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UNIVERSIDAD CATOLICA DE VALENCIA
“SAN VICENTE MÁRTIR”
TESIS DOCTORAL:
GESTIÓN Y CONFLICTOS DE INTERESES: PERSONAS VINCULADAS A
LOS ADMINISTRADORES
PROGRAMA DE DOCTORADO EN INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO
R.D. 1393/2007
Presentada por: Antonio José Orero Clavero
Directora: Dra. Dª Nuria Latorre Chiner (UV)
Tutor UCV: Dr. D. José Alfredo Peris Cancio
Valencia, a 29 de Mayo de 2017
Nadie puede servir a dos señores, porque aborrecerá
a uno y amará al otro, o bien, se interesará por el
primero y menospreciará al segundo. No se puede
servir a Dios y al dinero. Mt 6,24.
AGRADECIMIENTOS
Quiero dar gracias a Dios por haberme dado la fuerza y esperanza diaria en la
elaboración de este trabajo. De bien nacidos es ser agradecidos, decía mi padre en la
tierra, así que intentaré hacer mención aquí de las personas y medios sin los cuales este
trabajo no habría visto la luz.
En primer lugar mi familia, de origen y de destino: a mis padres Juan (†) y Mª Teresa,
mis hermanos, Pilar, Juan, Cristina, Cuca, Guzmán, María y Ana. A mis tíos, cuñados,
suegros, sobrinos…que me han estado apoyando y auxiliando durante todo este tiempo.
Pero sobretodo a mi familia de destino, a mi esposa Elena y a mis hijos: Elena, Guzmán,
Belén, Teresa, Antonio y Tomás. Gracias a mi mujer por realizar mi verdadera
vocación, y ser la principal artífice y estímulo de este trabajo. Además de una ayuda
adecuada, su soporte y entrega ha sido lo que en verdad ha permitido todo este
esfuerzo. Gracias mi amor. Gracias a mi hijos pues de ellos aprendo cada día y son
frutos del amor que Dios me tiene. Todo el tiempo dedicado a este trabajo es suyo y por
eso, son copartícipes de él.
Además quiero darle las gracias a mi directora, la Dra. Nuria Latorre Chiner, que desde
el primer momento ha asumido todas mis carencias, a fin de poder suplirlas con su
ciencia y saber hacer. La dirección en esta tesis ha sido un trabajo no ya técnico-
científico, sino incluso psicológico. Es extraño en estos días encontrar a alguien que te
ofrece su tiempo y conocimiento sin esperar nada a cambio. Ese alguien es la Dra.
Latorre Chiner. Muchas gracias Nuria.
Por último quiero darle las gracias a la UCV, por facilitarme los medios materiales y
económicos para desarrollar esta tarea.
Valencia, a 23 de mayo de 2017
1
GESTIÓN Y CONFLICTOS DE INTERESES: PERSONAS VINCULADAS A LOS
ADMINISTRADORES
INDICE DE CONTENIDOS:
ABREVIATURAS ....................................................................................................................... 7
INTRODUCCIÓN ..................................................................................................................... 11
CAPÍTULO I. EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN COMO GESTOR DEL INTERÉS
SOCIAL ..................................................................................................................................... 29
1. EL ORGANO DE ADMINISTRACIÓN Y EL INTERÉS SOCIAL ............................ 29
1.1. EL ADMINISTRADOR COMO MANDATARIO ....................................................... 31
1.2. EL ADMINISTRADOR COMO FIDUCIARIO-GESTOR DE INTERESES
AJENOS ..................................................................................................................................... 34
2. EL ESTÁNDAR DE CONDUCTA DEL ADMINISTRADOR ...................................... 38
2.1. EL DEBER DE DILIGENCIA ....................................................................................... 40
2.2. EL DEBER DE LEALTAD ............................................................................................ 44
2.2.1. LA LEALTAD COMO NORMA DE CONDUCTA EN PRO DEL
INTERÉS SOCIAL ..................................................................................................................... 44
2.2.2. LOS DEBERES FIDUCIARIOS EN LA LSC ............................................................... 48
3. EL CONFLICTO DE INTERESES ................................................................................. 56
3.1. LAS RESPUESTAS A LAS SITUACIONES DE CONFLICTO EN LA LSC ........... 56
3.2. EL FUNDAMENTO DEL CONFLICTO DE INTERESES ........................................ 70
3.2.1. LA REPRESENTACIÓN EN EL AUTOCONTRATO ................................................. 71
3.2.2. LA AUTOENTRADA EN LA COMISIÓN MERCANTIL ........................................... 75
3.2.3. NEMO IUDEX IN CAUSA PROPRIA .......................................................................... 76
3.3. LAS RESPUESTAS A LAS SITUACIONES DE CONFLICTO EN DERECHO
COMPARADO .......................................................................................................................... 77
3.3.1. REINO UNIDO .............................................................................................................. 78
3.3.2. ESTADOS UNIDOS ...................................................................................................... 79
3.3.3. ALEMANIA .................................................................................................................. 80
3.3.4. FRANCIA ...................................................................................................................... 81
3.3.5. ITALIA .......................................................................................................................... 82
4. EL CONFLICTO DE INTERES ADMINISTRADOR-SOCIEDAD ............................ 85
4.1. DEFINICIÓN .................................................................................................................. 85
2
4.2. HACIA UNA APROXIMACIÓN AMPLIA DEL CONFLICTO DE INTERÉS EN
ESPAÑA ..................................................................................................................................... 88
4.3. TIPOLOGÍA DE CONFLICTO DE INTERÉS ADMINISTRADOR-SOCIEDAD .. 95
4.3.1. CONFLICTOS EVENTUALES Y PERMANENTES. ESPECIAL
REFERENCIA AL ADMINISTRADOR-SOCIO ...................................................................... 96
4.3.2. CONFLICTO POR CUENTA PROPIA O POR CUENTA AJENA .............................. 98
4.3.3. CONFLICTO DIRECTO E INDIRECTO .................................................................... 100
3
CAPÍTULO II. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE PERSONAS VINCULADAS EN
LA LSC .................................................................................................................................... 104
1. EL ITER NORMATIVO DE LAS PERSONAS VINCULADAS EN NUESTRO
DERECHO............................................................................................................................... 104
1.1. LAS BASES DE LA LEY DE TRANSPARENCIA. LOS INFORMES OLIVENCIA
Y ALDAMA ............................................................................................................................. 104
1.2. LA LEY DE TRANSPARENCIA ................................................................................ 107
1.3. LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL ................................................................ 116
2. EL TRATAMIENTO DE LAS PERSONAS VINCULADAS EN EL DERECHO
COMPARADO ........................................................................................................................ 119
2.1. REINO UNIDO .............................................................................................................. 120
2.2. ESTADOS UNIDOS ...................................................................................................... 121
2.3. ITALIA ........................................................................................................................... 122
2.4. FRANCIA ...................................................................................................................... 125
2.5. ALEMANIA ................................................................................................................... 126
3. FUNDAMENTO DE LA NORMA. SOBRE LA NECESIDAD DEL ART. 231 LSC 128
4. EL ART. 231 LSC: JUSTICIA VS. SEGURIDAD ....................................................... 135
4.1. ARGUMENTOS A FAVOR DE UN LISTADO NO EXHAUSTIVO ....................... 136
4.1.1. LA TRANSPARENCIA............................................................................................... 136
4.1.2. LA PRUEBA DE LAS PERSONAS VINCULADAS ................................................. 137
4.1.3. FORMULACIÓN ABIERTA: LA ADAPTACIÓN DE LA NORMA AL
MOMENTO DE SU APLICACIÓN ......................................................................................... 139
4.1.4. EL INTERÉS EXTRASOCIAL ................................................................................... 140
4.1.5. UNA INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA DE LA LSC ........................................... 141
4.1.5.1. CONCEPTO DE CONTROL DEL ART.231.1D) Y 231.2.A) DE LA LSC EN
RELACIÓN CON EL ART. 42 DEL C.DE CO. ...................................................................... 141
4.1.5.2. CONTINGENCIA TEMPORAL DE LAS PERSONAS VINCULADAS. ARTS.231
Y 523.2 D) LSC ........................................................................................................................ 143
4.1.6. REGULACIÓN EN OTROS ÁMBITOS DEL DERECHO DE LOS
CONFLICTOS DE INTERÉS/PERSONAS VINCULADAS ................................................... 144
4.2. ARGUMENTOS A FAVOR DE UNA LISTA CERRADA........................................ 145
4.2.1. RIGOR JURÍDICO Y PROBLEMÁTICA DE LOS GRUPOS DE
SOCIEDADES .......................................................................................................................... 145
4.2.2. PRINCIPIO “ODIOSA SUNT RESTRINGENDA” ...................................................... 146
4.2.3. EL DERECHO COMPARADO ................................................................................... 150
4.2.4. LAS TENDENCIAS LEGISLATIVAS ....................................................................... 151
4.2.4.1. ANTECEDENTES NORMATIVOS ........................................................................ 151
4.2.4.2. REFORMAS POSTERIORES DEL ART. 93 LC .................................................... 152
4
5. DELIMITACIÓN DEL ART. 231 LSC ......................................................................... 153
5.1. TIPOLOGÍA SOCIETARIA ........................................................................................ 153
5.2. PROBLEMAS DE TÉCNICA LEGISLATIVA Y PRECISIÓN ............................... 161
5.3. EL CARÁCTER CONTINGENTE O LA CIRCUNSTANCIA TEMPORAL ........ 163
5.4. EL CARÁCTER DISPOSITIVO O IMPERATIVO DEL ART. 231 LSC ............... 165
5.5. DELIMITACIÓN SUBJETIVA: LEGITIMACIÓN PASIVA DE LAS PERSONAS
VINCULADAS ........................................................................................................................ 168
5.6. DELIMITACIÓN DEL ART. 93 LC ........................................................................... 175
5.6.1. LEY 22/2003, DE 9 DE JULIO, CONCURSAL .......................................................... 175
5.6.2. CONTENIDO DEL ART. 93 LC. LAS PERSONAS ESPECIALMENTE
RELACIONADAS .................................................................................................................... 176
5.6.3. PARALELISMOS ENTRE EL ART. 93 LC Y EL 231 LSC ....................................... 179
5.6.4. DEL DISTINTO CARÁCTER NORMATIVO DEL ART. 93 LC .............................. 184
6. EN EL ART.231 NO ESTÁN TODOS LOS QUE SON PERSONAS VINCULADAS AL
ADMINISTRADOR ................................................................................................................ 187
6.1. EL APODERADO GENERAL DEL ART. 187 LSC ................................................... 189
6.2. RELACIONES ANÁLOGAS AL MATRIMONIO ..................................................... 189
6.3. SUPUESTOS DE DOBLE REPRESENTACIÓN ....................................................... 189
6.4. EL ACCIONISTA DE CONTROL .............................................................................. 190
6.5. EL ADMINISTRADOR PERSONA JURÍDICA QUE ADMINISTRA
OTRA SOCIEDAD ................................................................................................................... 191
6.6. OTROS POSIBLES VÍNCULOS CON CAPACIDAD DE INFLUENCIA ................ 191
7. EN EL ART. 231 LSC NO SON PERSONAS VINCULADAS TODOS LOS QUE
ESTÁN ...................................................................................................................................... 191
7.1. TRANSACCIONES NO REALIZADAS DIRECTAMENTE CON EL
ADMINISTRADOR ................................................................................................................ 192
7.2. CARÁCTER IRRELEVANTE DEL ENUNCIADO Y PROCEDIMIENTO .......... 193
7.3. LA CONDUCTA DE LA PERSONA VINCULADA ................................................. 194
8. UNA POSIBLE SOLUCIÓN INTEGRADORA DEL CONCEPTO DE PERSONA
VINCULADA .......................................................................................................................... 195
5
CAPITULO III: ELENCO DE PERSONAS VINCULADAS DEL 231 LSC .................... 200
1. SUJETOS Y OBJETO DEL ELENCO DE PERSONAS VINCULADAS ................. 200
2. ADMINISTRADOR PERSONA FÍSICA ...................................................................... 203
2.1. EL CÓNYUGE DEL ADMINISTRADOR O LAS PERSONAS CON ANÁLOGA
RELACIÓN DE AFECTIVIDAD. ART. 231.1.A) ................................................................. 204
2.1.1. SUJETOS CONTEMPLADOS .................................................................................... 204
2.1.2. LA NULIDAD MATRIMONIAL ................................................................................ 205
2.1.3. LA SEPARACIÓN DE HECHO .................................................................................. 207
2.1.4. LAS SITUACIONES DE CONVIVENCIA ................................................................. 208
2.1.5. LA ANÁLOGA RELACIÓN DE AFECTIVIDAD ..................................................... 210
2.1.6. EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL ....................................................... 214
2.1.7. LAS SITUACIONES DE INCAPACIDAD ................................................................. 216
2.2. LOS ASCENDIENTES, DESCENDIENTES Y HERMANOS DEL
ADMINISTRADOR O DEL CÓNYUGE DEL ADMINISTRADOR. ART.231.1.B) ......... 219
2.2.1. SUJETOS CONTEMPLADOS .................................................................................... 219
2.2.2. LA SITUACIÓN DE ANÁLOGA RELACIÓN DE AFECTIVIDAD AL
MATRIMONIO ........................................................................................................................ 221
2.3. LOS CÓNYUGES DE LOS ASCENDIENTES, DE LOS DESCENDIENTES Y DE
LOS HERMANOS DEL ADMINISTRADOR. ART. 231.1.C) ............................................. 223
2.3.1. SUJETOS CONTEMPLADOS .................................................................................... 223
2.4. LAS SOCIEDADES EN LAS QUE EL ADMINISTRADOR, POR SÍ O POR
PERSONA INTERPUESTA, SE ENCUENTRE EN ALGUNA DE LAS SITUACIONES
CONTEMPLADAS EN EL APARTADO PRIMERO DEL ARTÍCULO 42 DEL CÓDIGO
DE COMERCIO. ART. 231.1.D) ............................................................................................. 227
2.4.1. LA PERSONA INTERPUESTA .................................................................................. 227
2.4.2. FUNDAMENTO DE LA NORMA: EL AUTOCONTRATO ..................................... 228
2.4.3. SUJETOS CONTEMPLADOS: EL ENVÍO AL ART. 42.1 C.DE CO. ....................... 231
2.4.4. LA PROBLEMÁTICA DE LAS OPERACIONES INTRAGRUPO ........................... 237
3. ADMINISTRADOR PERSONA JURÍDICA ................................................................ 240
3.1. LOS SOCIOS QUE SE ENCUENTREN, RESPECTO DEL ADMINISTRADOR
PERSONA JURÍDICA, EN ALGUNA DE LAS SITUACIONES CONTEMPLADAS EN
EL APARTADO PRIMERO DEL ARTÍCULO 42 DEL CÓDIGO DE COMERCIO. ART.
231.2.A) ..................................................................................................................................... 240
3.1.1. SUJETOS CONTEMPLADOS .................................................................................... 240
3.1.2. EL ÁMBITO DE CONTROL Y LA UNIPERSONALIDAD ...................................... 242
3.2. LOS ADMINISTRADORES, DE DERECHO O DE HECHO, LOS
LIQUIDADORES, Y LOS APODERADOS CON PODERES GENERALES DEL
ADMINISTRADOR PERSONA JURÍDICA. ART. 231.2.B) ............................................... 243
3.2.1. ADMINISTRADORES DE DERECHO ...................................................................... 244
3.2.2. EL APODERADO GENERAL Y EL ADMINISTRADOR DE HECHO .................... 246
3.2.2.1. APODERADO GENERAL ....................................................................................... 246
3.2.2.2. EL ADMINISTRADOR DE HECHO ...................................................................... 250
6
3.2.3. EL LIQUIDADOR ....................................................................................................... 255
3.3. LAS SOCIEDADES QUE FORMAN PARTE DEL MISMO GRUPO Y SUS
SOCIOS. ART. 231.2. C) .......................................................................................................... 257
3.3.1. SUJETOS CONTEMPLADOS .................................................................................... 257
3.3.2. PROBLEMÁTICA DEL DEBER DE ABSTENCIÓN DEL SOCIO-
ADMINISTRADOR ................................................................................................................. 261
3.3.3. EL CONTROL COMO CRITERIO DE SUBORDINACIÓN ..................................... 262
3.3.4. ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIÓN: LAS VENTAJAS
COMPENSATORIAS ............................................................................................................... 266
3.4. LAS PERSONAS QUE RESPECTO DEL REPRESENTANTE DEL
ADMINISTRADOR PERSONA JURÍDICA TENGAN LA CONSIDERACIÓN DE
PERSONAS VINCULADAS A LOS ADMINISTRADORES DE CONFORMIDAD CON
LO QUE SE ESTABLECE EN EL PÁRRAFO ANTERIOR. ART. 231.2.D) ..................... 277
CONCLUSIONES ................................................................................................................... 280
BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................................................... 286
ANEXOS: ................................................................................................................................. 304
ANEXO I: ESQUEMA DE PERSONAS VINCULADAS AL ADMINISTRADOR
PERSONA FÍSICA ................................................................................................................. 306
ANEXO II: ESQUEMA DE PERSONAS VINCULADAS AL ADMINISTRADOR
PERSONA JURÍDICA ........................................................................................................... 308
ANEXO III ............................................................................................................................... 310
CAPÍTULOS III Y V DEL TÍTULO VI DEL REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/2010,
DE 2 DE JULIO, POR EL QUE SE APRUEBA EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE
SOCIEDADES DE CAPITAL ................................................................................................ 310
7
ABREVIATURAS
AAMN: Anales de la Academia Matritense del Notariado
ABA: American Bar Association
AC: Actualidad Civil
ADC: Anuario de Derecho Civil
AFE: Advances in Financial Economics
AJEE: Anuario Jurídico y Económico Escurialense
AktG: Aktiengesetz
ALI: American Law Institute
Art.: Artículo
BJR: Business Judgment Rule
CA2006: Companies Act 2006
CBG: Centro de Buen Gobierno
CC: Código Civil
CCI: Código Civil Italiano
CDC: Cuadernos de Derecho y Comercio
CGC: Centro de Gobierno Corporativo
CNMV: Comisión Nacional del Mercado de Valores
CONSOB: Commissione Nazionale per le Societá e la Borsa
C. de Co.: Código de Comercio
DGRN: Dirección General de los Registros y del Notariado
ECGI: European Corporate Governance Institute
ECGLR: European Company and Financial Law Review
EDJ.: Estudios de Derecho Judicial
La Ley: Revista Jurídica Española. La Ley
LC: Ley Concursal
LSA: Ley de Sociedades Anónimas
8
LSC: Ley de Sociedades de Capital
NIC: Norma Internacional de Contabilidad. Reglamento (CE) no 1725/2003 de la
Comisión de 29 de septiembre de 2003 por el que se adoptan determinadas Normas
Internacionales de Contabilidad de conformidad con el Reglamento (CE) no
1606/2002
del Parlamento Europeo y del Consejo
OCDE: Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico
Principles ALI: Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations
American Law Institute
QDF: Quaderni di Finanza
RAD: Revista Aranzadi Doctrinal
RAE: Real Academia Española
RBD: Revista Boliviana de Derecho
RCE: Real Colegio de España
RDB: Rivista Diritto Bancario
RDCP: Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal
RDGRN: Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notraiado
RDP: Revista de Derecho Privado
RdS: Revista de Derecho de Sociedades
RDG: Revista General de Derecho
RGLJ: Revista General de Legislación y Jurisprudencia
RidS: Rivista delle Società
RJC. Revista Jurídica de Cataluña
RJN: Revista jurídica del notariado
RLM :Revista Lex Mercatoria
RRM: Reglamento del Registro Mercantil
SA: Sociedad Anónima
SAP: Sentencia Audiencia Provincial
SdS: Superintendencia de Sociedades
9
SJM: Sentencia del Juzgado de lo Mercantil
STS: Sentencia del Tribunal Supremo
TRLSC: Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Sociedades de Capital
T.C.: Tribunal Constitucional
TS: Tribunal Supremo
VV.AA.: Varios Autores
Vid.: Véase mas ampliamente
10
11
INTRODUCCIÓN
La regulación del los deberes y responsabilidades del órgano de administración en las
sociedades mercantiles ha sido calificada – recordando a Ortega- como “el tema de
nuestro tiempo” dentro del Derecho de Sociedades1.
Esta cuestión abarca cuestiones no sólo de índole jurídica, sino también económica, en
lo que se ha venido denominando el debate sobre el gobierno corporativo, con una
extensa producción científica al hilo de acontecimientos sociales de reciente y triste
recuerdo, tanto en el ámbito nacional como internacional. En todos los documentos que
manejamos sobre esta cuestión del gobierno corporativo en las sociedades de capital hay
una suerte de memento, como recordatorio latente, de las tristes experiencias habidas en
los ámbitos empresariales tras la crisis económica, y de las que se pretende aprender
para no volver a incurrir en los mismos errores. Casos como el de Enron, Parmatal, en el
ámbito internacional, o los más recientes de nuestros Bankia, Pescanova o Marsans, que
ocupan diariamente nuestras portadas nacionales, evidencian la necesidad de una
regulación en esta materia.
El movimiento del Corporate Governance surge con la intención de restaurar deberes
“de contenido moral” en el gobierno de las sociedades de capital, centrándose
fundamentalmente en el estatuto jurídico del administrador como responsable último de
la gestión.
Nacen así las recomendaciones, buenas prácticas y demás códigos de buen gobierno que
parten de valores como la transparencia y la buena gestión que, como desarrollaremos
en el trabajo, se elaboran con el carácter de propuestas voluntarias, pasando en estos
últimos tiempos a considerar su aplicación necesaria e imperativa a todas las
sociedades. Partimos pues, de la necesidad de dotar de eficacia a la estructura de
gobierno de las sociedades mercantiles, a fin de identificar y gestionar los riesgos de
negocio respecto de los administradores mediante un procedimiento o sistema de
control interno adecuado. Es el propio órgano de administración el que debe impulsar el
desarrollo de un sistema que permita identificar estos riesgos, evaluarlos, gestionarlos e
informar sobre ellos.
1 Recensión del prof. EMBID IRUJO al libro Gestione dell´impresa e interferenze di interessi.
Transparenza, ponderaciones e imparzialità nell´amministrazione delle s.p.a., en CDC, 2014, nº62,
pp.239-244.
12
En dicho ámbito, nos encontramos además, con una reciente regulación de sus derechos
y deberes operada por la Ley 31/2014, de 3 de Diciembre, por la que se modifica la Ley
de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. Este texto, como
decimos, reelabora la redacción de los citados derechos y deberes contenidos en los
Capítulos III y ss. del Título VI2, con el propósito declarado en su preámbulo, de servir
como factor esencial para la creación de valor en la empresa. Existe un convencimiento
generalizado, según el citado preámbulo, de la utilidad de estas prácticas empresariales,
que redundarán en beneficio de la empresa.
El presente trabajo se va a centrar, pues, en el ámbito del estatuto jurídico del
administrador tras la reforma operada por la citada reforma de la Ley de Sociedades de
Capital, en el marco del movimiento que se está dando en el ámbito internacional a
favor de los valores y principios del buen gobierno de las sociedades mercantiles3.
Dentro de este ámbito, se ha querido, a su vez, concentrar el análisis en uno de los
deberes que surgen de este nuevo estatuto: el deber de lealtad. Este deber se traduce en
la obligación del administrador de subordinar los propios intereses en favor de los
intereses de la sociedad, y se despliega principalmente en caso de conflicto de intereses
entre el administrador y la sociedad. Se trata pues, de un debate entre los mecanismos
de control de los administradores y la necesaria autonomía en el ejercicio de su cargo,
que se traduce en la responsabilidad que la ley les otorga. La responsabilidad de los
administradores frente a la sociedad se deriva del incumplimiento no sólo de la ley y
estatutos, sino también del incumplimiento de los deberes que la ley les impone. Dicho
incumplimiento no es en sí considerado, si del mismo no se derivan los presupuestos del
art. 1902 CC para su aplicación y exigencia.
Frente a los daños derivados del incumplimiento de los deberes fiduciarios de los
administradores, el ordenamiento jurídico puede adoptar posturas preventivas o no al
respecto. Puede limitarse a aplicar normas generales de responsabilidad una vez
producido el daño (bien nulidad del acto, bien reparación del daño, bien la suma de
ambas); o bien puede anticiparse consciente de la alta probabilidad de que el resultado
2 Se acompaña al presente trabajo como Anexo III el extracto de dicho articulado, a efectos de un manejo
más cómodo de los artículos y citas legales que se desarrollan durante el mismo. 3 A título de ejemplo, las cuestiones relativas al estatuto jurídico del administrador, suscitaron un total de
diecisiete comunicaciones en el pasado Congreso Nacional del Derecho de Sociedades celebrado los días
2 y 3 de Febrero de 2017 en Málaga. Por contraste, paneles como el relativo a las operaciones societarias,
el relativo a la Junta General, o el relativo a los grupos de sociedades apenas alcanzaban las cuatro
comunicaciones.
13
antijurídico se produzca, prohibiéndole al sujeto afectado su actuación, imponiéndole
además deberes de comunicación y abstención respecto de situaciones de riesgo o de
situaciones necesitadas de mecanismos de control o de procedimientos de garantía.
Así, este conjunto normativo y nuevo estatuto de deberes de comunicación y abstención
se inserta dentro del esquema de responsabilidad que conocemos de los administradores
como un presupuesto previo, a través de este remedio preventivo del daño que se pueda
ocasionar a la sociedad.
Esta tesis doctoral hace énfasis en el análisis de este deber de lealtad de los
administradores y de sus supuestos más evidentes de transgresión, que son los conflictos
de intereses. Para enfrentar el reto, acudiremos en primer lugar al estudio de los
antecedentes normativos. Consideramos relevante hacer una revisión del cómo ha
evolucionado el deber de lealtad de los administradores en las normas societarias
españolas, con la intención de buscar una explicación a la regulación de la materia en la
legislación vigente. En concreto, este estudio profundiza en el recorrido que estas
normas han tenido en trámite parlamentario, donde ya se evidencian las tensiones en la
regulación del estatuto del administrador.
Además del análisis de los antecedentes normativos, procederemos al estudio de la
regulación de estas situaciones en las distintas legislaciones de nuestro entorno, a
efectos de valorar y contrastar las soluciones que el Derecho comparado contempla, con
el objeto de que los administradores encaminen sus funciones al cumplimiento del
“interés social”.
Abordado el anterior punto, nos planteamos un aspecto muy concreto de este estatuto
del administrador derivado las situaciones denominadas “conflictos de intereses”. Los
administradores deben velar porque el interés social preceda frente a cualquier otro, en
particular, frente a sus propios intereses o el de personas a ellos vinculadas.
Es en éste ámbito donde se enmarca la delimitación de lo que es persona vinculada en
nuestro actual texto legislativo. La pregunta que motiva la presente tesis es esta: ¿por
qué la ley extiende y amplia la base subjetiva del deber de lealtad de los administradores
también de terceros sujetos denominados personas vinculadas? A partir de ahí las
derivadas que surgen son fáciles: ¿quiénes son esas personas vinculadas a los
14
administradores?, y ¿qué motivos mueven al legislador a introducir una norma como la
que estudiamos?.
La finalidad de nuestra tesis viene motivada también por la escasa producción científica
al respecto. Nos planteamos un análisis del concepto de las personas vinculadas al
administrador en relación a los conflictos de intereses por ser necesario en el estado
actual de nuestra doctrina. En efecto, a pesar de ser un texto introducido en 2010, y
sustancialmente idéntico al que ya existía desde 2003, en los manuales de referencia no
se cita esta problemática de las personas vinculadas, o bien las citas que se hacen son
estrictamente descriptivas4, limitándose a reproducir el contenido del artículo, sin un
mínimo análisis ni justificación de su bases o fundamento.
