tutela exige que ésta sea interpuesta dentro de un plazo razonable y oportuno, de manera que tenga lugar dentro del marco de ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos y no en un momento posterior que desvirtué la inminente necesidad de protección. El fallo quedó en firme el 27 de septiembre de 2005, pero a inicios del 2006 se presentó la solicitud de revocatoria directa.

Esta posición fue reiterada por la Corte en la sentencia C- 949 del 2001 (M.P. Clara Inés Vargas), así:

“La Ley 80 de 1993, al crear las figuras de los consorcios y uniones temporales y constituirlas como sujetos de la contratación administrativa, reconoce una realidad del mundo negocial que son los denominados “contratos de colaboración económica”, que en la hora actual se celebran para la efectiva realización de proyectos de contratación pública altamente especializados e intensivos en capital y así mismo indispensables para que el Estado Social de Derecho, cumpla los cometidos para los cuales fue instituido (Preámbulo y artículos 1 y 2 Superiores)”.

Debe anotarse que en la intervención de los consorcios y uniones temporales como uno de los extremos de la relación contractual, la autonomía de la voluntad está expresada por las actuaciones de sus miembros, que son los que al celebrar el respectivo contrato finalmente responden por las acciones u omisiones que se presenten con ocasión de la gestión contractual consorcial o de la asociación temporal.“ (Subraya de la Sala)”.

La jurisprudencia contencioso administrativa recientemente ha resaltado lo siguiente:

“[L]os consorcios y, después de la ley 80 de 1993, las uniones temporales, son un conjunto de personas naturales o jurídicas que comparten un objetivo común, responden solidariamente por las obligaciones derivadas de la adjudicación y del contrato y no constituyen una persona jurídica distinta de sus integrantes, quienes mantienen su personalidad individual, sin perjuicio de que para efectos de la contratación designen un único representante”.16[16] (Subrayas fuera del original).

Procesalmente dijo el Consejo de Estado en la Sentencia del 13 de Mayo de 2004, Consejero Ponente, Dr. Ricardo Hoyos Duque,17[17] citada previamente, que:

En Auto del 13 de diciembre de 2001, expediente 21305, esta Sala confirmó la improbación de

16[16] Sentencia Consejo de Estado – Sección Tercera- 13 De Mayo de 2004 Radicación Número: 15321. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Actor: Andina de Construcciones Ltda. y Otro Demandado: Departamento de Antioquia y otro. Al respecto pueden consultarse igualmente las sentencias: Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil - 23 de julio de 1987. Consejero ponente: Jaime Betancur Cuartas. Radicación número 128 en la que se dijo lo siguiente: “El Consorcio no genera una nueva sociedad mercantil, porque al no estar constituida con todos los requisitos legales, no forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados (art. 98 del C. de Co.). Por similares razones tampoco es una sociedad irregular (art. 500 del C. de Co.). Tampoco es una sociedad de hecho en definición legal, y por esta misma carece de personería jurídica (C. de Co., arts. 498 y 499). Ni la ley lo considera Cuenta en Participación, que además, carece de personería jurídica (art. 509 del C. de Co.) De otra parte, el Registro del Consorcio como Establecimiento de Comercio en una Cámara de Comercio constituye un mero instrumento de publicidad que no genera por ley personería jurídica. Como el Consorcio se trata de aunar os esfuerzos, conocimientos, capacidad técnica y científica, por parte de dos o más personas con el objeto de contratar con el Estado, sin que ello ocasione el nacimiento de una nueva persona jurídica por cuanto cada uno de los integrantes conserva su independencia, su autonomía y facultad de decisión. El término de duración del consorcio, así como la forma e intensidad de colaboración de quienes lo integran dependerá del contrato o de la obra pública a ejecutar”. También las sentencias Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. 3 de mayo de 1995 Radicación Número: 684 Consejero ponente: ROBERTO SUÁREZ FRANCO; Consejo de Estado – Sección Cuarta Enero 31 de 1997 Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS Actor: CONSORCIO GÓMEZ ESTRADA Y CÍA. LTDA. Y JORGE LUIS CÁRDENAS MUÑOZ Radicación número: 8065 y Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil - Enero 30 de 1997. Consejero ponente: LUIS CAMILO OSORIO Radicación número: 942.17[17] Ibídem.

la conciliación prejudicial realizada entre Cajanal y la Unión Temporal Red Salud, por medio de la cual la entidad pública se obligó al pago de una suma de dinero por concepto de indemnización de los perjuicios causados a la Unión Temporal con el incumplimiento del contrato de prestación de servicios que habían celebrado, se dijo:

“Las uniones temporales, figuras admitidas en el artículo séptimo de la ley 80 de 1993 para efectos de contratación estatal, no crean una persona jurídica nueva e independiente de los miembros que conforman dichas asociaciones. Al no poseer tal naturaleza jurídica, no tiene capacidad para comparecer en proceso ante autoridades judiciales, conforme a lo prescrito en el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil.

El consorcio y la unión temporal participan de la misma naturaleza jurídica; la diferencia se encuentra en la extensión de la sanción en caso de incumplimiento del contrato que les da origen, mientras en el primero afecta a todos los integrantes de manera solidaria, en la segunda se imponen las sanciones en proporción a su participación en la propuesta y ejecución.

Por lo tanto, al no constituir la unión temporal, ni el consorcio, una persona jurídica diferente de los miembros que la conforman, no tiene capacidad para ser parte ni para comparecer en un proceso judicial. Dicha calidad se encuentra en cabeza de las personas naturales o jurídicas que la han integrado para celebrar un contrato con el Estado, conforme al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil.

Tan es así, que la Sala ha establecido que si un consorcio, léase también unión temporal, se ve obligado a comparecer a un proceso como demandante o demandado cada uno de los integrantes debe hacerlo de manera individual integrando un litisconsorcio necesario” (Las subrayas, fuera del original).

1.6. Por estas razones concluye la Corte que los miembros de una unión temporal, deben ser convocados de manera independiente a un proceso judicial o administrativo ajeno a las partes del contrato, cada uno representado por quien conforme a la ley tenga la competencia jurídica para el efecto, dado que las atribuciones conferidas por la Ley 80 de 199318[18] al representante de una unión temporal o consorcio, se encuentran limitadas a la adjudicación, celebración y ejecución de los contratos suscritos conforme al acuerdo correspondiente. Su naturaleza jurídica independiente, en consecuencia, exige que se respeten las normas procesales

18[18] El artículo 6º de la ley 80 de 1993 señala lo siguiente: “De la Capacidad para Contratar. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales.// Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más”. El artículo 7º de la Ley 80 de 1993 dice: “De Los Consorcios y Uniones Temporales. Para los efectos de esta ley se entiende por: 1. Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman. 2. Unión Temporal: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal. PARAGRAFO 1°. Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante. Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad. PARAGRAFO 2°. Derogado. PARAGRAFO 3°. En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley con el único objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se regirá por las disposiciones previstas en esta ley para los consorcios”. 

especiales relacionadas con el acceso a los procesos administrativos y judiciales, conforme a la ley, cuando se trata de asuntos ajenos a los miembros del contrato.19[19]

1.7. En atención a estas consideraciones, la Sala Segunda de Revisión de esta Corporación, revocará la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda- Subsección A, del 28 de Noviembre del 2006, por considerar que las actuaciones de la Contraloría en el caso de la referencia implicaron para las empresas Puconsa S.A. y CDE. Ltda., - hoy CDE S.A. -, una violación de sus derechos al debido proceso y el derecho de defensa. Sin embargo, como los actos de ese organismo de control han sido revocados de manera unilateral por la misma Contraloría, la orden se limitará a la revocatoria del fallo de tutela enunciado y a la declaratoria de la carencia actual de objeto, por existir frente a los demandantes un hecho superado.

V. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

Primero.- LEVANTAR los términos suspendidos en el proceso de la referencia.

Segundo.- REVOCAR el fallo proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda- Subsección A, del 28 de Noviembre del 2006, en el caso de la referencia, por las razones expuestas.

Tercero.- En su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto en la presente acción de tutela.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSAMagistrado Ponente

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑOMagistrado

RODRIGO ESCOBAR GILMagistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZSecretaria General

19[19] El artículo 1502 del Código Civil señala: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un objeto lícito; 4. que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra.” El artículo 44 C.P.C. Modificado. D.E. 2282/89, art. 1º, num. 16. establece: “Capacidad para ser parte y para comparecer al proceso. Toda persona natural o jurídica puede ser parte en un proceso. Tienen capacidad para comparecer por sí al proceso, las personas que pueden disponer de sus derechos. Las demás deberán comparecer por intermedio de sus representantes, o debidamente autorizadas por éstos con sujeción a las normas sustanciales. Las personas jurídicas comparecerán al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos. Cuando el demandado sea una persona jurídica que tenga varios representantes o mandatarios generales distintos de aquéllos, podrá citarse a cualquiera de ellos, aunque no esté facultado para obrar separadamente. Cuando los padres que ejerzan la patria potestad estuvieren en desacuerdo sobre la representación judicial del menor, el juez le designará curador ad litem, a solicitud de cualquiera de ellos o de oficio”.

LITISCONSORCIO - Concepto. Clasificación / LITISCONSORCIO FACULTATIVO - Concepto / LITISCONSORCIO CUASINECESARIO - Concepto / LITISCONSORCIO NECESARIO - Concepto. Fundamento

El litisconsorcio se presenta cuando uno o los dos extremos de la relación jurídico procesal está integrado por varios sujetos de derecho y puede ser facultativo, cuasinecesario o necesario. El Código de Procedimiento Civil define el litisconsorcio facultativo como aquel en el cual los diversos sujetos de derecho se consideran en sus relaciones con la contraparte como litigantes separados y los actos de cada uno de ellos no redundan en provecho, ni en perjuicio de los demás (art. 50). Esta clase de litisconsorcio tiene lugar cuando la presencia de los sujetos que lo integran no es requisito para la debida integración del contradictorio, porque ostentan relaciones jurídicas independientes respecto de la otra parte procesal y sólo por razones de conveniencia o de economía concurren a un mismo proceso. La conformación de este tipo de litisconsorcio depende de la voluntad de cada una de las personas que lo integran y su ausencia no vicia la validez del proceso. El litisconsorcio cuasinecesario está regulado en el inc. 3, art. 52 del C. de P.C. y se caracteriza porque no es obligatoria la comparecencia del otro sujeto y aunque no participe o no haya sido citado, los efectos de la sentencia lo cobijan. El litisconsorcio necesario Se presenta cuando la cuestión litigiosa tiene por objeto una relación jurídica material, única e indivisible, que debe resolverse de manera uniforme para todos los sujetos que integran la parte correspondiente (art. 51 C de P. C.), lo cual impone su comparecencia obligatoria al proceso, por ser un requisito imprescindible para adelantarlo válidamente. El elemento diferenciador de este litisconsorcio con el facultativo es la unicidad de la relación sustancial materia del litigio; mientras que en el litisconsorcio facultativo los sujetos tienen relaciones jurídicas independientes, en el necesario existe una unidad inescindible respecto del derecho sustancial en debate. El litisconsorcio necesario tiene su fundamento en la naturaleza de la relación sustancial objeto del litigio, definida expresamente por la ley o determinada mediante la interpretación de los hechos y derechos materia del proceso. En el primer evento basta estarse a lo dispuesto por la ley, pero cuando se trata de establecerlo con fundamento en la relación objeto del litigio, se impone un análisis cuidadoso para establecer la naturaleza del asunto y la imposibilidad de proferir un pronunciamiento de fondo, sin la comparecencia de un numero plural de sujetos.

CONSORCIO - Concepto. Fundamento

El consorcio es un negocio jurídico, bilateral o plurilateral según el número de sujetos de derecho que intervienen en él, que comporta la unión temporal de personas jurídicas o

naturales en torno a la obtención de una finalidad común; es un instrumento de actuación grupal en el ámbito de los negocios, una herramienta de esfuerzo conjunto que difiere sustancialmente de cualquier forma de asociación o sociedad en cuanto carece de personería jurídica. Tiene su fundamento en la necesidad de competir en el ámbito de la gestión de negocios, con mejores condiciones técnicas y financieras, determinadas por la unión de las fortalezas de cada uno de sus miembros. El decreto ley 222 de 1983, artículos 3 4 y 5 previó la posibilidad de que varios sujetos participaran en el proceso de selección del contratista mediante la presentación de una propuesta conjunta y dispuso que en el evento ser elegidos la entidad celebraría el contrato con todos ellos, como también que responderían solidariamente por las obligaciones derivadas de la celebración y ejecución del contrato. En vigencia del referido decreto, la adjudicación recaía en cada una de las personas que presentaban la propuesta en forma conjunta y el contrato se celebraba con todos los que habían formulado la propuesta común. Los consorcios y, después de la ley 80 de 1993, las uniones temporales, son un conjunto de personas naturales o jurídicas que comparten un objetivo común, responden solidariamente por las obligaciones derivadas de la adjudicación y del contrato y no constituyen una persona jurídica distinta de sus integrantes, quienes mantienen su personalidad individual, sin perjuicio de que para efectos de la contratación designen un único representante. Los consorcios se perfilan así como una nueva categoría jurídica, modelo de colaboración en el campo del derecho público para la ejecución de los contratos estatales. Nota de Relatoría: Ver conceptos 128 de 1987 y 942 de 1997; y sentencias C-414/94 y C-949/01 de la corte Constitucional

CONSORCIO - Vigencia condicionada a la adjudicación del contrato / CONSORCIO - Proponente / CONSORCIO - Responsabilidad solidaria / CONSORCIO - No adjudicación. Demanda de nulidad

El consorcio tiene una existencia limitada, generalmente condicionada al tiempo que dure el trámite del proceso de selección del contratista o la ejecución y liquidación del contrato, en el evento de que resulte seleccionado y éste se celebre. En todo caso, habrá de estarse a lo acordado por las partes en el negocio jurídico consorcial, pues en él sus miembros definen su duración. La presentación de la propuesta si bien comporta obligaciones a cargo del consorcio, determinadas por el sometimiento a los principios de legalidad y de buena fe que orientan el proceso licitatorio o concursal, las mismas se materializan cuando el consorcio es seleccionado mediante la adjudicación, de la cual se deriva la obligación de celebrar el contrato de conformidad con lo dispuesto en la ley, el pliego y la propuesta. El decreto ley 222 de 1983 condicionó la responsabilidad solidaria a cargo de los miembros del consorcio, a que “se les adjudicare un contrato” (art. 5), en el entendido que, desde el punto de vista contractual, la propuesta sólo vincula al participante cuando es aceptada por la entidad licitante. Ahora bien, cuando se presenta la propuesta y esta no resulta seleccionada, no surgen las referidas obligaciones y el consorcio pierde vigencia. En consecuencia, la no adjudicación impide la constitución de la relación jurídico sustancial con la entidad y el nacimiento de obligaciones a cargo de los miembros del consorcio, máxime cuando la ley considera que la propuesta es presentada en forma conjunta por los sujetos consorciados, que escogieron esa figura negocial para participar en el procedimiento licitatorio o concursal. Se tiene así que la privación injusta de la adjudicación al consorcio determina la lesión de los derechos subjetivos de que son titulares cada uno de sus miembros y, en esa medida, pueden éstos, en forma independiente o conjunta, ejercitar la correspondiente acción para demandar la nulidad del acto por medio del cual se adjudicó a otro o se declaró desierta la licitación y la consecuente indemnización de los perjuicios. El consorcio tiene una existencia limitada, generalmente condicionada al tiempo que dure el trámite del proceso de selección del contratista o la ejecución y liquidación del contrato, en el evento de que resulte seleccionado y éste se celebre. En todo caso, habrá de estarse a lo acordado por las partes en el negocio jurídico consorcial, pues en él sus miembros definen su duración. La presentación de la propuesta si bien comporta obligaciones a cargo del consorcio, determinadas por el sometimiento a los principios de legalidad y de buena fe que orientan el proceso licitatorio o concursal, las mismas se materializan cuando el consorcio es seleccionado mediante la adjudicación, de la cual se deriva la obligación de celebrar el contrato de conformidad con lo dispuesto en la ley, el pliego y la propuesta. El decreto ley 222 de 1983 condicionó la responsabilidad solidaria a cargo de los miembros del consorcio, a que “se les adjudicare un contrato” (art. 5), en el entendido que, desde el punto de vista contractual, la propuesta sólo vincula al participante cuando es aceptada por la entidad licitante. Ahora bien,

cuando se presenta la propuesta y esta no resulta seleccionada, no surgen las referidas obligaciones y el consorcio pierde vigencia. En consecuencia, la no adjudicación impide la constitución de la relación jurídico sustancial con la entidad y el nacimiento de obligaciones a cargo de los miembros del consorcio, máxime cuando la ley considera que la propuesta es presentada en forma conjunta por los sujetos consorciados, que escogieron esa figura negocial para participar en el procedimiento licitatorio o concursal. Se tiene así que la privación injusta de la adjudicación al consorcio determina la lesión de los derechos subjetivos de que son titulares cada uno de sus miembros y, en esa medida, pueden éstos, en forma independiente o conjunta, ejercitar la correspondiente acción para demandar la nulidad del acto por medio del cual se adjudicó a otro o se declaró desierta la licitación y la consecuente indemnización de los perjuicios.

CONSORCIO - Adjudicatario. Contratista / CONSORCIO - Litisconsorcio necesario

Cuando el consorcio es adjudicatario o contratista porque en estos eventos surge una relación jurídico sustancial entre el consorcio, en calidad de adjudicatario o contratista y la entidad adjudicataria o contratante, de la que se derivan facultades y obligaciones correlativas entre los mismos. La Sala, en repetidas oportunidades, ha expresado que, cuando el consorcio adjudicatario o contratista es demandante o demandado en un proceso, deben intervenir todos sus miembros por cuanto conforman un litisconsorcio necesario. Ha precisado también que como los actos contractuales que profiere la administración tienen por objeto regular las relaciones contractuales, vinculan al consorcio y por ello, no es dable que sus miembros ejerciten acciones separadas para demandar su nulidad y el restablecimiento, pues la relación jurídico sustancial determinada por el acto de adjudicación y el contrato es una, aunque en uno de sus extremos haya un sujeto plural. Esa relación sustancial existente entre el consorcio adjudicatario o contratista y la Administración, cobra relevancia cuando el consorcio incumple las obligaciones derivadas de la adjudicación o del contrato, esto es, no celebra el contrato o lo incumple, pues de conformidad con la ley se produce la obligación solidaria a cargo de los miembros del consorcio de indemnizar los perjuicios derivados del mismo o de soportar las sanciones que el incumplimiento implica, que comprende la facultad de la entidad de exigir de cualquiera de los consorciados la satisfacción de la totalidad de la prestación. Nota de Relatoría: Ver Exp. 1503 del 16 de enero de 1975

SOLIDARIDAD - Consorcio / CONSORCIO - Solidaridad / CONSORCIO NO ADJUDICATARIO - Litisconsorcio facultativo por activo

La solidaridad se presenta únicamente cuando uno o los dos extremos de la relación jurídica está integrada por varios sujetos. La solidaridad no está determinada por la naturaleza de la prestación, pues aunque la prestación sea divisible, la ley o el negocio jurídico pueden disponer la solidaridad. La solidaridad por pasiva no determina la conformación de un litisconsorcio por pasivo, pues el acreedor puede demandar a uno sólo de los deudores solidarios, sin que sea necesario vincular a los otros. La solidaridad por activa permite que uno de los sujetos acreedores demande por el cumplimiento total de la prestación. Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede exigir la satisfacción de su derecho, en la parte que le corresponde, para lo cual puede ejercitar en forma individual la acción pertinente. No es procedente aludir a las obligaciones solidarias, por activa o por pasiva, cuando se analiza la situación de los miembros del consorcio al que no se ha adjudicado una licitación, porque aún no se han configurado obligaciones a cargo o a favor de una pluralidad de sujetos. Por consiguiente puede formularse una pretensión encaminada a que el juez declare la responsabilidad de la administración derivada del daño causado a uno de los miembros del consorcio, con un acto administrativo que se afirma ilegal. En síntesis, en este caso, los miembros del consorcio proponente no adjudicatario, ni contratista no conforman un sujeto plural de un extremo activo de una relación jurídica con la entidad licitante; cada uno de tales sujetos ostenta una relación jurídica, individual e independiente, con la Administración y en esa condición están facultados para ejercitar las acciones que estimen pertinentes para lograr que el juez competente resuelva las pretensiones encaminadas a la anulación del acto administrativo de adjudicación y a la consecuente reparación de los perjuicios derivados del mismo, en un mismo proceso o en procesos separados.

CONSORCIO - Capacidad procesal / LITISCONSORCIO NECESARIO POR ACTIVA - Consorcio / LITISCONSORCIO NECESARIO POR PASIVA - Consorcio / CONSORCIO - Litisconsorcio necesario por activa y por pasiva

La Sala, en anteriores oportunidades, ha advertido la conformación de un litisconsorcio necesario por activa, cuando se pretende la nulidad de actos proferidos con ocasión del contrato celebrado con el consorcio adjudicatario y la declaratoria de responsabilidad contractual del Estado por el incumplimiento del contrato. La Sala también ha considerado que existe un litisconsorcio necesario por pasiva cuando se demanda la nulidad del acto por medio del cual se adjudica el contrato a un consorcio, o cuando se demanda la responsabilidad del consorcio por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, bajo el entendido de que en este evento la parte demandada está integrada por la entidad licitante y los miembros del consorcio adjudicatario. La Sala ha considerado que: -El representante del consorcio no está facultado para ejercer las acciones judiciales si no cuenta con un mandato especial de todos los miembros del consorcio, toda vez que éste generalmente se extingue, con la terminación del contrato. -El proceso que tiene por objeto el análisis de pretensiones encaminadas a la nulidad del acto por medio del cual se adjudica el contrato a un consorcio, impone la vinculación de éste al proceso, quien conforma un litisconsorcio necesario por pasiva con la entidad licitante. -Entre el consorcio contratista y la entidad existe una relación jurídica determinada por la adjudicación y la celebración del contrato, cuyo debate procesal exige la presencia de los miembros del consorcio debidamente representados. -La falta de integración del contradictorio no conduce a un fallo inhibitorio sino a la nulidad del proceso, porque el mismo puede integrarse hasta la sentencia de primera instancia, en cuyo evento se le otorgan al vinculado las correspondientes oportunidades procesales. Nota de Relatoría: Ver Exps. 187 del 22 de mayo de 1984; 10609 del 18 de septiembre de 1997; 11101 del 20 de febrero de 1998; 18081 del 27 de septiembre de 2001, 21305 del 13 de diciembre del 2001, 13413 del 28 de agosto de 2003; 17588 del 23 de mayo de 2002; 11871 del 22 de mayo de 1984 y 25265 del 6 de noviembre de 2003

CONSORCIO - Acto de adjudicación. Nulidad

Cuando uno de los miembros del consorcio participante en el procedimiento de licitación pública pretende la nulidad del acto de adjudicación y la consecuente indemnización de los perjuicios derivados del mismo, se encuentra en una situación individual e independiente frente a la administración, que hace procedente el ejercicio autónomo de la correspondiente acción contencioso administrativa. En ese evento no es dable afirmar que todos los consorciados integran conjuntamente un extremo de la relación jurídico negocial (sujeto activo), pues, como se explicó, ésta sólo surge cuando el consorcio es adjudicatario y/o contratista. Como los miembros del consorcio son titulares de relaciones sustanciales independientes y autónomas, no necesitan acudir ante el juez contencioso administrativo en forma mancomunada con los otros integrantes, pues el derecho en litigio - el de reparación de un derecho subjetivo - es propio e individual. Por tanto, no es la naturaleza divisible o no de la obligación reclamada la que permite demandar separadamente, pues la divisibilidad se predica de una prestación que tiene varios titulares y en el evento que se analiza cada uno de los miembros del consorcio se afirma acreedor de una obligación independiente, cuyo objeto consiste en el pago de una suma de dinero, determinada por su porcentaje respecto de la utilidad esperada. No se trata, entonces, de una sola obligación con varios titulares, sino de tres obligaciones con titulares y prestaciones independientes. En estas condiciones, resulta procedente que cada sociedad ejercite en forma autónoma su derecho de acción.

LICITACIÓN PUBLICA - Definición. Decreto ley 222 de 1983

El decreto ley 222 de 1983, estatuto aplicable a la licitación que se analiza, define la licitación como el procedimiento mediante el cual la entidad contratante selecciona entre varias personas, en igualdad de oportunidades, la que proponga mejores condiciones para contratar (artículo 27); establece las reglas para efectuar la licitación pública, en lo que refiere a su apertura, al contenido del pliego dentro del cual dispone consignar “los criterios que se tendrán en cuenta para la adjudicación”, la publicidad de la licitación, el plazo de la licitación, la presentación de las propuestas, el cierre de la licitación, la apertura de las propuestas, la prórroga de los plazos, el plazo de adjudicación y la devolución de las propuestas (art. 30)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE.Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil cuatro (2004).Radicación número: 50422 23 31 000 1994 0467 01 15321Actor: ANDINA DE CONSTRUCCIONES LTDA. Y OTRO.Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTROS.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la

sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 2 de abril de 1998, mediante

la cual se inhibió para fallar de fondo por falta de legitimación en la causa de la parte actora.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. La demanda

Las sociedades ANDINA DE CONSTRUCCIONES LTDA. y CONSTRUCCIONES Y EQUIPOS

S.A., por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del

derecho prevista en el artículo 85 del c.c.a., formularon demanda ante el Tribunal Administrativo de

Antioquia el 20 de abril de 1994, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

“1º. Que se anule la Resolución Nro. 0978 del 20 de diciembre de 1993, emanada del Gobernador

del Departamento de Antioquia, por medio de la cual se adjudica un contrato al Consorcio

Construcciones El Condor Ltda.. - Conconcreto S.A.

2º. Que como consecuencia de la nulidad impetrada y para efectos de que se restablezca en su

derecho a las sociedades demandantes, se condene al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA a

pagar la indemnización de los perjuicios sufridos por las sociedades demandantes al no habérseles

adjudicado el contrato en referencia como parte del Consorcio CONSTRUCCIONES PERVEL

LTDA. - CONSTRUCCIONES Y EQUIPOS S.A.- ANDINA DE CONSTRUCCIONES LTDA.,

no obstante ser su propuesta la mejor, perjuicios consistentes en el lucro cesante o utilidades

dejadas de recibir, que son de la suma de doscientos setenta y tres millones novecientos seis mil

doscientos setenta pesos con noventa y nueve centavos ($273’906.270,99) para cada uno de las

sociedades demandantes.

3º. Que como consecuencia de las dos pretensiones anteriores también se condene al

DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA a pagar a cada una de las sociedades demandantes la

correspondiente actualización monetaria que conlleve a reconocer a las sociedades demandantes,

en forma plena, los respectivos montos de perjuicios antes indicados ($273’906,370,99 para cada

una), tomando en cuenta los índices de precios al por mayor certificados por autoridad competente,

actualización que se contabilizaría a partir de la fecha límite prevista para la celebración del

contrato y los plazos de pago conforme al programa de trabajo.

4º. Que sobre el monto histórico de $273’906.270,99 correspondiente a la indemnización que debe

pagarse a cada una de las sociedades demandante (sic), se ordene pagar un interés técnico del seis

por ciento anual.

5º. Que a la sentencia se le dé cumplimiento en la forma y dentro de los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del C.C.A., indicando que las cantidades líquidas reconocidas devengarán interese (sic) comerciales durante los seis meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia y moratorios después de este término.

6º. Que se condene en costas a los demandados.” (fols. 28 y 29 con. ppal.)

1.1. Fundamentos de hecho

1.1.1 EL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA - Departamento Administrativo de Valorización,

abrió la licitación pública número BSFA-1-93, para la ampliación, rectificación y pavimentación de la

carretera Bolombolo - Santa Fe de Antioquia. Los proponentes debían presentar dos alternativas para el

cumplimiento del objeto del contrato, una consistente en un ancho de banca de 9 metros y la otra de 11

metros, en las cuales debía discriminarse el costo de la propuesta con y sin impuesto de guerra.

1.1.2 A la licitación se presentaron, entre otros, el consorcio ANDINA DE CONSTRUCCIONES

LTDA., CONSTRUCCIONES Y EQUIPOS S.A. y CONSTRUCCIONES PERVEL LTDA. y el

consorcio CONSTRUCCIONES EL CONDOR LTDA. - CONCONCRETO S.A.

1.1.3 Por medio de la resolución No. 0978 del 20 de diciembre de 1993, el Gobernador del

Departamento de Antioquia adjudicó el contrato al consorcio CONSTRUCCIONES EL CONDOR

LTDA. - CONCONCRETO S.A., cuya propuesta tenía un plazo de ejecución de 24 meses y un valor de

$13.896’635.750, correspondiente a la propuesta de banca de 11 metros sin impuesto de guerra, por

cuanto se consideró que era la propuesta más conveniente, sin razón alguna que así lo justificara.

1.1.4 La propuesta del consorcio CONSTRUCCIONES PERVEL LTDA.- CONSTRUCCIONES

Y EQUIPOS S.A. - ANDINA DE CONSTRUCCIONES LTDA., para la opción de banca de 11 metros

sin impuesto de guerra, era $199’952.532 de pesos más favorable en el precio que la propuesta que fue

escogida; ofrecía el mismo plazo y realizar las obras con el equipo mínimo y equipo adicional, razón por

la cual esta propuesta era la más conveniente en precio y plazo.

1.1.5 En el pliego de condiciones (numeral 1.6.6) se indicó que, en igualdad de condiciones, debía

preferirse la propuesta que ofreciera mejor precio.

1.1.6 La propuesta del consorcio CONSTRUCCIONES PERVEL LTDA.- CONSTRUCCIONES

Y EQUIPOS S.A. - ANDINA DE CONSTRUCCIONES LTDA., fue rechazada por no cumplir lo

estipulado en los pliegos de condiciones y en las normas de contratación administrativa.

Al no haberse adjudicado la licitación al consorcio demandante se le causó un perjuicio

que corresponde a las utilidades que dejó de percibir, es decir, lucro cesante correspondiente a

la suma que hubiera ganado si se hubiera ejecutado el contrato. Dicha utilidad al discriminar el

A.I.U era del 6% del valor de la propuesta de “ancho de banca 11 metros sin impuesto de

guerra”, lo que equivalía a $821’800.993,08, es decir, la suma de $273’906.270,99 para cada

una de las sociedades demandantes, en razón del porcentaje de participación en el consorcio

que era del 33.33%.

2. Fundamentos de derecho

A juicio de la parte actora, las resoluciones demandadas son violatorias de los artículos 33 del

decreto ley 222 de 1983, 79 de la ordenanza 96 de 1985 y 84 del Código Contencioso Administrativo.

Se explicó en la demanda que la adjudicación se produjo con desconocimiento de las precitadas

disposiciones que regulan los criterios de evaluación y ponderación de las propuestas y que el acto se

expidió con falsa motivación porque “no es cierto que la propuesta del Consorcio Construcciones El

Condor Ltda. - Conconcreto S. A. sea la mas conveniente para el Departamento de Antioquia”.

3. La sentencia del tribunal

El Tribunal dictó fallo inhibitorio por cuanto al analizar las excepciones propuestas por la entidad

demandada consideró que existía falta de legitimación en la causa por activa, ya que los integrantes del

consorcio que presentaron la propuesta fueron tres sociedades y sólo formularon la demanda dos de ellas.

Afirmó que a pesar de que los consorcios no conforman una persona jurídica nueva, los integrantes son

responsables solidariamente de la celebración y ejecución del contrato, por lo que “la eventual sentencia

de fondo que debería proferirse en este proceso, tendría efectos respecto de un tercero que no fue citado,

por lo cual era forzosa la intervención de éste, pues, al menos desde un punto de vista lógico jurídico, no

aparece razonable que la indemnización solicitada sea repartida proporcionalmente entre dos, los que

demandaron, y no entre tres, que eran los licitantes.”

Como consecuencia de lo anterior, el a quo consideró que existía un litisconsorcio necesario y al

no haber intervenido Construcciones Pervel Ltda., esa omisión generaba nulidad relativa, (sic) según el

artículo 83 del C.P.C., la que podría subsanarse ordenando la citación del ausente en cualquier instante

del proceso, antes de dictar sentencia. Sin embargo, de acuerdo con la sentencia proferida por la sección

tercera del Consejo de Estado el 22 de mayo de 1984, “ la nulidad es procedente cuando se ha omitido la

citación de un litisconsorte necesario, a pesar de que en la demanda, de manera implícita o explícita, se ha

señalado de manera inequívoca como parte”, que no era el caso de la presente demanda, ya que en ésta,

por el contrario, “los demandantes excluyeron a Construcciones Pervel Ltda. sin que conozcamos las

razones, pues no fueron indicadas... y, además, sólo se limitaron a reclamar su cuota de participación en

las utilidades, sin que en ningún momento reclamaran la de Construcciones Pervel, lo cual demostraba la

clara intención de no hacerla parte en el proceso.”

4. El recurso de apelación

La parte actora solicita que se decida de fondo con base en los siguientes argumentos:

“... si bien es cierto que las empresas que participan en el consorcio son solidariamente

responsables en lo tocante a la celebración y ejecución del contrato; sin embargo, ello no

quiere decir (como equivocadamente se afirma en el fallo) que la eventual sentencia de

fondo tendría efectos respecto de un tercero (Construcciones Pervel Ltda.), pues esa

solidaridad es de los partícipes del consorcio frente a la entidad administrativa ... no de la

entidad administrativa frente a los consorciados. ... En el presente proceso sólo se

pretende derivar responsabilidad de un sólo sujeto, el Departamento de Antioquia, por lo

que mal puede acudirse al concepto de solidaridad para proferir una decisión inhibitoria. “

(Subraya la Sala)

La solidaridad de las empresas que conformaron el consorcio sólo se tiene en cuenta

para la celebración o ejecución del contrato, y por lo tanto, no tiene aplicación en el presente

caso, pues el proceso no tiene por objeto enjuiciar dichas empresas para deducirles

responsabilidad. Al no existir solidaridad por activa ni por pasiva, carece de razón el fallo

cuando afirma que la sentencia tiene efectos respecto de un tercero que no fue citado al

proceso. La sentencia, entonces, no podría ni beneficiar, ni perjudicar a Construcciones Pervel

Ltda., ya que esa sociedad no demandó. Como los perjuicios que se reclaman al Departamento

de Antioquia no provienen de una obligación solidaria, mal pudo el a quo ampararse en ello

para no pronunciarse de fondo.

Aduce la parte recurrente que de aplicarse la solidaridad al caso concreto, tampoco

habría lugar a un fallo inhibitorio, ya que de conformidad con el artículo 1568 del C.C., “el

acreedor puede demandar la totalidad de lo que se le debe de uno sólo de los varios obligados

solidarios”, lo que no conduce a la figura del litisconsorcio necesario. La solidaridad no hace

indivisible la obligación, pues ella parte de la existencia de una obligación divisible, lo que

implica la figura, es “facultar al acreedor para oponerse a la divisibilidad de la obligación.”

A juicio del recurrente, el litisconsorte necesario se presenta cuando la cuestión litigiosa

tiene que resolverse de manera uniforme, cuando verse sobre relaciones o actos jurídicos

respecto de los cuales por su naturaleza o por disposición de la ley no es posible resolver de

fondo, sin que acudan todos los sujetos que conforman la relación o todos los que intervinieron

en esos actos (artículo 83 del C.P.C.) y que en el presente caso no existe norma legal expresa

que obligue a todos los miembros de un consorcio litigante a formular conjuntamente las

pretensiones de la demanda. Agrega que el otro consorciado, Construcciones Pervel Ltda., al

haber sido licitante, solamente tiene una expectativa y no un derecho y por ello no era

necesario contar con su intervención como parte procesal para poder demandar la anulación

del acto de adjudicación.

De igual manera indica que de las pretensiones indemnizatorias tampoco surge la

necesidad de una demanda conjunta de los consorciados, por cuanto al no pretenderse la

celebración de un nuevo contrato en nada se afecta al consorciado que no demandó, ya que no

puede perderse de vista que la indemnización de perjuicios es esencialmente divisible al estar

directamente relacionada con las expectativas generadas para cada licitante-consorciado, lo

cual le permite a cada uno reclamar la parte que le corresponde. Lo contrario sería condicionar

el derecho de un perjudicado a la voluntad o actuación judicial de otro con la misma calidad,

más aún cuando el derecho a accionar es de orden público y pertenece a cada persona.

5. Intervenciones en esta instancia

Del término concedido a las partes en esta instancia hicieron uso la parte demandante y

el Ministerio Público.

5.1 La parte actora reiteró los argumentos de la apelación y adjuntó un concepto emitido

por el abogado Carlos Betancur Jaramillo, en el que se refiere a la sentencia del tribunal y hace

las siguientes precisiones:

“No puede olvidarse que cuando el acto administrativo lesiona a un número plural de personas y

éstas pretenden que la administración les indemnice los perjuicios que les produjo, esa obligación

no sólo es divisible por definición legal (art. 1581 del c.c.), sino renunciable (art. 15 del c.c.).

En este caso todas las personas afectadas podrán demandar en una misma demanda esa

indemnización, conformando así un litisconsorcio voluntario, (cada uno reclamando su propio

derecho) o uno cualquiera de los consorciados podrá demandar, por su lado, reclamando su propio

derecho.

En ambas hipótesis, si la sentencia anula el acto, se produciría este efecto: El acto desaparecerá

del ordenamiento para todos, pero en la segunda, el efecto restablecedor sólo favorecerá al que

haya demandado (art. 175 del c.c.a).

Ni la ley ni la jurisprudencia obligan que en esos eventos tengan que accionar en una misma

demanda todos los afectados; y la solución no varía frente a los consorciados, porque el consorcio

no constituye una persona distinta a sus miembros y su unidad, que es una mera ficción legal, se

entenderá sólo para la celebración, ejecución y cumplimiento del contrato; o sea que se produce

luego de la adjudicación y no en la etapa precedente.

Significa lo anterior, que si uno de los miembros del consorcio que resultó vencido no reclama la

indemnización de perjuicios (porque renunció a ella o porque dejó caducar la acción), no por eso

los demás no podrán reclamar su derecho.

El acto de disposición del derecho que hace el que no quiere demandar no tiene efecto sino en su

personal esfera jurídica, ya que aún en los casos de litisconsorcio necesario los actos de

disposición sólo obligan cuando proceden de todos. Acto de disposición que puede ser prejudicial

o darse dentro del proceso mismo.

Cuando se habla de que el acto afecta a un número plural de personas, entendemos esto en su

sentido amplio, dentro del cual podemos incluir las uniones consorciales o temporales o cualquier

conjunto de personas que hayan sufrido la lesión de sus derechos por un mismo acto. Y en este

sentido vale tanto como disposición del derecho litigioso la manifestación expresa de uno de los

consorciados de renunciar a éste, como la implícita de negarse a demandar con el resto de los

consorciados.

Así, no sería justo ni equitativo que por el sólo hecho de que uno de los miembros del

consorcio haya renunciado al derecho de pedir la indemnización de perjuicios o no quiera

reclamarla en juicio (para el caso es lo mismo), los demás no puedan hacerlo.

Como puede inferirse de lo explicado y ya en torno al caso concreto, los actores (Andina de

Construcciones Ltda. y Construcciones y Equipos S.A.) que licitaron conjuntamente con

Construcciones Pervel Ltda., no demandaron a nombre del consorcio, sino que sólo lo hicieron a

nombre propio y en defensa de sus derechos vulnerados. Baste leer la pretensión segunda de la

demanda, donde claramente se lee que pretenden la indemnización de perjuicios sufridos por ellos

y no todos los causados a los miembros que conforman el consorcio.”

5.2 El Ministerio Público, a través de la procuradora quinta delegada ante esta

corporación, considera “que se reúnen los presupuestos necesarios para dictar sentencia de

fondo como quiera que no es acertada la conclusión del a quo en cuanto a la indebida

integración del litis consorcio de la parte actora”.

“La parte demandante está constituida por un sujeto plural, que integra un litisconsorcio

facultativo y no necesario como lo plantea el a quo, dado que la obligación por ellos

reclamada tiene un objeto divisible que lo es el valor de la utilidad que hubieran percibido

las demandantes de haberse adjudicado el contrato al consorcio del cual hacían parte, y por

ende de haberlo podido ejecutar”.

Afirma la delegada que ninguna de las disposiciones que regulan la figura del consorcio, “le ha

dado a los consorciados el carácter de acreedores solidarios frente a las obligaciones del Estado para con

el consorcio, ni ha dado la categoría de indivisible a las obligaciones del Estado para con los integrantes

del consorcio; las relaciones de estos últimos se regulan conforme al convenio que al respecto hayan

celebrado al momento de constituir el consorcio”.

Explicó que si bien es cierto la ley otorga a los consorciados la calidad de deudores solidarios

frente a las obligaciones contraídas con la entidad contratante, también lo es que ello no les da el carácter

de acreedores solidarios frente a las obligaciones de la administración para con el consorcio; por lo tanto,

cada uno de los acreedores plurales, en razón a que la naturaleza del objeto debido es divisible, “podrá

reclamar la cuota que le corresponde, sin que sea necesario que todos se presenten conjuntamente a

demandar, integrando así un litis consorcio facultativo; si en cambio, el objeto debido es indivisible, la

demanda deberá ser presentada o por todos los acreedores plurales, o por uno que pida para toda la

comunidad. Bien pudieron los consorciados al celebrar el convenio por el cual regirían sus relaciones y en

virtud de la libre autonomía de que gozan, establecer la indivisibilidad de las obligaciones que el Estado

adquiere con el consorcio, pero como así no lo hicieron, se debe estar a la naturaleza del objeto debido”.

Concluyó:

“en este orden de ideas, las sociedades integrantes del consorcio del cual hacían parte las

demandantes, no integran un litisconsorcio necesario para reclamar de la administración las sumas

que hubieran percibido como utilidad de habérseles adjudicado el contrato, dado que el objeto

debido, una suma de dinero, es divisible, y como la obligación tampoco es solidaria, sólo pueden

exigir su cuota parte (artículo 1.583 C.Civil), que es precisamente como se formuló el petitum de

la demanda; ese litis consorcio es meramente facultativo, y por ende la decisión que en este

proceso se tome no afecta a todos los consorciados, sino única y exclusivamente a quienes

demandaron. Quienes no lo hicieron a través de este proceso, bien pueden intentar acciones

separadas.”