De una primera lectura de los supuestos de sujetos contemplados como personas
vinculadas en el actual texto normativo, advertimos la complejidad de relaciones y
situaciones reguladas por la ley5. Los textos legislativos tampoco son de gran ayuda
aquí, para arrojar luz sobre el haz de relaciones y situaciones creadas por los conflictos
de intereses. La ley no define conceptos como los conflictos directos o indirectos, o los
conflictos por cuenta propia y ajena.
A lo largo de la investigación advertimos que si bien otras normas derivadas de la Ley
de Transparencia sí que han tenido un desarrollo científico notable – en particular los
estudios acerca de los deberes de lealtad- no existen claves sobre la extensión y ámbito
de las personas vinculadas a los administradores sociales. Más aún, una vez introducida
las nuevas normas de gobierno corporativo por la Ley 31/2014, se ha producido una
4 BROSETA PONT, M.; MARTÍNEZ SANZ, F., Manual de Derecho Mercantil, Vol. I., 22ª Ed., Tecnos,
Madrid, 2015, p.499. SÁNCHEZ CALERO, F; SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., Instituciones de
Derecho Mercantil, Vol I., 36ª Ed., Thomsom Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2013, p. 521.
MENÉNDEZ, A.; ROJO, A., Lecciones de Derecho Mercantil, 8ª Ed., Thomson Reuters, Cizur Menor,
2010, p.492. En este caso solamente analiza la posibilidad de remoción forzosa de los administradores
que se encuentren en situación de conflicto de intereses. VICENT CHULIÁ, F., Introducción al Derecho
Mercantil, Vol.1, 1ª Ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p.604. Éste es el único manual en el que se cita
la existencia de un paralelismo entre esta norma – referida al anterior texto del 127 ter. LSA- y el art. 93
de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que emplea el mismo concepto para definir como créditos
subordinados los que tienen como titulares a personas especialmente relacionadas con el concursado, que
se desarrolla en el segundo vol. del citado manual, pág. 1679-1681. Luego nos detendremos sobre este
posible paralelismo (Vid. §2.5.6.3). Respecto de la falta de tratamiento en los manuales de los deberes
fiduciarios, y en particular al deber de lealtad vid. PAZ-ARES, C., “Anatomía del deber de lealtad”,
Actualidad jurídica Uría Menéndez, nº39, 2015, p. 47. 5 Se acompaña al presente trabajo como Anexo I y II el esquema de dichos supuestos, a efectos de un
manejo más cómodo, según desarrollo de cada uno de los epígrafes del art. 231 LSC, cuyo análisis se ha
realizado en el tercer capítulo de este trabajo. Tampoco hemos visto reflejados estos “mapas de sujetos” o
esquemas en ninguna de las publicaciones existentes.
15
reformulación de estos deberes fiduciarios y su interrelación con el deber general de
diligencia, lo que exige una relectura de los escasos estudios hasta la fecha publicados.
Asimismo la práctica societaria se resiente de este laconismo doctrinal y legislativo,
como se desprende de la diversidad de tratamiento que las personas vinculadas reciben
en los distintos Reglamentos de las sociedades cotizadas que, como veremos, no
adoptan un criterio uniforme respecto de las definiciones legales y derivadas del deber
de lealtad de los administradores.
En otro orden de cosas, aunque la mayor parte de la nueva normativa ha estado
orientada al sector financiero y a las sociedades cotizadas, los beneficios que se derivan
de las recomendaciones para el buen gobierno son, debidamente adaptados, aplicables
en su mayoría a las sociedades no cotizadas en general y a las empresas familiares en
particular. En este sentido creemos necesario dedicar un espacio de nuestro estudio a
analizar las diferentes vertientes que estos deberes conllevan en función a la tipología
societaria, según tratemos de sociedades abiertas o cerradas.
Otro problema con el que nos encontramos es el escaso desarrollo jurisprudencial que
esta materia ha tenido. En efecto, más que nunca la jurisprudencia debe cumplir una
función integradora e interpretativa de las normas en este ámbito. La constante remisión
a términos jurídicos indeterminados que se hace a partir de la reforma de la Ley
31/20146, así como la falta de concreción normativa de otros
7, implica una necesaria
labor de complementariedad de los jueces y tribunales en la aplicación de estas normas,
de la que hasta ahora carecemos. La doctrina jurisprudencial está actualmente
formándose, y es de esperar que contemos en los próximos meses con los primeros
pronunciamientos tras la entrada en vigor de la reforma del año 2014. El carácter
novedoso de este presupuesto de la responsabilidad frente a los administradores nos
hace mantenernos expectantes frente a los posibles pronunciamientos jurisprudenciales
que se dicten, pues sabemos que tradicionalmente ha sido extensa la jurisprudencia
6 V.gr.: “infracción que tenga carácter relevante”, “información incorrecta o no facilitada que hubiera sido
esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio del derecho de voto”, “activos
esenciales”, “actividades esenciales”, “operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la
sociedad”, “información innecesaria para la tutela de los derechos del socio”, “asuntos sustancialmente
independientes”, “acuerdo impuesto de manera abusiva por la mayoría”, “requisitos meramente
procedimentales para la convocatoria o constitución del órgano”, “inversiones u operaciones de carácter
estratégico o especial riesgo fiscal”, etc. 7 La propia jurisprudencia echa en falta una definición del concepto de conflicto directo, conflicto
indirecto (Vid. STS (1ª), de 2 de Febrero de 2017 (Civil)) y otro tanto habría que decir respecto de los
conflictos por cuenta propia o por cuenta ajena…
16
centrada en la acción de responsabilidad por falta de diligencia de los administradores, y
sin embargo, insignificante la que surge de la infracción del deber de lealtad.
Escasez predicable también al respecto de las Resoluciones de la Dirección General de
los Registros y del Notariado que, como veremos, además de ser escasas, han variado en
poco tiempo el criterio en relación a la intervención del Notario en la autorización de
estas operaciones, relegando su labor de garante.
Siendo conscientes, sin embargo, de lo limitado de este trabajo, ofrece una buena base
para futuras investigaciones. Por ejemplo, la delimitación subjetiva objeto de nuestro
estudio aportaría claves al debate que existe en la actualidad sobre los grupos de
sociedades y el deber de abstención de los administradores dominicales.
En el desarrollo de la presente investigación nos hemos encontrado con cuestiones que
afectan a principios generales como el de la universalidad de la norma, el principio de
seguridad jurídica o el principio de justicia. La redacción del art. 231 LSC – así como
de su antecedente normativo, el art. 127 LSA- ha sido objeto de críticas por la doctrina,
esencialmente por la falta de criterio legislativo sólido en esta materia, al no existir
razón que justifique la mención expresa de algunos supuestos y la omisión de otros
dentro del elenco de sujetos calificados como personas vinculadas al administrador
societario8.
Si bien este principio de seguridad jurídica conllevaría una mayor previsibilidad y
menores costes de decisión, el legislador opta en general, por primar el principio de
justicia ante la imposibilidad de regular de antemano una fenomenología compleja,
cambiante y escurridiza como es el amplio abanico que se presenta respecto de la
deslealtad, sin dejar lagunas que puedan ser explotadas por el administrador desleal, a
pesar de que con ello se aumenta la incertidumbre. En nuestro caso sin embargo, nos
enfrentamos con una norma que refiere un elenco concreto de sujetos, desarrollados en
8 EMBID IRUJO, J.M., “Apuntes sobre los deberes de fidelidad y lealtad de los administradores de las
sociedades anónimas desde la perspectiva del Derecho Español”, Advocatus, nº 17, 2007, pp. 57-84; BOLDÓ RODA, C., “Deber de evitar situaciones de conflicto de interés y personas vinculadas a los
administradores: artículos 229 y 231”, en VV.AA. (Coord. HERNANDO CEBRIÁ, L.) Régimen de
deberes y responsabilidad de los administradores en las sociedades de capital, Wolters Kluwer,
Hospitalet de Llobregat, 2015, p.271.: “(…) con carácter general, se ha destacado que en el estado
actual de la evolución doctrinal y jurisprudencial hubiera sido deseable una relación más precisa y clara
de las personas sobre las que recaen los deberes de diligencia y lealtad”; PORTELLANO DÍEZ, P., El
deber de los administradores de evitar situaciones de conflicto de interés, Aranzadi, Cizur Menor, 2015,
pp. 56-57. :“(…) no pocas veces se ha pedido la modificación a fin de explicitar su carácter abierto. La
Comisión de Expertos, sin embargo, no la abordó (…)”.
17
los dos apartados del art. 231 LSC, que plantea también la cuestión de su carácter
abierto o cerrado. La presente investigación compila en el capítulo segundo los
principales argumentos a favor de una u otra postura, apostando –por las razones que
desarrollaremos- por una concepción amplia del precepto.
Al afrontar un análisis pormenorizado de todos los supuestos del art. 231 LSC
pretendemos constatar si la norma aporta una solución genérica, igual y válida para la
resolución del supuesto de hecho planteado – la condición de personas vinculadas al
administrador de una sociedad- para resolver casos semejantes en el futuro9. La técnica
legislativa que se ha utilizado parte de una lista de sujetos subsumibles en el supuesto de
hecho citado, técnica legislativa que también es objeto de revisión en el presente
trabajo.
Novedoso es también el estudio pausado de cada uno de los supuestos contemplados en
el citado listado, según el desarrollo que hacemos en el tercer capítulo, a fin de poder
corroborar si a través de la citada norma se otorga resolución por igual de supuestos de
hecho sustancialmente idénticos. En el trasfondo de la investigación nos van a
acompañar pues, cuestiones como la ya citada seguridad jurídica o la universalidad de la
norma, la justicia, la autonomía de la voluntad de los sujetos, la regla del nemo iudex in
causa propia…
La novedad del tema contrasta así con los fundamentos jurídicos de la investigación,
pues nuestros textos normativos beben, además de los principios generales expuestos,
de los conceptos clásicos del autocontrato civil y de la autoentrada del comisionista en
el ámbito mercantil. Así, además de analizar el antecedente normativo inmediato del art.
231 LSC, el art. 127.ter LSA, retrocederemos hasta las bases del deber de lealtad -en
9 No existe ningún análisis contrastado y pormenorizado sobre el concepto de personas vinculadas, su
origen, fundamento o fuentes con las que se ha conformado y ha llegado hasta nosotros. Entendemos
pues, necesario aportar a través de este trabajo ese análisis detallado para avanzar sobre el propio
fundamento de la figura del administrador, y sobre su estatuto jurídico. Tampoco existe análisis
jurisprudencial al respecto y, en el trabajo que se ha realizado, el lector podrá advertir que se acompañan
las escasas resoluciones jurisprudenciales hasta la fecha dictadas. Todavía estamos hablando de
jurisprudencia menor y la novedad se advierte por cuanto todas ellas son de fechas muy recientes. Este es
otro de los motivos por los que comprobará el lector la novedad de la labor de investigación realizada:
tanto las referencias bibliográficas como jurisprudenciales son actuales, sino contemporáneas. Podemos
afirmar que se está fraguando en estos momentos ante nuestros tribunales la responsabilidad de los
administradores por infracción del deber de lealtad, de lo que resultará otra interesante constatación:
comprobar si las bases y fundamentos que ha pretendido la norma con la introducción de este novedoso
régimen tiene su reflejo en las resoluciones jurisprudenciales, puesto que buena parte de este trabajo se
basa precisamente en la aplicación del principio de equidad, en cuanto justicia aplicada por los tribunales
al caso concreto, según nuestro art. 3.2 CC
18
cuanto a la manifestación del deber de evitar los conflictos de intereses- partiendo del
tratamiento normativo del contrato de mandato, de la representación y de la agencia. El
fundamento de esta regulación parte pues, de situaciones concurrentes en cualquiera de
estas relaciones de colaboración, lo que en el ámbito anglosajón se ha analizado a partir
de los denominados “problemas de agencia”.
Es por ello por lo que, una vez asentada nuestra investigación sobre estos fundamentos
de derecho civil, y tras el oportuno análisis comparado, nos atrevamos a avanzar
soluciones de tipo legislativas (de lege ferenda) sobre el tenor y contenido de la
normativa en materia de personas vinculadas a los administradores.
Sabemos de los avances en los sistemas de cumplimiento normativo (compliance) con
el objeto de proteger a la sociedad y a sus administradores de los posibles riesgos
derivados de la infracción de normas penales. Ha tenido un desarrollo notable en la
actualidad todo este contenido normativo a partir de la reforma del art. 31 del Código
Penal operada por la reciente Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que contempla los
supuestos de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Esta novedad exige una
mirada no sólo en ámbito de la responsabilidad penal, sino también el procedimiento a
implantar por los órganos de administración para evitar la responsabilidad civil de los
administradores por infracción de los deberes de lealtad. No es objeto de este trabajo el
desarrollo de estos procedimientos, cuestión a desarrollar también a partir de estas
conclusiones, y que no cabe duda debería informarse de los modelos ya desarrollados en
el ámbito penal.
No es menor la necesidad de dar cobertura a través del citado procedimiento a la posible
exigencia de responsabilidad de los administradores, que por razón del art. 226.2 LSC10
deberán velar por el cumplimiento del deber de diligencia, de la business judgment rule,
para las operaciones que no sean calificadas como operaciones vinculadas, pues en todo
caso existe una presunción de falta de discrecionalidad empresarial para todas las
operaciones efectuadas con personas vinculadas. En la medida que el procedimiento sea
eficaz, permitirá identificar estas operaciones en el propio interés del administrador leal,
10
226. 2. LSC.-“No se entenderán incluidas dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial aquellas
decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular,
aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el artículo 230.” En la redacción
del TRLSC de 2010 el art. 226 sólo contenía un único párrafo, fijando en el mismo el deber de lealtad de
los administradores en pos del interés social, entendido como interés de la sociedad y de defensa de los
deberes impuestos vía legal o estatutaria.
19
pues en otro caso correría de forma objetiva con las consecuencias de la suerte de una
operación que cause un daño al patrimonio social, a pesar de que el administrador no
haya obtenido interés propio o ajeno, ni conozca siquiera en muchas ocasiones, que
dicha operación se produce con una parte vinculada. Dejamos señalada también esta
necesidad para futuras investigaciones sobre las bases de este trabajo.
La doctrina entiende en este sentido que el deber de lealtad conlleva no tanto un
resultado cuanto un mero riesgo11
configurándose como una conducta de peligro. El
conflicto surge del mero riesgo de lesión del interés social, siendo eventual la posible
lesión patrimonial que se produzca posteriormente como consecuencia de la
materialización de dicho peligro, participando de este carácter eventual también la
intencionalidad del gestor12
.
Es pues, un presupuesto esencial para exigencia de indemnización derivada de la
responsabilidad al administrador por culpa o negligencia. Ya hemos dicho sin embargo,
que este presupuesto encaja en el sistema de responsabilidad civil, de forma que
requerirá también la acreditación del daño que haya sufrido la sociedad ex. art. 236.1
LSC, por lo que no habiendo daño para el interés social derivado de la actuación del
administrador se entiende que no hay deslealtad.
La ley establece pues dos presupuestos para declarar la antijuridicidad de la conducta
del administrador que contraviene sus deberes legales; bien por infracción del deber de
diligencia, bien por infracción del deber de lealtad. En ambos casos la presencia del
daño viene requerida según las pautas generales de las obligaciones que nacen por culpa
o negligencia, según los presupuestos del Derecho Civil.
La lesión del patrimonio social tiene que tomar causa antecedente, para basar el
ejercicio de la acción contra el administrador, en la adopción de un acuerdo o
transacción causante de una lesión, infringiendo dicho deber de lealtad. Como veremos,
en estos casos no se podrá amparar el administrador en la diligencia de su actuar, en
cuanto se entiende culpable una vez transgredido el deber de lealtad.
11
ENRIQUES,L., Il conflitto d´interessi delgi amministratori di socittà per azioni, Giuffrè Editore,
Milano, 2000, pp. 188 y ss. 12
RIBAS FERRER, V., en VV.AA. (Coord. ROJO, A.J.), Comentario de la Ley de Sociedades de
Capital, Thomson Reuters-Civitas, Cizur Menor, 2011, p. 1637.
20
Serán presupuestos para el ejercicio de esta acción la existencia de un conflicto de
intereses; la infracción del deber de lealtad por parte del administrador y el daño o
perjuicio del interés social, derivado de un interés particular del administrador en el
asunto13
; interés particular en beneficio o ventaja tanto para el propio administrador
como para un tercero vinculado con él.
De ahí la oportunidad de recabar un procedimiento que sirva para acreditar que el
administrador ha cumplimentado su deber de diligencia y lealtad, advirtiendo la
existencia de estas operaciones con personas vinculadas, comunicando y en su caso
absteniéndose de participar en la toma de decisiones al respecto. La ley trata así de
atemperar la responsabilidad y la discrecionalidad de los administradores. Veremos si
de aplicación de estos procedimientos se consigue abandonar la actual concepción del
administrador en la práctica societaria como “profesión de riesgo”.
Al respecto de la articulación del proceso de la toma de estas decisiones, la doctrina
llega a la conclusión de que cuantos más se avanza en estas acciones de
procedimentalización (garantías procedimentales14
) menor será el riesgo de sufrir
abusos o desviaciones con respecto a la función que se pretende cumplir por el
administrador 15
.
Entendemos por último, que para poder analizar la cuestión objeto de este estudio, es
necesario tomar en consideración una proyección global sobre las consecuencias
normativas que las disposiciones actuales establecen al respecto. Si la teoría general del
Derecho nos habla de que toda norma contiene un supuesto de hecho y una
consecuencia jurídica, queremos en este momento advertir al lector que nuestro trabajo
está centrado en el supuesto de hecho: personas vinculadas al administrador. Es
imprescindible sin embargo, representar en unas breves líneas el mapa de las
13
SÁNCHEZ RUIZ, M., “El deber de abstención del administrador en conflicto de intereses con la
sociedad (art.229.1 LSC)”, RdS, nº41, 2013, p. 208. 14
PORTELLANO DÍEZ, P., El deber de los administradores…op.cit. pág. 62. 15
GUIZZI, G., Gestione dell´impresa e interferenze di interessi. Transparenza, ponderaciones e
imparzialità nell´amministrazione delle s.p.a., Giuffrè Editore, Milano, 2014, p.9. “(…) Pur se, in punto
di vertice, l´ istanza con cui si è chiamati a confrontarsi è sempre la medesima - ossia l´esigenza, da un
lato, di assicurare maggiore trasparenza in ordine alle situazioni di intresesse che possono influenzare le
desicioni imprenditoriale, e , dell´altro lato, quella di una maggiore articolazione del processo decisorio,
nella convinzione che quanto maggiore è il grado de procedimentalizzazione dell´azione in contesti in cui
vi sono possibilità di un esercizio del potere non in linea con gli interessi per la cui cura esso é attribuito,
tanto minore è il rischio che si verifichino abusi o sviamenti dalla funzione che esso è destinato ad
assolvere - le soluzioni vanno graduate a seconda sia del modo dei manifestarsi sia del livello e dalla
dimensione entro cui si esprime il conflitto.”
21
consecuencias jurídicas previstas por la norma, a fin de que el lector sitúe desde el
primer momento el objeto de nuestro estudio. Las consecuencias jurídicas no son de
escaso interés, y pueden ir desde el cese del administrador hasta la exigencia de la
responsabilidad civil para su persona. De igual forma estas consecuencias se proyectan
sobre el acuerdo adoptado contraviniendo este deber, así como sobre el contrato u
operaciones derivadas del mismo.
Nosotros nos vamos a detener en un momento inicial del estudio de la norma del art.
231 LSC, pero inmediatamente la norma nos va a redireccionar a otras normas que se
contienen bien el propio capítulo, bien fuera del mismo ya en el propio ámbito de la
responsabilidad de los administradores, a fin de derivar las consecuencias jurídicas. Es
aquí donde queremos detenernos para adelantar la respuesta de nuestro ordenamiento
jurídico ante las personas vinculadas.
Esto es así porque de una simple lectura del art. 231 LSC el lector comprenderá que nos
topamos con una norma jurídica que únicamente contiene una definición, al decir que
tendrán la consideración de personas vinculadas a los administradores…., y la
consecuencia jurídica de este supuesto de hecho se desarrolla en los artículos del propio
capítulo y título de la LSC. Estamos pues, ante una norma jurídica incompleta, auxiliar
o no autónoma en la terminología científica, que pretende aclarar o desenvolver el
mandato que se contiene en otras16
.
Pretendemos ahora situar al lector ante la problemática en su conjunto, en este breve
apartado de la introducción haremos pues referencia a esos mandatos que se contienen
en el conjunto de las respuestas que en nuestra regulación actual se otorgan en relación
al deber de lealtad de los administradores. Este trayecto de ida que hacemos en la
introducción es necesario para volver en los siguientes capítulos sobre nuestros pasos y
resolver la premisa mayor: ¿quién es una persona vinculada al administrador?
Así pues, con esta mirada global que a continuación desarrollaremos, pretendemos
situar y focalizar nuestro estudio, dentro del sistema actual de deberes de los
administradores que ha previsto la reforma de la Ley 31/2014. El desarrollo de estos
deberes ocupa buena parte del capítulo primero de este trabajo, si bien es necesario en
este primer momento realizar una labor de síntesis y enfrentar al lector con el esquema
general que prevé la ley.
16
O´CALLAGHAN, X., Compendio de Derecho Civil, T.I, Edersa, Madrid, 2002.
22
La Ley 31/2014 desarrolla en el capítulo III del título VI los deberes de los
administradores, que se concentran en el deber general de diligencia, y como correlativo
al anterior, el deber de lealtad. Ya hemos dicho que la responsabilidad del administrador
surge no sólo de la infracción de la ley o los estatutos, sino de contravenir lo dispuesto
en relación con estos deberes inherentes al desempeño de su cargo. El estándar de
diligencia recibe una novedosa redacción con la introducción en nuestra normativa de la
Business Judgment Rule, que exige del administrador un actuar de buena fe, sin interés
personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un
procedimiento de decisión adecuado. La lealtad por su parte, conlleva un
comportamiento de un fiel representante, que obra de buena fe y siempre en el mejor
interés de la sociedad. Nosotros nos centraremos fundamentalmente en este ámbito.
La ley a continuación establece un segundo nivel de concreción de este deber de lealtad,
que cristaliza en obligaciones de hacer y no hacer: El administrador debe guardar
secreto y desempeñar sus funciones con responsabilidad e independencia; el
administrador no debe ejercitar sus facultades con fines distintos a los concedidos, el
administrador debe evitar incurrir en situaciones de conflicto de interés con el interés
social, debe comunicar e informar al órgano correspondiente de estos posibles conflictos
y, para el caso de que esas situaciones se debatieran, deberá abstenerse en la votación y
deliberación de estos asuntos.
La transparencia está en el fundamento del deber de comunicar e informar. El principio
de transparencia se traduce así en la necesidad y obligación de los administradores de
comunicar e informar respecto de la operación, el interés que le pertenece y al mismo
tiempo, el interés ajeno del que está obligado a hacerse cargo. La función de la
comunicación debe ser clara, tanto cuantitativa como cualitativamente, a fin de de
comprobar no sólo si se ha cumplido la obligación de disclosure, sino por el propio
interés defensa de los administradores y con fines probatorios17
, detallando:
- cuál es “la fuente” o el origen del interés del administrador en conflicto que se ha
generado en dicha transacción (la participación en el capital social de la contraparte
17
HOPT, K.J., “Conflict of Interest, Secrecy and Insider Information of Directors- a comparative
analysis”, ECGLR, nº208, 2013, p.167.: “(…) in order to check whether the disclosure obligation has
been fulfilled, but also in the interest of the directors for defense and evidentiary purposes, it is not only
advisable to document that disclosure has been made and what information has been disclosed, but there
may be an actual legal duty of documentation”. Disponible en:
https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2178152.
23
en la operación, el hecho de ser el administrador, que tiene una relación personal, de
parentesco o afinidad o matrimonio con la otra persona física que contrata, o con los
directores de empresas fabricantes, etc..)
- la “naturaleza” del conflicto, esto es: qué tipo de utilidad puede ser detraída por el
administrador de la toma de esa elección gestora (económica o de otro tipo)
- “los términos” de esa operación: esto es, si la satisfacción de dicho interés es o no
es compatible con el objeto y beneficio de la empresa
- “el alcance” de la operación, esto es, en qué medida es susceptible de ser realizado
dicho acto y la probabilidad de que afecte o perjudique o no al interés social18
.
Por otro lado, la finalidad del deber de abstención y en definitiva, la prohibición de voto
del administrador en los supuestos de conflicto de interés obedece a la prohibición del
juicio en causa propia, aunque no debe identificarse necesariamente con una sanción,
sino más bien con la idea de que la adopción de una u otra determinada decisión no
puede quedar en manos de quien resulta particularmente afectado (ya sea para mal o
para bien) por el contenido de aquélla19
.
El fundamento de la prohibición del ejercicio de voto radica en que el administrador
puede verse influenciado respecto de un concreto acuerdo a adoptar, por un interés
particular o ajeno, de carácter extrasocial, contrapuesto e incompatible con el interés
social. Estos ámbitos de influencia son los que vamos a analizar por cuanto la norma
extiende los mismos deberes cuando estas operaciones afecten a personas vinculadas al
administrador.
Al igual que al socio se le prohíbe en estos casos el ejercicio del derecho de voto, el
Derecho adopta para el administrador idéntica solución prohibiendo el ejercicio de su
derecho de voto en el Consejo, proporcionando así una tutela preventiva del interés
social en la medida en que la no participación del administrador en conflicto permitirá la
adopción o no del acuerdo por los restantes administradores “neutrales” respecto al
interés extra social concurrente. El conflicto como hemos visto, se produce entre el
interés social al que debe fidelidad el administrador y un interés particular o extrasocial
18
GUIZZI, G., “Gestione dell´impresa e interferenze di interessi....”, op.cit., p.25. 19
SÁNCHEZ RUIZ, M., “Conflictos de intereses entre socios en sociedades de capital”, RdS, nº15, 2000,
p. 298.
24
del administrador o persona a él vinculada. En el caso de que el administrador
contravenga esta norma, el voto será nulo por estar indebidamente emitido por el
administrador que no se encuentra legitimado para ello, y en la medida en que dicho
voto sea determinante para la adopción del acuerdo, será nulo también el acuerdo
adoptado si, como decimos, hubiera sido determinante para alcanzar la mayoría dentro
del Consejo. Nos encontramos ante el test de resistencia que ha reconocido nuestro
204.3 LSC en su apartado c).
Con el segundo deber – el deber de abstención se ha entendido referido tanto a la fase
deliberativa como decisoria- se posibilita la intervención del administrador en una
posible fase posterior de ejecución del acuerdo adoptado20
. Este deber, en la
configuración actual del sistema español, se predica únicamente en los supuestos de las
transacciones que se produzcan entre el administrador –actuando en nombre de la
sociedad- y un tercero. La norma del 229.1 LSC obliga al administrador a abstenerse
de: a) Realizar transacciones con la sociedad. No contempla pues, todas aquéllas
transacciones en las que el administrador no interviene directamente como parte
contratante, sino que se ha vinculado la sociedad por medio de otros representantes21
.
En todo caso, ya hemos advertido que en estos supuestos existirá siempre la obligación
de comunicación previa en la fase deliberativa, en la que sí tiene que intervenir el
administrador a pesar de que posteriormente no participe en la ejecución del acuerdo
personalmente.