En relación con el fondo del litigio, estima que las pretensiones de la demanda deben despacharse

desfavorablemente, toda vez que los demandantes no desvirtuaron la presunción de legalidad del acto de

adjudicación cuestionado, por cuanto no se demostró que ese acto administrativo estuviera viciado de

falsa motivación, ya que no se acreditó que el proponente favorecido con la adjudicación no hubiera

presentado la mejor propuesta, como tampoco se demostró que la propuesta presentada por los

demandantes fuese la mejor, sino que solamente se afirmó que su propuesta era la más conveniente al

contener el precio más bajo, cuando ese factor, por si sólo, no era suficiente para convertir la propuesta en

la más conveniente para la administración.

Finalmente, agregó que la documentación allegada al proceso, que consiste en la copia de las

propuestas presentadas por el consorcio favorecido y por aquel integrado por los demandantes, no permite

deducir cual fue el puntaje obtenido por cada proponente, vacío que impide determinar si la propuesta

favorecida con la adjudicación fue la mejor y si la propuesta formulada por los demandantes era superior

a todas las propuestas presentadas.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

La Sala revocará la sentencia impugnada y procederá a decidir el fondo del asunto por

cuanto las sociedades actoras sí están legitimadas para actuar y no se requiere la integración

de un litisconsorcio necesario por activa.

I. La capacidad de la parte demandante para comparecer al proceso

La primera cuestión se contrae a definir si cuando no se adjudica un contrato a los miembros de un

consorcio cualquiera de éstos puede demandar, en forma separada, la nulidad del acto de adjudicación y

la correspondiente indemnización de perjuicios, o si, por el contrario, existe un litisconsorcio necesario

por activa que impone la comparecencia de todos los miembros al proceso.

El Tribunal profirió fallo inhibitorio con fundamento en que la acción que persigue la

nulidad del acto por medio del cual se adjudicó el contrato, debe ejercitarse por todos los

miembros del consorcio afectados con dicho acto o a través de su representante legal.

El apelante, por su parte, afirma que cada uno de los miembros del consorcio tiene capacidad para demandar separadamente la nulidad del acto administrativo de adjudicación y reclamar la indemnización de los perjuicios que se le causaron individualmente.

Se procede entonces a definir esta cuestión previa mediante el análisis de los siguientes aspectos: 1. El litisconsorcio; 2. El consorcio; 2.1 El consorcio como proponente en el procedimiento de licitación pública; 2.2 El consorcio como adjudicatario y contratista; 2.3 Las obligaciones con pluralidad de sujetos. La solidaridad legal de los miembros del consorcio; 3. La jurisprudencia de la Sala sobre la capacidad procesal de los consorcios; 4. La acción ejercitada con el objeto de que se anule el acto de adjudicación y 5. la acción ejercitada en el caso concreto.

1. El litisconsorcio

Se presenta cuando uno o los dos extremos de la relación jurídico procesal está

integrado por varios sujetos de derecho y puede ser facultativo, cuasinecesario o necesario.

1. 1 El Código de Procedimiento Civil define el litisconsorcio facultativo como aquel en

el cual los diversos sujetos de derecho se consideran en sus relaciones con la contraparte

como litigantes separados y los actos de cada uno de ellos no redundan en provecho, ni en

perjuicio de los demás (art. 50). Esta clase de litisconsorcio tiene lugar cuando la presencia de

los sujetos que lo integran no es requisito para la debida integración del contradictorio, porque

ostentan relaciones jurídicas independientes respecto de la otra parte procesal y sólo por

razones de conveniencia o de economía concurren a un mismo proceso.

La conformación de este tipo de litisconsorcio depende de la voluntad de cada una de las personas

que lo integran y su ausencia no vicia la validez del proceso.

1.2 El litisconsorcio cuasinecesario está regulado en el inc. 3, art. 52 del C. de P.C. 20[1] y se

caracteriza porque no es obligatoria la comparecencia del otro sujeto y aunque no participe o no haya sido

citado, los efectos de la sentencia lo cobijan21[2].

1.3. El Litisconsorcio necesario

Se presenta cuando la cuestión litigiosa tiene por objeto una relación jurídica material, única e

indivisible, que debe resolverse de manera uniforme para todos los sujetos que integran la parte

correspondiente (art. 51 C de P. C.), lo cual impone su comparecencia obligatoria al proceso 22[3], por ser

20[1] El inciso 3 del artículo 52 del C. de P. C. establece: “Podrán intervenir en el proceso como litisconsortes de una parte y con las mismas facultades de ésta, los

terceros que sean titulares de una determinada relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados

para demandar o ser demandados en el proceso.”21

[2] En este sentido se pronunció la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia proferida el 22 de julio de 1978.22

[3] Así lo precisó la Corte Suprema de Justicia en sentencia proferida el 14 de junio de 1971, Gaceta Judicial. CXXXVIII, pag. 389.

un requisito imprescindible para adelantarlo válidamente.23[4]

El artículo 83 del Código de Procedimiento Civil establece que:

“Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su

naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las

personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda

deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez en el auto que

admite la demanda ordenará dar traslado de éste a quienes falten para integrar el contradictorio, en

la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.

En el caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez hará la citación de

las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de

primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso

se suspenderá durante el término para comparecer los citados. (..)”.

En el evento de que el juez pudiese dictar sentencia sin necesidad de vincular a otro sujeto de

derecho, que habría podido ser parte en el mismo proceso o en otro distinto con fundamento en los

mismos hechos, no se estaría en presencia de un litisconsorcio necesario y por tanto, no se impondría la

citación forzosa que prevé el artículo 83.

La Corte Suprema de Justicia ha precisado que la característica esencial del litisconsorcio

necesario es que la sentencia tiene que ser única y de igual contenido para la pluralidad de sujetos que

integran la relación jurídico-procesal, unidad que impide adoptar decisiones que no incidan en todos los

integrantes, en tanto que en el litisconsorcio facultativo como la pluralidad de partes corresponde también

a una pluralidad de relaciones sustanciales controvertidas, es posible que las causas reunidas se separen

en cierto momento y cada uno vuelva a ser objeto de un proceso separado.24[5]

De acuerdo con lo anterior, el elemento diferenciador de este litisconsorcio con el facultativo es la

unicidad de la relación sustancial materia del litigio; mientras que en el litisconsorcio facultativo los

sujetos tienen relaciones jurídicas independientes, en el necesario existe una unidad inescindible respecto

23[4] Uno de los presupuestos procesales, que son los requisitos necesarios para la existencia de un proceso válido es la capacidad de las partes; además de la

jurisdicción y competencia del juez y la ausencia de caducidad de la acción. Cfr Enrique VÉSCOVI, Teoría General del Proceso, Bogotá, Editorial Temis, 1984,

págs. 93 y ss.24

[5] Sentencia del 14 de junio de 1971, Gaceta Judicial. CXXXVIII, pág. 389.

del derecho sustancial en debate.

Sobre el efecto de la falta de integración del litisconsorcio necesario, la Corte Suprema de Justicia

ha precisado lo siguiente:

“a) Según el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el artículo 51

ibídem, hay relaciones jurídicas sustanciales o pretensiones respecto de las cuales, ya

por su propia índole o por mandato de la ley, no es posible hacer un pronunciamiento

judicial de mérito sin la comparecencia plena de las personas que son sujetos de ellas,

toda vez que la sentencia debe comprenderlas a todas y de manera uniforme; se

configura de ese modo un litisconsorcio necesario, que se denomina por activa si tal la

pluralidad se hace imperativa en la parte demandante, o por pasiva si lo es en la parte

demandada.

b) Empero, no a toda relación jurídica o pretensión que tenga fuente en un acuerdo de

voluntades cabe extender, sin distingo, la precedente noción de litisconsorcio necesario;

la secuela que deriva su presencia, según la cual, “la demanda deberá formularse por

todas o dirigirse contra todas...”, sólo encuentra fiel expresión en todas aquellas

pretensiones encaminadas a obtener que se reconozca la existencia, validez,

modificación, disolución o alteración de determinado acto jurídico; por lo tanto, lo que se

impone es hacer un cuidadoso examen de la demanda a fin de verificar exactamente,

con vista en ella, cuál es la naturaleza y el alcance personal de la relación sustancial

sometida a controversia, para deducir de allí si el litisconsorcio es o no necesario.”

(subrayas fuera de texto). 25[6]

Se deduce de todo lo anterior que el litisconsorcio necesario tiene su fundamento en la naturaleza de la relación sustancial objeto del litigio, definida expresamente por la ley o determinada mediante la interpretación de los hechos y derechos materia del proceso. En el primer evento basta estarse a lo dispuesto por la ley, pero cuando se trata de establecerlo con fundamento en la relación objeto del litigio, se impone un análisis cuidadoso para establecer la naturaleza del asunto y la imposibilidad de proferir un pronunciamiento de fondo, sin la comparecencia de un numero plural de sujetos.

Como bien lo señala la doctrina, “el fundamento del litisconsorcio necesario, hay que buscarlo fuera del derecho procesal, en el derecho material, aunque tenga su tratamiento en el primero. Tiene su causa en la naturaleza de la relación jurídico - sustantiva, la cual exige que sea declarada respecto a un determinado número de personas..”26[7]

25[6] Sala de casación civil, sentencia del 6 de octubre de 1999. proceso 5224. En esta sentencia la Corte rectificó la posición jurisprudencial que tenía en cuanto

debía producirse fallo inhibitorio cuando en el trámite de la segunda instancia se encontrara la falta de integración del litisconsorcio necesario de cualquiera de las

partes.26

[7] Maria Encarnación DÁVILA MILLÁN, Litisconsorcio Necesario, Barcelona, Ed. Bosch, 1975, pág. 230.

A efecto de definir la existencia o no de un litisconsorcio necesario por activa en el caso concreto, la Sala analizará la naturaleza de la relación jurídico sustancial que se debate en el proceso.

2. El consorcio

El consorcio es un negocio jurídico, bilateral o plurilateral según el número de sujetos de derecho que intervienen en él, que comporta la unión temporal de personas jurídicas o naturales en torno a la obtención de una finalidad común; es un instrumento de actuación grupal en el ámbito de los negocios, una herramienta de esfuerzo conjunto que difiere sustancialmente de cualquier forma de asociación o sociedad en cuanto carece de personería jurídica.

Tiene su fundamento en la necesidad de competir en el ámbito de la gestión de negocios, con

mejores condiciones técnicas y financieras, determinadas por la unión de las fortalezas de cada uno de sus

miembros. 27[8]

El decreto ley 222 de 198328[9], vigente cuando se adelantó el procedimiento licitatorio en el

presente caso, dispuso al efecto:

“Art. 3. De los casos en que varias personas puedan proponer conjuntamente. Cuando se considere

que de la ejecución conjunta de un contrato se derivan beneficios para la entidad contratante, esta

podrá autorizar, que dos o más personas puedan presentar conjuntamente la misma propuesta,

generándose así el consorcio.

Art. 4. De la presentación conjunta de propuestas. La autorización para presentar propuestas en los

términos del artículo anterior deberá ser otorgada por el representante legal de la entidad con

anterioridad a la apertura de la licitación o concurso de méritos o la celebración del contrato, según

el caso.

27[8] Así lo entendió el Gobierno cuando en la exposición de motivos correspondiente al proyecto de ley sobre contratación Estatal que presentó a las Cámaras Legislativas,

convertido luego en la ley 80 de 1993, dijo:‘sin duda el fenómeno de la especialidad cada día va adquiriendo mayor preponderancia en el mundo de los negocios y del comercio. La

mayor eficiencia y la menor ineficacia como condiciones de la implantación dentro del comercio de la llamada ‘ventaja comparativa’ ha provocado la aludida especialidad. En razón a

ello, cada vez se hace más necesaria la unión de dos o más personas con el fin de hacer factible la prestación de un servicio, la ejecución de una obra, etc., brindando cada uno mayor

calidad y eficiencia en razón de su especialidad, y evitando así los mayores costos y efectos negativos que puedan derivarse de la realización aislada y particular de actividades

respecto de las cuales no se es el más apto" (Gaceta del Congreso No. 75 del 23 de septiembre de 1992, p. 20.).28

[9] Cabe precisar que los consorcios aparecen parcialmente regulados en los decretos leyes 1670 de 1975 y 150 de 1976. Se advierte también que en el decreto

1682 del 19 de agosto de 1981, por medio del cual el Departamento de Antioquia definió el reglamento para la inscripción, clasificación y calificación de contratista

de obras civiles y firmas consultoras, se definió el consorcio como “la reunión de contratistas que con autorización previa, hacen la presentación conjunta de una

misma propuesta para la elaboración de un contrato” (art. 25; fol. 336 c. ppal)

En el pliego de condiciones o en la invitación deberá figurar expresamente la posibilidad de

proponer conjuntamente y no podrá ser motivo de adendo.

Art. 5. De la responsabilidad del consorcio. Las personas a quienes en el nuevo evento previsto

en los artículos anteriores se les adjudicare un contrato, responderán solidariamente por su

celebración y ejecución.” (Se subraya)

Como puede verse, el decreto ley 222 de 1983 previó la posibilidad de que varios

sujetos participaran en el proceso de selección del contratista mediante la presentación de

una propuesta conjunta y dispuso que en el evento ser elegidos la entidad celebraría el

contrato con todos ellos, como también que responderían solidariamente por las

obligaciones derivadas de la celebración y ejecución del contrato.

En vigencia del referido decreto29[10], la adjudicación recaía en cada una de las

personas que presentaban la propuesta en forma conjunta y el contrato se celebraba con

todos los que habían formulado la propuesta común.

Posteriormente la ley 80 de 1993 también reguló algunos aspectos relativos a los

consorcios, en el artículo 7:

“Para los efectos de esta ley se entiende por:

1° Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma

propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo

solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y

del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten

29[10] Al respecto la doctrina precisa que el decreto ley 222 cuando aludía a la figura del consorcio “prácticamente está previendo el fenómeno del joint venture, y precisamente si se

busca la cooperación entre varias personas para la ejecución de obras y servicios públicos, es porque cada una de éstas conserva su identidad, y por tanto no podría darse el

fenómeno de la sociedad, puesto que como persona distinta de los asociados entraría a contratar directamente con el estado. Tampoco es del caso que los proponentes conjuntos se

presenten como socios, sin haberse otorgado entre ellos el contrato formal de sociedad, puesto que se tendría una sociedad de hecho, y esto no es lo que requiere el legislador.

Tampoco bajo la apariencia de una cuenta en participación, puesto que es de su naturaleza que haya un partícipe inactivo y oculto, y habría entonces violación de claras normas sobre

la contratación administrativa, particularmente en materia de licitación y concesión.” Gaspar CABALLERO SIERRA, Los consorcios públicos y privados, Bogotá, edit. Temis, 1985, ps.

70 ss.

en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo

conforman“30[11].

No obstante que esta ley tampoco concedió personería jurídica a los consorcios y uniones temporales31[12], el legislador de 1993 sí tuvo la intención de reconocérsela con el fin de dejar atrás la discusión sobre su naturaleza jurídica, tal como se desprende de la referida exposición de motivos en la cual se dijo que para superar el esquema que traía el decreto ley 222 de 1983 de que “el consorcio es simplemente la denominación que se le da a la presentación conjunta de un misma propuesta que, en caso de resultar favorecida impone la celebración del contrato con todos y cada uno de los proponentes quienes, en tal virtud, asumen una responsabilidad solidaria por su celebración y ejecución frente a la entidad”, se mantenía “como núcleo jurídico fundamental del consorcio la responsabilidad solidaria de quienes lo integran”, pero con “una modificación sustancial consistente en reconocerle personalidad jurídica para los solos efectos relacionados con el contrato”32[13].

Sin embargo, la ley simplemente dispuso que los miembros pueden designar la persona que, para todos los efectos, represente al consorcio o unión temporal.

En estas condiciones, los consorcios y, después de la ley 80 de 1993, las uniones

temporales, son un conjunto de personas naturales o jurídicas que comparten un objetivo

común, responden solidariamente por las obligaciones derivadas de la adjudicación y del

contrato y no constituyen una persona jurídica distinta de sus integrantes, quienes mantienen

su personalidad individual, sin perjuicio de que para efectos de la contratación designen un

único representante.

Los consorcios se perfilan así como una nueva categoría jurídica, modelo de

colaboración en el campo del derecho público para la ejecución de los contratos estatales.

Sobre el contenido de este concepto cabe tener en cuenta lo afirmado por la Sala de

Consulta de esta Corporación en concepto No. 128 del 23 de julio de 1987:

“Su antecedente mediato se encuentra en los artículos 3º, 4º y 5º del Decreto - ley 150

de 1976 que autorizaba la presentación conjunta de propuestas por dos o más personas

30[11] La ley 80 también contempló al lado de los consorcios, como otra posibilidad de contratar con el Estado, a las uniones temporales, las cuales diferenció de lo

consorcios en cuanto a que frente a las eventuales sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato “se impondrán de

acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros”.31

[12] Para efectos impositivos, la ley 80 de 1993, artículo 7, parágrafo 2, dispuso que a los consorcios y uniones temporales se les aplicaría el régimen previsto en el Estatuto

Tributario para las sociedades, pero esta disposición fue derogada por el art. 285 de la ley 223 de 1995, que dispuso que los consorcios y uniones temporales no eran contribuyentes

del impuesto sobre la renta y que los miembros del consorcio o la unión temporal, deberían llevar en su contabilidad y declarar de manera independiente, los ingresos, costos y

deducciones que les correspondan, de acuerdo con su participación en los ingresos, costos y deducciones del consorcio o unión temporal.32

[13] Gaceta del Congreso del 23 de septiembre de 1992, pag. 20.

bien fuere naturales o jurídicas; con posterioridad, el Decreto - Ley 222 de 1983

reformatorio y derogatorio del anterior, en sus artículos 3º, 4º, 5º y 6º aluden en forma

más directa a los denominados consorcios. Son estas las únicas manifestaciones de

orden legislativo sobre el tema, sin que pueda decirse que ellos la agotan, por cuanto

fijan solamente algunas pautas generales dejando en el vacío muchos problemas que en

la práctica suelen generar conflictos de difícil solución.

En el campo mercantil no existe regulación alguna que permita deducir las características de los

denominados consorcios y sus efectos no sólo en las relaciones entre quienes lo integran, sino

frente a terceros; tampoco parece existir figura jurídica a la cual pueda asimilarse.

Sin embargo, con base en las normas del Decreto - ley 222 algunas sencillas apreciaciones pueden

elaborarse.

El Consorcio no genera una nueva sociedad mercantil, porque al no estar constituida con todos los

requisitos legales, no forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente

considerados (art. 98 del C. de Co.). Por similares razones tampoco es una sociedad irregular (art.

500 del C. de Co.). Tampoco es una sociedad de hecho en definición legal, y por esta misma

carece de personería jurídica (C. de Co., arts. 498 y 499). Ni la ley lo considera Cuenta en

Participación, que además, carece de personería jurídica (art. 509 del C. de Co.) De otra parte, el

Registro del Consorcio como Establecimiento de Comercio en una Cámara de Comercio

constituye un mero instrumento de publicidad que no genera por ley personería jurídica.

Con el Consorcio se trata de aunar los esfuerzos, conocimientos, capacidad técnica y

científica, por parte de dos o más personas con el objeto de contratar con el Estado, sin

que ello ocasione el nacimiento de una nueva persona jurídica por cuanto cada uno de

los integrantes conserva su independencia, su autonomía y facultad de decisión. El

término de duración del consorcio, así como la forma e intensidad de colaboración de

quienes lo integran dependerá del contrato o de la obra pública a ejecutar.

Los integrantes del consorcio responden solidariamente por la ejecución del contrato

celebrado, lo que viene a salvaguardar la posición de la entidad contratante frente a

aquél dado que uno de los extremos de la relación jurídica contractual, carece de

personalidad jurídica; de igual manera la prohibición de cederse el contrato entre quienes

integran el consorcio es una forma de mantener la finalidad del mismo, las causas que le

dieron origen, hasta la culminación normal del propósito para el que fue constituido”

Respecto de la regulación que del consorcio hizo la ley 80 de 1993, dijo la Sala de Consulta:

“La categoría de persona pública, privada o mixta, no puede predicarse de los consorcios ya que

carecen de personalidad jurídica. En efecto para la existencia de personas jurídicas se requiere de

un acto jurídico positivo (de la Constitución, la ley, ordenanza o acuerdo municipal o convenios,

en el caso de personas descentralizadas de segundo grado) que les de nacimiento y establezca su

estructura y características; tampoco aparece enlistado en las denominadas entidades estatales que

detalla el art. 2º de la ley 80/93. (....)

El hecho de administrar recursos estatales en cumplimiento de las prestaciones que son objeto de

obligaciones contractuales, tampoco imprime personalidad pública al contratista, en este caso al

consorcio; como tampoco se transmite a éste el carácter público o privado de las personas

participantes del consorcio.

El consorcio es entonces una forma no societaria de relación o de vinculación de actividades e

intereses entre distintas personas que no genera otra persona jurídica, con miras a obtener la

adjudicación, celebración y ejecución de contratos, regida por las condiciones que tienen a bien

acordar los participantes del consorcio, y por tanto, correspondiente al ámbito de actividad e

iniciativa privada, no obstante la responsabilidad solidaria y la penal establecidas en la ley (arts. 7º

y 52, ley 80 de 1993)”33[14].

De igual manera, la Corte Constitucional en sentencia C 414 del 22 de septiembre de 1994, por

medio de la cual declaró exequible el parágrafo 2o. del artículo 7o. de la ley 80 de 1993, afirmó que los

consorcios no son personas jurídicas y que su representación conjunta es para efectos de la adjudicación,

celebración y ejecución de los contratos:

“En nuestro régimen legal, la capacidad es la aptitud que se tiene para ser sujeto de relaciones

jurídicas, es decir, para realizar sin el ministerio de otra persona, actos con efectos válidos en la

esfera del derecho, y si bien esa habilitación se vincula con la noción de persona, hasta el punto

que toda persona, en principio, es capaz, salvo lo que en contrario disponga la ley, no es requisito

necesario ser persona para disponer de capacidad jurídica En estos eventos el Estatuto no se refiere

a una persona y sin embargo permite que los consorcios y las uniones temporales puedan contratar

con el Estado, lo cual, en resumen significa que la ley les reconoce su capacidad jurídica a pesar de

que no les exige como condición de su ejercicio, la de ser personas morales.

El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un

instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica

particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda

implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la

disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia

33[14] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 30 de enero de 1997, radicación número 942.

jurídica.

El artículo 7o. de la mencionada ley se refiere al consorcio, pero en lugar de definir su contenido

esencial, ofrece una relación descriptiva de la figura señalando los elementos instrumentales y

vinculantes que lo conforman; ....según la ley, el consorcio es un convenio de asociación, o mejor,

un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la

celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad

jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las

obligaciones contractuales.”

La anterior posición fue reiterada por la Corte en la sentencia C 949 del 5 de septiembre de

2001:

“La Ley 80 de 1993, al crear las figuras de los consorcios y uniones temporales y

constituirlas como sujetos de la contratación administrativa, reconoce una realidad del

mundo negocial que son los denominados “contratos de colaboración económica”, que

en la hora actual se celebran para la efectiva realización de proyectos de contratación

pública altamente especializados e intensivos en capital y así mismo indispensables para

que el Estado Social de Derecho, cumpla los cometidos para los cuales fue instituido

(Preámbulo y artículos 1 y 2 Superiores).

(....)

Debe anotarse que en la intervención de los consorcios y uniones temporales como uno

de los extremos de la relación contractual, la autonomía de la voluntad está expresada

por las actuaciones de sus miembros, que son los que al celebrar el respectivo contrato

finalmente responden por las acciones u omisiones que se presenten con ocasión de la

gestión contractual consorcial o de la asociación temporal.“ (Subraya la Sala)

2.1 El consorcio como proponente en el procedimiento administrativo de licitación pública

El consorcio tiene una existencia limitada, generalmente condicionada al tiempo que

dure el trámite del proceso de selección del contratista o la ejecución y liquidación del contrato,

en el evento de que resulte seleccionado y éste se celebre.

En todo caso, habrá de estarse a lo acordado por las partes en el negocio jurídico consorcial, pues

en él sus miembros definen su duración.

La presentación de la propuesta si bien comporta obligaciones a cargo del consorcio, determinadas por el sometimiento a los principios de legalidad y de buena fe que orientan el proceso licitatorio o concursal, las mismas se materializan cuando el consorcio es seleccionado mediante la adjudicación, de la cual se deriva la obligación de celebrar el contrato de conformidad con lo dispuesto en la ley, el pliego y la propuesta.

Respecto del valor de la propuesta, u oferta, precisó la Sala:

“La oferta, es una expresión de negocio jurídico unilateral, cuyo carácter recepticio, le imprime un

carácter obligatorio, queriendo significar con lo anterior que, quien oferta, deviene obligado a

mantener su promesa de negocio futuro. Así las cosas, es indispensable reparar en que, del

contenido del negocio de oferta de contrato surge la promesa obligatoria, para el proponente, de

que, en llegando a ser adjudicatario del negocio futuro o definitivo, deberá ajustar su conducta al

contenido negocial de la oferta, que las más de las veces se concreta en el negocio definitivo.

Así las cosas, cuando los oferentes dentro del proceso de licitación pública, v.gr. ofertan y

prometen un determinado contenido negocial -disponibilidad de equipo -, quedan obligados, caso

de ser adjudicatarios, a cumplir, llegado el plazo o verificada la condición a la cual esté sujeta tal

prestación , con lo prometido, como que en tal eventualidad dicha prestación adquiere carácter de

exigibilidad.”34[15] (Se subraya)

A igual conclusión se llega si se tiene en cuenta que el decreto ley 222 de 1983 condicionó la responsabilidad solidaria a cargo de los miembros del consorcio, a que “se les adjudicare un contrato” (art. 5), en el entendido que, desde el punto de vista contractual, la propuesta sólo vincula al participante cuando es aceptada por la entidad licitante.

Ahora bien, cuando se presenta la propuesta y esta no resulta seleccionada, no surgen las referidas

obligaciones y el consorcio pierde vigencia.35[16]

En consecuencia, la no adjudicación impide la constitución de la relación jurídico sustancial con la entidad y el nacimiento de obligaciones a cargo de los miembros del consorcio, máxime cuando la ley considera que la propuesta es presentada en forma conjunta por los sujetos consorciados36[17], que escogieron esa figura negocial para participar en el procedimiento licitatorio o concursal.

Se tiene así que la privación injusta de la adjudicación al consorcio determina la lesión de los

derechos subjetivos de que son titulares cada uno de sus miembros y, en esa medida, pueden éstos, en

forma independiente o conjunta, ejercitar la correspondiente acción para demandar la nulidad del acto por

34[15] Sentencia proferida el 12 de abril de 1999, expediente 11.344.

35[16] En auto proferido el 23 de mayo de 2002, expediente 17588, dijo la Sala: “El Consorcio se origina para la presentación de una propuesta, para la adjudicación, celebración y

para la ejecución del Contrato por varias personas en forma conjunta, es decir que puede hablarse o del consorcio limitado a la presentación de la oferta cuando el mismo consorcio no

resultó adjudicatario o cuando resultando serlo, por tal situación jurídica particular se extiende para la celebración y ejecución del contrato, por determinación legal.”36

[17] Arts. 3 del decreto ley 222 de 1983 y 7 de la ley 80 de 1993.

medio del cual se adjudicó a otro o se declaró desierta la licitación y la consecuente indemnización de los

perjuicios.

2.2 El Consorcio como adjudicatario y contratista

La situación es diferente cuando el consorcio es adjudicatario o contratista porque en estos eventos

surge una relación jurídico sustancial entre el consorcio, en calidad de adjudicatario o contratista y la

entidad adjudicataria o contratante, de la que se derivan facultades y obligaciones correlativas entre los

mismos.

Así lo ha precisado la Sala en anteriores oportunidades, al referirse a los efectos vinculantes de la

adjudicación:

“Los efectos de la adjudicación son bien conocidos, como que se ha afirmado constantemente que,

desde que ella se comunica, surge entre el adjudicatario y adjudicante una situación contentiva de

mutuos derechos y obligaciones, .... La adjudicación comunicada traba la relación jurídica, siendo

por esto por lo que se dice de ella que desde ese momento se hace ejecutoria. (...) La propuesta

implica un sometimiento al pliego de condiciones; y quien propone es porque tiene conocimiento

de éste y se somete a sus exigencias. Oferente y proponente son extremos de una relación jurídica

que se crea mediante el acto adjudicador;..”37[18] (Subraya la Sala)

En igual sentido explica la doctrina:

“La adjudicación es el acto administrativo, emitido por el licitante, por el que se declara la

oferta más conveniente y simultáneamente se la acepta, individualizando la persona del

co-contratante. Importa una declaración unilateral de voluntad emitida por el licitante, por

medio de sus órdenes competentes y dirigida a la celebración del contrato.

(...) es una etapa previa al contrato. No es el contrato sino un acto administrativo pre-

contractual que declara la propuesta aceptable y por el cual el licitante se obliga a

efectuar los actos integrativos del procedimiento y formalización contractual.

(...)

El acto administrativo de adjudicación produce una serie de consecuencias jurídicas respecto de

las partes intervinientes en el procedimiento:

a) Derecho subjetivo del adjudicatario, como situación excluyente para contratar con el Estado.

37[18] Sentencia del 16 de enero de 1975, expediente: 1503; actor: Pablo de Narváez

b) Deber correlativo del licitante de contratar con el adjudicatario que se traduce en el

impedimento de contratar el objeto licitado con cualquier otro que no sea él.

c) Mantenimiento inalterable de los pliegos de condiciones.

d) Derecho del adjudicatario a la indemnización de daños y perjuicios por desistimiento

del licitante antes de la perfección del contrato o su rescisión ulterior por culpa de éste.

e)Derecho de los oferentes no adjudicatarios de retirar los documentos presentados y al reintegro

de garantías”. 38[19] (Se subraya).

Es por lo anterior que la Sala, en repetidas oportunidades, ha expresado que, cuando el consorcio

adjudicatario o contratista es demandante o demandado en un proceso, deben intervenir todos sus

miembros por cuanto conforman un litisconsorcio necesario.39[20]

Ha precisado también que como los actos contractuales que profiere la administración tienen por objeto regular las relaciones contractuales, vinculan al consorcio y por ello, no es dable que sus miembros ejerciten acciones separadas para demandar su nulidad y el restablecimiento, pues la relación jurídico sustancial determinada por el acto de adjudicación y el contrato es una, aunque en uno de sus extremos haya un sujeto plural.

En este sentido la doctrina señala:

“Si bien un consorcio no constituye, en nuestro ordenamiento jurídico, una persona jurídica

distinta a las partes que lo conforman, es indudable que sí es un ente de existencia temporal,

distinto a quienes lo conforman y debe actuar, durante su vigencia, debidamente representado por

el representante voluntario, designado por las propias partes en el Contrato de Consorcio. Todas

las actuaciones que se den con relación al contrato suscrito entre una Entidad del Estado y un

consorcio, deberán ser ejecutadas o requeridas por dicha asociación temporal, por intermedio de su

representante, debidamente designado. No pueden actuar de manera individual las partes que lo

integran; y si lo hicieron, sus actuaciones no obligarán a la entidad contratante.”40[21]

Esa relación sustancial existente entre el consorcio adjudicatario o contratista y la Administración, cobra relevancia cuando el consorcio incumple las obligaciones derivadas de la

38[19]José Roberto DROMI, La licitación pública. Buenos Aires. Ed. Astrea, 1985. p. 390, 406 y 407.

39[20] En acápite posterior se referirán los principales pronunciamientos de la Sala.

40[21] Derik LATORRE BOZA; Los Consorcios y el Arbitraje en la normativa Peruana; Lima, Perú, 2004; pág. 7. Artículo publicado en la página electrónica de la Revista

Iberoamericana de Arbitraje y Mediación (www@servilex.com.pe).

adjudicación o del contrato, esto es, no celebra el contrato o lo incumple, pues de conformidad con la ley 41[22] se produce la obligación solidaria a cargo de los miembros del consorcio de indemnizar los perjuicios derivados del mismo o de soportar las sanciones que el incumplimiento implica, que comprende la facultad de la entidad de exigir de cualquiera de los consorciados la satisfacción de la totalidad de la prestación.

2.3. Obligaciones con pluralidad de sujetos. La solidaridad legal de los miembros del consorcio

La Sala encuentra necesario precisar la naturaleza y los efectos de la solidaridad por pasiva de los miembros del consorcio dispuesta por la ley, a efecto de concluir que la misma no comporta un litisconsorcio necesario por activa, ni por pasiva.

2.3.1 La obligación comporta una relación jurídica en cuyos extremos se encuentra un sujeto activo (acreedor) y uno pasivo (deudor) en torno a su objeto o prestación.

Puede suceder que uno o los dos extremos de la relación estén conformados por varias personas,

naturales o jurídicas, esto es, varios acreedores y/o varios deudores, lo que permitirá afirmar que existen

tantas relaciones jurídicas “como resulten del número de unos y otros y de la combinación de ellos”42[23] o

una sola relación jurídica compleja, según el tipo de obligación.

La solidaridad es una de las modalidades de obligaciones con sujeto plural, que se presenta cuando en uno o en los dos extremos de la relación jurídica hay varios sujetos en torno a una misma prestación, que puede satisfacerse en su totalidad por cualquiera de los deudores o a solicitud de cualquiera de los acreedores, de conformidad con lo dispuesto en la ley o lo acordado por las partes.

Al efecto prevé el Código Civil:

Art. 1568. En general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la

obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado

solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene

derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.

Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los

deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria

o in solidum.

41[22] El artículo 5 del decreto ley 222 de 1983 reguló la solidaridad pasiva de los miembros del consorcio así: “Las personas a quienes en el nuevo evento previsto

en los artículos anteriores se les adjudicare un contrato, responderán solidariamente por su celebración y ejecución”; el art. 7 de la ley 80 de 1993 dispuso la

responsabilidad solidaria de los miembros del consorcio “por todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato”.42

[23] “Las relaciones jurídicas, entre ellas las crediticias, se identifican por la dualidad de sujetos, activo y pasivo, individualizados, y la singularidad de objeto, de

modo que siempre que concurran varios sujetos en una de las dos posiciones, o en ambas, o se presente pluralidad de objetos, habrá pluralidad de relaciones,

coligadas o extrañas entre sí, según multitud de variedades de que in extenso se ocupa la ley.” Sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de

Justicia, del 27 de febrero de 1968, Gaceta Judicial CXXIV, pags. 30 y 31.

La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la

ley.”

Lo anterior permite afirmar que la solidaridad opera cuando en uno o los dos extremos de

la relación jurídica hay pluralidad de sujetos y, por virtud de lo dispuesto en la ley o en el

negocio jurídico - contrato o testamento -, la totalidad de la prestación puede exigirse por o a

uno sólo de los deudores o acreedores. Se advierte, entonces, que la solidaridad se produce

respecto de una prestación (art. 1569 C.C.) y no está determinada por la naturaleza de ésta,

porque aún cuando la prestación sea divisible, la obligación puede ser solidaria, siempre que

así lo establezca la ley o el negocio jurídico.

Las obligaciones solidarias comportan la concurrencia de relaciones jurídicas independientes entre

los sujetos que integran los correspondientes extremos:

“Cuando varias personas naturales o jurídicas se obligan solidariamente, no puede decirse que el conjunto de ellas forma un sólo deudor; hay tantos deudores solidarios cuantas personas se han obligado como tales”43[24]

Al respecto expresa la doctrina:

“Tres son las características que sobresalen en la definición ... de las obligaciones solidarias: a) la pluralidad de los sujetos activos o pasivos...b) la pluralidad de vínculos entre el acreedor o acreedores y el deudor o deudores; y c) la unidad de objeto, o sea, de la prestación..”44[25] (se subraya)

Cabe precisar que las obligaciones solidarias se diferencian de las obligaciones

conjuntas, en que si bien estas se encuentran dentro del género de las obligaciones con

pluralidad de sujetos en uno o los dos extremos de la relación jurídica, se presentan cuando el

objeto de la obligación es divisible45[26], esto es, susceptible de satisfacerse por partes y no

existe la solidaridad por disposición legal o negocial.46[27]En estos eventos cada deudor sólo

está obligado a su cuota y cada acreedor puede exigir únicamente su parte del crédito.

En obligaciones conjuntas, las relaciones jurídicas son independientes; muestra de ello

es que el ordenamiento jurídico establece que la cuota del deudor insolvente no grava a los

otros deudores porque cada uno de éstos sólo es responsable de su parte (art.1412 CC) y de

conformidad con el art. 2540 del CC:

“La interrupción que obra en favor de uno o varios coacreedores, no aprovecha a los otros,

43[24] Sala de Casación civil, sentencia del 11 de julio de 1921, Gaceta Judicial XXIX, pag. 4.

44[25] Guillermo OSPINA FERNÁNDEZ; Régimen General de las Obligaciones; Ed. Temis, 1984;cuarta edición, pág. 257.

45[26] ART. 1581 C. C. La obligación es divisible o indivisible según tenga o no tenga por objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de cuota......” Art. 1568

C.C. “En general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado

solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito....”46

[27] Cabe igualmente tener en cuenta que la obligación es indivisible, cuando la prestación, objetivamente considerada, no se puede fraccionar y que “el ser

solidaria una obligación no le da el carácter de indivisible” (artículo 1582 CC).

ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que

haya solidaridad, y no se haya esta renunciado en los términos del artículo 1573.”

Respecto de las obligaciones con sujeto pasivo plural la Sala de Casación Civil de la Corte

Suprema de Justicia explicó:

“Desde el punto de vista pasivo, ambas obligaciones, conjuntas y solidarias, exigen como presupuesto para la aplicación de los efectos antes indicados, o sea para la exigencia de la cuota parte o de la totalidad de la deuda respectiva, la intervención de un número plural de deudores, la unidad de prestación, es decir que sea uno mismo el objeto debido por estos, bajo el bien entendido de que si cada uno debe cosa distinta pueden formarse vínculos jurídicos completamente independientes; y que se trate de cosa divisible, dado que únicamente siendo de esa especie el objeto adeudado es susceptible la división por cuotas que reclama la conjunta y admisible la posibilidad de que, no obstante la divisibilidad, pueda exigirse totalmente la prestación de cada deudor en virtud de la solidaridad (CC., art. 1568)

En resumen, para la verificación de los efectos propios de las obligaciones conjuntas y solidarias se requiere que los varios deudores deban lo mismo, de modo que si lo que se debe por varios sujetos recae sobre objeto divisible, la regla general es que la obligación es y obra como conjunta y por consiguiente a cada deudor únicamente se le puede reclamar su cuota parte en la deuda; pero si se pacta la solidaridad o la establece la ley o el testamento, a cada y a todos los deudores si se quiere se le puede exigir el pago total, y si se trata de obligación divisible, cada uno de los que la han contraído unidamente, es también obligado a satisfacerla en todo en razón de la naturaleza del objeto......si no hay unidad de prestación y existen varios objetos como componentes de las obligaciones derivadas de un contrato en el que concurren como partes un número plural de personas, tal hipótesis ya corresponde a la presencia de una obligación que recae sobre un objeto múltiple que se da cuando la prestación comprende dos o más objetos adeudados en forma acumulativa, caso en el cual el acreedor puede exigir el pago con todos y solo se satisface al acreedor si los recibo del mismo modo......”47[28]

En relación con el ejercicio del derecho de acción, el Código Civil prevé la posibilidad de

que cada sujeto demande lo que le corresponde cuando no hay solidaridad o la cosa no es

indivisible:

ART. 1583. “Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede

sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y

la cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse los casos

siguientes:......”

La ley también dispone que, aún en el evento de que la obligación fuese solidaria por

activa, cualquiera de los acreedores puede cobrar al deudor la totalidad de la obligación:

Art. 1570. “El deudor puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores solidarios que elija, a

menos que haya sido demandado por uno de ellos, pues entonces deberá hacer el pago al

47[28] Sentencia proferida el 15 de enero de 2004, expediente 6913.

demandante.”

Si la solidaridad es por pasiva, el acreedor puede demandar a cualquiera de los obligados:

Art. 1571. “El acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o

contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por éste pueda oponérsele el beneficio de división.”

Con fundamento en lo anterior la Sala concluye:

a) La solidaridad se presenta únicamente cuando uno o los dos extremos de la relación

jurídica está integrada por varios sujetos.

b) La solidaridad no está determinada por la naturaleza de la prestación, pues aunque la prestación sea divisible, la ley o el negocio jurídico pueden disponer la solidaridad.

c) La solidaridad por pasiva no determina la conformación de un litisconsorcio por pasivo, pues el

acreedor puede demandar a uno sólo de los deudores solidarios, sin que sea necesario vincular a los otros

d) La solidaridad por activa permite que uno de los sujetos acreedores demande por el

cumplimiento total de la prestación.

e) Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede exigir la

satisfacción de su derecho, en la parte que le corresponde, para lo cual puede ejercitar en forma individual

la acción pertinente.

f) No es procedente aludir a las obligaciones solidarias, por activa o por pasiva, cuando se analiza

la situación de los miembros del consorcio al que no se ha adjudicado una licitación, porque aún no se

han configurado obligaciones a cargo o a favor de una pluralidad de sujetos. Por consiguiente puede

formularse una pretensión encaminada a que el juez declare la responsabilidad de la administración

derivada del daño causado a uno de los miembros del consorcio, con un acto administrativo que se afirma

ilegal.

En síntesis, en este caso, los miembros del consorcio proponente no adjudicatario, ni contratista no

conforman un sujeto plural de un extremo activo de una relación jurídica con la entidad licitante; cada

uno de tales sujetos ostenta una relación jurídica, individual e independiente, con la Administración y en

esa condición están facultados para ejercitar las acciones que estimen pertinentes para lograr que el juez

competente resuelva las pretensiones encaminadas a la anulación del acto administrativo de adjudicación

y a la consecuente reparación de los perjuicios derivados del mismo, en un mismo proceso o en procesos

separados.48[29]

3. La jurisprudencia de la Sala sobre la capacidad procesal de los consorcios

La Sala, en anteriores oportunidades, ha advertido la conformación de un litisconsorcio necesario por activa, cuando se pretende la nulidad de actos proferidos con ocasión del contrato celebrado con el consorcio adjudicatario y la declaratoria de responsabilidad contractual del Estado por el incumplimiento del contrato.49[30]

- En sentencia proferida el 22 de mayo de 1984, expediente 187, uno de los miembros del

consorcio adjudicatario - contratista demandó la nulidad del acto por medio del cual la entidad sancionó

al consorcio por el incumplimiento de prestaciones contractuales; la Sala profirió fallo inhibitorio con

fundamento en la falta de integración del contradictorio:

“la obligación de ejecución y cumplimiento del contrato estaba a cargo de las dos

sociedades denominadas ‘el contratista’, pero no en forma conjunta, ya que en virtud de

dicho convenio las dos o cada una por separado quedaba obligada por el todo. En otros

términos, la obligación para los miembros de ese consorcio era solidaria. Así en virtud

del pacto de solidaridad, quedó cada una de las sociedades deudoras con la obligación

de ejecutar la totalidad del contrato; aunque el objeto de éste fuera naturalmente

divisible.