Existe un tercer nivel de concreción de estos deberes de lealtad, a través de una
enunciación de situaciones concretas de conflicto de interés: las transacciones con la
sociedad, la utilización del nombre de la sociedad para influir indebidamente en la
realización de operaciones privadas, el uso de información y activos sociales con fines
privados, el aprovechamiento de oportunidades de negocio de la sociedad, la obtención
20
P.ej.: en la elevación a público de un acuerdo adoptado por el consejo en el que no intervino. 21
Alcanza a supuestos en los que el administrador realiza operaciones indirectas, en las que contrata con
la sociedad pero no actúa como representante de la misma sino que el contrato se lleva a cabo con otro
administrador o con un representante de la sociedad de otro tipo (un apoderado), bien porque el
administrador beneficiado carezca de poder de representación o porque no actúa como administrador
representando a la sociedad en esa operación. En estos casos estaría influyendo en los otros
administradores o en otro tipo de representantes de la sociedad.
25
de regalos, remuneraciones o ventajas de terceros asociados al desempeño de su cargo,
el desarrollo de actividades por cuenta propia o ajena en competencia, etc. 22
Una vez informado el órgano correspondiente, podrá dispensar la situación de conflicto,
autorizando la realización de una transacción con la sociedad, el uso de ciertos activos
sociales, el aprovechamiento de una concreta oportunidad de negocio o la obtención de
una ventaja o remuneración de un tercero. Veremos que en el modelo del autocontrato
civil – fundamento en este caso de la norma actual- no todo acto u operación estaba
proscrita cuando se autorizaban o dispensaban por el representado. Es precisamente el
carácter privado de la transacción el que posibilita esta dispensa, pues sabemos que en
el orden público no cabría al no tratarse de derechos disponibles. Carácter privado que
no comporta impunidad, pues esta dispensa resultará ineficaz como “excusa
absolutoria” por cuanto no libera de responsabilidad por el daño causado según el art.
236 LSC ya que la lealtad del administrador es irrenunciable23
.
El régimen de dispensa ahora se contiene en el art. 230 LSC, que configura un régimen
muy riguroso, que requiriere de la necesidad de un alto grado de concreción en cuanto a
su contenido esencial (objeto, precio, cantidad, plazo, interés…) del contrato u
operación que se haya de dispensar. La ley reserva la competencia a la Junta cuando se
trate de operaciones por importe superior al 10% de los activos sociales o cuando se
trate de dispensar la prohibición de obtener una ventaja o remuneración de un tercero.
Para las S.L. además, será competente la Junta para otorgar la dispensa en todos los
casos de prestación de asistencia financiera.
Nos interesa la dispensa que ha previsto la norma en el art. 230 LSC por cuanto es en el
citado artículo donde se establece el procedimiento de autorización por parte del
Consejo de Administración para dichas operaciones. El art. 230 LSC se indica la
necesidad de cubrir tres premisas al respecto del procedimiento de autorización del
Consejo: la independencia, la inocuidad y la transparencia24
.
22
STS (1ª) de 11 de Noviembre de 2014 (Civil): “(…) Este deber de lealtad, pese a ser un estándar
general, la ley ha cuidado de tipificar alguna de sus manifestaciones más importantes (…)”. 23
GONZÁLEZ-MENESES, M., “Los deberes del administrador en situación de conflicto de interés” en
VV.AA. (Dir. MARTÍNEZ-ECHEVARRÍA, A.) Gobierno Corporativo: la Estructura del Órgano de
Gobierno y la Responsabilidad de los Administradores, Aranzadi, Cizur Menor, 2015, p. 572. 24
En los demás casos, la autorización también podrá ser otorgada por el órgano de administración
siempre que quede garantizada la independencia de los miembros que la conceden respecto del
administrador dispensado. Además, será preciso asegurar la inocuidad de la operación autorizada para
26
Ya hemos concretado la transparencia en el deber de comunicación. Por lo tanto el
procedimiento debería regular esta comunicación suficientemente, a fin de advertir de la
existencia de un posible conflicto tanto a los demás administradores, como en su caso, a
la Junta General. La “forma” de este procedimiento bien podría arbitrarse a través de los
estatutos o a través del reglamento de régimen interno25
.
En relación al proceso o la forma de comunicación se ha pronunciado la OCDE26
,
concretando este deber de información de los Consejeros -en particular sobre su
participación en otros órganos de administración- así como su relación con otras
personas dentro del concepto de partes vinculadas. En el ámbito nacional también se ha
efectuado propuesta al respecto de las situaciones de conflicto de interés por la
Asociación Española de Consejeros, a través del Código de Buenas Prácticas para los
Consejeros y el Consejo27.
La segunda premisa que se exige respecto del procedimiento es la imparcialidad o
independencia, si bien la doctrina ha criticado que este deber se atribuya a la sola
conciencia del propio administrador, pues dicha valoración del riesgo debería
objetivarse28. Los informes de la OCDE critican que los esfuerzos para implementar la
el patrimonio social o, en su caso, su realización en condiciones de mercado y la transparencia del
proceso. 25
GÓRRIZ LÓPEZ, C., “El deber de lealtad de los administradores de las sociedades de capital (Arts.
226 a 231 LSC)” en Estudios de Derecho Mercantil. En memoria del Profesor Aníbal Sánchez Andrés,
Aranzadi, Cizur Menor, 2010, p.682; STS (1ª) de 11 de Noviembre de 2014 (Civil): “(…) ante todo hay
que estar a lo que establezcan los estatutos sociales, que pueden establecer un régimen más estricto que
el establecido en la norma (…)”.Volvemos en este ámbito a hacer referencia a los modelos de
cumplimiento normativo antes enunciados, pues si bien de ellos se exige que el órgano de administración
haya adoptado y ejecutado con eficacia modelos de organización y gestión con medidas de vigilancia y
control para la prevención de delitos, otro tanto deberíamos predicar la prevención de ilícitos civiles con
el objeto de evitar de forma significativa el riesgo de su comisión. 26
En la última versión de 2016, se explica este deber de información asegurando que: “es importante
informar sobre los puestos que ocupan en otros Consejos de Administración, no solo porque indica la
experiencia y los posibles compromisos de tiempo del consejero, sino también porque puede revelar
conflictos de intereses potenciales y porque expone con transparencia el grado de interrelación entre
distintos Consejos de Administración.”, para a continuación dar una definición de partes vinculadas,
señalando que “Entre las partes vinculadas se incluirán, al menos, las entidades que controlen la
empresa o que se encuentren bajo control común con ésta; los accionistas significativos y sus familiares;
y los altos directivos. Aunque la definición de «partes vinculadas» que figura en normas de contabilidad
internacionalmente aceptadas constituye una referencia útil, el marco de gobierno corporativo
garantizará que todas las partes vinculadas se identifiquen adecuadamente y que, en los casos en que
éstas tengan intereses concretos, se divulguen las operaciones materiales con filiales consolidadas.”
OCDE, Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE y del G20, Éditions OCDE, Paris , 2016, p. 45.
Disponible en: http://dx.doi.org/10.1787/9789264259171-es. 27
Disponible en: http://iconsejeros.com/sites/default/files/archivos/documentos/18-5Edicion-1108-
PrinBuenGobCorporativo.pdf. 28
GONZÁLEZ-MENESES, M., “Los deberes del administrador…”, op.cit., p. 562. :“(…) Esta
independencia sirve también para explicar algo que en sí parece una contradicción: que el administrador
deba informar de algo que más bien debería evitar, la existencia de una situación de conflicto.”
27
independencia en los órganos de administración se hayan basado en listas negativas de
criterios no deseados, en lugar de listas positivas de cualidades que pasan a una segunda
escena29
.
Finalmente existe un deber de ponderación la inocuidad de las decisiones. Se trata de
ponderar los efectos económicos que pueden derivar de las decisiones del órgano de
administración, garantizando una evaluación ponderada de beneficios o perjuicios que
puedan derivarse para la empresa de la opción para llevar a cabo operaciones en las que
están implicados los intereses conflictuados o, como veremos en una concepción más
amplia, incluso convergentes. Entendemos que un criterio válido para esta ponderación
es la referencia al valor de mercado. Los administradores así, deberán efectuar este
juicio en base a una previsión de coste de la operación o transacción según tasación de
mercado, esto es, si es posible encontrar a un tercero dispuesto a ofrecer un mejor precio
que el ofrecido por el administrador conflictuado o por sus personas vinculadas30.
La infracción de estos todos estos deberes o niveles de lealtad da lugar a la obligación
de indemnizar tanto el daño causado al patrimonio social, como a la devolución a la
sociedad del enriquecimiento injusto obtenido por el administrador, lo que se llevará a
cabo a través del ejercicio de la acción social contra el administrador, que la ley amplía
ahora a la minoría, legitimada ex. art. 239.1 LSC para el ejercicio de la acción social de
responsabilidad por cualquier infracción de los deberes de lealtad expresados.
Finalmente y con independencia del ejercicio de esta acción contra el administrador, la
sociedad podrá ejercitar otras, como las de impugnación, cesación y remoción de
efectos y en su caso, la nulidad de los actos y contratos celebrados por el administrador
infringiendo el deber de lealtad. Esto es, cuando el administrador no cumplimentó sus
deberes de información, comunicación y abstención, los actos por él suscritos quedan
afectos a una posible acción de nulidad según criterio de la propia sociedad.
Una vez representado el esquema de deberes de los administradores, así como su
concreción en la elaboración de un adecuado procedimiento de gestión de estos
conflictos, y la responsabilidad que de todo ello se deriva, debemos focalizar nuestros
29
KIRKPATRICK, G., “The Corporate Governance Lessons from the Financial Crisis”, OECD Journal:
Financial Market Trends, nº96, 2009, pp.61-82. 30
ENRIQUES, L., “Related Party Transactions: Policy Options and Real-World Challenges (With a
Critique of the European Commission Proposal)”, EDGI, 2014, p.11. El autor añade en este juicio de
valoración sobre el mejor interés de la empresa en la transacción otro elemento: los costos de transacción
por encontrar a otro comprador y lo que supusiera negociar con él.
28
esfuerzos en el estudio detallado de estos deberes, lo que desarrollaremos en el primero
de los capítulos de este trabajo, analizando el estatuto del administrador así como el
estándar de conducta que se le exige a partir de la reforma operada por la Ley 31/2014.
Descendiendo a su vez en el deber de lealtad y, como una de sus concreciones, en el
deber de evitar las situaciones de conflicto de interés, definiendo y analizando la
tipología de estos conflictos entre el administrador y su sociedad.
Además de esta introducción previa y del citado capítulo primero, la tesis avanza en el
segundo y tercer capítulo sobre el concepto de las personas vinculadas según las
preguntas que ya hemos propuesto: ¿por qué son esas y no otras las personas vinculadas
a los administradores?, ¿qué fundamento tiene la norma?. Finalmente aportamos las
conclusiones de nuestro trabajo en el último apartado de este trabajo.
La metodología implementada corresponde al estudio de fuentes exclusivamente
documentales de carácter normativo, jurisprudencial y doctrinal, con análisis del
derecho comparado y sistemático, buscando una interpretación de la norma mediante un
análisis lógico-deductivo, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y
legislativos y la realidad del tiempo en que se ha de ser aplicada, de acuerdo con su
espíritu y finalidad.
29
CAPÍTULO I. EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN COMO GESTOR DEL INTERÉS
SOCIAL
1. EL ORGANO DE ADMINISTRACIÓN Y EL INTERÉS SOCIAL
El órgano de administración es por norma competente, tanto para la llevanza de la
gestión como para la representación de la sociedad. Como señalaba GARRIGUES
corresponde al administrador la formación y ejecución de decisiones encaminadas a la
consecución de los fines sociales31
. Así pues, dentro de su labor de gestión, el
administrador de las sociedades de capital está obligado a realizar todos los actos que,
comprendidos en su objeto social, son necesarios o convenientes para la consecución
del fin social, debiendo evitar a la vez cualquier comportamiento que pueda lesionar
dicho interés social32
.
Los administradores son responsables de esta labor de gestión con el propósito de
promover el interés social33
, entendido éste como la creación de valor sostenible a largo
plazo. Los administradores no son pues, sólo unos mandatarios que siguen instrucciones
de su proponente, a quien le deben una suerte de “obediencia debida” sino que actúan
como verdaderos modeladores del interés social, a través de un juicio ponderativo de los
diversos intereses que convergen en la sociedad34
. Es el amplio espacio de autonomía en
el ejercicio de su cargo el que les faculta para obtener para su sociedad los resultados
más acordes con su interés social35
. Al mismo tiempo, dicho espacio de autonomía es el
que se ha establecido como marco de responsabilidad de sus actuaciones36
.
31
GARRIGUES, J.; URÍA, R., Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas, T.II, Madrid, Instituto de
Estudios Políticos, 1976, p.18. 32
SÁNCHEZ RUIZ, M., “El deber de abstención…”, op.cit., p. 197. 33
Podemos advertir esta conclusión a partir de los últimos pronunciamientos jurisprudenciales, dictados
con motivo de la problemática entre el interés social y el interés del grupo. La STS (1ª) de 11 de
diciembre de 2015 (Civil) establece que “(…) El deber de actuar como un representante leal en defensa
del interés social, entendido como interés de la sociedad, que tiene el administrador social, supone la
obligación de desempeñar las funciones del cargo anteponiendo siempre el interés de la sociedad de la
que es administrador al interés particular del propio administrador o de tercero. Este deber de lealtad
viene referido al interés de la sociedad que administra, no al de otras, aunque pertenezcan al mismo
grupo, aunque sea la sociedad dominante, ni a otros intereses formalmente ajenos, como es el que se ha
venido en llamar «interés del grupo”. 34
Según el Código Unificado de Buen Gobierno. Versión 2015 “(…) El consejo de administración
asumirá, colectiva y unitariamente, la responsabilidad directa sobre la administración social y la
supervisión de la dirección de la sociedad, con el propósito común de promover el interés social.”
Disponible en https://www.cnmv.es/docportal/publicaciones/codigogov/codigo_buen_gobierno.pdf 35
En la recomendación nº12 del CUBG. Versión 2015 se establece: “Que el consejo de administración
desempeñe sus funciones con unidad de propósito e independencia de criterio, dispense el mismo trato a
todos los accionistas que se hallen en la misma posición y se guíe por el interés social (…)” 36
Derivada de la necesaria simetría entre la atribución de facultades y la exigencia de responsabilidades.
30
Se ha definido este doble juego con las palabras talento y talante. El administrador
necesita talento diligente de carácter pericial en su labor gestora y a la vez, talante leal
para con los intereses sociales37
.
El problema es articular una suerte de tareas para el administrador en la búsqueda y
consecución de este fin social. La razón de la falta de detalle de la “carga de trabajo”
que debe desarrollar el administrador en la búsqueda de dicho fin la debemos situar en
la propia relación que le une con la sociedad, que ha pasado de un modelo basado en el
contrato de mandato a otro de gestión de intereses ajenos.
El interés social aparece así como “hoja de ruta” de la correcta gestión de la sociedad
por parte de los administradores. Desde esa perspectiva, el interés social se configura no
sólo como el baremo de la correcta administración sino también como criterio
determinante del entendimiento de la función de las empresas38
.
En el fondo, nos enfrentamos con una problemática relativa al estándar de conducta que
debe alcanzar el administrador en su gestión, que tradicionalmente se ha entendido
como el de “un ordenado empresario”39
, específico frente al del “buen padre de familia”
que nos establece el derecho común en el art. 1104 CC como diligencia media40
. En
base a este estándar de diligencia podremos valorar la responsabilidad del administrador
sobre la carga de trabajo asignada. La finalidad obviamente es saber cuáles son las
37
FONT GALÁN, J.I., “El deber de diligente administración en el nuevo sistema de deberes de los
administradores sociales”, RdS, nº25, 2005, p.43.: “(…) La cláusula de fidelidad al interés social aporta
eticidad a la diligencia del administrador: hace que ésta no se limite a ser un deber profesional (-
aptitud, talento -), sino que, además, llegue a ser un deber ético (- actitud, talante -)”; SERRANO
CAÑAS, J.M., “El conflicto de intereses en la administración de las sociedades mercantiles”, RCE,
Cometa, Bolonia, 2008, p.269. 38
SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., “Creación de valor, interés social y responsabilidad social
corporativa” en VV.AA. (Coord. RODRÍGUEZ ARTIGAS, F.) Derecho de sociedades anónimas
cotizadas, Aranzadi, Cizur Menor, 2006, pp. 851-913. Disponible en
http://eprints.ucm.es/5600/1/Creaci%C3%B3n_de_valor.pdf. 39
FONT GALÁN, J.I., “El deber de diligente administración…”, op.cit., pp.12-13 :“(…) Esta nueva
concepción orgánica de la posición jurídica de los administradores sociales les confiere un perfil y una
función profesionales, lo que explica su sujeción a un modelo de comportamiento profesional. Se
abandona así, de modo congruente, aquel modelo de conducta de carácter contractual (esto es, el del
mandatario, a su vez referenciado en el del “buen padre de familia”) por otro de carácter
socioempresarial (el del “ordenado comerciante” y “representante leal”), de donde se extrae -sólo- el
valor de la diligencia como cualidad inherente a este imaginario socioempresarial”. 40
RIBAS FERRER, V., “Art.225” en VV.AA. (Coord. ROJO, A.) Comentario de la Ley de Sociedades
de Capital, Thomson Reuters-Civitas, Tomo I, Cizur Menor, 2011, p.1615.:“A pesar de que el ejercicio
del cargo de administrador, por regla general, no precisa de una cualificación profesional, el
administrador está sujeto a determinadas obligaciones que traen consigo un deber de comportarse con la
competencia y profesionalidad necesaria para el cumplimiento de sus tareas. Dicho en otros términos,
las exigencias propias de un administrador que cumple sus funciones con diligencia no son las que
corresponden al hombre medio.”
31
prestaciones debidas por el cargo, de manera que si las incumple y de tal
incumplimiento derivan daños pueda el perjudicado exigir responsabilidad a su autor.
Veremos que la tendencia normativa ha sido detallar estos deberes de conducta del
administrador41
, ese criterio del ordenado empresario, a fin de facilitar la gestión y
atemperar su responsabilidad42
. Para analizar este estándar de conducta que fija la ley
comenzaremos por describir la relación que une al administrador con la sociedad, así
como los deberes mínimos de conducta que establece el ordenamiento para ellos.
Todo ello orientado al concepto de interés social como base o criterio de la actuación
del administrador, lo que nos conducirá al concepto de lealtad y al conflicto del
administrador con la sociedad, que es donde se centra el estudio de nuestro trabajo.
1.1. EL ADMINISTRADOR COMO MANDATARIO
La relación jurídica que une al administrador con la sociedad es especial y de carácter
contractual, si bien su contenido es incompleto43
. Estamos acostumbrados a que las
41
Tendencia que no se circunscribe al ámbito civil, pues sabemos que en el ámbito penal se tipifica la
conducta del administrador que falsea las cuentas anuales (art. 290 C.P.), que impone acuerdos abusivos
(art. 291 CP) o lesivos (art. 292 CP), que niega o impide a los socios sus derechos de información, de
participación en la gestión, de control de la actividad social o de suscripción preferente (art. 293 C.P.),
que niega o impide actuaciones inspectoras o supervisoras de la Administración en las sociedades que se
encuentran obligadas (art. 294 C.P.), que realiza conductas corruptas en los negocios (art. 286 bis C.P.),
recibiendo o solicitando y aceptando un beneficio no justificado como contraprestación para favorecer a
otro en la compraventa de mercancías, en la contratación de servicios o en las relaciones comerciales.
Situación que habrá de deslindarse de la conducta descrita en el art. 229.1 e) LSC, que proscribe la
percepción por parte del administrador de ventajas o remuneraciones de terceros, así como de otros
apartados del mismo art. 229 LSC que imponen un deber de abstención en la realización de transacciones
con la sociedad (letra a)), de utilizar el nombre de la sociedad o invocar su condición de administrador
(letra b)), de hacer uso de activos o información societaria (letra c)), de aprovecharse de oportunidades de
negocio de la sociedad (letra d)) o de realizar actuaciones en régimen de competencia (letra f)) 42
SERRANO CAÑAS, J.M., “La incorporación de la Business Judgment Rule al Derecho Español: el
proyectado art. 226 de la Ley de Sociedades de Capital”, La Ley mercantil, nº 6, 2014.
Respecto de esta necesidad de atemperar las responsabilidades de los administradores, se ha llegado a
afirmar que es la otra base del gobierno y estructura de las sociedades. La primera sería la limitación de
responsabilidad de los socios y, por medio de la Business Judgment Rule se procede ahora a la limitación
de responsabilidad de los administradores; RHEE, R. J., “The tort foundation of duty of care and business
judgment”, Notre Dame Law Review, Vol. 88-3, 2013, p. 1140. Disponible en
http://scholarship.law.ufl.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1491&context=facultypub:“(…) The structure
of corporation law is built on two grand rules limiting the liability of participants in the corporate
enterprise. The first is the rule of limited liability of shareholders. The second is the rule limiting the
liability of directors under the business judgment rule. Jointly these rules promote enterprise by allowing
shareholders and directors to take risks without fear of catastrophic personal liability. Without them
there would be no corporation as we know it. While the theory of shareholder limited liability is well
understood today, we still lack a consensus on the theory of the relationship between the duty of care and
the business judgment rule”. 43
LLEBOT MAJÓ, J.O., “Los deberes y la responsabilidad de los administradores”, en VV.AA. (Dir.
ROJO, A.; BELTRÁN, E.) La Responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles, 5ª
32
normas entren a detallar el contenido y obligaciones de las partes de los contratos
bilaterales (obligaciones del comprador-vendedor; prestamista-prestatario; comitente-
comisionista…) y sin embargo, no existe en Derecho una relación del contenido
contractual de la relación que une al administrador con su sociedad. Nos interesa
analizar estos quehaceres del administrador y como veremos, analizar también los “no
haceres” del administrador, puesto que en la mayoría de los casos estos deberes de
conducta están formulados como obligaciones de no hacer, frente a la imposibilidad de
detallar todas estas obligaciones del administrador44
.
Es clásica la explicación de esta relación que une al administrador con la sociedad a
través de la figura del mandato45
, de forma que el administrador tendría limitada su
capacidad de gestión y actuación en la empresa dentro de lo márgenes que le asignen la
ley, los estatutos y en definitiva, de su mandante que sería la Junta General en cuanto
expresión colectiva de las voluntades individuales de los socios46
.
Ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p.25. :“(…) el contrato que contiene la relación de administración
es un contrato incompleto dado que a las partes no les compensa establecer una regulación exhaustiva
de sus respectivos derechos y deberes, aun conociendo desde el origen la existencia de potenciales
conflictos de intereses, pues llegado un punto, los beneficios de una regulación más detallada resultan
inferiores a los costes de anticipar, negociar y prever exhaustivamente la regulación de todos los casos
posibles. Los riesgos que suponen los potenciales conflictos de intereses y el carácter incompleto del
contrato que fija la relación de administración entre los administradores y sociedad explica y justifica
tanto el significado como el contenido de la posición fiduciaria que éstos ocupan en las sociedades
mercantiles.” 44
La doctrina justifica la existencia de estos deberes fiduciarios ante la imposibilidad de atribuir un
contenido preciso a las obligaciones de los administradores, pues es imposible enumerar cada uno de los
actos que los administradores deben realizar en ejecución de su obligación de promover el objeto social
en la esfera gestora y representativa. GALLEGO SÁNCHEZ, E., “La responsabilidad civil de los
administradores de entidades bancarias”, en VV. AA. (Dir. ROJO, A.; BELTRÁN, E.) La
Responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles, 5ª Ed., Tirant lo Blanch, Valencia,
2013, p.460. “(…) El énfasis se sitúa pues en la regulación de los deberes fiduciarios, a fin de evitar la
enumeración de qué actos concretos y en qué número debe realizar el administrador, lo que, según lo
dicho, no resulta posible, para centrar la atención en las pautas de conducta que debe seguir para
decidir acerca si debe o no ejecutarse este o aquél acto y en qué condiciones. Dicho de otra forma, el
único modo de valorar si el administrador ha cumplido con la prestación de gestionar el objeto social no
puede ser decidir si ha efectuado o no este o aquel negocio, sino si, en su actuación en el caso, cumplió
con sus deberes fiduciarios. (…)”. 45
GALLEGO SÁNCHEZ, E., “La responsabilidad civil…”, op.cit., p.460.:“(…) el (administrador)
administra el patrimonio social, lo que permite concluir que su relación con la entidad se inspira en los
principios o criterios de general aplicación a toda situación en que se advierta la existencia de gestión de
negocios de otros, esto es, en los que rigen la normativa sobre el mandato y la comisión, ya que dicha
normativa constituye el prototipo de aquellas relaciones en nuestro Derecho y, por ende, expresa
principios de general aplicación. De ellos se deduce la sujeción de todo gestor de patrimonios ajenos a
los deberes de diligencia y lealtad. (…)” 46
VEGA FERNÁNDEZ, J.; GARICANO ROJAS, T., “La Creación de Valor, la Estrategia y los
Stakeholders”, CGC, 2010, p.47. Disponible en: http://www.centrobuengobierno.ie.edu/wp-
content/uploads/sites/87/2013/11/La-creacion-de-Valor.pdf “(…) Así, el accionista es el “rey” y la
empresa es de su propiedad, en aplicación concreta de la teoría de los derechos de propiedad, en los
aspectos relativos a su uso, su cambio de forma y su transferencia total o parcial, dentro, naturalmente,
33
En esta relación estarían presentes las notas de dependencia del mandatario respecto del
mandante por cuando el administrador-mandatario podría ser revocado47
en cualquier
momento por el mandante (art. 1733 CC) y además, el administrador-mandatario habrá
de ajustar su conducta en todo tiempo a las instrucciones del mandante (art. 1719 CC)
que, en nuestro esquema, sería la Junta General.
De la nueva regulación de los deberes de conducta de los administradores en la LSC se
derivan consecuencias cuyos antecedentes hemos de referir pues, a la figura del
mandato del 1720 CC48
, figura a la que se ha de recurrir a fin de analizar otros aspectos
del contenido de esta relación entre sociedad y administrador, como pueda ser su
retribución49
.
En nuestra doctrina, el profesor PAZ-ARES es firme defensor de la postura que conjuga
la relación contractual del administrador-sociedad, por un lado, con la relación orgánica
existente por otro lado, pues a su juicio no deben considerarse excluyentes ambas
posturas sino complementarias50
. De esta forma el administrador ad intra tendría una
relación contractual de mandato, mientras que ad extra actuaría como representante
de los límites legales. El Consejo de Administración es su agente, en una aplicación práctica de la teoría
de la agencia, según la cual existe una relación entre el “principal”, el accionista propietario de la
empresa, y el agente, el Consejo de Administración. El principal da poder al agente para actuar en su
nombre y éste debe actuar diligentemente y defender los intereses de aquél.” 47
Sobre la revocación ad nutum vid. LATORRE CHINER, N., “Los supuestos especiales de cese de los
administradores.” en VV.AA. (Dir. PACIELLO, A.) La dialettica degli interessi nella disciplina delle
società per azioni, Jovene Editore, Nápoles, 2011, pp.403 y ss. 48
DÍEZ PICAZO, L., “La prohibición de comprar impuesta a los mandatarios”, ADC, Vol. 18, nº3, 1965,
p.659. Disponible en: https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-C-
1965-
30064100660_ANUARIO_DE_DERECHO_CIVIL_La_prohibici%F3n_de_comprar_impuesta_a_los_m
andatarios:“(…) el primordial deber de todo mandatario consiste en velar por el interés de su mandante
y, por consiguiente, en no interponer ningún otro interés personal, propio o ajeno, que pueda mermar o
hacer disminuir la tutela de aquél que ha sido confiado a su gestión.” 49
DÍEZ PICAZO, L., La representación en Derecho Privado, Civitas, Madrid, 1979, p. 107. “(…) El
deber de lealtad impone que la única retribución que el representante puede recibir sea la que le
satisfaga su representado (…)”. PAZ-ARES analiza el inciso final del 1720 CC señalando que el
mandatario, no puede percibir ventajas de los terceros con quienes contrate en ejecución del mandato. Y
si lo hace, el precepto le impone la obligación de “abonar al mandante cuanto haya recibido en virtud del
mandato, aun cuando lo percibido no se debiera al segundo (…)” Vid. PAZ-ARES, C., “La anomalía de
las retribuciones externas de los administradores. Hecho nuevos y reglas viejas”, RDM, nº290, 2013, pp.
85-140. 50
PAZ-ARES, C., “Fundamento de la prohibición de los pactos de voto para el consejo”, In Dret, nº4,
2010. Disponible en http://www.indret.com/pdf/780_es.pdf:“(…) Una y otra calificación no son, en
efecto, excluyentes, sino complementarias. Dentro de la misma relación conviven el llamado aspecto
orgánico, en virtud del cual la actividad del administrador se imputa directamente a la sociedad y el
aspecto obligatorio, que gobierna la relación subyacente de servicio, que es justamente la que
calificamos de mandato. Nihil novum sub sole. Encontramos un fenómeno similar en la representación
voluntaria, donde conceptualmente separamos el poder de representación (que permite imputar al
dominus lo actuado por el representante) y el contrato base (mandato, contrato de trabajo, etc.).”
34
orgánico de la sociedad. La especialidad del mandato colectivo otorga a esta relación
dos elementos que nos interesa destacar: el mandatario, una vez nombrado por la Junta,
ya no podrá ser revocado por una fracción de los mandantes ni estar sujeto a sus
instrucciones51
. En segundo lugar, en esta clase de mandato no tienen cabida ni la
revocación individual ni las instrucciones individuales.
Esta primera aproximación a la relación del administrador con la sociedad a través del
mandato revela la especialidad indicada del mandato colectivo que recibe el
administrador y, en particular, un primer apunte sobre ese estándar de conducta, por
cuanto su capacidad y ámbito de gestión derivarán únicamente de las instrucciones que
recibiera en el ejercicio de sus funciones, pues sólo hay un mandante – la sociedad- y un
mandato válido – el mejor interés social- que cumplir52
.
1.2. EL ADMINISTRADOR COMO FIDUCIARIO-GESTOR DE INTERESES
AJENOS
En la doctrina española, algunos autores han perfilado el anterior concepto,
introduciendo un elemento de gestión del negocio del otro en la relación que une al
administrador con la sociedad53
. Así, se concibe la administración de sociedades como
la relación jurídica establecida entre el administrador y la sociedad en la que aquél se
obliga a promover el interés social sobre la base de un encargo de gestión54
. El órgano
51
PAZ-ARES, C.,“Fundamento de la prohibición de los pactos…”, op.cit., p.16. 52
Esta teoría ya ha tenido su reflejo en el art. 226.1 LSC y en la doctrina jurisprudencial - STS (1ª) de 18
de Noviembre de 2002 (Civil) - que se refiere a la "proyección consecuente a la defensa de los
participantes minoritarios" y, posteriormente a través de la STS (1ª) de 7 de Diciembre de 2011 (Civil),
en la que se indica que : "(…) los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del
conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva
institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del
voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder- deben entenderse
contrarios a los intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige también el respeto
razonable de los intereses de la minoría, de tal forma que, aunque el artículo 115.1 de la Ley de
Sociedades Anónimas , aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la
Ley de Sociedades de Capital- silencia el "abuso de derecho" y el "abuso de poder", ello no constituye un
obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del
artículo 7 del Código Civil , son contrarios a la ley -en este sentido apuntan las sentencias de 10 de
febrero de 1.992 , 1136/2008, de 10 de diciembre , y 770/2011 , de 10 de noviembre-. (…)”.A partir de
esta doctrina, entendemos que existe un interés social que necesariamente no ha de ser coincidente con el
de la mayoría, y que resulta la hoja de ruta a seguir por los administradores en su leal actuar. 53
RIBAS FERRER, V., El deber de lealtad del administrador de sociedades, La Ley, Madrid, 2010,
p.98. 54
Relación jurídica en la que una persona, denominada gestor, se obliga a realizar una actividad o
prestación de servicios en favor de otro, denominado principal, actuando por cuenta e interés ajenos,
mediante la realización de actos o negocios jurídicos, dirigidos a cumplir los fines económicos
encomendados por el principal. RIBAS FERRER, V., “El deber de lealtad…”, op.cit., p.32.
35
de administración adquiere en base a ese encargo de gestión la competencia para la
ejecución de los acuerdos sociales y la realización del objeto social.
A partir de estas premisas la doctrina viene afirmando la necesaria conexión de la
actividad de la empresa con el fin social, siendo el órgano de administración el
encargado de conectar ambos aspectos. De ahí que se haya tildado la relación de los
administradores con la sociedad como la de un fiduciario encargado de la gestión de
asuntos ajenos55
. Esta relación supone, en la medida en que los administradores ocupan
un puesto orgánico dentro de los mecanismos societarios, su participación en la
determinación del interés social, completando la organización del principal56
.
Dicha relación se perfecciona con la aceptación del nombramiento por el interesado y su
contenido se integra por las disposiciones legales y estatutarias, además de los pactos
que las partes establezcan de mutuo acuerdo57
, que determinarán el ámbito de
responsabilidad del administrador, ya que ésta surge si la transgresión de aquéllas (leyes
y estatutos), es la causa del daño a la sociedad.
Desde esta segunda perspectiva del administrador como fiduciario, se derivan otra serie
de deberes de conducta en cuanto a gestor del interés ajeno, que veremos siempre habrá
que preferir jerárquicamente al interés propio del administrador. La confianza en la
gestión que comporta la fiducia, conlleva deberes de hacer y no hacer para el
administrador a los que nos referimos en el desarrollo de este trabajo. La doctrina suele
fundamentar este deber de lealtad en la estrecha relación de confianza existente entre el
principal y el agente58
.
55
ARROYO, I.; EMBID, J.M.; GÓRRIZ, C., Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, Tecnos, 2ª
Ed., 2009, Vol.II, pp. 1431-1432. Estos autores establecen el fundamento del deber de lealtad, al igual
que los demás deberes de los administradores, en la defensa y promoción del interés social. :“(…) Al fin y
al cabo, bien puede decirse que, no obstante su condición de órgano de la sociedad, la actividad
desarrollada por los administradores al servicio del interés social los convierte, de manera evidente, en
gestores de intereses ajenos. Por eso la mayoría de la doctrina española emplea el adjetivo “fiduciarios”
para calificar estos deberes, y en el fondo, la propia posición de los administradores, siguiendo
literalmente la denominación que ha hecho fortuna en el marco del Derecho y la doctrina científica de
Estados Unidos.” 56
Otros autores toman una visión más estricta, y ciñen la relación gestora a los supuestos en los que el
administrador ocupa una posición de carácter ejecutiva, bien como administrador único o bien como
consejero delegado del consejo de administración. Así SÁNCHEZ CALERO, F., “Administradores,
Artículos 123 a 143” en VV.AA., Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, Tomo IV, Madrid
1994, pp.69-71. 57
LLEBOT MAJÓ, J.O., “Los deberes...”, op.cit., p.25. 58
En el ámbito de la representación, el conflicto de intereses supone una limitación lógica y ética de las
facultades representativas. Vid. en este sentido, GARRIGUES, J.; URÍA, R., “Comentario a la Ley de
Sociedades Anónimas…”, op.cit., p.126. “(…) El administrador que actúa en oposición de intereses con
36
Por cuanto el deber y la confianza están personalmente depositados en una persona,
física o jurídica, será indiferente la forma concreta en la que se haya organizado la
administración dentro de la sociedad, puesto que los deberes fiduciarios se extienden a
todos los sujetos de dicho órgano. Resulta indistinto que surja un conflicto de la
sociedad bien con el administrador consejero bien con el administrador ejecutivo, pues
en ambos casos se produce una exigencia del deber de lealtad sin entrar en distinciones
por razón de su condición. La doctrina entiende, sin embargo, que se dará con mayor
probabilidad una conducta contraria al deber de lealtad por parte del administrador
ejecutivo, al tener un margen más extenso de oportunidades de realizar esta suerte de
incumplimientos, por razón del mayor número de situaciones en las que ejerce su
responsabilidad59
.
Sin querer avanzar ahora más por este camino, en el que nos detendremos más adelante,
entendemos que se confunden dos planos distintos, puesto que el conflicto con el interés
social se producirá en el ejercicio de la completa labor de administración, que abarca
tanto la fase decisoria como la fase ejecutiva60
. Si bien es cierto que en esta segunda
fase puede haberse estructurado una fórmula de operatividad que delegue en uno o
varios consejeros, y por tanto en esta fase de ejecución la situación frente al conflicto
depende sólo de la ejecución por parte de una persona, lo cierto es que previa a dicha
fase existirá siempre otra de formación de voluntad o decisoria que, con independencia
de que coincida en el sujeto o tiempo, será la que determine la realización de la posible
conducta conflictuada. Fase decisoria común para todos los administradores por el
hecho de serlo, que es donde se refleja el deber de lealtad, como luego veremos.
la sociedad debe quedar ipso facto privado del ejercicio de sus poderes representativos en lo que afecta a
la operación en que tal conflicto se produzca; hay una incompatibilidad entre el ejercicio del poder y la
finalidad para la cual el poder fue concebido”; GARRIGUES, J., Negocios fiduciarios en Derecho
mercantil, Civitas, Madrid, 1976, p. 19.; GALLEGO SÁNCHEZ, E., “La responsabilidad civil…”,
op.cit., p.501.:“(…) en el conjunto de los deberes impuestos al administrador donde aquélla
intensificación se hace más evidente y exigible. En primer término, debido a su condición de gestor de
patrimonios e intereses ajenos. En segundo lugar, por la particular relación que le liga a la sociedad
basada, como está, en gran medida en la confianza. Y finalmente en razón de la necesidad de asegurar
una cierta correlación entre poder y responsabilidad, en el sentido de que quienes más poder ostentan
han de aumentar sus deberes de lealtad frente a los demás.(…) De otro lado, el cargo de administrador
se sustenta en una relación de confianza, que no es comprensible sin la existencia de un deber de lealtad
frente a la sociedad. En conexión con la posibilidad que tiene aquel de influir en la esfera de intereses
ajenos, la confianza refuerza la existencia del deber de buena fe, convirtiéndolo en un deber de fidelidad
o lealtad”. 59
RIBAS FERRER, V., “El deber de lealtad…”, op.cit., p.461. 60
SÁNCHEZ RUIZ, M., “El deber de abstención…”, op.cit, p. 182.: “(…) abstenerse de participar tanto
en la decisión como en la ejecución de la operación conflictiva cuando ambas facetas de la actividad
gestora del administrador sean separables (como ocurre en el consejo de administración, que es el
ámbito orgánico al que se refería el art. 127. Ter 3 LSA…)”
37
Quizás fuera oportuno referirse brevemente al concepto de fidelidad en las relaciones de
gestión para aclarar este deber. En todas las relaciones de colaboración (mandato,
comisión, representación, administración…), el gestor se obliga a realizar una actividad
o prestar servicios a favor de otra persona, denominada principal. El gestor no sólo debe
promover y defender un interés sino que además debe excluir intereses opuestos, salvo
autorización del principal61
.
Esta visión del administrador como gestor o fiduciario de intereses ajenos ha sido
tradicionalmente acogida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo62
. Recientemente,
la jurisprudencia menor, con motivo de la legitimación activa de los administradores
para el ejercicio de acciones de cumplimiento del deber de diligencia de sus colegas en
la administración, remarcando este deber de lealtad en sentido jerárquico o vertical del
administrador con su principal, pero que en el plano horizontal sólo tendría un
contenido limitado pues, si bien los deberes de lealtad protegen al principal del
oportunismo del agente, un consejero no se halla con otro en una relación contractual o
cuasicontractual tal que le permita exigir el cumplimiento de todos estos
mandamientos63
.
Así pues, bien porque el administrador está unido a la sociedad por su cargo orgánico64
,
bien porque está ligado sobre un sustrato contractual como mandatario, en ambos casos
podemos concluir que el administrador no debe actuar como mera correa de transmisión
de los intereses expresados en Junta General de accionistas, sino que su quehacer propio
le convierte en un encargado de conseguir el equilibrio entre los distintos intereses en
juego, que deberá conjugar a fin de lograr el interés social65
. Es este interés ajeno, el
61
RIBAS FERRER, V.,“Art. 225…”, op.cit., p. 1611. 62
STS (1ª) de 4 de Octubre de 2011 (Civil) “(…) En las denominadas relaciones de gestión en las que el
gestor dispone de poderes para afectar la posición jurídica del principal, nuestro ordenamiento, como
concreta manifestación del principio general conforme al cual los contratos deben ejecutarse de buena fe,
impone a aquel en quien el tercero ha depositado su confianza una pluralidad de deberes (deberes
fiduciarios) de entre los que destaca el de lealtad o primacía de los intereses del principal en el eventual
conflicto de intereses entre el gestor y quien en él ha confiado, de tal forma que exige la anteposición de
los de este sobre los de aquel.” 63
JM Madrid N°. 3, de 30 de Octubre de 2013. 64
SÁNCHEZ RUIZ, M., “El deber de abstención…”, op.cit., p. 197.: “(…) En su condición orgánica, el
administrador entabla con la sociedad una relación jurídica orientada a la realización de una actividad
gestora y, en el marco de dicha relación, está vinculado por un deber de lealtad que le obliga a perseguir
y tutelar exclusivamente el interés social”. 65
Prueba de ello es que los administradores no se exoneran de responsabilidad a pesar de que las
instrucciones provengan de la Junta, y así el art. 236.2 LSC dispone que “…en ningún caso exonerará de
responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o
ratificado por la junta general.” De ahí el deber del administrador de no cumplir con instrucciones
ilícitas.
38
interés social, el “bien jurídico protegido” en la normativa societaria y corresponde a los
administradores su defensa frente agresiones que puedan derivar tanto de socios
(mayoritarios o minoritarios), de los propios administradores, o de terceros ajenos a la
sociedad. Lo veremos con mayor claridad cuando expliquemos la relación de las
sociedades filiales con sus grupos, y la necesaria configuración del administrador como
garante del interés propio social frente a injerencias o influencias de las sociedades
matrices.
Pues bien, si sabemos que el administrador defiende con su gestión el interés del
principal, y con la defensa de dicho interés tenemos definido el objetivo -“el qué”- de
sus deberes en cuanto administradores, resta a continuación acometer el estudio del
“cómo” se desarrolla esta tarea, para lo que es preciso analizar los deberes de conducta
en la nueva redacción dada por la Ley 31/2014, por la que se modifica la Ley de
Sociedades de Capital para la mejora del Gobierno Corporativo (en lo sucesivo Ley
31/2014).
2. EL ESTÁNDAR DE CONDUCTA DEL ADMINISTRADOR
A los administradores ya no se les exige solo actuar en defensa del interés social, sino
en la nueva redacción del art. 227.1 LSC, se establece el siguiente estándar de conducta:
obrar de buena fe y en el mejor interés de la sociedad66
. Si volvemos la vista a las
figuras del mandato o representación sabemos que en su esencia conlleva la gestión de
un interés del dominus y no cabe duda que entre el interés del representado y el del
representante debe prevalecer el del primero67
.
Esta nueva expresión puede relacionarse con el debate acerca del modelo de
responsabilidad exigible a los administradores, que permitiría distinguir entre aquellas
conductas negligentes que se den en el ámbito de la gestión empresarial , y aquellas
66
GALLEGO SÁNCHEZ, E., “La responsabilidad civil….”, op.cit., p.500.: “El deber de lealtad o
fidelidad constituye una condensación del principio general de la buena fe que, al intensificarse
especialmente en el ámbito de las relaciones en que se da la posibilidad de influir sobre la esfera ajena,
termina transformándose en un deber de contornos mucho más precisos que el principio del que deriva.” 67
En el ámbito de la representación, el conflicto de intereses supone una limitación lógica y ética de las
facultades representativas. Vid. en este sentido, GARRIGUES, J.; URÍA, R., Comentario a la Ley de
Sociedades Anónimas, op.cit., p.126. :“(…) El administrador que actúa en oposición de intereses con la
sociedad debe quedar ipso facto privado del ejercicio de sus poderes representativos en lo que afecta a la
operación en que tal conflicto se produzca; hay una incompatibilidad entre el ejercicio del poder y la
finalidad para la cual el poder fue concebido”;HERNÁNDEZ MARTÍ, J., “Consideraciones en torno a
la autocontratación de los administradores de la sociedad anónima”, en VV.AA. Estudios de Derecho
Mercantil en Homenaje al Profesor Manuel Broseta Pont, T. II, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p.
1708.
39
otras en las que la conducta del administrador no sirve a los intereses sociales, por lo
que puede ser calificada como desleal. Como señalábamos, este estándar de conducta es
el que nos va a permitir la exigencia de responsabilidad al administrador, y aquí es
novedosa la actual regulación respecto a la tradición de nuestro sistema societario, al
desarrollar los clásicos conceptos de “ordenado empresario” y “representante leal”68
en
los actuales deberes generales de diligencia y lealtad.
La finalidad del deber de diligencia es establecer un estándar de conducta dirigiendo u
orientando la gestión hacia la promoción del interés social69
. La del deber de lealtad es
perseguir este interés social con preferencia a cualesquiera otros, lo que cobra
importancia en los supuestos de conflicto de interés entre los intereses sociales y los del
administrador, que no podría obtener ventajas privadas a costa del interés social por la
obligación genérica de honestidad e integridad70
. Para algunos autores, los deberes de
diligencia y lealtad tendrían un origen y contenidos distintos71
.
A nuestro juicio, no se trata de parcelas estancas, por cuanto consideramos que hay
ámbitos comunes para dichos deberes, que se concretan como veremos en la ejecución
y desarrollo de los procedimientos que habrán de establecerse por parte de las
sociedades como garantía del interés social. Basta aquí dejar apuntado que el nuevo art.
226.2 LSC enlaza ambos deberes al considerar que no entran en el ámbito de la
discrecionalidad empresarial – del deber de diligencia- las decisiones que afecten a otros
administradores y personas vinculadas y, en particular, las que afecten a operaciones en
situación de conflicto – deber de lealtad- que se encuentran previstas en el art. 230. Esta
68
La doctrina jurisprudencial al respecto se contiene en la STS (1ª) de 11 de Noviembre de 2014 (Civil):
“(…) El patrón de conducta que exige el ordenamiento societario, se corresponde al modelo de "un
ordenado empresario" (art. 225.1 LSC) que supone entre otros deberes, el de lealtad y el de fidelidad
(art. 226 LSC) como estándar del "representante leal”. Los administradores deben desempeñar su cargo
como un representante leal en defensa del "interés social”, por lo que están obligados a anteponer en
todo momento los intereses de los accionistas a los suyos propios (…)” 69
GIRÓN TENA, J., Derecho de Sociedades, Madrid, 1976. p.296., quien parte de un concepto de deber
de lealtad más amplio, como deber de cuidar los intereses sociales y “omitir lo que las dañe”. 70
El deber de lealtad es la “(…) manifestación del deber general de anteponer el interés social al de los
administradores que se concreta en la obligación de aquéllos de abstenerse de obtener cualquier
beneficio personal a expensas de la sociedad”. JUSTE MENCÍA, J; IGARTÚA ARREGI. F., “Deberes
de los administradores (reforma de la LSA por la Ley de Transparencia)”, RdS, n º 24, 2005. 71
MOYA BALLESTER, J., “Los deberes fiduciarios impuestos a la administración concursal”, RDCP, nº
24, 2016.:“(…) Parte de nuestra doctrina ha buscado un origen común para ambos deberes en la idea de
conflicto de interés, ya que tanto en un caso como en el otro, el deber surge de la idea de la idea de
encargo de gestión. Sin embargo, ese origen común, la gestión del interés ajeno, no justifica un estudio
conjunto, pues su configuración y contenido resultan completamente distintos. En este sentido es posible
afirmar que existe una separación bien delimitada entre las conductas que implican una infracción del
deber de diligencia respecto de aquellas que conculcan el deber de lealtad, por lo que conviene abordar
el estudio de cada uno de los deberes por separado.”
40
relación entre los deberes de diligencia y lealtad la expresaba nuestra doctrina por
medio del deber de vigilancia, que sistemáticamente se encuadraba dentro del deber de
diligencia, y que comportaba entre sus concreciones, el deber de los administradores de
intervenir frente a conductas interesadas o desleales de los administradores como las
situaciones de conflicto de interés72
.
2.1. EL DEBER DE DILIGENCIA
El primero de los deberes generales73
que conceptúa en la actual redacción nuestro art.
225 LSC -con el que se abre el capítulo III del Título VI, bajo el epígrafe “Los deberes
de los administradores”- es el deber general de diligencia o cuidado. Sabemos que
tradicionalmente este deber se ha recogido en la ley mediante cláusulas generales y
abstractas74
. A partir de esta generalidad el ordenamiento jurídico establece estándares o
72
RIBAS FERRER, V., “Art.225…”, op.cit., p.1618.: “(…) En efecto, cuando tengan lugar los conflictos
de interés, los administradores deben intervenir, valorando la situación, procediendo a su eventual
autorización o rechazo e informando a los socios”. 73
FONT GALÁN, J.I., “El deber de diligente administración…”, op.cit., p.2 :“(…) Bien puede decirse,
por el contrario, que del antiguo artículo 127 parece haber proliferado, como de su seno, una pluralidad
de deberes -de fidelidad, de lealtad, de secreto- que junto al troncal de diligencia conforman un conjunto
de deberes requeridos de unidad de orden, es decir, de un sistema jurídico cabalmente integrador y por
ello esencialmente unitario e integrado. En este sistema de deberes, según se analizará, el deber de
diligencia ocupa una posición conceptual angular y ejerce una función normativa axial e integradora del
resto de deberes.” 74
En nuestro Derecho común las respuestas tradicionales a las situaciones de conflicto han consistido en
la prohibición de autocontratación, dispuesta en el artículo 287 del Código de Comercio, que regula el
contrato hecho por el factor en nombre propio, o alternativamente, en el deber de abstención. Ley de
Sociedades Anónimas de 1951 no contenía ninguna disposición específica sobre la situación del conflicto
de intereses, fiando al deber moral de los administradores el cumplimiento espontáneo de estas
situaciones, comunicando al Consejo las posibles situaciones, y en todo caso, absteniéndose de participar
en las deliberaciones cuando el asunto afectara – bien directa o indirectamente- a los intereses personales
del administrador. No existiendo normativa al respecto, entendemos oportuno citar la fórmula genérica de
responsabilidad sobre la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal para los
administradores, contenida en el art. 79 de la LSA de 1951. Es a partir pues, de una interpretación
sistemática de la ley donde se da solución a las situaciones del conflicto de interés. Partiendo de los
elementos que integran la responsabilidad contenidos en el art. 79 de la LSA de 1951, la doctrina cita la
culpa que, puede expresarse en tres categorías distintas: la malicia, el abuso de facultades y la negligencia
grave. El abuso de facultades se identifica en ocasiones con el concepto de desviación de poder, que se
produce cuando el administrador, actuando dentro de las facultades que le corresponden, las utiliza para
fines distintos de aquéllos para los que han sido otorgadas. Se trata del empleo de los recursos de la
sociedad para un fin distinto del interés social al que están destinados. Lo más frecuente, será que se
persiga un beneficio personal del propio administrador, pero también es posible que el beneficio que se
pretenda obtener a través del abuso sea para una tercera persona. Por el cauce de la acción de
responsabilidad contra el administrador del art. 79 LSA, la sociedad podrá ser resarcida del daño que se le
haya ocasionado por el cumplimiento de un contrato en el que el administrador actuó con abuso de
facultades, pues no existía una prohibición legal que protegiera preventivamente al interés social de actos
derivados de conflictos eventuales de intereses, sino sólo los conflictos que se denominan estructurales.
No obstante la doctrina no entra en el detalle de quién debe entenderse por tercera persona y su grado de
relación o vínculo con la figura del administrador. Tampoco por parte del estamento notarial se entraba a
discernir supuestos de conflictos de interés, en tanto en cuanto no existía norma aplicable ni doctrina de la
DGRN al respecto, que se ha limitado tradicionalmente a analizar los supuestos de autocontratación o
41
modelos de conducta que pretenden facilitar la labor de determinación del contenido del
deber de diligencia75
.
El estándar de diligencia cambia en nuestra normativa actual gracias a la introducción
de la Business Judgment Rule, que exige del administrador un actuar de buena fe, sin
interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con
arreglo a un procedimiento de decisión adecuado76
.
doble representación. Es en este artículo 79 LSA donde encontramos por primera vez en la regulación
societaria la formulación conjunta de los deberes de lealtad y de diligencia, y no será hasta la ley de
transparencia cuando se introduzca la distinción expresa entre ambos deberes. Vid. ARIAS VARONA,
F.J., “Régimen general del deber de lealtad de los administradores. Obligaciones básicas y conflictos de
interés” en VV.AA. (Coord. ARIAS VARONA, F.J.; RECALDE CASTELLS, A.J.) Comentario práctico
a la nueva normativa de gobierno corporativo: Ley 31/2014, de reforma de la Ley de Sociedades de
Capital, Dykinson, Madrid, 2015, p. 85.
Con la reforma de la ley de 1989 se introduce la inicial redacción del art. 127 LSA, relativo a los deberes
de diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, sobre el que posteriormente la
reforma de 2003 (Ley de Transparencia) ha articulado la redacción de la normativa sobre las situaciones
de conflicto de interés y los conflictos de interés indirectos, con la introducción de la figura de las
personas vinculadas. SERRANO CAÑAS, J.M., “El conflicto de intereses…”, op.cit., p.43.: “(…) Nunca
hasta la promulgación de la Ley de Transparencia se había contado en España con una regulación
completa y genérica del ejercicio del cargo de administrador social ni, en lo que aquí nos interesa, del
uso de las potestades y facultades gestoras y representativas en las situaciones de conflicto con el interés
social”. En el mismo sentido el prof. EMBID IRUJO lo explica así: “(…) Tras superar el planteamiento
de la cláusula general, basado en la fijación de un modelo de conducta para el administrador, el
legislador ha ampliado significativamente el elenco de los deberes de los administradores, convirtiendo
en supuestos en apariencia autónomos modalidades de comportamiento antes integradas, en principio,
en la referida cláusula general.” EMBID IRUJO, J.M., “Apuntes sobre los deberes de fidelidad y lealtad
de los administradores de las sociedades anónimas”, CDC, 2006, p.11.
PAZ-ARES ya entonces criticaba la falta de regulación y poca atención de la reforma de 1989 en relación
con los citados deberes de fidelidad, exigiendo - además de normas de carácter preventivo- la extensión
de la aplicación de las normas reguladoras del deber de lealtad a todas aquellas personas que, aún sin
ostentar una posición formal de administrador, desempeñasen en la sociedad un papel de índole similar.
Para este autor la extensión debiera alcanzar al menos a las siguientes personas: (i) a los miembros del
consejo de vigilancia o de otros órganos similares, síndicos, auditores, etc.; (ii) a las personas físicas que
representan a los directores que sean personas jurídicas; (iii) a los altos ejecutivos de la sociedad aunque
no ostenten la condición de consejeros; (iv) a los administradores de hecho; (v) a los administradores
ocultos; y, sobre todo, (vi) a los accionistas de control. Plantea esta norma la existencia de sistemas de
autorregulación – códigos de buen gobierno- en el ámbito de la autonomía privada de dichas sociedades
y, como sistemas complementarios establece obligaciones de transparencia, cuyos mandatos no son
disponibles a las empresas destinatarias, las sociedades cotizadas. PAZ-ARES, C., “Deberes fiduciarios y
responsabilidad de los administradores”, en Third Meeting of the Latin American Corporate Governance
Roundtable, México, 2002, pp. 3 y ss. Disponible en:
http://www.oecd.org/corporate/ca/corporategovernanceprinciples/2576714.pdf.