Pero esta solidaridad por pasiva, cuyos alcances están claramente definidos en la ley, no

podía producir efectos diferentes a los señalados en la misma y que tocan con la

extinción de la obligación total o parcial.

De allí que cuando la administración produjo el acto de caducidad y adujo para ello el

incumplimiento de la obligación de ejecutar la obra por parte de las dos sociedades y

éstas se sintieron lesionadas en sus derechos subjetivos, no podía una de ellas,

48[29] En este evento se configuraría un típico litisconsorcio facultativo por activa.

49[30] Sentencia proferida el 18 de septiembre de 1997; expediente 10609; actor: Hernán Duarte.

separadamente, prevalida de esa solidaridad, impugnar el acto administrativo con

efectos de restablecimiento en beneficio de las dos. No, la solidaridad pasiva no le daba

esas facultades, máxime cuando la impugnación del acto administrativo estaba

acumulada con una pretensión indemnizatoria. En otros términos, la expedición del acto

administrativo que declaró el incumplimiento de la obligación, no trocó esa solidaridad

pasiva en activa, como si las sociedades en cuestión se hubieran vuelto por este acto

administrativo acreedoras solidarias de una obligación indemnizatoria a cargo del

Estado.

Ante esa declaratoria de caducidad tenían las dos firmas que actuar conjuntamente (o

una a nombre de la otra, en virtud de un mandato) porque una no podía demostrar su

propio cumplimiento sin demostrar el de la otra. El consorcio, en el fondo, creó la ficción

de una sola persona obligada. De allí que ante situaciones similares se diga que el

consorcio cumplió o incumplió, pero no que uno de los socios lo hizo y el otro no.

Confirma estas ideas la parte introductoria a que se hizo alusión atrás, en donde se lee

que las dos sociedades constituyen o conforman "el contratista" y no los contratistas.” 50[31]51[32]

- En sentencia proferida el 18 de septiembre de 1997, expediente N° 10609, uno de los

miembros del consorcio contratista ejercitó la acción de controversias contractuales con el

objeto de que se declarara que la entidad había incumplido el contrato. La Sala advirtió que el

litisconsorcio necesario se conformó adecuadamente porque durante el trámite de la primera

instancia se citó al otro miembro del consorcio:

“...el contrato se desarrolló y ejecutó con el consorcio y por esta razón se hacía

necesario integrar el contradictorio.

En la demanda se observa que el actor ejerció la acción a nombre propio y no del consorcio, no

obstante que durante la ejecución del contrato actuó como representante legal de éste y en ese sentido

estaba facultado para defender sus intereses tanto durante la ejecución del contrato como con

posterioridad, si era del caso instaurar alguna acción. A pesar de que esta falencia se advirtió en la

demanda, el Juez de instancia acertadamente vinculó a la Sociedad La Vialidad Limitada en el auto

admisorio de la demanda, dando cumplimiento los artículos 83 del C.P.C., y 207 numeral 3 del C. C.

A., puesto que entre ambos existía una relación sustancial, respecto de la cual no era posible proferir

sentencia de fondo sin la comparecencia de los sujetos de tal relación. Por tal razón, en el evento de

prosperar las pretensiones de la demanda habría resultado favorecido el consorcio y no sólo el

50[31] Nótese que aunque la demandada es la entidad contratante y no existe solidaridad por activa, la Sala invocó la solidaridad pasiva de los miembros del

consorcio para sustentar la conformación del litisconsorcio necesario por activa.51

[32] La Sala, en sentencias posteriores, ha considerado que el fallo inhibitorio no es procedente y que lo viable es decretar la nulidad del proceso desde la

sentencia de primera instancia, con el objeto de que se integre el contradictorio. En este sentido autos del 27 de septiembre de 2001, expediente 18081 y del 23 de

mayo de 2002, expediente 17588.

Ingeniero Duarte Esguerra.” (Se subraya)

- Sentencia de 20 de febrero de 1998, expediente N° 11.101; uno de los miembros del

consorcio contratista ejercitó la acción relativa a controversias contractuales con el objeto de

que se declarara la responsabilidad de la entidad por el incumplimiento del contrato, se

condenara a la indemnización de los perjuicios determinados por su porcentaje en el consorcio

y se anulara el acto de liquidación bilateral del contrato.

La Sala consideró que “cualquier controversia contractual contra la entidad estatal debió

promoverse en consorcio por cuanto la cuestión litigiosa no puede resolverse sino de manera uniforme

para todos.” Advirtió que como era indispensable la integración del litis consorcio necesario en el evento

de que la acción la hubiera promovido solo una de las dos sociedades, porque sin la integración no

hubiera sido posible proferir sentencia de fondo por la falta de la comparecencia mutua de los sujetos de

la relación, pero como hubo acumulación de los procesos instaurados en forma separada por los

miembros del consorcio, tal irregularidad quedó subsanada.”

- Auto del 27 de septiembre de 2001, expediente 18081, en el cual se declaró la nulidad del

proceso por cuanto se dictó sentencia de primera instancia sin vincular a todos los miembros del

consorcio contratista, que fue sancionado por la entidad por el incumplimiento de sus obligaciones

contractuales:

“...si un consorcio se ve obligado a comparecer a un proceso como demandante o demandado, cada

uno de los integrantes del mismo debe comparecer en forma individual al proceso ya que carece de

personería jurídica, a menos que dentro de las previsiones que se hubiesen acordado al momento de

constituir el consorcio se hubiere facultado a su representante para iniciar las acciones judiciales

pertinentes.

Se observa que el señor Oscar Alfonso Bustamante Peña otorgó poder como representante

únicamente de la sociedad Bustamante Cárdenas Ltda. Ingenieros Civiles, su apoderado ejerció la

acción a nombre del consorcio sin tener facultad para ello; además, la sociedad Ingenieros,

Arquitectos y Técnicos Asociados INAR Ltda., integrante del consorcio, nunca se ha presentado ni

ha intervenido durante el proceso.

A pesar de que el señor Bustamante Peña no estaba facultado para iniciar la acción a nombre del

consorcio y esta falencia se advirtió en la demanda, el Juez de instancia no vinculó al proceso a la

Sociedad Ingenieros, Arquitectos y Técnicos asociados Ltda. desconociendo así lo preceptuado en los

artículos 83 del C.P.C. y 207 numeral 3 del C. C. A., puesto que entre ambos existía una relación

sustancial52[33], respecto de la cual no era posible proferir sentencia de fondo sin la comparecencia de

los sujetos de tal relación.

Como el consorcio no tiene personería jurídica propia, la Sala considera que en este caso se está frente

a un litis consorcio necesario activo; por lo tanto, los efectos jurídicos de la sentencia proferida no se

extenderían a la Sociedad Ingenieros, Arquitectos y Técnicos asociados Ltda.”

- Auto del 13 de diciembre de 2001, expediente 21305, en el cual la Sala confirmó la improbación

de la conciliación prejudicial realizada entre Cajanal y la Unión Temporal Red Salud, por medio de la

cual la entidad pública se obligó al pago de una suma de dinero por concepto de indemnización de los

perjuicios causados a la Unión Temporal con el incumplimiento del contrato de prestación de servicios

que habían celebrado.

En esta oportunidad dijo la Sala:

“ Las uniones temporales, figuras admitidas en el artículo séptimo de la ley 80 de

1993 para efectos de contratación estatal, no crean una persona jurídica nueva e

independiente de los miembros que conforman dichas asociaciones. Al no poseer tal

naturaleza jurídica, no tiene capacidad para comparecer en proceso ante autoridades

judiciales, conforme a lo prescrito en el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil.

El consorcio y la unión temporal participan de la misma naturaleza jurídica; la

diferencia se encuentra en la extensión de la sanción en caso de incumplimiento del

contrato que les da origen, mientras en el primero afecta a todos los integrantes de

manera solidaria, en la segunda se imponen las sanciones en proporción a su

participación en la propuesta y ejecución.

Por lo tanto, al no constituir la unión temporal, ni el consorcio, una persona

52[33] La Sala precisa que la relación sustancial que determina la conformación de litisconsorcio necesario es la que se presenta entre la entidad contratante y el

consorcio contratista, no la que se da entre los miembros de éste.

jurídica diferente de los miembros que la conforman, no tiene capacidad para ser parte ni

para comparecer en un proceso judicial. Dicha calidad se encuentra en cabeza de las

personas naturales o jurídicas que la han integrado para celebrar un contrato con el

Estado, conforme al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil.

Tan es así, que la Sala ha establecido que si un consorcio, léase también unión

temporal, se ve obligado a comparecer a un proceso como demandante o demandado

cada uno de los integrantes debe hacerlo de manera individual integrando un

litisconsorcio necesario”53[34]

- En sentencia del 28 de agosto de 2003, expediente 13413, la Sala resolvió las

pretensiones formuladas por uno de los miembros del consorcio contratista, con el objeto de

que se declarara el incumplimiento de la entidad y se le condenara a la indemnización de los

consecuentes perjuicios.

En este evento el Tribunal vinculó oportunamente al otro consorciado, quien manifestó,

sin apoderado judicial, que se adhería a la demanda, razón por la cual el Tribunal tuvo su

intervención “por no hecha”.

La Sala accedió a las pretensiones de la demanda y dispuso la indemnización de perjuicios a favor

del sujeto demandante mediante una condena en abstracto, para que en el incidente correspondiente

demostrara ante el a quo cual había sido su participación en el consorcio, ya que si bien era válido que

uno sólo de los consorciados pudiera acudir ante la jurisdicción contenciosa “en procura de la defensa de

los derechos que ostenta en razón del contrato de consorcio,” en manera alguna podía reclamar los

derechos que asistían al otro miembro del consorcio. Se adoptó esta determinación con el fin de garantizar

el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y prevalencia del derecho sustancial (art.

228 Constitución Política).

La Sala también ha considerado que existe un litisconsorcio necesario por pasiva cuando

se demanda la nulidad del acto por medio del cual se adjudica el contrato a un consorcio, o

cuando se demanda la responsabilidad del consorcio por el incumplimiento de las obligaciones

derivadas del contrato, bajo el entendido de que en este evento la parte demandada está

53[34] Esta afirmación se hizo bajo el supuesto de que existía una relación jurídico contractual entre la entidad y la Unión Temporal.

integrada por la entidad licitante y los miembros del consorcio adjudicatario.

Así, en auto del 23 de mayo de 2002, expediente 17588, la Sala, al resolver una solicitud

de nulidad del proceso iniciado mediante la demanda presentada por un licitante vencido, con

el objeto de que se anulara el acto por medio del cual se adjudicó el contrato a un consorcio,

revocó la sentencia de primera instancia y declaró la nulidad de lo actuado a partir de esa

sentencia, por la falta de notificación a uno de los miembros del consorcio que había sido

demandado junto con la entidad licitante. En esa oportunidad la Sala también advirtió que una

vez terminado el contrato cesa la representación conjunta del consorcio y sus miembros deben

actuar independientemente, a la vez que se refirió a los distintos eventos que se pueden

presentar cuando el consorcio es sujeto procesal:

“a. El Consorcio se origina para la presentación de una propuesta, para la adjudicación,

celebración y para la ejecución del Contrato por varias personas en forma conjunta, es

decir que puede hablarse o del consorcio limitado a la presentación de la oferta cuando

el mismo consorcio no resultó adjudicatario o cuando resultando serlo, por tal situación

jurídica particular se extiende para la celebración y ejecución del contrato, por

determinación legal.

(...)

Cuando la demanda no tiene por objeto la declaratoria de responsabilidad del contratista

consorciado, como el consorcio por su composición es pluralidad de personas, cada una

de éstas - o que lo conforman o que lo conformaron, según el caso - debe venir

representada como la ley lo dispone. Vg: demanda del acto de adjudicación por el

oferente vencido, o de la nulidad del contrato, etc.; cada una de las personas

consorciadas y la Autoridad que expidió el acto deben estar en juicio.

Cuando la Administración pretende la declaratoria de responsabilidad contractual puede

demandar a cualquiera de los actuales miembros del consorcio o de los que lo

integraron, según si se demanda dentro de la ejecución del contrato o después de ésta.

Ello porque la ley 80 de 1993 prescribe que los consorciados son responsables

solidariamente y, por tanto, se aplica la regla del Código Civil, contenida en el artículo

1.568 el cual dice: “ ( ) en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede

exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la

deuda, y entonces la obligación es solidario o in solidum”. Vg: incumplimiento contractual

del contratista - consorciado.

Cuando se demanda a la Administración contratante o por los actos administrativos

contractuales dirigidos contra su contratista - consorciado, o por otras actuaciones o

situaciones 54[35], la parte demandante tiene que estar integrada por todos 55[36] los que son

miembros del consorcio o por los que lo fueron - quienes deberán estar representados

legalmente como la ley lo indica - , porque su intervención es forzada y, en

consecuencia, la relación jurídica que se debate en juicio no puede resolverse sino de

manera uniforme para todos (art 83 del C. P. C). En este evento puede suceder:

Que demandan todos los integrantes del consorcio o quienes lo conformaron,

según su caso, dentro de la ejecución o después de la ejecución del contrato; o

Que no demandan todos los integrantes del consorcio o quienes lo

conformaron, según su caso, igualmente dentro de la ejecución o después de la

ejecución del contrato. (...)”

Como puede verse, en los eventos precitados, la Sala ha considerado que:

a. El representante del consorcio no está facultado para ejercer las acciones judiciales si no cuenta

con un mandato especial de todos los miembros del consorcio, toda vez que éste generalmente se

extingue, con la terminación del contrato56[37].

b. El proceso que tiene por objeto el análisis de pretensiones encaminadas a la nulidad del acto por

medio del cual se adjudica el contrato a un consorcio, impone la vinculación de éste al proceso, quien

conforma un litisconsorcio necesario por pasiva con la entidad licitante.

c. Entre el consorcio contratista y la entidad existe una relación jurídica determinada por la

adjudicación y la celebración del contrato, cuyo debate procesal exige la presencia de los miembros del

consorcio debidamente representados.

d. La falta de integración del contradictorio no conduce a un fallo inhibitorio sino a la nulidad del

54[35] Actos administrativos de caducidad; multas; terminación, modificación e interpretación unilaterales; liquidación unilateral; o por situaciones imprevisibles o por

el hecho del príncipe, etc.55

[36] Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, proferida el día 22 de mayo de 1984. Expediente No. 11871 56

[37] Puede suceder que en el negocio jurídico consorcial se acuerde un término superior al de la ejecución y liquidación del contrato, como sucedió en el evento

analizado en la sentencia proferida el 20 de febrero de 1998, expediente 11.101, en la que el consorcio tuvo vigencia por el término de duración del contrato y 90

días mas. Conviene tener en cuenta que en auto del 6 de noviembre de 2003, expediente 25265 se advirtió de la posibilidad que tienen los consorciados de facultar

a su representante para que también los represente judicialmente.

proceso, porque el mismo puede integrarse hasta la sentencia de primera instancia, en cuyo evento se le

otorgan al vinculado las correspondientes oportunidades procesales.

4. La acción ejercitada con el objeto de que se anule el acto de adjudicación

Cuando uno de los miembros del consorcio participante en el procedimiento de licitación

pública pretende la nulidad del acto de adjudicación y la consecuente indemnización de los

perjuicios derivados del mismo, se encuentra en una situación individual e independiente frente

a la administración, que hace procedente el ejercicio autónomo de la correspondiente acción

contencioso administrativa.

En ese evento no es dable afirmar que todos los consorciados integran conjuntamente un extremo

de la relación jurídico negocial (sujeto activo), pues, como se explicó, ésta sólo surge cuando el consorcio

es adjudicatario y/o contratista.

Como los miembros del consorcio son titulares de relaciones sustanciales independientes y

autónomas, no necesitan acudir ante el juez contencioso administrativo en forma mancomunada con los

otros integrantes, pues el derecho en litigio - el de reparación de un derecho subjetivo - es propio e

individual.

Por tanto, no es la naturaleza divisible o no de la obligación reclamada la que permite demandar separadamente, pues la divisibilidad se predica de una prestación que tiene varios titulares y en el evento que se analiza cada uno de los miembros del consorcio se afirma acreedor de una obligación independiente, cuyo objeto consiste en el pago de una suma de dinero, determinada por su porcentaje respecto de la utilidad esperada.

No se trata, entonces, de una sola obligación con varios titulares, sino de tres obligaciones con

titulares y prestaciones independientes.

En estas condiciones, resulta procedente que cada sociedad ejercite en forma autónoma su derecho

de acción.

5. La acción ejercitada en el caso concreto

Las sociedades construcciones Pervel Ltda, Construcciones y Equipos S. A y Andina de

Construcciones Ltda. convinieron “en elaborar un Acuerdo de Consorcio, para la presentación de la oferta

y ejecución del contrato en caso de resultar favorecidos”, a cuyo efecto acordaron:

“1. La responsabilidad de cada una de las firmas integrantes del Consorcio será solidaria y

mancomunada, tanto en la presentación de la propuesta como en la celebración y ejecución del

contrato en caso de serle adjudicado.

2. La participación de cada una de las firmas será de la siguiente forma:

a) PERVEL LTDA 33.34%

b) CONSTRUCCIONES Y EQUPOS S.A. 33.33%

c) ANDINA DE CONSTRUCCIONES 33.33%

3. La firma PERVEL LTDA., actuará como líder del Consorcio.

4. El domicilio del Consorcio será en Medellín, Departamento de Antioquia, República de

Colombia.

5. La vigencia de este acuerdo de Consorcio quedará supeditada a la presentación de la propuesta

y al cumplimiento del Contrato resultante, en caso de ser favorecidos con la adjudicación.

6. Alfonso Alzate Medina, como representante legal de la firma CONSTRUCCIONES Y

EQUPOS S.A.; y Manuel María Castañeda Gómez, como representante legal de la firma ANDINA

DE CONSTRUCCIONES LTDA., autorizan a Guillermo Pérez Vélez para firmar la presente

propuesta en sus nombres, y donde éste firmare es como si aquellos lo hubieran hecho.” (fol. 6 c. 4

)

Como puede verse, el plazo del consorcio quedó condicionado a la presentación de la propuesta y

al cumplimiento del contrato, en caso de resultar seleccionados; de manera que al no cumplirse esta

última condición, el acuerdo consorcial perdió vigencia y, por ende, su capacidad para gestionar y el

mandato conferido al representante de la sociedad Pervel Ltda para actuar a nombre de las sociedades

consorciadas.

Se trata, entonces, de tres sujetos de derecho que formularon una propuesta en forma conjunta,

dentro de una licitación pública que culminó con la adjudicación del contrato a otro proponente, situación

que faculta a cada uno de ellos para ejercer el derecho de acción encaminado a la declaratoria de un

derecho subjetivo individual y concreto.

Como la demanda se presentó por dos de las sociedades que integraron el consorcio, Andina de

Construcciones S.A. y Construcciones y Equipos S.A., el proceso debe resolverse con ellas en cuanto no

obraron a nombre de la otra sociedad, ni del extinguido consorcio, sino con el objeto de que se atendieran

pretensiones formuladas como sujetos individualmente considerados.

Conforme a lo expuesto precedentemente, se tiene un litisconsorcio facultativo y no

necesario, que permite el trámite válido del proceso y su culminación con una sentencia de

mérito.

Se concluye así que no existe una falta de legitimación en la causa por activa de las

sociedades actoras, entendida por la Sala como “la calidad que tiene una persona para

formular o contradecir las pretensiones de la demanda por cuanto es sujeto de la relación

jurídico sustancial”57[38], porque las sociedades consorciadas son titulares de derechos

subjetivos sustanciales autónomos y del correspondiente derecho de acción que, de

conformidad con lo explicado, puede ejercitarse individualmente.

Por tanto, se procederá al análisis de los cargos formulados contra el acto por medio del cual el

departamento de Antioquia adjudicó el contrato.

II. Las pretensiones de la parte actora

Los demandantes solicitaron la nulidad del acto de adjudicación del contrato de obra

pública que tenía por objeto la ampliación, rectificación y pavimentación de la carretera

Bolombolo -Santafé de Antioquia, con fundamento en que es violatoria de los artículos 33 del

decreto ley 222 de 1983 y 79 de la ordenanza 96 de 1985, porque la adjudicación se produjo

57[38] Sentencia del 30 de octubre de 1997, expediente 10958.

con desconocimiento de los criterios de evaluación y ponderación de las propuestas.

Agregaron también que el acto se expidió con falsa motivación porque “no es cierto que

la propuesta del Consorcio Construcciones El Condor Ltda. - Conconcreto S. A. sea la más

conveniente para el Departamento de Antioquia”.