Esta regulación normativa se llevará a cabo a través de la modificación de dos nomas: la Ley 24/1998, de
28 de julio del Mercado de Valores, y el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado
por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre.
En opinión mayoritaria, es en esta ley donde se acomete por primera vez en nuestro Derecho societario –
a través del art. 127 ter de la LSA-la regulación específica de carácter preventivo de las situaciones –
“patologías” - de los casos de conflicto de intereses entre el administrador y la sociedad administrada.
QUIJANO GONZÁLEZ, J.; MAMBRILLA RIVERA, V., “Los deberes fiduciarios de diligencia y
lealtad. En particular, los conflictos de interés y las operaciones vinculadas”, RdS, 2006, p. 970;
SERRANO CAÑAS, J.M., El conflicto de intereses …,op.cit.,p.45 75
RIBAS FERRER, V., “Art.225…”, op.cit., p.1610. 76
De acuerdo con esta regla del juicio empresarial surgida en los tribunales de Estados Unidos, los
administradores sociales quedarán protegidos del ejercicio de eventuales acciones responsabilidad que
42
En nuestro diseño actual, el art. 225 LSC parte de dos premisas básicas que ya hemos
comentado: la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas al administrador.
Lógicamente entra en consideración aquí el estatuto del administrador cuya naturaleza
es la gestión del interés social ajeno, con la autonomía y reservas en sus funciones a fin
de desarrollar la promoción de la actividad a administrar77
.
La ley a continuación, en el artículo 226 LSC, desarrolla modelos o estándares de la
norma general, señalando que se reputará cumplido dicho deber de diligencia cuando el
administrador cumpla cuatro parámetros: la actuación de buena fe; sin interés personal
en el asunto objeto de decisión; habiéndose informado suficientemente y habiendo
actuado en el marco de un procedimiento de decisión adecuado78
. De esta forma se
establece una presunción de que se ha cumplido con el deber de diligencia en aras de
evitar la exigencia de responsabilidad. Veremos que la redacción actual del deber
general de diligencia tiene su base en los trabajos desarrollados por la Comisión de
Expertos79
, de clara influencia angloamericana80
, respecto de la versión ofrecida en el
tengan su fundamento en posibles incumplimientos del deber de diligencia, siempre y cuando, en relación
a decisiones estratégicas y de negocio, los administradores sociales hayan actuado (i) de buena fe, (ii) sin
interés personal en el asunto objeto de decisión, (iii) con información suficiente y (iv) en el marco de un
procedimiento de decisión adecuado. GURREA MARTÍNEZ, A., “La cuestionada deseabilidad
económica de la business judgment rule en el Derecho español”, SSRN Working Paper Series, 2015.
Disponible en: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2445545. El autor se pronuncia en
sentido desfavorable a la incorporación de dicha norma a nuestro ordenamiento interno, siendo la norma
más deseable la de permitir a los propios accionistas la configuración del deber de diligencia conforme a
sus propios intereses. 77
En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia en STS (1ª), de 17 de enero de 2012 (Civil),
en la que se incide en el carácter autónomo y reservado de las decisiones empresariales: “(…)
Corresponde a los empresarios la adopción de las decisiones empresariales, acertadas o no, sin que el
examen del acierto intrínseco en sus aspectos económicos pueda ser fiscalizado por los Tribunales ya
que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1983, aquel "escapa por entero al control de la
Jurisdicción". Pese a lo cual, como sostuvimos en la sentencia 569/2010, de 6 de octubre , la
trascendencia económica que en las sociedades capitalistas tiene el correcto desarrollo de la vida
interna, justifica que dentro de ciertos límites el Estado se inmiscuya, lo que permite el control sobre la
lesividad de los acuerdos de sus órganos colegiados, pero como precisa la 377/2007, de 29 de marzo "
siempre con cautela y ponderación, para no interferir en la voluntad social y en la esfera de acción
reservada por la Ley y los estatutos a los órganos sociales"; RIBAS FERRER, V., “Art.225…”, op.cit.,
p.1613. 78
En el citado sentido la Comisión de Expertos concreta la información del administrador como un
derecho-deber, pues no sólo debe contar con dicha información que debe exigir para reputar diligente su
función sino que además, se le otorga el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y
necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones. 79
Para la Comisión de Expertos, la introducción de esta regla se justificaba para “fomentar una cultura
de innovación y facilitar la sana asunción y gestión de riesgos”, de forma que por primera vez
encontramos en nuestro sistema jurídico una concreción del genérico deber de diligencia del empresario,
mediante el establecimiento de las condiciones de seguridad jurídica necesarias en la adopción de
decisiones empresariales, enervando de raíz el peligro de que los administradores sociales sufran
reclamaciones de responsabilidad por daños. SERRANO CAÑAS, J.M., “El conflicto de intereses…”,
op.cit., p.2. 80
ESTUPIÑÁN CÁCERES, R., “El deber del administrador de abstenerse de aprovechar oportunidades
de negocio de la sociedad: configuración e incidencia de su infracción en la calificación del concurso y en
43
anterior art. 127 TRLSA, y que se concreta en nuestro actual art. 226 denominado
“Protección de la discrecionalidad empresarial” en el que se determinan los requisitos
para que el ejercicio de la gestión no se vea expuesto a la exigencia de responsabilidad.
En el caso de una conducta discutible en el ámbito empresarial, quedará exonerado de
responsabilidad el administrador que pruebe su diligencia conforme a la ordinaria que
hubiera desplegado un prudente empresario en esas mismas circunstancias. Por el
contrario, cuando lo que se valore no sea la diligencia sino la adecuación de sus
conductas al interés social, resultará evidente que ninguna diligencia excusará de
responsabilidad al administrador, pues el apartarse del cumplimiento de dicho interés
supone una vulneración del deber de lealtad que la ley no admite.
La doctrina estructura este deber general de diligencia en obligaciones de hacer y no
hacer81
: desde un quehacer diligente - cumplir los deberes legales y estatutarios
impuestos, promocionar y obrar en defensa del interés social- hasta un qué no hacer
leal- no perjudicar ni sacar provecho a costa del interés social. De la misma forma
desarrolla y desglosa este deber de diligencia, en el que se comprenderían los deberes de
informarse adecuadamente y el deber de control82
. Todos ellos serán imprescindibles
la responsabilidad concursal”, RdS, nº43, 2014, p.5.: “Algunos de nuestros autores sitúan el origen y
tratamiento concreto de este deber en la doctrina norteamericana y en los Principles of Corporate
Governance elaborados en 1993 por American Law Institute (ALI), y tras ello fue recogido en España,
previamente a positivarse en nuestra vigente Ley, en los distintos Informes existentes entonces, esto es, el
Informe Olivencia de 1998 y el Informe Aldama de 2003.”;RAMOS HERRANZ, I., “La prohibición que
pesa sobre los Administradores (y los cargos de la más alta Dirección) de utilizar su condición de
Administrador o el nombre de una sociedad Mercantil para influir indebidamente en la Realización de
operaciones privadas en el Anteproyecto de código mercantil [art 215-11.1 b)]” en VV.AA., Estudios
sobre el futuro Código Mercantil: libro homenaje al profesor Rafael Illescas Ortiz, Getafe, 2015, pp.
809-839. Disponible en: http://hdl.handle.net/10016/20962 :“(…) Tratando con ello de alinear nuestro
ordenamiento con los nuevos aires del corporate governance, como claramente se extrae de la
Exposición de Motivos de la Ley de Transparencia, siguiendo las directrices del Grupo Winter creado en
el seno de la Unión Europea (UE); senda iniciada por el Informe Cadbury británico de 1992 (y
Greenbury, 1995, y Hampel, 1998); y siguiendo la estela de la estadounidense Sarbanes-Oxley Act of
2002, An Act to protect investors by improving the accuracy and reliability of corporate disclousures
made prosuant to the securities laws and for others proposes.” 81
FONT GALÁN, J.I., “El deber de diligente administración…”, op.cit., p.34.: "Desde este sistema de
deberes cabría así sostener que el administrador diligente es aquel que cumple con el interés social, bien
de modo proactivo -esto es, tanto cumpliendo los deberes legales y estatutarios impuestos, como
haciendo todo lo necesario para promocionarlo y defenderlo-, o bien de modo omisivo o inhibitorio -esto
es, no perjudicando el interés social ni frenando su promoción, ni tampoco sacando provecho de los
conflictos de intereses con la sociedad-.” 82
GALLEGO SÁNCHEZ, E., “La responsabilidad civil…”, op.cit., pp.461-497. Para RIBAS el deber de
diligencia contiene el deber de atención al desarrollo de su actividad, dirigiendo los recursos humanos y
materiales disponibles y tomando las iniciativas de programación, decisión y ejecución necesarias. En
segundo lugar un deber de profesionalidad, que suponen un grado mayor respecto de la diligencia media.
En tercer lugar un deber de prudencia, pues sabemos que la obligación del administrador es de medios y
no de resultado, lo que se traduce en una actitud de valoración y previsión de riesgos a afrontar. En cuarto
lugar un deber de vigilancia, en concreto respecto de los conflictos de interés. RIBAS FERRER, V.
44
como veremos a la hora de confeccionar el procedimiento adecuado para la defensa del
interés social.
Pero en este momento inicial de este estudio, a nosotros nos interesa desarrollar la otra
vertiente de los deberes de conducta de los administradores, la relativa al deber de
lealtad, pues decimos que existirá conflicto de intereses del administrador cuando, en el
desarrollo de la labor de gestión, exista el riesgo de anteponer su interés propio o
“extrasocial” al deber de realizar el interés social83
.
2.2. EL DEBER DE LEALTAD
2.2.1. LA LEALTAD COMO NORMA DE CONDUCTA EN PRO
DEL INTERÉS SOCIAL
La situación del conflicto de intereses, se da cuando existe una situación de
confrontación del interés propio del administrador o de un tercero con el interés social.
No entendemos oportuno aquí el análisis sobre este concepto de interés social, y basta
ahora por significar la existencia de dos grandes corrientes – contractualistas e
institucionalistas- en relación al mismo84
. Como decimos, con independencia de cómo
“Art.225…”, op.cit., pp.1617-1618. El deber de control comporta a su vez los deberes de vigilar,
investigar y, en su caso, intervenir y los de elegir adecuadamente e instruir. 83
STS (1ª) de 26 de Diciembre de 2012 (Civil); EMBID IRUJO, J.M., “Apuntes sobre los deberes de
fidelidad y lealtad de los administradores de las sociedades anónimas…”, op.cit., p.14.: “(…) los deberes
de los administradores de las sociedades anónimas no son sino concreciones de una obligación básica o
genérica que les incumbe como gestores de intereses ajenos y que consiste en cumplir o, más
propiamente, realizar el interés social. Y es que los deberes de los administradores, al menos en su
versión consolidada de dos grandes supuestos (diligencia y lealtad), encuentran en el interés social su
motivo o esencial razón de ser.” 84
Son dos, básicamente las posiciones en torno al concepto de interés social, según tomemos postura por
la teoría contractualista u organicista. En base al concepto que se tome de la propia sociedad optaremos
por una y otra teoría, pues podemos concebirla simplemente como un contrato, en el que por tanto sólo
han de primar los intereses de las partes contratantes, y quienes optan por concebirla de una forma más
amplia, cohabitando los intereses de los socios al mismo nivel que el de terceros sujetos. Son pues dos,
los centros de intereses de los shareholders y de los stakeholders, en la terminología angloamericana.
Para la tesis contractualista, será interés social el interés común y exclusivo de los socios, entendido como
la suma de los intereses particulares de los socios, de forma tal que cualquier daño producido en el interés
comunitario supone una lesión al interés social. Ese interés común de los socios nace de la comunidad de
intereses de los asociados, pudiendo calificarse como "social" sólo cuando dicho interés se una a la causa
común del “contrato social”, el cual, por regla general, es alcanzar un fin lucrativo (que puede ser la
maximización del beneficio, del dividendo, o de la eficiencia productiva de la empresa). Los defensores
de esta tesis consideran en consecuencia que debe ser el mercado el que, a partir de la contraposición de
fuerzas, logre la mayor eficiencia económica con su consecuente beneficio tanto para la empresa como
para la comunidad en la que ésta ejercita su actividad. Por tanto, bajo esta tesis las decisiones sociales –y
en lo que nos afecta, las normas de conducta de los administradores- deben adoptarse siempre cuidando
no perseguir intereses extra-sociales diferentes al común de todos los socios.
45
sea entendido este interés social, lo que a nuestro estudio afecta es la gestión del mismo
por encima de otros intereses en el sentido de la lealtad antes expuesto. Así ante la
dificultad de establecer un criterio uniforme al respecto del interés social - por cuanto la
definición del mismo comporta una reflexión sobre el modelo y contenido del propio
contrato de sociedad85
- tomaremos los parámetros defendidos por una u otra tesis
Reflejo de esta visión es el Informe Olivencia, que ha sido calificado como el primer sistema propio de
gobierno corporativo con el que contamos en España, de clara influencia del mundo anglosajón, donde se
indica que el interés de los accionistas proporciona una guía de actuación que necesariamente “habrá de
desarrollarse respetando las exigencias impuestas por el derecho (por ejemplo, normas fiscales o
medioambientales), cumpliendo de buena fe las obligaciones contractuales explícitas e implícitas
concertadas con otros interesados (trabajadores, proveedores y clientes) y, en general, observando
aquéllos deberes éticos que razonablemente sean apropiados para responsable conducción de los
negocios.”
Frente a la misma se sitúa la tesis institucionalista para la que será interés social el de la empresa en sí,
como realidad distinta de quienes la integran, incluyendo en el concepto el interés de otros intervinientes
sociales, como el de los trabajadores y acreedores de la empresa, incluso al Estado y comunidad o
colectividad donde se sitúa la sociedad. El interés social según esta segunda tesis aglutina los intereses de
los diversos grupos que participan en ella. La empresa se configura como un ente superior que trasciende
de los intereses de los socios y que responde a un concepto de interés común que no solo tiene en cuenta
los intereses societarios como tales sino también los de los distintos grupos de interés. La empresa debe
atender, y satisfacer, esa multiplicidad de intereses, por lo que debe ser consciente de cuáles son los
grupos de interés en los que impacta su actividad, concretar qué es lo que esperan de la empresa ( misión
y visión )y obrar en consecuencia.
Existen además otras posturas que pretenden superar la dicotomía contractualista vs. institucionalista
sobre el reconocimiento de una pluralidad de intereses sociales tutelados por el ordenamiento jurídico. En
concreto Preite ha procedido a una enumeración concreta de estos intereses sociales plurales, típicos y
eventuales. Los primeros son los siguientes: el interés a la maximización del beneficio social, a la
percepción de dividendos, a influir y controlar la gestión de la sociedad, a conservar el propio grado de
influencia sobre la gestión en los aumentos de capital y a la conservación del valor de la propia cuota en
caso de entrada de nuevos socios, el interés en la determinación del grado de riesgo de la actividad social;
el interés en contribuir a determinar la duración de la propia inversión, y el interés a la transmisibilidad de
la propia participación social.
Existe de igual forma una tensión entre una visión del interés social como creación de valor para el
accionista o la maximización del valor de sus acciones frente a otra concepción de aquél desde la
Responsabilidad Social invocando la protección de intereses tales como los de los trabajadores o los de
los proveedores, los consumidores o clientes. Para la primera postura, el interés social vendría
determinado por el interés de los socios, mientras que la segunda amplía el concepto al interés de la
sociedad. Sabemos que el interés social ampara en nuestro Derecho con carácter básico el interés común
de todos los socios, pero que incluso esta formulación ha venido conociendo de varias interpretaciones en
las sociedades mercantiles, de forma que se ha identificado por unos como el ánimo de obtener una
ganancia, hasta llegar a la disciplina del gobierno corporativo que identifican la noción de interés social
con la generación de valor a largo plazo para el accionista.
Uno de los más notorios cambios que recientemente ha experimentado la LSC es que parece acoger
puntualmente esta noción de interés social de manera general. Se quiere ver en el art. 217.4 de la LSC
una velada referencia a este interés, cuando alude a la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la
sociedad. La rentabilidad o continuidad empresarial, subordinadas a principios constitucionales, como la
función social de la propiedad (art.33.2 CE), los límites a la libertad de empresa (art. 38 CE) o, por
último, la subordinación de toda la riqueza del país al interés general (art. 128 CE), son variables a tomar
en consideración a la hora de emitir un pronunciamiento al respecto. 85
Manuel CONTHE lo explica así :“(…) es preciso dilucidar una cuestión previa: la de si, como
defiende la tesis “contractualista”, una sociedad, aunque sea grande y cotizada, sigue siendo
primordialmente el resultado de un acuerdo o pacto entre sus socios y mantiene esa naturaleza aunque,
como ocurre en las sociedades capitalistas modernas, tenga reconocida una personalidad jurídica propia
y distinta a la de los socios, y estos una responsabilidad limitada por los actos de aquella; o si por el
contrario, como defienden los “institucionalistas”, las grandes sociedades mercantiles deben concebirse
46
(interés común de los socios/interés de la sociedad), que quedarán establecidos en todo
caso como contraste de la norma de conducta para la actuación de los administradores86
.
En todo caso, preferimos decantarnos –según argumentos del CUBG87
- por la posición
que equipara el interés social al interés común de los socios88
, pues llevada al paroxismo
la tesis institucionalista podría justificar cualquier norma de conducta de los
administradores89
.
como entes que no sólo tienen personalidad jurídica propia, sino también fines propios distintos a los
comunes de los accionistas, de suerte que sus administradores han de tomar en cuenta el interés de todos
los grupos sociales a los que afectan las actividades de la compañía, esto es, deben conjugar el interés de
sus accionistas (shareholders) con el de los restantes grupos de interés (stakeholders).” CONTHE, M.,
en VV.AA. (Dir. MARTÍNEZ-ECHEVARRÍA, A.), Gobierno Corporativo: la Estructura del Órgano de
Gobierno y la Responsabilidad de los Administradores, Aranzadi, Cizur Menor, 2015, p. 43. 86
SERRANO CAÑAS, J.M., “El conflicto de intereses…”, op.cit., p.64. 87
En el Código Unificado de Buen Gobierno, versión 2013, se establece el siguiente concepto de interés
social: “A la hora de concretar el significado de este concepto, el Código opta por una interpretación
contractualista, que pone el énfasis en el interés común de los accionistas o, si se prefiere, en el interés
del accionista común. Considera esta opción la más adecuada para un ejercicio efectivo y preciso de
responsabilidad y la que mejor responde a las expectativas de los inversores, ante quienes, a la postre,
ha de rendir cuentas el Consejo. Por ello aconseja que el objetivo último de la compañía y, por tanto, el
criterio que presida la actuación del Consejo sea la maximización, de forma sostenida, del valor
económico de la empresa. Frente a otras interpretaciones más amplias del “interés social”, ésta parece
preferible, porque proporciona al Consejo y a las instancias ejecutivas sujetas a su supervisión una
directriz clara que facilita la adopción de decisiones y su evaluación.” Y comoquiera que no puede dejar
todo el argumento hacia la tesis contractualista, matiza del siguiente modo: “Nada de esto significa que
los intereses de los accionistas hayan de perseguirse a cualquier precio, sin tener en cuenta los de otros
grupos implicados en la empresa y los de la propia comunidad en que se ubica. El interés de los
accionistas proporciona una guía de actuación que habrá de desarrollarse respetando las exigencias
impuestas por el Derecho (por ejemplo, en normas fiscales o medioambientales); cumpliendo de buena fe
las obligaciones contractuales, explícitas e implícitas, concertadas con otros interesados, como
trabajadores, proveedores, acreedores o clientes; y, en general, observando aquellos principios de
responsabilidad social que la compañía haya considerado razonable adoptar para una responsable
conducción de los negocios.” En la versión de 2015 se matiza que el interés social debe ser “(…)
entendido como la consecución de un negocio rentable y sostenible a largo plazo, que promueva su
continuidad y la maximización del valor económico de la empresa. Y que en la búsqueda del interés
social, además del respeto de las leyes y reglamentos y de un comportamiento basado en la buena fe, la
ética y el respeto a los usos y a las buenas prácticas comúnmente aceptadas, procure conciliar el propio
interés social con, según corresponda, los legítimos intereses de sus empleados, sus proveedores, sus
clientes y los de los restantes grupos de interés que puedan verse afectados, así como el impacto de las
actividades de la compañía en la comunidad en su conjunto y en el medio ambiente”. Disponible en:
https://www.cnmv.es/docportal/publicaciones/codigogov/codigo_buen_gobierno.pdf 88
PAZ-ARES, C., “La anomalía de la retribución externa…”, op.cit. :“(…) Siendo un concepto
esencialmente contestable, el interés social no puede definirse sustantivamente, sino procesalmente: el
interés social es el que en cada ocasión determina la mayoría de accionistas mediante la agregación de
preferencias individuales”. En el mismo sentido SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., “Creación de
valor…”, op.cit., pp. 851-913. :(…) si el legislador no dice cuál es el interés social, nos encontramos con
que corresponderá a los administradores tomar la fundamental decisión de aplicar el patrimonio social
en la forma que crean más ajustada al interés social, que se convierte así en el criterio no sólo
orientador, sino también evaluador de una diligente y leal administración (cfr. arts. 127 y 127 bis LSA).” 89
LLEBOT MAJÓ, J.O., “Los deberes...”, op.cit., p.26.: “La comprensión del interés social como interés
común de los socios proporciona una directriz clara para enjuiciar la conducta de los administradores,
mientras que la alternativa consistente en entenderlo como el interés de la empresa social, dada la
pluralidad de intereses que comprende, permite justificar cualquier decisión de los administradores,
incluso las adoptadas en su propio interés. (…)”
47
Estamos pues, no tanto ante una cuestión política – contractualistas vs.
institucionalistas- como ante una disciplina que se despliega esencialmente para
defender el interés social y evitar daños al patrimonio derivados de aprovechamientos y
enriquecimientos injustos del administrador social90
. En este sentido, se llega a afirmar
que el interés social sólo interesa en cuanto orientación a seguir para los
administradores y socios91
. Orientaciones o normas de conducta que se concretarían en
deberes específicos, como el relativo al deber de información92
y, en lo que nos atañe, el
deber de evitar situaciones de conflicto. De esta forma, como ha señalado nuestra
jurisprudencia93
, la defensa del interés concreta derechos y deberes tan relevantes como
el derecho de información de los socios, o el actualmente vigente derecho de separación
ante la falta de distribución del dividendo94
, o ante situaciones de abuso de derecho o
poder95
, aún contra las directivas de la Junta General de accionistas96
.
90
La acción de enriquecimiento sin causa prevista en el art. 227.2 LSC contra el administrador desleal,
toma su fundamento no tanto en la existencia de un desplazamiento patrimonial carente de causa jurídica
cuanto de la idea de que ese enriquecimiento se ha obtenido injustamente por el administrador por cuanto
debería haber correspondido a la sociedad. GONZÁLEZ-MENESES, M., “Los deberes del
administrador…”, op.cit., p. 574. 91
ALFARO ÁGUILA-REAL, J., El interés social y el interés financiero. Entrada en el blog: El almacén
del Derecho de 4 Octubre 2014. Disponible en :
http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2014/10/el-interes-social-y-el-interes.html :“(…) Como
hemos expuesto en otros lugares, la cláusula de interés social tiene por objetivo establecer un criterio de
enjuiciamiento de las decisiones discrecionales de los órganos de una sociedad, básicamente, de las
decisiones del socio mayoritario – pueden impugnarse los acuerdos mayoritarios que sean contrarios al
interés social (art. 204 LSC) y los administradores deben orientar su actuación a la consecución del
“interés social” y responden si, con su conducta, causan daños al “interés social” (art. 225 LSC).” 92
STS (1ª), de 12 de Noviembre de 2014 (Civil):“(…)No es admisible la tesis sostenida por Iberdrola de
que es el administrador o el presidente de la junta quien debe decidir sobre la procedencia o no de
facilitar la información solicitada por el socio atendiendo a la conveniencia para el interés social, y
denegándola cuando considere que no concurre tal conveniencia.la misma no guarde relación con los
asuntos objeto del orden del día de la junta, si bien no es necesario que dicha relación sea "directa y
estrecha" ( sentencias de esta Sala núm. 204/2011, de 21 de marzo , y 531/2013, de 19 de septiembre ).
O, si la información es solicitada por accionistas que no alcanzan el veinticinco por ciento del capital
social o el porcentaje inferior fijado en los estatutos, cuando la publicidad de la información perjudique
el interés social, excepción que ha de ser interpretada restrictivamente ( sentencia de esta Sala núm.
547/1997, de 12 de junio ) y no puede confundirse con el interés de la sociedad en no difundir ciertos
datos, ni siquiera en el limitado ámbito interno de los accionistas, con el interés de los administradores
en esconder ciertos detalles de su gestión (entre las últimas, sentencias de esta Sala núm. 986/2011, de
16 de enero , y 531/2013, de 19 de septiembre ). 93
SAP de Madrid (Sección 19ª) de 25 de junio de 2004 y STS (1ª), de 12 de Junio de 1997 (Civil):”(…)
En general, cabe afirmar que se ha producido una importante evolución en lo que concierne a los
intereses que trata de proteger el Legislador al regular el derecho de información del accionista. Se ha
pasado así de una concepción del derecho de información pensado caso exclusivamente en función del
interés privado del accionista solicitante de la misma, a otra en la que se tienen también en cuenta los
intereses de los demás accionistas, de los inversores, de los trabajadores, de los acreedores de la
sociedad y, en última instancia, de la economía nacional. Pues bien, la presencia de estos nuevos
intereses exige un cambio en la contemplación de este derecho, en el sentido de configurarlo más como
un deber de la sociedad que como un derecho concedido al accionista.” 94
Art. 348 bis LSC. Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos.
48
Existen posiciones críticas incluso con el hecho de no establecer un enunciado general
omnicomprensivo de todo el deber de lealtad, por cuanto el actual art. 228 LSC se limita
a enunciar determinadas obligaciones (de no hacer, de informar…) para determinados
supuestos sin que se imponga la misma obligación para todas las hipótesis, pues su
contenido varía en función de los supuestos97
.
2.2.2. LOS DEBERES FIDUCIARIOS EN LA LSC
El deber de lealtad, que algún autor identificaba con el concepto de fidelidad98
, ha
cobrado especial importancia en nuestra normativa mediante su reciente formulación en
1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el
socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de
separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos,
un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio
anterior, que sean legalmente repartibles.
2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se
hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.
3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas. 95
STS (1ª), de 18 de Septiembre de 1998 (Civil): “(…) Lo cual implica, primero, la lesión
al interés social que, S 19 Feb. 1991, «no es otro que la suma de los intereses particulares de sus socios,
de forma que cualquier daño producido en el interés común del reparto de beneficios, o en cualquier otra
ventaja comunitaria supone una lesión al interés social”;STS (1ª) , de 7 de Diciembre de 2011(Civil):
“(…) Desde esta perspectiva, en conexión con la causa lucrativa que constituye la causa de negocio
societario, los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los
accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y
perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso
de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder- deben entenderse contrarios a los
intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige también el respeto razonable de los intereses
de la minoría, de tal forma que, aunque el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , aplicable
para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital -
silencia el "abuso de derecho" y el "abuso de poder", ello no constituye un obstáculo insuperable para la
anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del artículo 7 del Código Civil ,
son contrarios a la ley -en este sentido apuntan las sentencias de 10 de febrero de 1.992 , 1136/2008, de
10 de diciembre , y 770/2011 , de 10 de noviembre.” 96
La RDGRN de 14 de Diciembre de 2004 concluye que “(…)En el presente caso, la duda interpretativa
surge respecto del alcance que deba atribuirse, conforme a las previsiones de nuestro ordenamiento
jurídico, a la soberanía de la Junta general de accionistas a la hora de decidir sobre la idoneidad o
incompatibilidad de los nombrados para desempeñar el cargo de miembro del Consejo de
Administración en los supuestos en que se pretende ejercitar el derecho a la designación de consejeros
por el sistema de representación proporcional ex artículo 137 de la Ley de Sociedades Anónimas. Y la
determinación del criterio que haya de prevalecer (…) excede del ámbito de la calificación del
Registrador, pues supondría la arrogación extrajurisdiccional de la función de dilucidar en el caso
concreto sobre la tutela de los derechos de la minoría (con la consideración, en su caso, de la existencia
de un eventual fraude de ley) o sobre la prevalencia del interés de la sociedad tal como ha sido apreciado
por la Junta general de accionistas.” 97
GALLEGO SÁNCHEZ, E., “La responsabilidad civil…”, op.cit., p.501, entiende que el deber de
lealtad debe entenderse como una clausula general. 98
GALLEGO SÁNCHEZ, E., “La responsabilidad civil…”, op.cit., p.500.:“El deber de lealtad o
fidelidad constituye una condensación del principio general de la buena fe (…)”. La separación entre
lealtad y fidelidad está actualmente superada doctrinalmente por artificiosa y se entienden como
49
nuestra legislación societaria con la Ley de Transparencia, pues advertimos ya que no
existía una tradición jurídica del deber de lealtad en nuestro derecho positivo99
. Estamos
pues, ante una concreción del principio de buena fe100
que debe regir las actuaciones de
todo administrador, y en realidad de toda relación de colaboración101
.
sinónimos términos equivalentes; SÁNCHEZ CALERO, F., Los Administradores en las Sociedades de
Capital, 2ª ed., Thomson Civitas, Cizur Menor, 2007, p.189.: “Si fidelidad tiene como acepción más
común la de lealtad, y entendemos como fiel a la persona que guarda fe y es constante en el
cumplimiento de sus obligaciones y no defrauda la confianza que en él se ha depositado, habremos de
llegar al resultado que hablar de deberes de fidelidad o de lealtad empleamos términos equivalentes”. En
el mismo sentido SERRANO CAÑAS, J.M., “El conflicto de intereses…”, op.cit., pp.342-343. 99
FONT GALÁN, J.I., “El deber de diligente administración…”, op.cit., p.5. :“(…) La preocupación
legal por los deberes de los administradores sociales, entendidos como código de conducta de los
administradores sociales y de reglas de buen gobierno de las sociedades, es reciente en España. Hay que
reconocer este mérito a la Ley de Transparencia de 2003. El legislador societario de la última década
del siglo XX que tanto se prodigó en reformas e innovaciones legales apenas se ocupó de los deberes de
los administradores sociales. Ni la Ley de Sociedades Anónimas de 1989, ni la Ley de Agrupaciones de
Interés Económico de 1991, ni la Ley sobre el Régimen Jurídico de las Sociedades de Garantía
Recíproca de 1994, ni la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995, ni la Ley de
Sociedades Laborales de 1997, ni la Ley de Sociedades Cooperativas de 1999 se ocupan de modo
especial de los deberes de los administradores sociales, inexistente como tal categoría conceptual
sistemática en la regulación de la administración social.” 100
RIBAS FERRER, V., “El deber de lealtad…”, op.cit., p.7. :“(…) resulta conveniente ubicar la lealtad
en el sistema general de deberes de conducta y entre los principios que, como fuentes del ordenamiento,
le resultan aplicables. Al analizar esta cuestión, la tarea consiste en reordenar las categorías y dotarlas
de sentido en su esfera de aplicación específica. De esta manera se hace comprensible encontrar en la
buena fe el principio general aplicable; en la diligencia, la regla general propia de las relaciones
obligatorias en el Derecho privado; en la fidelidad, el patrón específico de las relaciones de
colaboración; en la lealtad, el deber al que se obliga el gestor en la relaciones de gestión. Las cuatro
categorías se relacionan entres sí en un mismo plano, mediante un sistema de círculos concéntricos, de
forma que la buena fe conforma el círculo más amplio y abarca a todas las categorías indicadas y la
lealtad se encuentra en el centro del sistema, por resultar la categoría de mayor especialidad”. RIBAS
plantea el siguiente sistema general de los deberes de conducta y que serían aplicables desde una visión
más amplia no sólo a los administradores societarios, sino a cualquier relación contractual, según la esfera
de aplicación efectiva de cada uno de ellos: Para este autor un primer círculo más amplio se refiere al
deber de buena fe, general para el ordenamiento jurídico y para el Derecho privado, a partir de la
formulación del art. 7.1 CC. En este habría que representar un segundo círculo, donde aparece el deber de
diligencia propio de la contratación en general, como se podría extraer de los principios generales de las
obligaciones de los arts. 1089 CC y ss. Un tercer círculo más estrecho a su vez, se enmarcaría dentro de
las relaciones de colaboración, a las que aplica el deber de fidelidad en sentido genérico. Este deber de
fidelidad se desdoblaría finalmente en dos deberes específicos: el deber de cuidar el interés ajeno para la
generalidad de las relaciones de colaboración, y el de lealtad para las relaciones de gestión. 101
En los contratos de colaboración una persona se compromete a desarrollar un comportamiento o
prestación de hacer, dirigido a realizar determinada conducta a favor de otro, con el compromiso de
procurar la promoción o defensa de sus intereses. RIBAS FERRER, V., “El deber de lealtad…”, op.cit.,
pp.24-25. En nuestro derecho se ha plasmado dicha figura de forma normativa en contratos como el de
comisión o agencia, como podemos advertir en la Exposición de Motivos de la Ley 12/1992, de 27 de
mayo, sobre Contrato de Agencia que expone: “(…) Al igual que los Códigos de su generación, el
español de 1885 no regula más contrato de colaboración que el de comisión, configurado como mandato
mercantil. Sin embargo, del tronco común de la comisión han ido surgiendo otros muchos contratos de
colaboración, impulsados por nuevas necesidades económicas y sociales resultantes de las
transformaciones del sistema de distribución de bienes y servicios. De este modo, los nuevos contratos
mercantiles han ido perfilándose en la realidad social bajo variados y, con frecuencia, imprecisos
nombres, correspondiendo a los Tribunales la delicada tarea de precisar los límites tipológicos y el
contenido normativo.”
50
El deber de lealtad -actualmente reconocido en el art. 227 y ss. de la LSC- parte de los
conceptos ya analizados del mandato, la representación y la gestión de intereses ajenos,
con el fin de proteger los intereses del principal. Ya enunciábamos, dentro de la
concepción del administrador como fiduciario-gestor de los intereses ajenos, la
existencia de unos deberes que se han denominado “fiduciarios”, y que se desarrollan en
nuestro actual sistema en los arts. 227 y ss. de la LSC102
. Los deberes fiduciarios se
concretan en la lealtad y como manifestación de este último, el deber de evitar
situaciones de conflicto de interés103
. El fundamento del deber de lealtad reside pues, en el
deber del administrador de anteponer siempre el interés social al interés particular.
Si bien la concreción de estos deberes inicialmente tuvo reflejo en nuestro Derecho
positivo en las sociedades cotizadas, con la aprobación del TRLSC104, el tratamiento
pormenorizado de los deberes de lealtad y buena fe, se extienden al resto de sociedades
mercantiles- incluidas las sociedades de responsabilidad limitada- recogiendo diversos
supuestos ahora subsumidos bajo el deber de lealtad (arts. 227, 228 y 229), al que
vienen obligados todos los administradores, ya sean de sociedades cotizadas o no105
. El
102
Por influencia de la doctrina norteamericana reciben esta denominación en nuestro ordenamiento.
EMBID IRUJO, J.M., “Apuntes sobre los deberes de fidelidad y lealtad de los administradores de las
sociedades anónimas…”, op.cit., p. 12.:“ (…) en la doctrina española se había consolidado en los
últimos años un planteamiento, de raíz norteamericana, con arreglo al cual los administradores, en el
ejercicio de su función, venían sometidos a dos deberes generales que, al modo de dos grandes
categorías básicas, definían y perfilaban su comportamiento: el deber de diligencia ( duty of care) y el
deber de lealtad (duty of loyalty). Ambos deberes, usualmente calificados como fiduciarios por nuestra
doctrina, en una nueva muestra de influjo norteamericano, fueron también objeto de expresa
consideración en el Informe Aldama, documento previo e inspirador, como también es sabido, de la Ley
de Transparencia.” 103
GARRIGUES, J.; URÍA, R., “Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas…”, op.cit., p.126. Los
autores citan a PUGLIATTI (“Abuso di rappresentanza e conflitto d´interessi”, R.D.C., 1936, I, p.8), para
exponer que el conflicto de intereses entre el representante y el representado vacía a la representación de
su contenido objetivo y en consecuencia destruye sus funciones; ESTRUCH ESTRUCH, J., “Eficacia e
ineficacia del autocontrato”, ADC, nº LXVI-III, julio, 2013, pp. 986-987. Disponible en:
https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-C-2013-
30098501044_ANUARIO_DE_DERECHO_CIVIL_Eficacia_e_ineficacia_del_autocontrato; LLEBOT
MAJÓ, J.O., “Los deberes...”, op.cit., p.25.:“(…) La posición fiduciaria de los administradores de las
sociedades se define por el deber de fidelidad que éstos están obligados a cumplir frente a la sociedad en
el desempeño de su cargo y cuyo significado reside en anteponer siempre el interés social al interés
particular de modo que ante cualquier situación de conflicto entre ambos el administrador está obligado
a no sobreponer sus intereses particulares a los intereses de la sociedad.(…)”. 104
Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de
Sociedades de Capital (BOE [en línea] núm. 161, de 3 de julio de 2010, pp. 58472-58594). Disponible en:
https://www.boe.es/boe/dias/2010/07/03/pdfs/BOE-A-2010-10544.pdf. El TRLSC trae causa del mandato
de refundición contenido en la Disposición Final Séptima de la Ley de Modificaciones Estructurales de
las Sociedades Mercantiles (LMESM) de 3 de abril de 2009. Vid. QUIJANO GONZÁLEZ, J., “Crónica
del proceso de elaboración del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC)”, RdS, nº36,
2011, pp. 25-37. 105
En este sentido la exposición de motivos del RDL 1/2010 justificaba el carácter intervencionista en
materia de regulación de las sociedades para las cotizadas en base al importante papel de éstas en los
51
legislador toma como precedentes inmediatos de estos artículos el art. 127 ter.106
de la
LSA que, a partir de los principios de transparencia del gobierno corporativo, establecía
un conjunto heterogéneo de supuestos de hecho enunciados con el objeto de dar
cumplimiento a la exigencia de lealtad de los administradores107
.
En cuanto al fundamento y función de estos deberes fiduciarios, nos interesa remarcar
esta idea de “estándares de cumplimiento indefinido para los administradores”, pues
tienen una función distinta que complementa a las acciones correctoras previstas por la
mercados de capitales, lo que hace necesaria una intervención pública en la actividad económica
orientada por una parte a la protección al inversor y por otra a la estabilidad, eficiencia y buen
funcionamiento de los mercados financieros. 106
Artículo 127 ter. Deberes de lealtad.
1. Los administradores no podrán utilizar el nombre de la sociedad ni invocar su condición de
administradores de la misma para la realización de operaciones por cuenta propia o de personas a ellos
vinculadas.
2. Ningún administrador podrá realizar, en beneficio propio o de personas a él vinculadas, inversiones o
cualesquiera operaciones ligadas a los bienes de la sociedad, de las que haya tenido conocimiento con
ocasión del ejercicio del cargo, cuando la inversión o la operación hubiera sido ofrecida a la sociedad o
la sociedad tuviera interés en ella, siempre que la sociedad no haya desestimado dicha inversión u
operación sin mediar influencia del administrador.
3. Los administradores deberán comunicar al consejo de administración cualquier situación de conflicto,
directo o indirecto, que pudieran tener, con el interés de la sociedad. En caso de conflicto, el
administrador afectado se abstendrá de intervenir en la operación a que el conflicto se refiera.
En todo caso, las situaciones de conflicto de intereses en que se encuentren los administradores de la
sociedad serán objeto de información en el informe anual de gobierno corporativo.
4. Los administradores deberán comunicar la participación que tuvieran en el capital de una sociedad
con el mismo, análogo o complementario género de actividad al que constituya el objeto social, así como
los cargos o las funciones que en ella ejerzan, así como la realización por cuenta propia o ajena, del
mismo, análogo o complementario género de actividad del que constituya el objeto social. Dicha
información se incluirá en la memoria.
5. A efectos del presente artículo, tendrán la consideración de personas vinculadas a los
administradores:
1.º El cónyuge del administrador o las personas con análoga relación de afectividad.
2.º Los ascendientes, descendientes y hermanos del administrador o del cónyuge del administrador.
3.º Los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del administrador.
4.º Las sociedades en las que el administrador, por sí o por persona interpuesta, se encuentre en alguna
de las situaciones contempladas en el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de
Valores.
Respecto del administrador persona jurídica, se entenderán que son personas vinculadas las siguientes:
1.º Los socios que se encuentren, respecto del administrador persona jurídica, en alguna de las
situaciones contempladas en el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
2.º Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores, y los apoderados con poderes
generales del administrador persona jurídica.
3.º Las sociedades que formen parte del mismo grupo, tal y como éste se define en el artículo 4 de la Ley
24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y sus socios.
4.º Las personas que respecto del representante del administrador persona jurídica tengan la
consideración de personas vinculadas a los administradores de conformidad con lo que se establece en el
párrafo anterior. 107
EMBID IRUJO, J.M., “Apuntes sobre los deberes de fidelidad y lealtad de los administradores de las
sociedades anónimas…”, op.cit., pp.32-33.: “ Aunque la norma se presenta bajo la rúbrica del deber de
lealtad, no consigue transmitir el legislador un criterio claro y uniforme en torno a lo que tal cosa pueda
significar; nos encontramos, más bien, ante diversos supuestos de hecho que enuncian con un cierto tinte
de generalidad, sin alcanzar, por ello, un enunciado omnicomprensivo que permita decir, de forma breve
y sintética, en qué consiste la exigencia de lealtad que la ley impone a los administradores”.
52
ley o los estatutos. A este respecto, los deberes fiduciarios tienen también una función
profiláctica108
. PAZ-ARES matiza que el Derecho a través de estos deberes fiduciarios
cumple una “función expresiva” que permitirá modificar este estándar de conducta de
los agentes mediante el envío de mensajes acerca de los valores y comportamientos
apropiados. Este autor añade cuatro funciones o ventajas que supone adoptar normas de
comportamiento especificas: 1.- Incrementan la observabilidad y verificabilidad de
dichas conductas, sobre todo por parte de los jueces109
; 2.- Ofrecen pautas
suplementarias para orientar la conducta de los administradores; 3.- Suministra amparo
a los operadores para resistir presiones indebidas; y 4.- Contribuyen a la creación de una
cultura corporativa adecuada110
.
108
Al respecto de esta función preventiva o profiláctica de los deberes fiduciarios debemos de señalar que
tiene difícil encaje en los principios generales de derecho privado. En el ámbito del derecho privado este
efecto preventivo se consigue a través de la indemnización impuesta al causante de los daños, que tiene
como objetivo principal compensar a la víctima de forma que resulta indemne, restituyéndole al estado
anterior al que se encontraba antes de haberse cometido el daño o lesión. Esta función preventiva o
disuasoria se ha intentado acomodar en derecho privado a través de la doctrina de los daños punitivos,
que debemos descartar por cuanto nuestro sistema explícitamente los excluye del derecho privado,
reservando el derecho continental esta institución al Derecho Penal y Derecho Administrativo
Sancionador. PANTALEÓN PRIETO, A.F., “La prevención a través de la indemnización: los daños
punitivos en derecho norteamericano y el logro de sus objetivos en el derecho español”, EDJ, nº. 37,
2001.:“(…) La disuasión no es la función normal de las reglas de Derecho Privado. La respuesta del
Derecho Privado a las actuaciones antijurídicas es, típicamente, retrospectiva: se examina qué es lo que
ha pasado hasta el momento en el que las partes llegan ante el juez y se trata de deshacer las injusticias
que se hayan producido. Cuando el Derecho Privado intenta prevenir o disuadir de unas conductas,
recurre a los daños punitivos”; ALFARO ÁGUILA-REAL, J., “La función profiláctica de la prohibición
para los administradores sociales de actuar en conflicto de interés.” Entrada en el blog: El almacén del
Derecho de 27 Febrero 2017. Disponible en: http://almacendederecho.org/la-funcion-profilactica-las-
normas-prohiben-actuar-los-administradores-sociales-cuando-sufren-conflicto-interes/; SALVADOR
CORDECH, P., “Punitive damages”, InDret, nº13, Barcelona, 2000. Disponible en:
http://www.indret.com/pdf/013_es.pdf : “Por ello, suele afirmarse que la institución de los Punitive
damages es ajena a la cultura jurídica europea continental cuando no contraria al principio de que los
estados europeos -pero no sus ciudadanos- detentan, en sus territorios respectivos, el monopolio de la
imposición y cobro de sanciones (no sólo) pecuniarias: los Punitive damages no resultan admisibles
porque son una pena privada que se impone, en un proceso civil y al causante doloso o gravemente
negligente de un daño, por un importe varias –a veces, muchas- veces superior al de la indemnización
puramente compensatoria.(…) Los Punitive damages tienen varias funciones: preventiva, sancionadora y
simbólica.” 109
En este sentido, la reciente Resolución de la DGRN de 3 de agosto de 2016 concluye que:“(…) por lo
que respecta a la legislación española, en nuestro caso no puede deducirse del solo hecho de que el
administrador de la sociedad vendedora sea el marido de la compradora, cuando esta actúa en su propio
nombre y derecho, sin adquirir con carácter común, que se haya quebrantando el deber de lealtad y se
haya causado un perjuicio a la sociedad, cuestiones estas de carácter sustantivo, que deberán ventilarse
en el juicio correspondiente.(…)” y reconduce pues, a los jueces para que, en cada caso concreto, valoren
la concurrencia o no de estos presupuestos para poder pronunciarse al respecto. Resolución de la DGRN
de 3 de agosto de 2016 (BOE de 23 de septiembre de 2016, Sec.III, pp. 68423-68431). 110
PAZ-ARES, C., “Anatomía…”, op.cit., pp. 50-51.
53
El contenido de estos deberes es cuestión analizada en el ámbito internacional111
desde el
seno de la OCDE112
: “(…) los socios esperan la honestidad, el trato justo y la
reciprocidad de esfuerzos entre sí. Desde este punto de vista, aunque las sociedades
pueden definirse contractualmente en un amplio sentido pues los socios han entrado en
relación de forma voluntaria, los deberes fiduciarios son conceptos morales de primer
orden113
, y no son contractualmente modificables. Estos deberes son estándares de
111
VERMEULEN, E. “The Role of the Law in Developing Efficient Corporate Governance Frameworks”
en Corporate Governance of Non-Listed Companies in Emerging Markets, OECD, 2006.:“(…)Fiduciary
duties have evolved differently across a range of contexts involving different types of parties and
consensual relationships. For instance, traditional partnership law has developed broad and strict
fiduciary duties. Partners expect honesty, fair dealing and mutuality of effort from each other. In this
view, even though partnerships can be described as contractual in the broad sense that the partners have
entered the relationship voluntarily, fiduciary duties are moral concepts of the highest order, and are not
contractually modifiable. These duties are necessarily open-ended standards of performance that can be
separated into (i) a duty of care and loyalty; (ii) a duty to disclose information; (iii) a duty to preclude
from self-dealing transactions, personal use of partnership assets, usurpation of partnership
opportunities, and competition with the partnership; and (iv) a duty of good faith and fair dealing.
Because fiduciary duties are open-ended and vague, it might be argued that a breach of fiduciary duty is
often hard for an outside party, such as a court, to verify, and consequently will only assist in preventing
opportunism to a limited extent (Easterbrook and Fischel 1986). For instance, fiduciary duties are only
brought into play when the trust-based relationship breaks down and ex post renegotiation is
cumbersome. Yet, proponents of strict and broad fiduciary duties suggest that these high standards of
performance have a distinct function that supplements the remedial actions provided by statute. Fiduciary
duties help to foster the development and internalisation of trust and norms in a particular business
relationship. In this respect, fiduciary duties have a prophylactic function.” 112
En la versión del 2004, la OCDE publica dentro de sus principios de buen gobierno el relativo a la
necesidad de garantizar la revelación oportuna y precisa de todas las cuestiones materiales relativas a la
sociedad, incluida la situación financiera, los resultados, la titularidad y el gobierno de la empresa. En
particular, dentro de la información a divulgar se indica la relativa a las operaciones de partes vinculadas,
siendo uno de los deberes del Consejo el control y gestión de conflictos potenciales de interés entre
directivo, miembros del Consejo y accionistas, incluida la utilización indebida de los activos de la
empresa y los abusos en operaciones de partes vinculadas. Puede consultarse esta versión de 2004 en
http://www.oecd-
ilibrary.org/docserver/download/2604024e.pdf?expires=1476204226&id=id&accname=guest&checksum
=CF4DBA8B07F89655A374E7FD3B44177B.
En lo que aquí nos afecta, la OCDE ya se pronuncia en este documento de 2004 acerca de las posibles
situaciones de conflicto de intereses con personas vinculadas, señalando como una de las funciones clave
del Consejo de Administración el seguimiento y gestión de posibles conflictos de intereses de la
dirección, miembros de la junta directiva y los accionistas, incluido el uso indebido o abuso en
transacciones con partes relacionadas “(…) Monitoring and managing potential conflicts of interest of
management, board members and shareholders, including misuse of corporate assets and abuse in
related party transactions.(…)”.OCDE , Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE y del G20,
Éditions OCDE, Paris, 2016, p. 45. Disponible en http://dx.doi.org/10.1787/9789264259171-es. 113
GARRIGUES, J.; URÍA, R., “Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas…”, op.cit., p.127. Este
concepto de deber moral se aprecia claramente en el ámbito del derecho norteamericano, que afirma la
necesidad de que el administrador se mantenga al margen de su codicia o avaricia (greed) en los
supuestos de conflicto de interés, actuando siempre en el mejor interés de su sociedad, debiendo resistir la
tentación de ayudar a su esposa o a su hijo. “(…) A conscientious director may be able to control his own
greed arising from a conflicting personal interest. And he may resist the temptation to assist his wife or
child. But he can never escape his legal obligation to act in the best interests of another person for whom
he is a trustee or other fiduciary.” ABA. Model Business Corporation Act. Official Text with Official
Comment and Statutory Cross-References. Revised through 1998. Section of Business Law. p.8-114;
PORTELLANO DÍEZ, P., “El deber de los administradores…”, op.cit., p. 43.: “(…) el objetivo no es
moralizar el Derecho de Sociedades, sino mantener la confianza necesaria en su eficiencia. Cuestión
54
cumplimiento indefinido que pueden separarse en (i) el deber de diligencia y
lealtad; (ii) la obligación de revelar la información; (iii) el deber de impedir de los
autocontratos en transacciones, el deber de impedir el uso personal de los activos de la
sociedad, el deber de evitar la usurpación de oportunidades de sociedad y la
prohibición de la competencia con la sociedad; y (iv) el deber de buena fe y trato
justo114
.”
Frente al riesgo de lesión de los intereses del principal (interés social en caso de
personas jurídicas societarias), surge la necesidad de establecer mecanismos de tutela
adecuada. Sabemos que los administradores son los encargados de velar por estos
mecanismos, y sabemos que ellos mismos pueden contravenirlos con conductas ahora
descritas en el los arts. 228 y 229 LSC.
La incorporación del deber de lealtad de los administradores a nuestras leyes societarias,
realizada como se ha expuesto de forma progresiva, tiene como finalidad esencial evitar
estos conflictos de intereses que inevitablemente se producen entre administradores y el
interés social. Toma su base, como hemos visto, en la naturaleza jurídica y contenido
de la relación que une al administrador con la sociedad, dada su naturaleza
contractual115
.
A lo largo de estos últimos años han sido numerosas las aportaciones doctrinales que
han perfilado el contenido y fundamento de este deber. A partir de ellas podemos
afirmar que es consustancial al conjunto de estas relaciones la existencia de un conflicto
previo, pues la gestión por cuenta ajena siempre puede confrontarse con el interés
propio. RIBAS define así el deber de lealtad en relación a una situación previa o
presupuesto de conflicto de intereses pues “(…) El deber de lealtad consiste en la
obligación de todo gestor de actuar en interés del principal en caso de conflicto de
intereses, subordinando los propios intereses en favor de los intereses del principal,
distinta- y deseable- es que el cumplimiento del deber de lealtad llegue a interiorizarse en cada
administrador ( y, en general, en el círculo de los gestores de empresas) como un imperativo categórico
moral.” 114
En el mismo sentido STS (1ª), de 11 de Noviembre de 2014 (Civil): “(…) Este deber de lealtad, pese
a ser un estándar general, la ley ha cuidado de tipificar alguna de sus manifestaciones más importantes,
entre ellas, y, en lo que aquí interesa, la "prohibición de aprovechar oportunidades de negocio" ( art.
228 LSC - art. 127 ter 2 LSA ) y las "situaciones de conflicto de intereses" ( art. 229 LSC - 127 ter, 3 y 4,
y 132.2 LSA ).(…)” 115
LLEBOT MAJÓ, J.O., “Los deberes…”, op.cit., p.33.
55
salvo que, previo disclosure del gestor, el principal autorice su actuación
interesada116
”.
El conflicto de intereses entre administradores y sociedad es el presupuesto genérico del
deber de lealtad que plantea cualquier relación de agencia117
. En nuestra tradición
doctrinal los conflictos de intereses han sido estudiados en otros contratos de
colaboración, como el mandato o la representación, si bien por influencia de la doctrina
anglosajona, se refiere en estos casos la existencia de problemas de agencia. Son en todo
caso supuestos a los que tendrían que hacer frente los propietarios e inversores de las
sociedades cotizadas a causa de la diferencia de intereses entre los principales (los
propietarios) y sus agentes (los directivos), cuando éstos anteponen sus propios
intereses a los de aquéllos118
.
116
Podemos establecer una relación causa-efecto pues, entre la existencia de un conflicto y la
consiguiente exigencia del deber de lealtad, pues será un presupuesto más dentro del conjunto de deberes
que surgen de la relación fiduciaria. RIBAS FERRER, V., “El deber de lealtad…”, op.cit., p.218. 117
QUIJANO GONZÁLEZ, J.; MAMBRILLA RIVERA, V., “Los deberes fiduciarios….”, op.cit., p 957.
:“(…) no cabe duda alguna de que cuando una determinada persona o personas, como es el caso de los
administradores societarios, ejercitan un poder de decisión que tiene influencia directa en el patrimonio
o en la riqueza de otras personas, como es el caso de los socios, los intereses pueden ser diferentes. Estas
situaciones, de naturaleza negocial o no (EISENBERG, 1992, PG.627), típicas de cualquier relación de
agencia (EASTERBROOK & FISCHEL, 2002, pg. 116; MARCOS, F, Indret, 2003), provocan la
aparición de “conflictos de intereses” entre los propios de los administradores y el interés de la
sociedad, excediendo los límites del ámbito de decisión del que disponen los administradores en orden a
la gestión y representación de la sociedad- “Business judgment rule) ( HOLGER FLEISCHER, 2002,
1727 y ss.).” 118
Según la teoría de la agencia los propietarios -y los inversores en general- disponen de una serie de
mecanismos de control sobre los “Problemas de Agencia”. De entre ellos, los más importantes son los de
carácter directo: el consejo de administración, los contratos de incentivos (es decir el sistema de
remuneración de los administradores y los directivos) y la junta general de socios. ATANASOV, V.,
“Unbundling and Measuring Tunneling”, ECGI Finance Working Paper, 2014. Disponible en:
https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1030529.:“(…)In the United States, we often think of
poor managerial performance as the principal agency cost problem raised by the separation of
ownership and control. But in much of the rest of the world, the dominant agency cost concern is
expropriation of firm value by insiders (managers and controlling shareholders), disproportionate to
their economic ownership.” Teoría que, acomodada a la realidad de las pequeñas y medianas empresas se
matiza con el título de Stewardship Theory” o “Teoría del Servidor” o del “Administrador Leal”.