Previo al análisis de los cargos formulados contra el acto de adjudicación, conviene precisar que la

prosperidad de las pretensiones formuladas está condicionada a que el demandante demuestre que el

contrato no se adjudicó a la mejor propuesta, que era la del consorcio del que hacía parte, y que la

adjudicación ilegal le produjo un daño antijurídico, individual y concreto.

Así lo ha expresado la Sala en varias oportunidades:

“Cuando alguien demanda la nulidad del acto de adjudicación y pretende ser indemnizado por

haber presentado la mejor propuesta, adquiere si quiere sacar avante sus pretensiones doble

compromiso procesal. El primero, tendiente a la alegación de la normatividad infringida; y el

segundo relacionado con la demostración de los supuestos fácticos para establecer que la

propuesta hecha era la mejor desde el punto de vista del servicio público para la administración.

En otros términos, no le basta al actor alegar y poner en evidencia la ilegalidad del acto, sino

que tiene que demostrar, por los medios probatorios adecuados, que su propuesta fue la mejor y

más conveniente para la administración.”58[39]

1. La normatividad que rige la selección del contratista

El decreto ley 222 de 1983, estatuto aplicable a la licitación que se analiza, define la licitación

como el procedimiento mediante el cual la entidad contratante selecciona entre varias personas, en

igualdad de oportunidades, la que proponga mejores condiciones para contratar (artículo 27); establece las

reglas para efectuar la licitación pública, en lo que refiere a su apertura, al contenido del pliego dentro del

cual dispone consignar “los criterios que se tendrán en cuenta para la adjudicación”, la publicidad de la

licitación, el plazo de la licitación, la presentación de las propuestas, el cierre de la licitación, la apertura

de las propuestas, la prórroga de los plazos, el plazo de adjudicación y la devolución de las propuestas

58[39] sentencia del 19 de septiembre de 1994, Expediente 8071. Actor Consorcio José Vicente Torres y Ricardo Ortigoza González.

(art. 30)

De igual manera, previó los criterios para la adjudicación:

“La adjudicación deberá hacerse, previos los estudios del caso y efectuado el análisis

comparativo, al licitador o concursante cuya propuesta se estime más favorable y esté

ajustada al pliego de condiciones o términos de referencia, según el caso.

En la evaluación de las propuestas deberán tenerse en cuenta, en forma rigurosa, los criterios de

adjudicación y las ponderaciones de esos criterios conforme a lo establecido en el pliego de

condiciones correspondientes, con fundamento, entre otros, en los siguientes factores: el precio, el

plazo, la calidad, cumplimiento en contratos anteriores, solvencia económica, capacidad técnica,

experiencia, organización y equipo de los oferentes.

(...)

En igualdad de condiciones, deberá preferirse la propuesta que ofrezca mejor precios; en igualdad

de precios, la que contemple mejores condiciones globalmente consideradas, y en igualdad de

condiciones y precios, se tendrá en cuenta la distribución equitativa de los negocios.” (artículo

3359[40])

De esta última norma se deduce que la adjudicación:

- Debía hacerse al licitador cuya propuesta se estime más favorable y esté ajustada al

pliego de condiciones.

- La conclusión relativa a la propuesta mas favorable o la ajustada al pliego de

condiciones debía estar precedida de los estudios del caso y los análisis comparativos.

- Para la evaluación debían tenerse en cuenta, en forma rigurosa, los criterios de

adjudicación y las ponderaciones de esos criterios conforme a lo establecido en el pliego.

- Eran criterios fundamentales de adjudicación, entre otros, el precio, el plazo, la calidad,

cumplimiento en contratos anteriores, solvencia económica, capacidad técnica,

experiencia, organización y quipo de los oferentes.

59[40] Esta norma está contenida en el artículo 79 de la ordenaza número 96 de 1985.

- En igualdad de condiciones prevalecía el mejor precio, en igualdad de precios, la que

contemplara mejores condiciones globalmente consideradas, y en igualdad de

condiciones y precios, se tendría en cuenta la distribución equitativa de los negocios.

La licitación pública se somete, entonces, a la ley y al pliego, y por ende, la adjudicación

se sujeta a la evaluación y ponderación de las propuestas de conformidad con las reglas

predefinidas al efecto.

Si bien la precitada norma establecía que la adjudicación debía hacerse al sujeto cuya

propuesta se estimara más favorable, agregaba otra condición concurrente: que estuviera

ajustada al pliego de condiciones, con lo cual se excluyó la posibilidad de adjudicar un contrato

en consideración a la propuesta que se estimara mas favorable, sin sujetar la calificación de la

misma a lo exigido en la ley y el pliego.

De la precitada disposición se desprende también que, para la evaluación de las

propuestas, era necesario pero no suficiente tomar en cuenta los criterios de adjudicación;

considerar las ponderaciones de esos criterios conforme a lo establecido en el pliego, con lo

cual resultaba necesario que la entidad comparara las propuestas evaluadas, para definir la

mejor, sin que bastara tomar alguno o algunos de los criterios de evaluación en forma aislada.

En efecto, la selección del contratista no puede realizarse con fundamento en uno u otro

criterio elegido a gusto de la entidad, deben analizarse todos los criterios de conformidad con lo

dispuesto en el pliego respecto de la puntuación atribuible a cada uno y proceder seguidamente

a su comparación.60[41]

En anteriores oportunidades la Sala ha precisado que no resulta procedente utilizar sólo

uno de los criterios evaluables para adjudicar el contrato, cuando la ley y el pliego dicen lo

contrario:

60[41] En este sentido se pronunció la Sala en sentencia proferida el 11 de marzo de 2004; expediente 13355.

“En la selección de un contratista confluyen una serie de criterios y factores y uno sólo de

ellos no puede ser definitorio. El factor precio, por ejemplo, por sí sólo no puede ser

decisivo, porque puede no estar respaldado con la experiencia, el buen nombre y la

solvencia que sí estén a favor de otros. En el caso concreto, el factor precio que alega la

actora como favorable, presenta los demás como desfavorables, tales como la

experiencia....., la organización, la solvencia económica, los estudios de mercado,

etc.”61[42]

En igual sentido la doctrina ha señalado:

“La elección del co-contratante, así como la elección de la propuesta más ventajosa, dependen de

un complejo de circunstancias y criterios que puedan ser agrupados en dos categorías de naturaleza

diferente: cuantitativos y cualitativos.

Son criterios Cuantitativos u objetivos para la determinación de la mejor oferta: precio, tiempo,

peso, dimensión, rendimiento por equipamiento, número de personas y equipos aplicados al

servicio, unidades de bienes y servicios prestados anteriormente, capital de la empresa, etcétera.

Son, en cambio, cualitativos o subjetivos: la experiencia, especialidad del oficio del proponente

para el objeto del contrato, prestación de mejor asistencia técnica, mayor facilidad para obtener

piezas de reposición, etcétera.

Como pauta general podemos señalar que la Administración elige libremente la oferta que juzga

más interesante, teniendo en cuenta el precio de las prestaciones, su costo de utilización, el valor

técnico, las garantías profesionales y financieras presentadas por cada uno de los candidatos y el

plazo de ejecución.”62[43]

2. Lo probado

- El Departamento de Antioquia, mediante resolución 0658 del 9 de septiembre de 1993,

ordenó la apertura de la licitación pública BSFA para contratar la ampliación, rectificación y

pavimentación de la carretera Bolombolo - Santafé de Antioquia. (fols. 345 a 347 c. ppal)

61[42] Sentencia proferida el 1 de abril de 1993, Expediente 7438; actor: Liliana Guzmán Hurtado.

62[43] DROMI. Op. Cit. P. 392 y 393.

- En el pliego de condiciones se formularon los siguientes requerimientos relevantes

para la decisión:

1.6.1 “Los proponentes deberán presentar su propuesta en forma completa, clara e

incondicional con base en las especificaciones de estos pliegos y en los documentos que

se mencionan y/o anexan También deberá presentar precios unitarios y valores totales

para cada ítem, de acuerdo con las cantidades estimadas que aparecen en el formulario

de la propuesta; se entiende que los precios que ofrezcan los proponentes se referirán al

pago de los trabajos debidamente terminados de acuerdo con las especificaciones.”

1.6.3.2. DOCUMENTOS ESENCIALES DE ORDEN TÉCNICO

“- Formulario de la propuesta, precios unitarios, valor total y plazo de ejecución, debidamente

firmados por el representante legal de la firma.

- Análisis completo y detallado de los precios unitarios de todos los items.

- Programa general de trabajo e inversión, discriminado por grandes partidas de pago, del valor

básico de la propuesta, ajustado al plazo que se ofrece.,

- Programa de utilización de equipo.

- Presentación desglosada de los respectivos porcentajes de administración, imprevistos y

utilidades. Debe presentarse el análisis detallado por medio del cual se establece el porcentaje de

administración. No deberá considerar el Impuesto de Guerra.

- Lista completa del equipo a emplear en la obra, disponibilidad y costo horario.

La no presentación de cualquiera de los documentos esenciales de orden legal o técnico, será

motivo suficiente para descalificar la propuesta.” (fol. 6 c. 2)

1.6.3.3. OTROS DOCUMENTOS

“(......)

- Certificado del personal técnico disponible y su experiencia en obras similares. Además se

indicará quien será el Ingeniero Residente en la obra, del cual se anexará hoja de vida y fotocopia

auténtica de la matrícula profesional.

...

- Lista completa y detallada de precios de los materiales a emplear en la zona de trabajo y el costo

de los mismos puestos en la obra. (...)” (fol. 7 c.2)

1.6.6. ANÁLISIS Y SISTEMA DE SELECCIÓN DE LAS PROPUESTAS

“(....)

En la evaluación de las propuestas deberán tenerse en cuenta, en forma rigurosa, los criterios de

adjudicación y las ponderaciones de esos criterios conforme a lo establecido en el Pliego de

Condiciones Correspondiente, con fundamento, entre otros, en los siguientes factores: el precio, el

plazo, la calidad, cumplimiento en contratos anteriores, solvencia económica, capacidad técnica,

experiencia, organización y equipo de los oferentes.

Se tendrá en cuenta así mismo, la protección al trabajo y a la industria nacionales en los términos

de este Código y la distribución equitativa de los contratos suscritos que se estén tramitando o

ejecutando en la entidad licitante.

La entidad contratante podrá hacer adjudicación parcial si de ello se derivan beneficios para la

administración, siempre y cuando esta posibilidad hubiese sido prevista en el Pliego de

Condiciones o Términos de Referencia, según el caso.

En igualdad de condiciones, deberá preferirse la propuesta que ofrezca mejor precio; en igualdad

de precios, la que contemple mejores Condiciones globalmente consideradas, se tendrá en cuenta

la distribución equitativa de los negocios. Se tendrán en cuenta entre otros los siguientes aspectos.

Capacidad Técnica: Esta debe ser demostrada por los resultados obtenidos en la ejecución de

obras similares.

Capacidad Financiera Actual: Para estudiar la capacidad financiera actual, se tendrán en cuenta

los compromisos vigentes con el Departamento de Antioquia u otras entidades, que puedan

comprometer dicha capacidad.

Aspectos Técnicos: Se analizarán los equipos de construcción y los recursos humanos y

materiales ofrecidos por el proponente, la organización propuesta para llevar a cabo la obra y el

programa de trabajo.

Análisis Económico: Se hará un análisis de los precios unitarios incluidos en la propuesta, con

relación a los precios normales esperados para obras similares, al igual que el monto total de la

propuesta.

Plazo de Ejecución: Se analizará si el proponente está en capacidad de ejecutar la obra en el plazo

propuesto, de acuerdo a su capacidad técnica, financiera actual y otros aspectos técnicos ya

mencionados tales como: el equipo disponible, los recursos humanos, etc.

En caso de que el Departamento - Valorización lo considere conveniente, podrá adjudicar

parcialmente esta licitación. “(fol. 9 y 10 c.2)

1.7.2. INGENIERO RESIDENTE

“El contratista se obliga a atender en forma permanente y personal la dirección de la obra

manteniendo en el sitio de los trabajos un Ingeniero Civil Residente, el cual deberá acreditar en su

hoja de vida experiencia suficiente en obras similares y solo podrá ser cambiado por motivo de

fuerza mayor y con autorización escrita de la Interventoría. Dicho ingeniero deberá ser titulado y

matriculado, representará a El Contratista en todo lo relacionado con el desarrollo y cumplimiento

del contrato, con amplias facultades para obra y resolver los problemas que se presenten, deberá

tener una experiencia mínima de tres (3) años. El representante del Contratista en el sitio de la

obra deberá ser competente y estar autorizado para tomar cualquier decisión de importancia que

sea necesaria durante la ejecución de los trabajos.

Dicho representante deberá dedicar su tiempo completo al trabajo y no deberá ausentarse de él

para emplear tiempo en otras actividades diferentes de las del desarrollo del mismo, deberá

practicar la diaria inspección del desarrollo de la obra y por el tiempo que sea necesario. De todas

maneras este profesional deberá estar listo en cualquier momento a hacerse presente en la

construcción, cuando la obra lo requiera o cuando El Interventor lo solicite. Siempre que el

Ingeniero Residente deba ausentarse de los trabajos, deberá ser reemplazado por un suplente quien

en ese momento será el representante autorizado del Contratista, con todos los deberes,

responsabilidades y autoridad del Ingeniero Residente.

Si el Ingeniero Residente propuesto no es el indicado para la obra, de acuerdo con su experiencia

profesional a juicio del Departamento - Valorización su propuesta podrá ser desestimada en la

adjudicación. Además de su hoja de vida deberá presentar la de los Tecnólogos y la del personal

auxiliar.

Además El Contratista deberá presentar, por escrito en su propuesta, la disponibilidad del personal

profesional especializado que lo asesorará durante la construcción, para resolver los problemas

técnicos que puedan surgir durante la ejecución de la obra.” (fols. 12 y 13 c.2)

4.11. EQUIPO

“El equipo mínimo indispensable para la correcta ejecución de esta obra está integrado por:

- Una planta de trituración y procesamiento de material con una capacidad mayor de 60 ton/hora.

- Carrotanque imprimidor

- Terminadora de asfalto.

- Retroexcavadoras que sumen una potencia mayor de 380 HP.

- Buldózer que sumen una potencia mayor de 380 HP.

- Compactadores vibratorios autopropulsados que sumen una potencia mayor de 140 HP y con

unidades mayores de 10 ton.

- Carrotanque para riego de agua.

- Motoniveladoras que sumen una potencia mayor de 250 HP.

- Cargadores que sumen una capacidad mínima de 2.5 metros cúbicos.

- Volquetas que sumen una capacidad mínima de 50 metros cúbicos.

Los proponentes deben anexar un listado muy completo del equipo necesario para la construcción

de la obra indicando marca, modelo, capacidad, disponibilidad, estado del equipo y lugar donde se

encuentra.

En caso de relacionar equipo alquilado, deberá presentar carta que acredite la disponibilidad de

dicho equipo durante el tiempo que dure la respectiva actividad, de acuerdo con el programa de

utilización del mismo; el Departamento Administrativo de Valorización verificará el estado del

equipo acreditado como indispensable, siendo la ponderación de este factor, uno de los criterios

tenidos en cuenta para la adjudicación.

Los proponentes deberán informarse cabalmente de las características de la obra para relacionar el

equipo apropiado y suficiente, el cual garantice la terminación de ésta dentro del plazo ofrecido.

Anexo al listado del equipo presentarán el programa de utilización, el cual deberá ser acorde con el

programa de trabajo e inversión y avance efectivo. “ (fols. 64 y 65 c.2)

4.16. INSCRIPCIÓN Y CLASIFICACIÓN

“Consorcios: Podrán participar consorcios de máximo tres (3) integrante,s deberá estar como

mínimo clasificado en una de las especialidades 1, 2 o 3 Categoría N; en todo caso, el Consorcio

deberá cumplir con los requisitos generales exigidos. “ (fol. 68 c.2).

4.17. RECHAZO DE PROPUESTAS

“Serán rechazadas las propuestas presentadas que no cumplan con lo estipulado en estos Pliegos

de Condiciones y con las normas vigentes de la contratación administrativa.” (fol. 68 c.2)

- Sección IV

4.3. (Modificado por el adendo 3) Fuentes de materiales

“El párrafo de este numeral a continuación del literal c., quedará así:

Será de entera responsabilidad de El contratista la selección de las fuentes de materiales

para sub base, base, obras de concreto y concreto asfáltico y el Departamento -

Valorización no asume responsabilidad alguna por dicha selección, siendo su obligación

suministrar materiales de la calidad requerida, para lo cual deberá utilizar los métodos de

explotación y procesamiento que a su juicio y bajo su responsabilidad considere

necesarios; tomando todas las precauciones necesarias para que no vayan en

detrimento de la conservación del medio ambiente. Además, será de su responsabilidad

el cumplimiento y las gestiones de todos los requisitos exigidos para la correcta

explotación de las fuentes, por las entidades competentes que regulan el medio

ambiente.” (fol. 2 adendo 3)

- A la licitación se presentaron los siguientes proponentes:

PROPONENTE VALOR PROPUESTA Ancho banca 11 metros Sin impuesto de guerra

PLAZO

Construcciones Pervel Ltda..-Construcciones y Equipos S.A. -Andina de Construcciones Ltda..

$13.696.683.218 24 meses

Construcciones el Cóndor Ltda..-Conconcreto S.A. $13.896.635.750 24 meses

Construcciones Barrios y Cía Ltda.. “Cobaco Ltda.- Asfaltadora Colombia- Pablo Alberto Espinoza y Cía Ltda.

$14..374.531.811 30 meses

Carlos Alberto Solarte Solarte $15.044.697.102 24 mesesConsorcio S.P Explanaciones Ltda..- Topco Ltda... $15.379. 359.894 30 mesesConsorcio Sánchez Ruiz y cia. Ltda.- Contratos, Ingeniería y Maquinaria pesada Ltda.-Coninmaq Ltlda

$15.397.199.737 30 meses

Consorcio Procopal S.A.- A.I.A S.A $15.794.519.651 30 meses

Constructora Asociados de Colombia “Conascol S.A. $21.415.570.470 27 meses

- De la propuesta presentada por el consorcio del que hacían parte las sociedades

demandantes, la Sala destaca lo siguiente:

Valor de la propuesta: Determinó el porcentaje total de AIU con el 5% del impuesto de guerra y

sin él. Para este último evento expuso: administración 14%, utilidad 6% e imprevistos 5%, para un total

de 25%. (fol. 171 c. 3)

Equipos: Se relacionaron los equipos de su propiedad y se propuso la utilización de dos

vibrocompactadoras, dos carrotanques, un equipo de terminado de asfalto, una trituradora y una pala grua,

que serían alquilados al efecto, como también de dos plantas de mezclas que estarían por adquirir. (fols.

168 a 170 C. 3)

Se adjuntó una certificación de la Empresa Nacional de Pavimentos, en la que se informó que

pondría a disposición del consorcio los equipos que relacionó por alquilar . (fol. 173 c. 3)

Personal para los trabajos: Propuso un ingeniero residente de obra, del cual dependía

todo el personal; en el siguiente nivel relacionó: un inspector de obras y afirmado, un inspector

de explanación y una comisión topografía de explanación, de todos los cuales dependen los

mecánicos, ayudantes, conductores, oficiales, el soldador y los obreros. (fol. 237 c. 3)

- De la propuesta seleccionada, la Sala destaca:

Valor de la propuesta: Detalló el AIU con impuesto de guerra y sin él, para banca de 9 y 11

metros, respectivamente. A propósito de cada uno de estos eventos relacionó cada ítem de obra, las

cantidades, meses, valor unitario y valor total, agrupados bajo los títulos de: costos fijos, dotaciones,

personal administrativo gastos varios, costos variables. (fols 32 a 39 c. 5)

Equipos Propuso la utilización de 45 equipos, 43 de su propiedad y 2 retroexcavadoras por

adquirir (fol. 29 c. 5)

Personal para los trabajos: Propuso un ingeniero director, un ingeniero residente de obra, del cual

dependían un Jefe de taller, un jefe de obra y un jefe de administración y en el siguiente nivel: “mecánico,

eléctrico, Enc. Trituración, enc. Asfalto, almacén, personal, proveeduría.” (fol. 145 c. 5)

- La oficina jurídica del Departamento de Antioquia, el 23 de noviembre de 1993, emitió

concepto sobre las propuestas presentadas a la licitación, en el que consta que la propuesta

del Consorcio Construcciones Pervel Ltda., Construcciones y Equipos S. A. y Andina de

Construcciones Ltda, “no contiene el análisis detallado por medio del cual se establece el

porcentaje de administración, incumpliendo así con uno de los requisitos esenciales de orden

técnico, relacionado en el párrafo 5 numeral 1.6.3.2 del pliego de condiciones que rigió la

licitación que se analiza” Por esta razón, este consorcio fue incluido dentro del grupo de los

proponentes que “no cumplen con los documentos esenciales de orden legal o técnico..”