GARICANO ROJAS, T.; HAFNER, P., “Recomendaciones de Buen Gobierno Corporativo para
empresas no cotizadas”, CBG, 2016. Disponible en: http://www.centrobuengobierno.ie.edu/wp-
content/uploads/sites/87/2013/11/Recomendaciones-Buen-Gobierno-Empresas-No-Cotizadas.pdf :“(…)
Sin embargo, esta visión, basada en la “Teoría de la Agencia”, probablemente válida cuando nos
encontramos con sociedades cotizadas y accionariado muy diversificado, no es compartida por todos
cuando nos encontramos ante empresas que no cotizan en bolsa y que no tienen un gran número de
socios. En estos casos, parece más razonable considerar una teoría alternativa, la “Stewardship
Theory”, (o “Teoría del Servidor” o del “Administrador Leal”). Se considera en esta teoría que los
administradores y los directivos no anteponen sus intereses a los de los socios o a los de la sociedad y
que actúan con la diligencia debida en la defensa del interés social y la salvaguarda de los activos de la
empresa. No es fácil pensar que en este tipo de empresas, particularmente si son familiares, los altos
directivos y los administradores puedan mantenerse en sus puestos si actúan en contra de los intereses de
la mayoría de los socios.”
56
La relación fiduciaria del administrador con la sociedad se basa pues, en el
cumplimiento de dos deberes básicos de conducta de la relación agente-principal:
primero, evitar ex ante conflictos de intereses ( no-conflict ), que en un modelo de
conflicto frente a una pluralidad de principales consiste en no dividir lealtades.
Segundo, no abusar ex post de la posición obtenida ( no-profit ), que en una relación
principal-agente implica que el auxiliar no anteponga sus intereses a los del dueño del
negocio ( dominus ).
Entre estos deberes fiduciarios la normativa actual establece obligaciones básicas,
desgranadas en el artículo 228 LSC, titulado “Obligaciones básicas derivadas del deber
de lealtad”, y entre las que se encuentran la lista de quehaceres y qué “no haceres” ya
anunciada. Entre los quehaceres: el deber de guardar secreto; el deber de desempeñar
sus funciones con responsabilidad personal, libertad de criterio e independencia; y el
deber de abstenerse en votación y comunicar las situaciones de conflicto de interés.
Entre los no haceres (non facere) la obligación de no ejercitar sus facultades para otros
fines distintos de aquéllos para los que fueron concedidos; y el deber de no incurrir en
situaciones de conflicto de interés.
Corresponde en el siguiente capítulo analizar este deber de lealtad en relación con su
principal manifestación, la obligación de evitar situaciones de conflicto.
3. EL CONFLICTO DE INTERESES
3.1. LAS RESPUESTAS A LAS SITUACIONES DE CONFLICTO EN LA LSC
En el ámbito del Derecho de Sociedades las situaciones de conflicto no han tenido un
tratamiento normativo específico fuera de los casos del deber general de los
administradores, considerándose sorprendente dicha ausencia119
. Se entendía que todas
las conductas antes descritas se encuadraban dentro del deber del administrador de
desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante
119
FONT GALÁN, J.I. en el Prólogo de SERRANO CAÑAS, J.M., “El conflicto de intereses…”, op.cit.,
señala que: “(…) Es sorprendente que la razón ética que sustancia este juicio universal de conducta
gestora ha permanecido extramuros del Derecho de Sociedades centrado hasta ahora en el juicio de
resultado lesivo de la conducta gestora negligente- razón económica- tanto respecto del interés social
como de los intereses de los socios y de terceros. El escaso peso de la razón ética en el régimen legal de
la administración social y su casi nula integración en la razón económica en materia de gestión social
explica la inexistencia- hasta la aún reciente Ley de Transparencia de 2003 (…) de un verdadero estatuto
de deberes fiduciarios (de raigambre ética) de los administradores sociales (…)”.
57
leal120
. Y así, tradicionalmente las leyes de sociedades anónimas habían resuelto los
conflictos de intereses entre los administradores y la sociedad a través de tres institutos:
la separación del cargo en los supuestos del conflicto de intereses de carácter
permanente121
(art. 132.2 LSA, actual art. 224.2 LSC); la impugnación de acuerdos del
Consejo Administración que lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de
terceros, los intereses de la sociedad (art.115 LSA, actual 238 LSC); y la exigencia de
responsabilidad a los administradores por los daños causados en el ejercicio de su cargo
(art. 133 LSA, recogido en el actual art. 236 LSC). No existe, sin embargo, una
regulación específica de las situaciones de conflicto de interés entre administradores y
sociedad hasta la reforma operada por la Ley de Transparencia. La doctrina, hasta
entonces, habla de un vacío y laguna legal en la regulación de los conflictos de interés
entre los administradores y la sociedad122
.
Así pues, no es hasta la Ley de Transparencia cuando se formulan detalladamente los
deberes de los administradores, lo que se hace sobre la base de las recomendaciones de
los Informes Olivencia y Aldama123
. El Informe Olivencia establecía dos parámetros: un
120
ESTEBAN VELASCO, G., “Interés Social, Buen Gobierno y Responsabilidad Social Corporativa
(Algunas Consideraciones Desde Una Perspectiva Jurídico-Societaria)” en VV.AA. Responsabilidad
Social Corporativa (Aspectos jurídicos y económicos), Universitat Jaume I, Castellón, 2005, p. 23.: “ (…)
en la LSA sólo se decía que el administrador debe actuar como “representante leal” y de ello la doctrina
venía deduciendo que, en positivo, el administrador debería promover los intereses de la sociedad y que,
en negativo, implicaba para los administradores la prohibición de competencia, la evitación de negocios
en conflicto de interés entre la sociedad y los administradores (art. 132.2 LSA) y la genérica prohibición
de utilizar en beneficio propio su posición orgánica (particularmente el uso de activos sociales y el
aprovechamiento de oportunidades de negocio).” 121
La doctrina al respecto de este supuesto se contiene en la STS (1ª), de 11 de Noviembre de
2014(Civil). 122
HERNÁNDEZ MARTÍ, J., “Consideraciones en torno a la autocontratación…”, op.cit., p. 1711;
DÍAZ ECHEGARAY, J.L., Deberes y responsabilidad de los administradores de las sociedades de
capital, 2ª Ed., Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2006, p. 175. “(…) El análisis de nuestro Derecho de
sociedades anónimas pone de manifiesto la carencia de normas directamente dirigidas a regular los
conflictos de interés que se produzcan entre los administradores y la sociedad”. En efecto, con carácter
previo a la Ley de Transparencia, la LSRL destinaba su art. 52 y 67 a la regulación –de forma parcial- de
estas situaciones, y en lo relativo a las S.A., el art. 132.2 TRLSA solamente se refería a la cesación del
administrador que lo fuere de otra sociedad competidora. Esta laguna normativa también se reflejaba en el
propio Informe Olivencia – en su punto 8.2-, al señalar que los conflictos de intereses entre los
administradores y la sociedad es “(…) uno de los aspectos más descuidados de nuestra práctica
societaria y al propio tiempo más relevantes para fomentar el mejor gobierno de las compañías que
recurren a los mercados”. 123
Los citados informes tienen naturaleza voluntaria, como se explica en el propio informe Olivencia-
Informe “El Gobierno de las Sociedades Cotizadas” de la Comisión Especial para el Estudio de un
Código Ético de los Consejos de Administración de las Sociedades, de 26 de febrero de 1998 - indicando
que “no viene impuesto desde los poderes públicos en el ejercicio de la potestad legislativa o
reglamentaria y, por lo tanto, no contiene normas de derecho imperativo ni dispositivo”, por lo que su fin
es que “(…) al amparo de la autonomía de la voluntad privada y de las facultades de autorregulación de
sus órganos, adopten decisiones conducentes a su mejor gobierno”. El informe Aldama – “Informe de la
Comisión Especial para el fomento de la transparencia y seguridad en los mercados y en las sociedades
58
cotizadas”, de 8 de enero de 2003 - describe su tarea como “(…) recomendaciones dirigidas ante todo a
las propias empresas objeto de este informe, en el ámbito de la autorregulación” aunque como decimos,
defiende la regulación legal de derecho imperativo para distintas cuestiones que dejan de pertenecer al
ámbito del derecho dispositivo (v.gr.: respecto del Reglamento del Consejo de Administración y de la
Junta General). En relación al ámbito de la autorregulación del Informe Olivencia, ver PAZ-ARES, C.,
“La responsabilidad de los administradores como instrumento de gobierno corporativo”, RdS, nº20, 2003.
Este autor contrasta la evolución en los trabajos sobre los deberes fiduciarios, significando que el Informe
Olivencia dio un paso fundamental sobre la trascendencia de los deberes de los administradores y
accionistas significativos. Sin embargo, las considera insuficientes al quedar dentro del margen de la
autorregulación – como meras orientaciones- y de ahí la necesaria intervención legislativa sobre la LSA a
partir del informe Aldama, a fin de establecer mecanismos legales de protección de los inversores; ARROYO, I., EMBID, J.M., y GÓRRIZ, C., “Comentarios…”,op.cit., p. 1429, quienes apuntan que:
“(…) Con el objetivo de solucionar los problemas planteados por los conflictos de intereses de los
administradores, los redactores del informe Aldama reclamaban, a tal efecto, una adecuada intervención
legislativa, ya que, a su juicio, la técnica de la autorregulación, promovida tradicionalmente desde la
perspectiva del Corporate Governance, resultaba claramente insuficiente.(…)” El Informe Olivencia
destaca la necesidad de analizar las situaciones de conflicto de interés en su apartado 8.2, al entender que
se encuentran descuidadas en la práctica societaria. Reconoce - por lo que nos afecta - de forma explícita
la existencia de posibles conflictos de intereses tanto directos como indirectos del consejero, partiendo de
dos reglas fundamentales: la primera es la necesaria abstención y no intervención del consejero en las
operaciones que afecten a asuntos en los que se halle interesado (actual art. 228 c) de la LSC); la segunda
es la necesidad de tomar cautelas respecto de las transacciones profesionales o comerciales del consejero
con la sociedad, en tanto que pueden resultar peligrosas para el interés social. Esta segunda regla conlleva
la obligación de información del conflicto de intereses (actual 229.3 LSC), así como establecer un
protocolo de prevención y publicidad de estas operaciones.
En los siguientes apartados, el informe concreta otros deberes de lealtad, como los relativos al uso de
activos sociales y oportunidades de negocios, deber de secreto y de pasividad y deberes de comunicación.
Sobre la base de la distinción entre el deber de diligencia y lealtad, se procede a detallar y especificar las
cuestiones básicas del mismo.
El Informe Aldama opta por estructurar las pautas de actuación específicas del deber de lealtad de los
administradores, a fin de facilitar el trabajo de los jueces y al tiempo, orientar la conducta de los
administradores y crear una cultura corporativa adecuada. Así pues, el informe Aldama se refiere aquí al
informe Olivencia en la necesidad de establecer al menos, un nivel intermedio de especificación de las
obligaciones básicas para los administradores derivadas del deber general de lealtad. En primer lugar sitúa
la necesidad de que los administradores eviten situaciones de conflicto de intereses (antecedente de
nuestro actual 228.e) LSC), extendiendo esta obligación “a sus familiares más directos”, concretando en
segundo lugar la obligación de comunicación de dichas situaciones ahora contemplada en el actual art.
229.3 LSC. La finalidad de tal extensión se basa en la existencia de una mayor opacidad en la actividad
de estas personas, que actúan a la sombra, fuera de los cauces formales y orgánicos de decisión. Además
el Informe advierte de la necesidad de un soporte normativo adicional al principio de autoregulación,
dando un paso más hacia la definición y régimen de los deberes de lealtad y diligencia “más allá de la
actual diligencia de un ordenado empresario y de un representante legal (art. 127 LSA), especialmente
en el ámbito de los conflictos de interés, tanto en las sociedades cotizadas como en los restantes agentes
del mercado considerados en este Informe (…)”. De manera que podemos ya identificar en dicho Informe
dicha concreción de deberes de lealtad que actualmente se contemplan en los arts. 227 y ss. de la LSC. Ya
hemos citado el precedente del 228.e), que aparece en primer lugar en dicho informe, seguido de la
prohibición de desempeñar cargos en empresas competidoras de la sociedad o de su grupo (actual art.
229.1. letra f) LSC en relación con el 230.3 LSC); del deber de no utilizar, con fines privados,
información no pública de la sociedad (actual art. 228 letra b) LSC); de no hacer uso indebido de activos
de la sociedad ni tampoco valerse de su posición en esta última para obtener, sin contraprestación
adecuada, una ventaja patrimonial (actual art. 229.1 letra c) LSC); de no aprovecharse de las
oportunidades de negocio que conozca por su condición de consejero (actual art. 229.1 letra d) LSC); de
mantener secretos, aún después de su cese (actual art. 228 letra b) LSC); de abstenerse de intervenir en las
deliberaciones y votaciones sobre propuestas de nombramiento, reelección o cese cuando les afecten, así
como en cualquier otra cuestión en la que tengan un interés particular (actual art. 228 letra c) LSC);
notificar a la sociedad los cambios significativos en su situación profesional, los que afecten al carácter o
condición en cuya virtud hubiera sido designado como consejero, o los que puedan entrañar un conflicto
de intereses (actual art. 229.3 LSC); informar a la sociedad de las acciones de la misma, opciones sobre
acciones o derivados referidos al valor de la acción, de que sea titular, directamente o a través de
59
deber de abstención en las deliberaciones por parte del consejero respecto de asuntos en
los que tuviera un interés en conflicto, y un deber de comunicación anticipado de las
situaciones de conflicto, dando, por último, publicidad de tales operaciones. Será en el
Informe Aldama donde se concreten los deberes en pautas de actuación (no utilizar
información de la sociedad; no aprovecharse de las oportunidades de negocio; no hacer
uso indebido de activos de la sociedad…) con un contenido que se sugería imperativo
para las sociedades y no meramente autorregulador.
El art. 229, en la versión inicial del TRLSC, introducía para todas las sociedades las
premisas de la Ley de Transparencia, estableciendo alguna modificación en la relación
de situaciones de conflicto de intereses124
. Este artículo contemplaba todas las
modalidades del órgano de administración , y no sólo la estructura obligada del Consejo
que para las sociedades cotizadas estaba establecida en la Ley de Transparencia. Ahora
se contemplan los deberes derivados de las situaciones de conflicto de interés también
para el administrador único, de forma que deberá rendir cuentas de dichas situaciones a
la Junta General, o en su caso, al resto de administradores solidarios o mancomunados,
para el caso de encontramos ante otras formas organizativas de la administración
societaria. Se amplía, en todo caso, la obligación de incluir la información sobre las
situaciones de conflicto a todas las sociedades mercantiles125
, mientras que en la versión
sociedades en las que tenga una participación significativa, así como las modificaciones que sobrevengan
en dicha participación accionarial o derechos relacionados y finalmente, informar de las reclamaciones
judiciales o de cualquier otra índole que pudieran incidir en la reputación social.
Por último y bajo el epígrafe 2.3 titulado “Extensión subjetiva de los deberes de lealtad” se relacionan las
siguientes personas a las que deberían alcanzar la extensión de dichos deberes. Antecedente remoto pues,
de nuestro actual art. 236 de la LSC. El informe Aldama se refería a los altos ejecutivos de la sociedad
aunque no ostenten la condición de consejeros; a los administradores de hecho, es decir, a aquéllas
personas que en la realidad del tráfico desempeñan sin título - o con título nulo o extinguido- las
anteriores funciones; a los administradores ocultos, bajo cuyas instrucciones suelen actuar los
administradores de la sociedad y a los accionistas de control. 124
Artículo 229. Situaciones de conflicto de intereses.
1. Los administradores deberán comunicar al consejo de administración y, en su defecto, a los otros
administradores o, en caso de administrador único, a la junta general cualquier situación de conflicto,
directo o indirecto, que pudieran tener con el interés de la sociedad.
El administrador afectado se abstendrá de intervenir en los acuerdos o decisiones relativos a la
operación a que el conflicto se refiera.
2. Los administradores deberán, asimismo, comunicar la participación directa o indirecta que, tanto
ellos como las personas vinculadas a que se refiere el artículo 231, tuvieran en el capital de una
sociedad con el mismo, análogo o complementario género de actividad al que constituya el objeto social,
y comunicarán igualmente los cargos o las funciones que en ella ejerzan.
3. Las situaciones de conflicto de intereses previstas en los apartados anteriores serán objeto de
información en la memoria.
Sobre el proceso de elaboración de esta norma Vid. QUIJANO GONZÁLEZ, J., “Crónica del
proceso…”, op.cit., pp. 25-37. 125
En este sentido la exposición de motivos del RDL 1/2010 justificaba el carácter intervencionista en
materia de regulación de las sociedades para las cotizadas en base al importante papel de éstas en los
60
de 2003 la LSA sólo tenía previsto esta información en el caso de las cotizadas, a través
del informe anual del gobierno corporativo126
. Esta es la diferencia esencial, pues
mientras la norma del 127 ter LSA estaba prevista para las sociedades cotizadas, el art.
229 LSC no distingue el tipo social, por lo que rige para todas las sociedades de
capital127
. En otro momento de este trabajo acometeremos esta cuestión, pues esta
extensión de deberes a todas las sociedades mercantiles ha sido objeto de crítica.
Llegamos así, tras los trabajos previos legislativos128
, a la actual redacción de los
conflictos de interés en la LSC tras la reforma operada por la Ley 31/2014129
. La
mercados de capitales, lo que hace necesaria una intervención pública en la actividad económica
orientada por una parte a la protección al inversor y por otra a la estabilidad, eficiencia y buen
funcionamiento de los mercados financieros. 126
La Orden ECO 3722/2003 - posteriormente derogada por la ECC/461/2013, de 20 de marzo- es la que
se determina por primera vez en nuestro ordenamiento el contenido y la estructura del informe anual de
gobierno corporativo, exigiendo declarar la estructura de la propiedad de la sociedad (con detalle de los
accionistas con participación significativa y de los posibles pactos entre accionistas) refiriendo, por lo que
aquí nos interesa, las “(…) relaciones de índole familiar, comercial, contractual o societaria que existan
entre los titulares de las participaciones significativas y la sociedad, o entre los titulares de
participaciones significativas entre sí, en la medida en que sean conocidas por la sociedad, salvo que
sean escasamente relevantes o deriven del giro o tráfico comercial ordinario.(…). Además de la
estructura de la propiedad, el informe anual debería contener la estructura de la administración de la
sociedad, donde de nuevo vemos la necesidad de detallar la condición de los consejeros (dominicales o
independientes) y si son miembros del Consejo de administración de sociedades que ostenten
participaciones significativas en la sociedad cotizada. Finalmente, se deberán detallar las operaciones
vinculadas y las intragrupo que presentará desglosada en: Operaciones realizadas con los accionistas
significativos de la sociedad; operaciones realizadas con administradores y directivos de la sociedad y del
grupo de sociedades del que la sociedad forme parte; y operaciones significativas realizadas con otras
sociedades pertenecientes al mismo grupo. Vid. Orden ECC/461/2013, de 20 de marzo, por la que se
determinan el contenido y la estructura del informe anual de gobierno corporativo, del informe anual
sobre remuneraciones y de otros instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas, de
las cajas de ahorros y de otras entidades que emitan valores admitidos a negociación en mercados
oficiales de valores. BOE núm. 71, de 23 de marzo de 2013. Disponible en:
http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2013-3212. 127
No obstante algún autor entiende que ello no supone que con anterioridad al 2010 no fueran aplicables
los deberes de conducta a los administradores de todas las sociedades de capital, pues deberían integrarse
todos ellos en el deber genérico de actuar con la diligencia de un representante leal del art. 61 LSRL. Vid.
GONZÁLEZ-MENESES, M., “Los deberes del administrador…”, op.cit., p.548. 128
Entendemos que debemos destacar dentro de estos trabajos, tanto la Orden ECC/895/2013, de 21 de
mayo, como la Resolución de 21 de mayo de 2013 y el consecuente Estudio sobre propuestas de
modificaciones normativas de la Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo. Estudio que
tiene fecha de 14 de octubre de 2013.
La Orden ECC/895/2013, de 21 de mayo, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de
10 de mayo de 2013, por el que se crea una Comisión de expertos en materia de gobierno corporativo
surge como correlato del Plan Nacional de Reformas 2013, entre cuyos objetivos se sitúa ampliar el
marco del Buen Gobierno Corporativo en España, con la finalidad de mejorar la eficacia y
responsabilidad en la gestión de las sociedades españolas y, al tiempo, situar los estándares nacionales al
más alto nivel de cumplimiento comparado de los criterios y principios internacionales de Buen
Gobierno. En nuestro ámbito de estudio, la norma propone que la Comisión de Expertos preste especial
atención a la responsabilidad derivada de las actuaciones de los administradores y al establecimiento de
reglas claras respecto a los mecanismos que pueden permitir a éstos y otros agentes influir en las juntas de
socios, evitando los conflictos de interés y amparando las legítimas expectativas de los socios
minoritarios. Establece como objetivos el velar por el adecuado funcionamiento de los órganos de
gobierno y administración de las empresas españolas, para conducirlas a las máximas cotas de
61
reforma parte de la necesidad de regulación de la transparencia en los órganos de
gobierno, el tratamiento equitativo de todos los accionistas, la gestión de los riesgos o la
independencia y la participación y profesionalización de los consejeros. Reconoce en
nuestro derecho la Business judgment rule, o regla de discrecionalidad empresarial y al
mismo tiempo se endurece la respuesta del Derecho respecto de las infracciones de los
competitividad; generar confianza y transparencia para con los accionistas e inversores nacionales y
extranjeros; mejorar el control interno y la responsabilidad corporativa de las empresas españolas y
asegurar la adecuada segregación de funciones, deberes y responsabilidades en las empresas, desde una
perspectiva de máxima profesionalidad y rigor. Orden ECC/895/2013, de 21 de mayo, por la que se
publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de mayo de 2013, por el que se crea una Comisión de
expertos en materia de gobierno corporativo (BOE [en línea] núm. 123, de 23 de Mayo de 2013,p.39263).
Disponible en: http://www.boe.es/boe/dias/2013/05/23/pdfs/BOE-A-2013-5429.pdf.
La Resolución de 21 de mayo de 2013, por la que se nombran los miembros de la Comisión de Expertos
en materia de gobierno corporativo. Por la que se creó una Comisión de Expertos en materia de gobierno
corporativo que en el plazo máximo de cuatro meses debería remitir al Gobierno un estudio en el que se
analizara el marco actual existente en España respecto del Buen Gobierno Corporativo y se propusieren
cuantas medidas permitan mejorarlo, valorando, en particular, la potenciación del papel de las Juntas de
accionistas en el control de las políticas de retribución de los órganos de gestión y alta dirección de la
sociedad, así como la posibilidad de elaborar un Código de Buenas Prácticas para las sociedades no
cotizadas. Resolución de 21 de mayo de 2013, de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la
Empresa, por la que se nombran los miembros de la Comisión de expertos en materia de gobierno
corporativo. (BOE [en línea], núm. 123, de 23 de Mayo de 2013, p. 38869). Disponible en:
http://www.boe.es/boe/dias/2013/05/23/pdfs/BOE-A-2013-5403.pdf.
Estudio sobre propuestas de modificaciones normativas de la Comisión de Expertos en materia de
Gobierno Corporativo. Madrid, 14 de Octubre de 2013. Llama la atención de este estudio la expresa
limitación del ámbito subjetivo de aplicación, pues toma como base su aplicación exclusiva a las
sociedades cotizadas, según la definición del art. 495.1 LSC, recomendando que sea cuidadosamente
analizada la conveniencia de extender la aplicación sin excepciones del conjunto de las normas
propuestas a otro tipo de sociedades. En los antecedentes del Estudio se citan como fuente para la
elaboración del mismo los principios de buen gobierno corporativo de la OCDE y el Código de Buen
Gobierno de las Sociedades Cotizadas (Código Unificado). El estudio abarca dos grandes bloques; por un
lado analiza la junta general y los derechos de los accionistas con la clara finalidad de revitalizar el
funcionamiento de las juntas generales y la participación de los accionistas, por otro analiza las materias
relativas al Consejo de Administración y al estatuto de los administradores, atendiendo a sus deberes
fiduciarios y a su régimen de responsabilidad. En este segundo caso la finalidad que se persigue es la
correlación existente entre un régimen adecuado de responsabilidad de los administradores y el desarrollo
de la confianza en los mercados de capitales. El informe técnico de los expertos recoge la necesidad de
introducir y consagrar legislativamente la Business Judgment Rule con el fin de atemperar la
responsabilidad de los administradores y procurar la sana asunción y gestión de riesgos. La Comisión de
Expertos consideraba necesario y urgente reforzar el deber de lealtad (i) en la tipificación y
sistematización de las conductas desleales; (ii) en la identificación de los destinatarios de los deberes de
lealtad; (iii) en el volumen de las sanciones aplicables; y (iv) en los cauces previstos para exigir las
correspondientes responsabilidades. 129
Para ALBIÑANA, se puede calificar la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, como “(…) la modificación
más importante que ha experimentado el derecho español de sociedades anónimas en los últimos 25 años
(…)”, pues la reforma de 1989 de la LSA apenas afectó al régimen jurídico del gobierno corporativo y sus
modificaciones no alcanzaron al régimen de órganos, que se mantuvo en las previsiones de la LSA de
1951. Así, la “(…) ley 31/2014 altera esta situación previa de manera muy importante. El origen del
cambio es conocido. Se encuentra en la crisis económica y en los escándalos que han afectado en todo el
mundo a la gestión de algunas entidades financieras. La crisis financiera cuestionó esa confianza en el
mercado y en su eficacia para establecer mecanismos de supervisión y disciplina de los ejecutivos que
garanticen una gestión segura y eficiente (…)”.ALBIÑANA CILVETI, C., “Líneas generales de la
reforma de la Ley de Sociedades de Capital” en VV.AA. (Coord. ARIAS VARONA, F.J.; RECALDE
CASTELLS, A.J.), Comentario práctico a la nueva normativa de gobierno corporativo: Ley 31/2014, de
reforma de la Ley de Sociedades de Capital, Dykinson, Madrid, 2015, pp. 17-18.
62
deberes de lealtad130
, facultando el ejercicio de la acción de responsabilidad por la
minoría sin necesidad de convocar la junta.