En el mismo documento se indica que el consorcio adjudicatario, junto con otros,

“cumplen a cabalidad con todos los documentos esenciales de orden legal y técnico y otros

documentos exigidos en el pliego de condiciones..”(fols. 98 y 99 c. ppal)

Adjunto a estas conclusiones obran cuadros explicativos que dan cuenta de lo siguiente:

PROPONENTE Documentos aportados

FUENTES DE MATERIALES

EQUIPO AIU

CONSTRUCCIONES Y EQUIPOS - PERVEL LTDA Y ANDINA DE CONSTRUCTORES LTDA

No presentó en forma desglosada el AIU

No se especifican No cumplen el equipo mínimo exigido, ya que no relacionan el bulldozer de 335 HP, el 78% del equipo propuesto es propio, el 15% es alquilado y el 5% por adquirir, la mayoría del equipo se encuentra fuera de la ciudad de Medellín

Banca de 9m y de 11m: (en %)

sin IG con IG

A 14 14I 6 10.26U 5 6AIU 25 30.26

CONSTRUCCIONES EL CONDOR LTDA - CONCRETO S.A

Presentó toda la documentación en la forma exigida

Tonusco, Noque, la Higinia.Base: Río TronuscoNo especifican con exactitud las fuentes, las mencionan como posibles, sin definir para que tipo de material.

Cumplen con el equipo mínimo requerido para ejecutar el programa propuesto, con cuatro frentes de trabajo se requieren 10 volquetas adicionales de 20t., el resto del equipo es suficiente. El 95% del equipo propuesto es propio, la gran mayoría se encuentra fuera de la ciudad de Medellín.

Banca de 9 m: (en %)

sin IG con IG

A 23 31I 1 1U 5 5AIU 29 37

Banca de 11 m: (en %)

sin IG con IG

A 22 29I 1 1U 5 5AIU 28 35

PROPONENTE CONTRATOS VIGENTES

INGENIERO RESIDENTE PERSONAL PRESUPUESTO

EXPERIENCIA DEL PROPONENTE

PLAZO

CONSTRUCCIONES Y EQUIPOS - PERVEL LTDA Y ANDINA DE CONSTRUCTORES LTDA

Carreteras: Niquitedo-Santa Cecilia. Sector Rio Pato-Rio, Baudó, saldo de los contratos por ejecutar $161.150 millones, termina en septiembre de 1994. xxx2.5 en legalización

El Ingeniero Residente tiene poca experiencia en pavimentaciones de esta magnitud, solamente se propone un ingeniero.

No presentan información sobre el Director de Obra ni el resto de personal.

El consorcio posee amplia experiencia en construcción de carreteras, solamente ha realizado pavimentaciones menores en el área Metropolitana.

24

(fols. 102 103, 108 c. ppal)

- El Consejo de Gobierno Departamental de Antioquia, en acta N° 1974 del 14 de diciembre de

1993, emitió concepto favorable para la adjudicación del contrato ampliación, rectificación y

pavimentación de la carretera Bolombolo - Santa fé de Antioquia. (fol. 209 c. ppal)

- Mediante resolución N° 0978 del 20 de diciembre de 1993 se adjudicó el contrato al consorcio

integrado por las sociedades Construcciones el Cóndor Ltda.-Conconcreto S.A ., por un valor de

$13.896.635.750 (ancho banca 11 metros) sin impuesto de guerra y a un plazo de 24 meses. Dicha

resolución fue motivada así:

“3. Que efectuado en análisis de las propuestas presentadas, previa ponderación de los criterios de

adjudicación, conforme a lo establecido en el pliego de condiciones y en el Código Fiscal, el

Consejo de Gobierno en su sesión del 14 de diciembre de 1993, según consta en el Acta 1974 de

esa fecha, recomendó la adjudicación del contrato .... al consorcio Construcciones el Cóndor

Ltda..- Conconcreto S.a....” “....por considerarla la mas conveniente para el Departamento de

Antioquia-Valorización”. (fol. 23 c. ppal)

- El 1 de agosto de 1995, el gobernador de Antioquia rindió informe bajo juramento, en los

términos del artículo 199 del C. de P. C., en el que manifestó que se adjudicó el contrato teniendo en

cuenta que la propuesta seleccionada era la más conveniente en consideración a los resultados que obtuvo

“en la evaluación de los criterios calificables para el efecto, de conformidad con el pliego, esto es, precio,

plazo, calidad, cumplimiento en contratos anteriores, solvencia económica, capacidad técnica,

experiencia, organización y equipos ofrecidos, respecto a cada uno de los cuales ..obran en el expediente

del proceso los puntajes correspondientes..”

Precisó que la evaluación se hizo con fundamento en lo dispuesto en la sección 1, numeral 1.6.6

del pliego de condiciones, “Análisis y Sistema de selección de las propuestas” y que la propuesta

presentada por los ahora demandantes, no obstante ser la más económica:

“- No cumple con el equipo mínimo exigido.

- A pesar de que se presenta el mismo plazo para la ejecución del proyecto, y de acuerdo a su

programa de trabajo, presenta un mayor valor en la proyección de ajustes.

- El ingeniero residente tiene poca experiencia en obras de pavimentación de ésta magnitud, sólo

ha realizado pavimentaciones menores en el área metropolitana y en vías segundarias.

- Propone sólo un ingeniero para el manejo de la obra.

- No presenta información sobre el Director de la obra ni del resto del personal.

- No especifica fuentes de material a utilizar.” (fols. 325 a 327 c. ppal)

3. La legalidad del acto acusado

La parte demandante afirmó que su propuesta debió ser la elegida porque a pesar de

estar en igualdad de condiciones frente a la del consorcio seleccionado, propuso el precio mas

bajo.

El Departamento de Antioquia y el consorcio adjudicatario afirmaron que de acuerdo con

el sistema de evaluación de las propuestas contemplado en el numeral 1.6.6 del pliego de

condiciones, la presentada por el consorcio integrado por Pervel Ltda., Construcciones y

Equipos S.A. y Andina de Construcciones, no era la mas favorable toda vez que incumplió

algunos de los requisitos.

La Sala advierte que la evaluación de las propuestas presentadas a la licitación BSFA 1-

93 objeto de análisis en el presente caso, como se explicó en acápite precedente, estaba

sometida al decreto ley 222 de 1983, a la ordenanza 96 de 1985 y al pliego de condiciones, en

los cuales se dispuso que debían tenerse en cuenta, en forma rigurosa, los criterios de

adjudicación y la ponderación de esos criterios.

El Departamento licitante exigió la presentación de las propuestas en forma clara e

incondicional, determinó que la falta de presentación de algún documento esencial de orden

legal o técnico sería “motivo suficiente para descalificar la propuesta” y dispuso que la

evaluación se haría con fundamento en el precio, el plazo, la calidad, el cumplimiento en

contratos anteriores, solvencia económica, capacidad técnica, experiencia, organización y

equipo de los oferentes. (fol. 7 c. 2)

En el acto demandado el departamento consideró mas conveniente la propuesta

presentada por el consorcio Construcciones el Condor Ltda. - Conconcreto S. A., de

conformidad con la recomendación formulada por el Consejo de Gobierno en acta 1974 del 14

de diciembre de 1993, que, a su vez, se fundamentó en concepto emitido por la Dirección

Jurídica del Departamento y en el estudio de las propuestas elaborado al efecto. (fols. 98 a 108

c. ppal)

De conformidad con los informes de evaluación, ya referidos en el acápite de pruebas, la

propuesta presentada por el consorcio del que hacían parte las sociedades demandantes, no

fue seleccionada porque presentó las siguientes deficiencias:

- No presentó en forma desglosada el AIU

- Propuso sólo un ingeniero residente con poca experiencia en pavimentaciones de esta magnitud.

- No presentó información sobre el Director de Obra ni del resto de personal

- No especificaron las fuentes de materiales

- No cumplieron con el equipo mínimo exigido, ya que no relacionaron el bulldozer de 335 H.P.

Procede la Sala al análisis de lo dispuesto al respecto en el pliego de condiciones y de lo

propuesto por el consorcio sobre los mismos, a efecto de establecer si, como se alega en la

demanda, la propuesta se ajustó plenamente a tales exigencias.

La presentación desglosada del AIU

En el numeral 1.6.3.2, correspondiente a los documentos esenciales de orden técnico, se

requirió “la presentación desglosada de los respectivos porcentajes de administración,

imprevistos y utilidades. Debe presentarse el análisis detallado por medio del cual se establece

el porcentaje de administración. No deberá considerar el impuesto de guerra.”(subraya la Sala),

a la vez que se advirtió que “la no presentación de cualquiera de los documentos esenciales de

orden legal o técnico, será motivo suficiente para descalificar la propuesta.” (fol. 7, c. 2).

En la propuesta de los demandantes constan los componentes porcentuales del AIU, con

y sin impuesto de guerra (fol. 171 c. 3), pero no obra el análisis detallado “por medio del cual se

establece el porcentaje de administración”.

Por tanto, está probado que la propuesta presentada por el consorcio del que hacían parte las

sociedades demandantes incumplió uno de los requisitos del pliego que fue calificado como “esencial”, lo

que determinó que la misma se ubicara por debajo de la propuesta favorecida, que sí contenía una

relación desglosada a propósito de cada ítem de obra, con detalle respecto de las cantidades, meses, valor

unitario y valor total, agrupados bajo los títulos de: costos fijos, dotaciones, personal administrativo

gastos varios, costos variables (fols 32 a 39 c. 5), con lo cual cumplió cabalmente con esta condición.

Director de obra y experiencia del Ingeniero Residente

En el numeral 1.7.1 del pliego se dispuso:

PERSONAL DE DIRECCIÓN Y SUPERVISIÓN.

El contratista se obliga a mantener durante el tiempo de ejecución de las obras hasta la

entrega de ellas, el personal de dirección y supervisión necesario para el desarrollo de

los trabajos. Dicho personal estará compuesto por técnicos con amplia experiencia en la

construcción de obras semejantes a las especificadas en este contrato y que hayan

dirigido la misma clase de trabajo a la que el contratista propone dedicarlo. Por ningún

motivo deberá el contratista dejar zonas o partes importantes del trabajo sin supervisión

profesional.

Al comenzar los trabajos, el contratista deberá entregar al Interventor un cuadro

completo y detallado de la organización del trabajo, hasta el más bajo nivel de

supervisión. Los supervisores deberán ser identificados por sus nombres y será

responsabilidad del contratista mantener dicho cuadro al día.

El personal de supervisores y trabajadores del contratista será de su libre nombramiento

y remoción, pero el interventor tendrá derecho a exigirle al contratista la destitución de

cualquier obrero o empleado que considere inepto, incapaz o perjudicial en cualquier

forma para el desarrollo normal de los trabajos.

Además el contratista deberá presentar, por escrito, en su propuesta, la disponibilidad

del personal profesional especializado que los asesorará durante la construcción, para

resolver los problemas técnicos que puedan surgir durante la ejecución de la obra.” (fols.

11 y 12 c. 2)

Respecto de las condiciones del ingeniero residente se exigió en el pliego acreditar

“experiencia suficiente en obras similares”; también se dispuso que:

“Si el Ingeniero Residente propuesto no es el indicado para la obra, de acuerdo con su

experiencia profesional a juicio del Departamento - Valorización su propuesta podrá ser

desestimada en la adjudicación.” (Num. 1.7.2, fols. 12 y 13 c. 2)

En el cuadro comparativo de las evaluaciones se lee que el ingeniero residente por el

consorcio Pervel Ltda y otros “tiene poca experiencia en pavimentaciones de esta magnitud”,

en tanto que el propuesto por el consorcio seleccionado “tiene 3 años de experiencia en obras

similares al objeto de esta licitación, ha manejado contratos de gran magnitud” (fol. 108 c. ppal)

En estas condiciones, se tiene que como en el pliego se exigió proponer un ingeniero

civil que acreditara “experiencia suficiente en obras similares” y se facultó a la entidad para que

desestimara la propuesta cuando, a su juicio, el ingeniero residente propuesto “no fuera el

indicado para la obra de acuerdo con su experiencia”, era indispensable que en este proceso la

parte actora demostrara que el ingeniero que propuso contaba con la experiencia exigida, o al

menos, con más experiencia que el ingeniero propuesto por el consorcio que resultó

seleccionado.

Como ello no fue acreditado la Sala concluye que, también por este aspecto, la

propuesta escogida resultaba más favorable para la entidad, de conformidad con las reglas del

procedimiento licitatorio.

Equipo

En el pliego se solicitó proponer dentro del equipo mínimo la utilización de “buldózer que

sumen una potencia mayor de 380 HP” (num. 4.11 pliego, fol. 64c.2); en el cuadro comparativo

de las propuestas se afirma que el consorcio Pervel Ltda y otros no cumplió con el equipo

mínimo exigido porque no relacionaron el buldózer de 335 HP y “el 78 % del equipo propuesto

es propio”, en tanto que el consorcio favorecido si cumplió con el equipo mínimo requerido para

ejecutar el programa y “el 95% del equipo propuesto es propio”.

Mediante el análisis de los medios de prueba obrantes en el expediente, la Sala no

deduce que la propuesta del consorcio no seleccionado fuese, por este aspecto, mejor que la

presentada por el consorcio adjudicatario, no obstante que en el pliego se advirtió que “la

ponderación de este factor” era “uno de los criterios tenidos en cuenta para la adjudicación”

(num. 4.11, fol. 65 c. 2)

Fuentes de materiales

Al respecto se dispuso en el pliego que estaría a cargo del contratista seleccionar las

fuentes de materiales para sub base, base, obras de concreto y concreto asfáltico y “que el

Departamento - Valorización no asumía responsabilidad alguna por dicha selección” (num 4.3,

fol. 2 adendo 3).

En el cuadro comparativo de las propuestas consta que el consorcio Pervel Ltda y otros

no especificó fuentes de material, en tanto que el consorcio adjudicatario mencionó algunos

como posibles.

En estas condiciones, se deduce que este aspecto no contribuyó a la evaluación de las

propuestas, porque no fue planteado claramente como un requisito que debiera contenerse en

la propuesta.

Conclusión

Se probó que el consorcio Pervel Ltda. y otros presentó la propuesta con el precio mas bajo 63[44];

sin embargo, ello no resulta suficiente para considerar que era mejor que la seleccionada.

Como la ley y el pliego condicionaron la adjudicación del contrato a la propuesta más favorable en

consideración a varios criterios de evaluación tales como el precio, plazo, calidad, cumplimiento en

contratos anteriores, solvencia económica, capacidad técnica, experiencia, organización y equipo de los

oferentes y sólo se dispuso la prevalencia del precio cuando las propuestas estuvieran en igualdad de

condiciones, era necesario que las actoras demostraran que la propuesta presentada por el consorcio del

que hacían parte se encontraba en igualdad de condiciones a la formulada por el consorcio adjudicatario.

La parte actora no probó ese último supuesto porque, como quedó evidenciado mediante

el análisis precedente, su propuesta estaba en condiciones inferiores a las del consorcio

seleccionado, porque ya que presentó defectos que hicieron procedente su desestimación.

Con fundamento en lo anterior, para la Sala el acto administrativo de adjudicación se

ajustó a derecho porque estuvo precedida de los estudios y análisis comparativos exigidos por

el decreto ley 222 de 1983 (art. 33) y tuvo en cuenta, en forma rigurosa, los criterios de

adjudicación y su ponderación de conformidad con lo dispuesto en el pliego de condiciones.

Se precisa, además, que la circunstancia de que en el pliego no se hubiera dispuesto la

evaluación de las propuestas mediante la asignación de puntajes no impedía la realización de

esta etapa, toda vez que se definieron los criterios de evaluación, se calificaron los requisitos

que eran esenciales, se regularon eventos en los que habrían de desestimarse las propuestas

63[44] La Sala en varias oportunidades ha precisado, con fundamento en la ley, que el precio no es por sí solo determinante de la adjudicación. “El criterio precio, no es criterio

determinante por sí solo, para la selección del contratista pues la conveniencia de la oferta que habrá de ser seleccionada, exige de la entidad licitante la consideración de todos los

aspectos que puedan redundar en el interés público.” Sentencia proferida el 10 de septiembre de 1997, expediente 10.877.

y se dispuso la comparación de las evaluaciones de las mismas, con fundamento en todo lo

cual se determinó que la adjudicación debía recaer en la que resultara más favorable para la

entidad.

La Sala concluye que las resoluciones demandadas no son violatorias del artículo 33 del

decreto ley 222 de 1983, ni del artículo 79 de la ordenanza 96 de 1985 (que lo reproduce) y,

además, que el acto no está falsamente motivado porque el contrato se adjudicó al consorcio

que formuló la mejor propuesta.

Por todo lo anterior habrá de revocarse la sentencia inhibitoria de primera instancia y en

su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda.

Finalmente se advierte que no se dispondrá condena en costas a la parte actora porque no se

estableció que hubiese desarrollado conductas temerarias o dilatorias, lo cual impide la condena por este

concepto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 2 de abril de

1998, en su lugar se dispone:

1. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

2. Sin costas.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CUMPLASE Y DEVUÉLVASE

RAMIRO SAAVEDRA BECERRAPresidente

MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZAclara voto Salva voto

RICARDO HOYOS DUQUE

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA DRA. MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

CONSORCIO - Solidaridad legal. Adjudicación del contrato

Para el momento en que tramitó el procedimiento licitatorio y la adjudicación regía en la materia el decreto ley 222 de 1983, que aludió a los consorcios en los artículos 3 a 5; en este último artículo dispuso que los consorciados serían solidarios únicamente para efecto de su responsabilidad cuando se les hubiere adjudicado, y en cuanto a la celebración y ejecución del contrato. Por lo tanto el consorcio, como instrumento grupal nacido de un negocio jurídico, sólo permanece mientras se le haya adjudicado y para efectos de la celebración y ejecución del contrato, toda vez que ese es el límite legal de durabilidad del acuerdo y de su subsistencia. Por lo tanto no dándose el hecho de cual pendía la solidaridad legal del consorcio -como era la de adjudicación- cada uno de sus integrantes es independiente para cualquiera reclamación, sin perjuicio de la conformación procesal del litis consorcio facultativo. Entonces cuando el CONSORCIO proponente resultó vencido en la licitación, como en este caso, porque no resultó adjudicatario no puede mirársele a sus integrantes, después de la adjudicación, a otro como conformadores de una relación pública, toda vez que la relación jurídica del consorcio desaparece, y, por tanto, cada una de las personas que lo integró, en su momento, es independiente para la formulación de la acción (iure proprio) para discutir la legalidad del acto de adjudicación tendiente a deprecar, en consecuencia, la indemnización de su propio daño, que es divisible de naturaleza, porque no existe ni ley ni negocio jurídico del cual se derive la solidaridad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil cuatro (2004)

Radicación número: 50422-23-31-000-1994-0467-01(15321)

Actor: ANDINA DE CONSTRUCCIONES LTDA. Y OTRO

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTROS

Compartí en todo, parte motiva y resolutiva, la sentencia dictada por la Sala el día 13 de mayo de 2004.

Sin embargo aclaré al voto para resaltar lo siguiente:

. ANDINA DE CONSTRUCCIONES LTDA y CONSTRUCCIONES Y EQUIPOS S. A, los

demandantes, y CONSTRUCCIONES PERVEL LTDA., en calidad de consorcio, presentaron oferta

respecto de la licitación pública BSFA 1-93 del Departamento de Antioquia; también licitó el consorcio

“Construcciones el Cóndor Ltda.. – CONCONCRETO S. A. -.

. El contrato fue adjudicado al consorcio “Construcciones el Cóndor Ltda.. –

CONCONCRETO S. A. “, el día 20 de diciembre de 1993, mediante la resolución 0978.

. El Tribunal, en el fallo apelado, se inhibió para decidir porque consideró que existía falta de

legitimación activa, ya que los integrantes del consorcio que presentaron la propuesta fueron tres

sociedades y sólo formularon la demanda dos de ellas. Afirmó que a pesar de que los consorcios no

conforman una persona jurídica nueva, los integrantes son responsables solidariamente de la celebración

y ejecución del contrato, por lo que la “eventual sentencia de fondo que debería proferirse en este

proceso, tendría efectos respecto de un tercero que no fue citado, por lo cual era forzosa la intervención

de éste, pues, al menos desde un punto de vista lógico jurídico, no aparece razonable que la

indemnización solicitada sea repartida proporcionalmente entre dos, los que demandaron, y no entre tres,

que eran los licitantes”.

. Los demandantes fueron entonces dos de los tres integrantes del consorcio que formuló la

propuesta en la licitación referida, sociedades ANDINA DE CONSTRUCCIONES LTDA y

CONSTRUCCIONES Y EQUIPOS S. A; cada uno de ellos demandó lo siguiente:

la nulidad de la Resolución 978 de 20 de diciembre de 1993, por medio de la cual el

departamento de Antioquia adjudicó la licitación al CONSORCIO CONSTRUCCIONES

EL CÓNDOR LTDA. – CONCONCRETO S. A.”; y

la indemnización actualizada de los perjuicios sufridos por cada una las sociedades

demandantes, monto histórico más los intereses técnicos del seis por ciento anual.

. Para el momento en que se tramitó el procedimiento licitatorio y la adjudicación regía en la

materia el decreto ley 222 de 1983, que aludió a los consorcios en los artículos 3 a 5; en este último

artículo dispuso que los consorciados serían solidarios únicamente para efecto de su responsabilidad

cuando se les hubiere adjudicado, y en cuanto a la celebración y ejecución del contrato. Por lo tanto el

consorcio, como instrumento grupal nacido de un negocio jurídico, sólo permanece mientras se le haya

adjudicado y para efectos de la celebración y ejecución del contrato, toda vez que ese es el límite legal de

durabilidad del acuerdo y de su subsistencia. Por lo tanto no dándose el hecho del cual pendía la

solidaridad legal del consorcio – como era la de adjudicación – cada uno de sus integrantes es

independiente para cualquiera reclamación, sin perjuicio de la conformación procesal de litis consorcio

facultativo.

. Entonces cuando el CONSORCIO proponente resultó vencido en la licitación, como en este

caso, porque no resultó adjudicatario no puede mirársele a sus integrantes después de la adjudicación a

otro como conformadores de una relación jurídica, toda vez que la relación jurídica del consorcio

desaparece y, por tanto, cada una de las personas que lo integró, en su momento, es independiente para la

formulación de la acción (iure proprio) para discutir la legalidad del acto de adjudicación tendiente a

deprecar, en consecuencia, la indemnización de su propio daño, que es divisible de naturaleza, porque

no existe ni ley ni negocio jurídico del cual se derive solidaridad.

Y se dice que al consorcio vencido en la licitación no puede mirársele como relación jurídica para efecto

de la demanda de nulidad y de restablecimiento del derecho, porque al no salir triunfante en la licitación,

el negocio jurídico grupal del consorcio terminó en su objeto por mandato del decreto ley 222 de 1983

(art. 5). Y para resaltar esta afirmación reitero lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 6

de octubre de 1999 (proceso 5.224, Sala de Casación Civil) cuando explica que “no a toda relación

jurídica o pretensión que tenga fuente en un acuerdo de voluntades cabe extender, sin distingo, la

precedente noción de litisconsorcio necesario; la secuela que deriva su presencia, según la cual, la

‘demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas …’ sólo encuentra fiel expresión en

todas aquellas pretensiones encaminadas a obtener que se reconozca la existencia, validez,

modificación, disolución o alteración de determinado acto jurídico; por lo tanto, lo que se impone es

hacer un cuidadoso examen de la demanda a fin de verificar exactamente, con vista en ella, cuál es la

naturaleza y el alcance personal de la relación sustancial sometida a controversia, para deducir de allí

si el litisconsorcio es o no necesario”.

Fecha ut supra

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

SALVAMENTO DE VOTO DEL DR. ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

CONSORCIO - Capacidad contractual / CONSORCIO - No tiene capacidad procesal / LITISCONSORCIO NECESARIO - Consorcio no adjudicatario

Si bien es cierto, como lo expresa la mayoría de la Sala, que, cuando no se produce la adjudicación a favor del consorcio, no se constituye una relación jurídico sustancial entre aquél y la entidad licitante, y no surgen obligaciones correlativas -de manera que los miembros del primero no conforman, como sujeto plural, un extremo activo de una relación jurídica con esa entidad-, si de lo que se trata es de obtener la reparación del perjuicio sufrido por la no ejecución del contrato, tendrá que obtenerse previamente el reconocimiento del derecho del consorcio a ser adjudicatario del mismo, y, por lo tanto, la petición sólo podrá ser formulada mancomunadamente por quienes lo conforman. Por lo demás, son éstos y no aquél quienes pueden acudir al proceso judicial, teniendo en cuenta que los consorcios -que tienen capacidad contractual, conforme a la ley- no tienen capacidad procesal, por no tener la condición de personas jurídicas. No es cierto, entonces, que la no adjudicación de un contrato al consorcio dé derecho a cada uno de sus miembros para ejercitar, en forma independiente, la correspondiente acción para demandar la nulidad del acto por medio del cual se adjudicó a otro el contrato o se declaró desierta la licitación y la consecuente indemnización de perjuicios. Por el contrario, se trata de una facultad que sólo pueden ejercer aquéllos conjuntamente, como miembros del consorcio que, en su calidad de proponente, tenía el derecho a resultar

favorecido en la licitación y a celebrar y ejecutar el contrato. Se establece, en efecto, en el caso planteado, una relación jurídica única, existente entre todos los miembros del consorcio y la entidad pública respectiva, y no, como se expresa en el fallo del que me aparto, de “una situación individual e independiente frente a la administración, que hace procedente el ejercicio autónomo de la correspondiente acción contencioso administrativa”. Aquéllos no son titulares de relaciones sustanciales independientes y autónomas con la administración, dado que su derecho a la reparación sólo surge en cuanto se demuestra que el consorcio que conformaban y que tenía la condición de proponente en el proceso de selección, tenía derecho a la adjudicación. Es, entonces, en los términos del artículo 83 del C. de P. C., una relación que se deriva de un acto jurídico -la resolución por la cual se adjudicó el contrato a otro proponente- respecto del cual no es posible resolver de mérito sin la comparecencia de todos los sujetos afectados por ella, en este caso, los miembros del consorcio, los cuales, por lo tanto, conforman un litisconsorcio necesario. En otros términos, la condición de litisconsortes necesarios de los miembros del consorcio, en el caso concreto, resulta del carácter inescindible que tienen sus pretensiones de la reparación, por el hecho de ser consecuencia necesaria del reconocimiento previo del derecho de dicho consorcio a ser adjudicatario de la licitación, derecho que ninguno de ellos podría tener separadamente, por no haber tenido la condición de proponente en el proceso de selección, y que no podría ejercer autónomamente, en nombre del consorcio, por no poder representarlo judicialmente. Como se ha dicho, la circunstancia de que éste no constituya una persona diferente de aquéllas que lo conforman le impide tener capacidad procesal y exige la comparecencia de todas ellas al proceso respectivo, para reclamar el derecho que al mismo le corresponde y cuyo desconocimiento les generó, por contera, un perjuicio indemnizable.

INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO - Nulidad del proceso / NULIDAD PROCESAL - Falta de integración del contradictorio

Comparto lo expresado por la mayoría de la Sala en el sentido de que la falta de integración del contradictorio no conduce a un fallo inhibitorio, sino a la nulidad del proceso, por lo cual debía, en todo caso, revocarse la decisión del Tribunal. En efecto, dado que las sociedades Andina de Construcciones Ltda., Construcciones y Equipos S.A. y Construcciones Pervel Ltda. conformaban un litisconsorcio necesario, y que ésta última no intervino en la formulación de la demanda, esa Corporación debió ordenar su citación, al momento de admitir ésta o, a más tardar, antes de proferir la sentencia de primera instancia, conforme al artículo 83 del Código de Procedimiento Civil. Así las cosas, teniendo en cuenta que la actuación mencionada no se cumplió y que esta situación vició de nulidad el proceso a partir del fallo apelado, inclusive, según lo establecido en el artículo 140, numeral 9º, del mismo código, el Consejo de Estado debió poner aquél en conocimiento de la parte afectada, esto es, de la sociedad Construcciones Pervel Ltda., con el fin de que alegara la nulidad, so pena de que quedara saneada y el trámite continuara su curso, en los términos del artículo 145 ibídem.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil cuatro (2004)

Radicación número: 50422-23-31-000-1994-0467-01(15321)

Actor: ANDINA DE CONSTRUCCIONES LTDA. Y OTRO

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTROS

Con el respeto acostumbrado, presento a continuación los argumentos que me obligan

a apartarme de la sentencia proferida por la Sección Tercera el 13 de mayo de 2004, en el

proceso de la referencia, por la cual se decidió revocar el fallo expedido por el Tribunal de

Antioquia el 2 de abril de 1998 y negar las pretensiones de la demanda formulada por las

sociedades Andina de Construcciones Ltda. y Construcciones y Equipos S.A.

En el caso debatido, se observa que el Gobernador del Departamento de Antioquia,

mediante Resolución 0978 del 20 de diciembre de 1993, luego de adelantar un proceso

licitatorio, adjudicó al consorcio conformado por las sociedades Construcciones El Cóndor Ltda.

y Conconcreto S.A., un contrato de obra pública cuyo objeto era la ampliación, rectificación y

pavimentación de la carretera Bolombolo - Santafé de Antioquia.

El 20 de abril de 1994, las sociedades Andina de Construcciones Ltda. y

Construcciones y Equipos S.A. formularon demanda contra el Departamento de Antioquia,

solicitando que se anulara la Resolución 0978 mencionada y que se condenara a dicha entidad

territorial a pagarles la indemnización de los perjuicios sufridos por ellas como consecuencia de

“no habérseles adjudicado el contrato..., como parte del consorcio ANDINA DE

CONSTRUCCIONES LTDA., CONSTRUCCIONES Y EQUIPOS S.A. Y CONSTRUCCIONES

PERVEL LTDA., no obstante ser su propuesta la mejor...”.

El Tribunal Administrativo de Antioquia se inhibió de fallar de fondo, mediante

providencia del 2 de abril de 1998, por considerar que la parte actora carecía de legitimación en

la causa, dado que la nulidad relativa que genera la falta de notificación de una persona que

debía ser citada como litisconsorte necesario sólo puede declararse cuando en la demanda,

“de manera implícita o explícita, se ha señalado de manera inequívoca como parte”, lo cual,

expresó, no sucedió en el caso concreto, en el que “los demandantes excluyeron a

Construcciones Pervel Ltda... y, además..., se limitaron a reclamar su cuota de participación en

las utilidades...”.

Apelada esta providencia por la parte actora, la Sección Tercera del Consejo de

Estado, en decisión mayoritaria, consideró que no existía, en el caso concreto, un litisconsorcio

necesario entre las sociedades que conformaban el consorcio proponente, sino un típico

litisconsorcio facultativo, de manera que cada una de ellas podía ejercitar, aun separadamente,

las acciones procedentes para solicitar la anulación del acto administrativo de adjudicación y la

consecuente reparación de los perjuicios derivados de él.

Para llegar a esta conclusión, consideró la Sección, de una parte, que si bien la

presentación de una propuesta por parte de un consorcio comporta obligaciones para éste, “las

mismas se materializan cuando... es seleccionado mediante la adjudicación, de la cual se

deriva la obligación de celebrar el contrato de conformidad con lo dispuesto en la ley, el pliego y

la propuesta”. En cambio, cuando no se produce la adjudicación, no se constituye una relación

jurídico sustancial entre quienes conforman el consorcio y la entidad licitante, y no surgen

obligaciones a cargo de aquéllas, de manera que las mismas no conforman un sujeto plural de

un extremo activo de una relación jurídica con esa entidad, sino que cada una tiene con ésta

una relación jurídica independiente. En ese sentido, expresó:

“Se tiene así que la privación injusta de la adjudicación al consorcio determina la lesión de los derechos subjetivos de que son titulares cada uno de sus miembros y, en esa medida, pueden éstos, en forma independiente o conjunta, ejercitar la correspondiente acción para demandar la nulidad del acto por medio del cual se adjudicó a otro o se declaró desierta la licitación y la consecuente indemnización de perjuicios.

(...)

La situación es diferente cuando el consorcio es adjudicatario o contratista porque en estos eventos surge una relación jurídico sustancial entre el consorcio, en calidad de adjudicatario o contratista y la entidad adjudicataria o contratante, de la que se derivan facultades y obligaciones correlativas entre los mismos

(...)

Es por lo anterior que la Sala, en repetidas oportunidades, ha expresado que, cuando el consorcio adjudicatario o contratista es demandante o demandado en un proceso, deben intervenir todos sus miembros por cuanto conforman un litisconsorcio necesario...

Ha precisado también que como los actos contractuales que profiere la administración tienen por objeto regular las relaciones contractuales, vinculan al consorcio y, por ello, no es dable que sus miembros ejerciten acciones separadas para demandar su nulidad y el restablecimiento, pues la relación jurídico sustancial determinada por el acto de adjudicación y el contrato es una, aunque en uno de sus extremos haya un sujeto plural.”

Y, finalmente, refiriéndose a la situación que se presentaba en el caso concreto, en el

que la acción ejercida tenía por objeto la anulación del acto de adjudicación, manifestó:

“Cuando uno de los miembros del consorcio participante en el procedimiento de licitación pública pretende la nulidad del acto de adjudicación y la consecuente indemnización de los perjuicios derivados del mismo, se encuentra en una situación individual e independiente frente a la administración, que hace procedente el ejercicio autónomo de la correspondiente acción contencioso administrativa.

En ese evento no es dable afirmar que todos los consorciados integran conjuntamente un extremo de la relación jurídico negocial (sujeto activo), pues, como se explicó, ésta sólo surge cuando el consorcio es adjudicatario y/o contratista.

Como los miembros del consorcio son titulares de relaciones sustanciales independientes y autónomas, no necesitan acudir ante el juez contencioso administrativo en forma mancomunada con los otros integrantes, pues el derecho en litigio -el de reparación del derecho subjetivo- es propio e individual.

(...)

No se trata, entonces, de una sola obligación con varios titulares, sino de tres obligaciones con titulares y prestaciones independientes.

En estas condiciones, resulta procedente que cada sociedad ejercite en forma autónoma su derecho de acción.

(...)

Como la demanda se presentó por dos de las sociedades que integraron el consorcio, Andina de Construcciones S.A. y Construcciones y Equipos S.A., el proceso debe resolverse con ellas en cuanto no obraron a nombre de la otra sociedad, ni del extinguido consorcio, sino con el objeto de que se atendieran pretensiones formuladas como sujetos individualmente considerados.

Conforme a lo expuesto precedentemente, se tiene un litisconsorcio facultativo y no necesario, que permite el trámite válido del proceso y su culminación con una sentencia de mérito.”

En mi opinión, las sociedades Andina de Construcciones Ltda. y Construcciones y

Equipos S.A., junto con Construcciones Pervel Ltda., sí conformaban un litisconsorcio

necesario. Considero que, para llegar a la conclusión contraria, la Sala distinguió

indebidamente dos situaciones, que, en realidad, parten de un supuesto idéntico, por lo cual

resulta incorrecta la asignación de consecuencias distintas a cada una de ellas. En efecto, el

derecho que tienen los miembros de un consorcio a recibir la utilidad esperada de la ejecución

de un contrato está supeditada, necesariamente, a la adjudicación previa de éste último a

aquél, que tiene la condición de proponente dentro del proceso licitatorio respectivo y, conforme

a lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 80 de 1993, capacidad para celebrar dicho contrato y

para actuar como parte dentro de la relación negocial, hasta su terminación. Así, cuando se

pretende la anulación del acto administrativo por el cual esa adjudicación se produjo a favor de

otro proponente, a más de la indemnización del perjuicio sufrido por cada uno de los miembros

del consorcio, la prosperidad de esta última pretensión supone el reconocimiento previo del

derecho que tenía éste -y no aquéllos, que no tenían la condición de ofertantes- a resultar

favorecido en el proceso de selección.

Por esa razón, si bien es cierto, como lo expresa la mayoría de la Sala, que, cuando no

se produce la adjudicación a favor del consorcio, no se constituye una relación jurídico

sustancial entre aquél y la entidad licitante, y no surgen obligaciones correlativas -de manera

que los miembros del primero no conforman, como sujeto plural, un extremo activo de una

relación jurídica con esa entidad-, si de lo que se trata es de obtener la reparación del perjuicio

sufrido por la no ejecución del contrato, tendrá que obtenerse previamente el reconocimiento

del derecho del consorcio a ser adjudicatario del mismo, y, por lo tanto, la petición sólo podrá

ser formulada mancomunadamente por quienes lo conforman. Por lo demás, son éstos y no

aquél quienes pueden acudir al proceso judicial, teniendo en cuenta que los consorcios -que

tienen capacidad contractual, conforme a la ley- no tienen capacidad procesal, por no tener la

condición de personas jurídicas.

No es cierto, entonces, que la no adjudicación de un contrato al consorcio dé derecho a

cada uno de sus miembros para ejercitar, en forma independiente, la correspondiente acción

para demandar la nulidad del acto por medio del cual se adjudicó a otro el contrato o se declaró

desierta la licitación y la consecuente indemnización de perjuicios. Por el contrario, se trata de

una facultad que sólo pueden ejercer aquéllos conjuntamente, como miembros del consorcio

que, en su calidad de proponente, tenía el derecho a resultar favorecido en la licitación y a

celebrar y ejecutar el contrato.

Se establece, en efecto, en el caso planteado, una relación jurídica única, existente

entre todos los miembros del consorcio y la entidad pública respectiva, y no, como se expresa

en el fallo del que me aparto, de “una situación individual e independiente frente a la

administración, que hace procedente el ejercicio autónomo de la correspondiente acción

contencioso administrativa”. Aquéllos no son titulares de relaciones sustanciales

independientes y autónomas con la administración, dado que su derecho a la reparación sólo

surge en cuanto se demuestra que el consorcio que conformaban y que tenía la condición de

proponente en el proceso de selección, tenía derecho a la adjudicación. Es, entonces, en los

términos del artículo 83 del C. de P. C., una relación que se deriva de un acto jurídico -la

resolución por la cual se adjudicó el contrato a otro proponente- respecto del cual no es posible

resolver de mérito sin la comparecencia de todos los sujetos afectados por ella, en este caso,

los miembros del consorcio, los cuales, por lo tanto, conforman un litisconsorcio necesario.

Debe decirse, adicionalmente, que las reflexiones anteriores resultan ajustadas a las

observaciones que, sobre las características del litisconsorcio necesario, se hacen en el fallo

aprobado. Así, es claro que, en el caso estudiado, se cumplen las condiciones a las que alude

la Corte Suprema de Justicia, en pronunciamientos que allí se citan (cfr., p. 16 y 17), referidas,

de una parte, al hecho de que las pretensiones estén “encaminadas a obtener que se

reconozca la existencia, validez, modificación, disolución o alteración de determinado acto

jurídico...”, y de otra, a la imposibilidad de adoptar una decisión que no tenga incidencia en

todos los sujetos, como ocurre respecto de los consorciados, cuando se declara la validez o la

nulidad del acto administrativo por el cual se adjudicó el contrato a otro proponente, conforme a

lo establecido en el artículo 51 del código mencionado.

Adicionalmente, teniendo en cuenta todo lo anterior, considero impertinentes los

argumentos contenidos en el fallo aprobado por la mayoría de la Sala, referidos a la solidaridad

legal de los miembros del consorcio: en efecto, si bien el artículo 7º de la Ley 80, ya citado,

expresa que los miembros del consorcio responden solidariamente de todas y cada una de las

obligaciones derivadas de la propuesta y el contrato, de manera que las actuaciones, hechos y

omisiones que se presenten en desarrollo de los mismos afectarán a todos los miembros que lo

conforman, esta previsión supone el surgimiento de una solidaridad pasiva, entre éstos últimos,

frente a la entidad contratante, y no tiene relación alguna con el tema que aquí se debate,

relacionado con la existencia o inexistencia de un litisconsorcio necesario activo en el proceso

en que los miembros del consorcio demandan de dicha entidad el reconocimiento del derecho

de éste a ser adjudicatario de un contrato y el pago a aquéllos de la indemnización

correspondiente.

En otros términos, la condición de litisconsortes necesarios de los miembros del

consorcio, en el caso concreto, resulta del carácter inescindible que tienen sus pretensiones de

la reparación, por el hecho de ser consecuencia necesaria del reconocimiento previo del

derecho de dicho consorcio a ser adjudicatario de la licitación, derecho que ninguno de ellos

podría tener separadamente, por no haber tenido la condición de proponente en el proceso de

selección, y que no podría ejercer autónomamente, en nombre del consorcio, por no poder

representarlo judicialmente. Como se ha dicho, la circunstancia de que éste no constituya una

persona diferente de aquéllas que lo conforman le impide tener capacidad procesal y exige la

comparecencia de todas ellas al proceso respectivo, para reclamar el derecho que al mismo le

corresponde y cuyo desconocimiento les generó, por contera, un perjuicio indemnizable.

Inocuo resulta, entonces, como se acepta en el fallo, el hecho de que los consorciados

sean solidarios en tanto deudores de la administración, dado que, por una parte, la solidaridad

pasiva no determina la existencia de una solidaridad activa, que, además, en este caso, no

tiene fundamento legal, y por otra, que la solidaridad implica, en el primer supuesto, que el

acreedor puede demandar a uno solo de los deudores, sin que sea necesario vincular a los

otros, y, en el segundo, que, cualquiera de los acreedores puede demandar del deudor el

cumplimiento total de la obligación, lo que evidencia la inexistencia de relación entre el

problema de la solidaridad y la existencia de una relación litisconsorcial de carácter necesario.

Ahora bien, comparto lo expresado por la mayoría de la Sala en el sentido de que la

falta de integración del contradictorio no conduce a un fallo inhibitorio, sino a la nulidad del

proceso, por lo cual debía, en todo caso, revocarse la decisión del Tribunal. En efecto, dado

que las sociedades Andina de Construcciones Ltda., Construcciones y Equipos S.A. y

Construcciones Pervel Ltda. conformaban un litisconsorcio necesario, y que ésta última no

intervino en la formulación de la demanda, esa Corporación debió ordenar su citación, al

momento de admitir ésta o, a más tardar, antes de proferir la sentencia de primera instancia,

conforme al artículo 83 del Código de Procedimiento Civil.

Así las cosas, teniendo en cuenta que la actuación mencionada no se cumplió y que

esta situación vició de nulidad el proceso a partir del fallo apelado, inclusive, según lo

establecido en el artículo 140, numeral 9º, del mismo código, el Consejo de Estado debió poner

aquél en conocimiento de la parte afectada, esto es, de la sociedad Construcciones Pervel

Ltda., con el fin de que alegara la nulidad, so pena de que quedara saneada y el trámite

continuara su curso, en los términos del artículo 145 ibídem.

En estos términos, dejo consignado mi criterio, reiterando mi respeto por los

planteamientos de la mayoría de la Sección.

ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ3 de agosto de 2004