La reforma de la LSC refuerza131
el régimen del deber de lealtad de los administradores,
afirmando expresamente su carácter imperativo132
a partir de una cláusula general de
lealtad -recogida en el art. 227 LSC- en la que priman los conceptos morales133
, que
130
PAZ-ARES, C., “Anatomía…”, op.cit. Para PAZ-ARES es necesario diferenciar o diversificar el
régimen de responsabilidad en función de la distinta naturaleza de los deberes de los administradores,
separando la vertiente tecnológica (deber de cuidado) de la vertiente deontológica (deber de lealtad), esto
es, distinguiendo entre la producción y la distribución del valor, a fin de no realizar un tratamiento
unitario de la responsabilidad de los administradores. Concluye que “(…) el régimen de responsabilidad
de los administradores ha de configurarse que sea tan severo con las infracciones del deber de lealtad
como indulgente con las infracciones del deber de diligencia (…)” 131
VV.AA., “Nota monográfica sobre la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de
Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo Grupo de Gestión de Conocimiento
Mercantil de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira”, La Ley Mercantil, 4 de 2014, nº 8436, 2014. :“(…) se
incrementa el detalle en la caracterización de las conductas desleales, repartiendo el contenido de los
actuales arts. 227 a 230 y 232 LSC en dos grupos: i) las obligaciones básicas derivadas del deber de
lealtad (nuevo art. 228 LSC); y ii) el deber de evitar situaciones de conflicto de intereses (nueva
redacción del art. 229 LSC). Entre las primeras se incluyen, por ejemplo, el tradicional deber de secreto,
la abstención de voto en caso de conflicto de intereses y la actuación independiente sin injerencias de
terceros. Al desarrollar el segundo, se mantiene el deber de abstenerse de aprovechar las oportunidades
de negocio de la sociedad o de competir con ella, a la vez que se tipifican expresamente otros
comportamientos que han de ser evitados (…).” 132
SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., “La reforma de los deberes de los administradores y su
responsabilidad” en VV.AA., Estudios sobre el futuro Código Mercantil: libro homenaje al profesor
Rafael Illescas Ortiz, UCIII, Getafe, 2015, pp. 894-917. Disponible en:
http://hdl.handle.net/10016/21008.- :“(…) una de las más significativas novedades que introduce la
reforma del deber de lealtad está constituida por el art. 230 LSC que ha pasado a titularse régimen de
imperatividad y dispensa y que contiene dos pronunciamientos normativos fundamentales. El primero es
la confirmación de que el régimen legal del deber de lealtad no es un derecho dispositivo y que no puede
verse sometido a una configuración estatutaria: el régimen aplicable a ese deber es imperativo.” 133
PAZ-ARES, C., “Anatomía…”, op.cit., p. 49. La intervención del juzgador en las resoluciones de las
situaciones relacionadas con los deberes de lealtad, según la nueva redacción que el mismo ha tenido en
el texto de la LSC, pivota sobre una norma – el art. 227.1 LSC- que contiene un lenguaje moral. El
operador jurídico asume en la redacción que se le da al deber de lealtad en nuestro actual sistema una
labor “legislativa” que no debe limitarse pues, a realizar un juicio formal de subsunción pues el tenor del
citado artículo, sino que su cometido va más allá, en tanto en cuanto deberán determinar si el
administrador ha actuado en el mejor/único interés social.
Este lenguaje moral se realiza a través del recurso de los conceptos jurídicos indeterminados. Sobre el uso
de conceptos jurídicos indeterminados en la nueva LSC y su componente moral Vid. GONZÁLEZ-
MENESES, M., “La reforma de la Ley de Sociedades de Capital y la función notarial”, El Notariado del
S.XXI, 2015, pp.44-45. Disponible en: http://www.elnotario.es/index.php/opinion/opinion/3970-la-
reforma-de-la-ley-de-sociedades-de-capital-y-la-funcion-notarial. “(…)Un rasgo muy llamativo de la
reciente reforma de la Ley de sociedades de capital por la Ley 31/2014 es la incorporación a nuestra
normativa legal sobre gobierno corporativo de un gran número de conceptos jurídicos indeterminados
(…)No obstante, si reflexionamos un poco e intentamos ir más allá de esta primera observación evidente,
podemos percatarnos de que lo que subyace a esta reforma es una tendencia -que viene ya de hace unos
años, pero que en esta última ley se hace especialmente patente- a favor de una mayor “moralización”
de nuestro derecho de sociedades. Lo que se pretende en último término es que haya más rigor ético en el
funcionamiento de las organizaciones empresariales y en general en el mundo de los negocios. Y a esta
idea se llega después de haber constatado que la grave crisis financiera y económica que hemos
padecido es imputable en una gran parte a fallos en la dirección de ciertas grandes empresas, en
especial las que intervienen en el mercado financiero, y ello no tanto por una deficiente formación y
aptitud técnicas de los sujetos encargados de esa dirección, como por una deficiencia de tipo ético. Así,
63
busca un rigor ético en el funcionamiento de las organizaciones empresariales y en
general en el mundo de los negocios134
. En los siguientes artículos se sistematiza un
catálogo de obligaciones básicas derivadas de dicho deber: entre ellas, el tradicional
deber de secreto, la abstención de voto en situaciones de conflicto de intereses, la
actuación independiente sin injerencias de terceros y del deber de evitar situaciones en
conflicto de intereses. Este último deber merece un desarrollo específico que se realiza
en el art. 229, donde se concretan las situaciones de conflicto que el administrador está
obligado a impedir: el uso de activos sociales, el aprovechamiento de oportunidades de
negocio135
, la obtención de ventajas de terceros o la realización de actividades
competidoras. Para ellos se prevé no obstante, la posibilidad de dispensa, por la Junta o
el Consejo, según los casos, cumpliendo determinados requisitos que procedemos a
desarrollar.
En el preámbulo de la reforma -que reconoce explícitamente haber seguido los dictados
“la práctica totalidad de las recomendaciones” del Estudio de la Comisión de Expertos
ha sido en último término la codicia, un desmedido afán por el lucro personal a costa de cualquier otro
interés y consideración (en el contexto general de una sociedad que sólo valora el éxito inmediato,
medido en términos de estatus económico y modo de vida), lo que habría desviado la actuación de ciertos
gestores, con el resultado que ya conocemos de ruina de sus empresas y de desestabilización muy grave
del sistema.”
Sobre las consecuencias del recurso a este mecanismo legislativo Vid. SÁNCHEZ-CALERO
GUILARTE, J., “Creación de valor…”, op. cit., pp. 851-913. :“(…) La apelación a la Ética en la gestión
de las empresas merece un tratamiento aparte, sobre todo por el interés de algunos estudiosos de la
gestión por convertir aquélla en la referencia determinante de una adecuada administración societaria
(LOZANO AGUILAR, 2004, 214). Hablar de Ética proyectándola al buen gobierno corporativo es una
fuente de absoluta incertidumbre. Primero, por su polisemia y, luego, por la relatividad del significado
que elijamos. Además, y quizás sea ésta más trascendente, con ello se incrementa la confusión, al
pretender establecer soluciones generales a partir de criterios que se proyectan sobre la conducta
individual.” 134
GONZÁLEZ-MENESES, M., “La reforma de la Ley de Sociedades de Capital…”, op.cit., pp.44-
45.:“(…) No obstante, si reflexionamos un poco e intentamos ir más allá de esta primera observación
evidente, podemos percatarnos de que lo que subyace a esta reforma es una tendencia -que viene ya de
hace unos años, pero que en esta última ley se hace especialmente patente- a favor de una mayor
“moralización” de nuestro derecho de sociedades. Lo que se pretende en último término es que haya más
rigor ético en el funcionamiento de las organizaciones empresariales y en general en el mundo de los
negocios. Y a esta idea se llega después de haber constatado que la grave crisis financiera y económica
que hemos padecido es imputable en una gran parte a fallos en la dirección de ciertas grandes empresas,
en especial las que intervienen en el mercado financiero, y ello no tanto por una deficiente formación y
aptitud técnicas de los sujetos encargados de esa dirección, como por una deficiencia de tipo ético. Así,
ha sido en último término la codicia, un desmedido afán por el lucro personal a costa de cualquier otro
interés y consideración (en el contexto general de una sociedad que sólo valora el éxito inmediato,
medido en términos de estatus económico y modo de vida), lo que habría desviado la actuación de ciertos
gestores, con el resultado que ya conocemos de ruina de sus empresas y de desestabilización muy grave
del sistema. (…)” 135
ESTUPIÑÁN CÁCERES, R., “El deber del administrador de abstenerse…”, op.cit.
64
anteriormente analizado- se destaca la reforma del tratamiento jurídico de los conflictos
de interés136
.
La situación de conflicto, además de las manifestaciones señaladas en el art. 229
LSC137
, conlleva la obligación de cumplir con dos deberes diferentes que se le imponen
al administrador: un deber de información y un deber de abstención. A través del
primero, se trata de que el resto de miembros del órgano de administración o la junta
pueda valorar el peligro que para la buena gestión y el interés social supone realizar una
determinada situación. Mediante el segundo, se busca que la decisión del administrador
no condicione la de la sociedad.
El deber de abstención se concreta en la reforma a través del 228 c) y del art. 229 LSC.
En efecto, el art. 228 en su letra c) establece la obligación del administrador de
136
En adelante pivotará sobre estos dos elementos para los socios: el primero consiste en establecer una
cláusula específica de prohibición de derecho de voto en los casos más graves de conflicto de interés, para
lo cual se propone generalizar a las sociedades anónimas la norma actualmente prevista para las
sociedades de responsabilidad limitada. El segundo se refiere al establecimiento de una presunción de
infracción del interés social en los casos en que el acuerdo social haya sido adoptado con el voto
determinante del socio o de los socios incursos en un conflicto de interés. 137
En el art. 229 se tipifican estas situaciones de conflicto de intereses, respecto de las que el
administrador debe abstenerse, reiterando en el apartado segundo que estas previsiones no sólo afectan a
la prohibición respecto del beneficio del administrador sino también a las personas vinculadas a él. En el
párrafo tercero se establece el deber de comunicar cualquier situación de conflicto de interés con la
sociedad tanto de los administradores como de las personas vinculadas a ellos. Se establece con el
siguiente dictado: Artículo 229. Deber de evitar situaciones de conflicto de interés.
1. En particular, el deber de evitar situaciones de conflicto de interés a que se refiere la letra e) del
artículo 228 anterior obliga al administrador a abstenerse de:
a) Realizar transacciones con la sociedad, excepto que se trate de operaciones ordinarias, hechas en
condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia, entendiendo por tales aquéllas cuya
información no sea necesaria para expresar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de
los resultados de la entidad.
b) Utilizar el nombre de la sociedad o invocar su condición de administrador para influir indebidamente
en la realización de operaciones privadas.
c) Hacer uso de los activos sociales, incluida la información confidencial de la compañía, con fines
privados.
d) Aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad.
e) Obtener ventajas o remuneraciones de terceros distintos de la sociedad y su grupo asociadas al
desempeño de su cargo, salvo que se trate de atenciones de mera cortesía.
f) Desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea
actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente
con los intereses de la sociedad.
2. Las previsiones anteriores serán de aplicación también en el caso de que el beneficiario de los actos o
de las actividades prohibidas sea una persona vinculada al administrador.
3. En todo caso, los administradores deberán comunicar a los demás administradores y, en su caso, al
consejo de administración, o, tratándose de un administrador único, a la junta general cualquier
situación de conflicto, directo o indirecto, que ellos o personas vinculadas a ellos pudieran tener con el
interés de la sociedad.
Las situaciones de conflicto de interés en que incurran los administradores serán objeto de información
en la memoria a que se refiere el artículo 259.
65
abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las
que él o una persona vinculada tengan conflicto de intereses, directo o indirecto138
.
Todo deber de lealtad puede desdoblarse en dos obligaciones básicas: una ex - ante, a
fin de evitar los conflictos de interés, que se concreta en la norma de ningún conflicto o
no conflict139
; otra ex - post que se plasma en la obligación de no anteponer los intereses
propios a los de la sociedad y sus accionistas, reflejada en la regla no benefit o ningún
beneficio140
. El artículo 228 estaría recogiendo la norma de no conflict141
. La finalidad
del citado artículo es prevenir los conflictos de interés en las modalidades en las que el
administrador, aún sin pretenderlo, pone en riesgo su independencia y objetividad en la
toma de decisiones142
. Se establece una norma de peligro y no de lesión, con el objeto
de evitar que el administrador se apodere de los bienes, activos y oportunidades que
pertenecen a la sociedad. De esta forma se le impide cualquier decisión ante la presencia
138
Se autorizan sólo aquéllas operaciones del administrador con la sociedad cuando sean de escasa
relevancia y realizadas en condiciones estándar En el ámbito de las cotizadas se aplica el art. 529. ter h).
Solo se exceptuarán de esta aprobación las operaciones que reúnan simultáneamente las tres
características siguientes:
1.º que se realicen en virtud de contratos cuyas condiciones estén estandarizadas y se apliquen en masa a
un elevado número de clientes,
2.º que se realicen a precios o tarifas establecidos con carácter general por quien actúe como
suministrador del bien o servicio de que se trate, y
3. º que su cuantía no supere el uno por ciento de los ingresos anuales de la sociedad. 139
El artículo 228 recoge la norma de no conflict, pues este precepto recoge tanto conductas que no son
típicamente extractivas, como establece una norma en su letra e) que es objeto de desarrollo en el artículo
229 para los supuestos de conductas extractivas. La finalidad pues del citado artículo es prevenir los
conflictos de interés en las modalidades en las que el administrador, sin pretenderlo, pone en riesgo su
independencia y objetividad en la toma de decisiones. Se establece una norma de peligro y no de lesión,
con el objeto de evitar que el administrador se apodere de los bienes, activos y oportunidades que le
pertenecen a la sociedad, de forma que se le impide cualquier decisión ante la presencia de un conflicto de
intereses, pues de lo contrario se aumentaría el riesgo de una actividad extractiva de la sociedad-
apropiatoria del administrador que se pretende evitar. Sobre los nombres de estas máximas fiduciarias del
Common Law ―no-conflict rule y no-benefit rule-, Vid. PAZ-ARES, C., “La anomalía de la retribución
externa…”, op.cit. 140
PAZ-ARES, C., “La anomalía de la retribución externa…”, op.cit.:“(…) El peligro que se trata de
paliar con la regla “ningún beneficio” y, en definitiva, con la prohibición de las retribuciones externas
es justamente el peligro del agradecimiento, que puede materializarse en faltas conscientes o
deliberadas, pero sobre todo ―y aquí está el mayor riesgo― en faltas inconscientes de independencia o
imparcialidad. (…)”; PAZ-ARES, C., “Anatomía…”, op.cit., p. 53. 141
Para ALFARO, J. son dos las reglas principales en las que se concreta el deber de lealtad, condensadas
en los principios o reglas no conflict, no profit rules. ALFARO ÁGUILA-REAL, J., “La función
profiláctica…”, op.cit.: “(…) Pues bien, la no conflict y la no profit rules, esto es, las dos reglas que
concretan, en primera línea, el deber de lealtad de los administradores sociales no tienen una función
disuasoria o preventiva, sino – en el caso de la primera, una función profiláctica (evitar la apropiación
de los bienes administrados por parte del fiduciario) y la segunda una función restitutoria, esto es,
reponer al beneficiario del deber de lealtad en la situación patrimonial en la que se encontraría si el
fiduciario no hubiera infringido tal deber.” 142
PORTELLANO DÍEZ, P., “El deber de los administradores…”, op.cit, p. 49.
66
de un conflicto de intereses pues, de lo contrario, se aumentaría el riesgo de una
actividad extractiva de la sociedad- apropiatoria del administrador143
.
En cuanto a la técnica legislativa utilizada, la doctrina ha querido ver una suerte de
escala o “mapa de deslealtades” dentro de los deberes de lealtad144
descritos, en el que
el primer nivel viene representado por una cláusula general contenida en el art. 227.1
LSC145
, completada con las principales obligaciones derivadas de este principio general,
que representarían un segundo nivel de protección, y que se encontrarían recogidas en el
art. 228 LSC146
. En este segundo nivel se enmarcan la prohibición de desviación de
poder, la obligación de confidencialidad, la obligación de abstenerse de participar en
decisiones en las que tenga un interés propio147
, la obligación de independencia, la
obligación de evitar ponerse en una situación de conflicto de interés148
. Esta última
obligación correspondería al tercer nivel o desarrollo de la cláusula general, pues se
143
ALFARO ÁGUILA-REAL, J., “La función profiláctica…”, op.cit. 144
PAZ-ARES, C., “Anatomía…”, op.cit. El texto de la LSC no define el contenido del deber de lealtad,
que se entiende de la siguiente manera: “El deber de lealtad de los administradores les obliga a procurar
el mejor interés de la sociedad en todo momento. Debe anteponerlo, por lo tanto, a cualesquiera otros
intereses y, en particular, a los personales del administrador (…)”. JUSTE MENCÍA, J., Comentario de
la Reforma del Régimen de las Sociedades de Capital en materia de Gobierno Corporativo (Ley
31/2014),Thomson Reuters,Cizur Menor, 2015, p. 363. 145
Artículo 227. Deber de lealtad.
1. Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de
buena fe y en el mejor interés de la sociedad. 146
Artículo 228. Obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad.
En particular, el deber de lealtad obliga al administrador a:
a) No ejercitar sus facultades con fines distintos de aquéllos para los que le han sido concedidas.
b) Guardar secreto sobre las informaciones, datos, informes o antecedentes a los que haya tenido acceso
en el desempeño de su cargo, incluso cuando haya cesado en él, salvo en los casos en que la ley lo
permita o requiera.
c) Abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una
persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto. Se excluirán de la anterior
obligación de abstención los acuerdos o decisiones que le afecten en su condición de administrador, tales
como su designación o revocación para cargos en el órgano de administración u otros de análogo
significado.
d) Desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio o
juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros.
e) Adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por
cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la
sociedad. 147
RAMOS HERRANZ, I., “La prohibición que pesa...”, op.cit., pp. 809-839. 148
La doctrina refiere aquí la máxima de S. Ignacio. “Quien evita la tentación evita el pecado”. Vid.
DÍAZ MORENO, A., “Deber de lealtad y conflictos de intereses (observaciones al hilo del régimen de las
operaciones vinculadas)”, Análisis GA&P, Diciembre, 2014. En este intento de extender los deberes a un
conjunto de sujetos relacionados con el administrador, el art. 228 en su letra c) establece la obligación del
administrador de abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las
que él o una persona vinculada tenga conflicto de intereses, directo o indirecto.
67
enlaza la última de las obligaciones señaladas en la letra e) del art. 228 LSC149
con la
redacción del art. 229 LSC, que lo desarrolla sin agotar todos los supuestos150
.
La técnica actual del “mapa de la deslealtad” -reflejado en el art. 229 LSC151
- a través
de un catálogo de obligaciones y prohibiciones, es la propia de las clausulas generales
de alcance intermedio (no exhaustivas sino ejemplificativas), que ofrecen a los jueces
suficiente margen y holgura para que éstos puedan acomodar todos los supuestos de la
extracción de los beneficios privados a alguno de los supuestos contemplados en el
catálogo152
.
En la medida que el art. 229 LSC ofrece una relación de acciones (verbos)
indeterminable153
, buena parte de este trabajo se centra en la pretensión del legislador de
149
En este intento de extender los deberes a un conjunto de sujetos relacionados con el administrador, el
art. 228 en su letra c) establece la obligación del administrador de abstenerse de participar en la
deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga conflicto de
intereses, directo o indirecto. 150
El hecho de que el art. 229 LSC comience señalando que “(…) en particular, el deber de evitar
situaciones de conflicto de interés (…) obliga al administrador a abstenerse de: (…)”, ha sido
interpretado como que dicho artículo no abarca todas las que se encuentran descritas en las letras a) a la
f), pues existen otros supuestos que no se contemplan, sin que por ello dejen de estar en situación de
conflicto. PORTELLANO DÍEZ, P., “El deber de los administradores…”, op.cit., p. 46. :“(…) Puede
que con el tiempo doctrina y jurisprudencia aíslen otros supuestos en los que haya riesgo de extracción
de rentas”. 151
PAZ-ARES, C., “Anatomía…”, op.cit., p. 55. 152
SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., “El interés social y los varios intereses presentes en la sociedad
anónima cotizada”, RDM, nº246,2002.: “(…) requiere esa falta de definición normativa, permitiendo
que sean las circunstancias de cada caso las que lleven a los órganos sociales o, en su caso, al juez, a
analizar la compatibilidad con el interés social de ciertas decisiones”. 153
En el mismo sentido GALLEGO SÁNCHEZ, E., “La responsabilidad civil…”, op.cit. p.501, entiende
que el deber de lealtad debe entenderse como una clausula general “(…) que no constituye solo elemento
modulador de los derechos y obligaciones contractuales, esto es, pauta de actuación en la promoción de
los intereses ajenos, sino también fundamento de nuevos deberes, estén o no especificados. No puede
pretenderse por ello enumerar aquí sus múltiples manifestaciones (…)” para referirse a continuación a las
más típicas como el deber de no competencia, el deber de no utilizar en beneficio propio la posición que
se ostenta al frente de la sociedad, de no aprovecharse de las oportunidades de negocio, de realizar
transacciones con la sociedad, de secreto, de comunicación del conflicto y finalmente, de la obligación de
abstención.; PORTELLANO DÍEZ, P., “El deber de los administradores…”, op.cit., p. 41.: “ …sin
perjuicio de que pueda haber otras cosas que no puedan hacer: el catálogo de conflictos de interés es
abierto (…)”. En el mismo sentido la Orden EHA/3050/2004, de 15 de septiembre otorga un carácter
abierto a las posibles operaciones vinculadas, señalando en su apartado Tercero. Operaciones vinculadas.
1. Se consideran operaciones vinculadas a los efectos de la presente Orden toda transferencia de
recursos, servicios u obligaciones entre las partes vinculadas con independencia de que exista o no
contraprestación. 2. En todo caso deberá informarse de los siguientes tipos de operaciones vinculadas:
Compras o ventas de bienes, terminados o no; Compras o ventas de inmovilizado, ya sea material,
intangible o financiero; Prestación o recepción de servicios; Contratos de colaboración; Contratos de
arrendamiento financiero; Transferencias de investigación y desarrollo; Acuerdos sobre licencias;
Acuerdos de financiación, incluyendo préstamos y aportaciones de capital, ya sean en efectivo o en
especie; Intereses abonados o cargados; o aquellos devengados pero no pagados o cobrados;
Dividendos y otros beneficios distribuidos; Garantías y avales; Contratos de gestión; Remuneraciones e
indemnizaciones; Aportaciones a planes de pensiones y seguros de vida; Prestaciones a compensar con
instrumentos financieros propios (planes de derechos de opción, obligaciones convertibles, etc.);
Compromisos por opciones de compra o de venta u otros instrumentos que puedan implicar una
68
determinación de los sujetos de dichas acciones. Ya hemos expuesto que los
administradores – de hecho o de derecho ex. art. 236 LSC- son “prima facie” los
exclusivos titulares del deber de lealtad, pero a lo largo del presente trabajo veremos
que el legislador ha contemplado como sujetos de dichas acciones a otros “coautores de
la deslealtad” por su capacidad de influencia o vínculos con el administrador, que hacen
presumir que su actuación no será imparcial. La transparencia exige que sus acciones y
operaciones con la sociedad sean tratadas de similar forma que las que desarrolla el
administrador. Veremos sin embargo, que la sociedad no tiene contra ellos acción de
responsabilidad por cuanto no son legitimados pasivos del deber de lealtad.
Por tanto, en el art. 229 LSC se tipifican154
los actos a evitar por el administrador,
reiterando en el apartado segundo que estas previsiones no sólo afectan al administrador
transmisión de recursos o de obligaciones entre la sociedad y la parte vinculada; Las demás que
disponga la Comisión Nacional del Mercado de Valores. La doctrina ha entendido que la enumeración de
las operaciones vinculadas no tiene carácter exhaustivo sino meramente enunciativo. Vid. ALONSO
LEDESMA, C., “Transacciones vinculadas y socios de control”, en (Coord. RODRÍGUEZ ARTIGAS,
F.; ESTEBAN VELASCO, G.; SÁNCHEZ ÁLVAREZ, M.) Estudios sobre Derecho de Sociedades.
Liber Amicorum Profesor Luis Fernández de la Gándara, Aranzadi, Cizur Menor, 2016, p.705.
“Enumeración que, por cierto, no tiene carácter exhaustivo sino meramente enunciativo ya que como
cláusula de cierre se establece que también tendrán la condición de operaciones vinculadas “las demás
que disponga la Comisión Nacional del Mercado de Valores” (…)”. La reciente jurisprudencia del TS
nos plantea situaciones de conflicto de interés derivadas no sólo del derecho sustantivo sino incluso del
derecho adjetivo, incluyendo dentro de las mismas actos procesales entre el administrador y la sociedad.
Nos referimos a la STS (1ª), de 7 de Abril de 2016 (Civil), en la que se plantea la situación de un posible
conflicto de interés derivado de los actos de comunicación procesal de un procedimiento entablado entre
el administrador y la sociedad. En el caso objeto de análisis por la sentencia es el propio administrador el
que recibe en nombre de la sociedad la documentación del juzgado consistente en la demanda que él
mismo había presentado en reclamación de cantidades contra la sociedad. En tanto pudiera existir un
conflicto de intereses, se procedió por parte del administrador demandante a dar traslado y comunicar
inmediatamente al otro administrador la notificación recibida. Estamos pues, ante un posible conflicto de
intereses derivado de las facultades de representación del propio administrador, que en su condición de
tal, dio por notificada a la sociedad de la demanda presentada por él mismo, si bien los actos posteriores
que desarrolló (inmediato traslado, suspensión del plazo de contestación, etc.) fueron tenidos en cuenta
por el tribunal para desestimar una posible administración desleal. “(…) Lo expuesto muestra que, en
primer lugar, el demandante comunicó el conflicto de intereses al consejo de administración, en la
persona de uno de sus integrantes, y que tal comunicación fue tempestiva, pues se realizó en un momento
tal que posibilitó la defensa de los intereses de la sociedad. Que el consejo de administración de la
sociedad, sin la intervención del demandante, no decidiera oponerse a la demanda es cuestión que no
puede ser alegada para fundar la petición de desestimación de la demanda. El otro socio con un
porcentaje significativo en el capital social e integrante del consejo de administración recibió la
comunicación de la existencia del litigio en el que se concretaba el conflicto de intereses, se opuso a la
demanda y realizó una actividad procesal de alegación y prueba destinada a defender los intereses de la
sociedad. No se considera por tanto que la sentencia recurrida haya infringido el art. 229.1 TRLSC, en la
redacción vigente en aquel momento. (…)”. Para un mejor análisis de esta sentencia Vid. DEL VAL
TALENS, P., "Los falsos positivos en el deber de lealtad de los administradores o demandar a la sociedad
como conflicto de interés. STS de 7 de abril de 2016”, RJN, nº99, 2016, pp. 607-624. 154
LLEBOT MAJÓ, J.O., “Los deberes…”, op.cit, p.26., concluye que la tipificación de los deberes de
diligencia y lealtad de los arts. 225 y 226 LSC “(…) evita los costes inherentes a una regulación
exhaustiva de la diversa tipología de conflictos de intereses. El deber de diligencia y el deber de lealtad
constituyen los deberes fiduciarios generales de los administradores porque partiendo del denominador
común del deber de fidelidad expresan la diversidad tipológica de los potenciales conflictos de interés
69
sino también a otros sujetos: a las personas vinculadas a él. Así, en el párrafo tercero se
establece el deber de comunicar cualquier situación de conflicto de interés con la
sociedad tanto de los administradores como de las personas vinculadas a ellos155
.
En el artículo 230 LSC156
se contemplan finalmente los requisitos para autorizar
algunos de los actos vetados, conforme el ámbito del interés privado que pretende
tutelar la norma157
.El fundamento de esta autorización lo hemos analizado ya en las
relaciones de colaboración y lo veremos a continuación en la figura del autocontrato,
como única forma de que el principal/representado avale la actuación de representante.
En efecto, el art. 230 LSC regula de forma minuciosa la posibilidad de levantar las
prohibiciones que comporta el deber de lealtad. Finalmente en cuanto a las
entre socios y administradores y porque dados los elevados costes de establecer una regulación más
detallada prescriben de forma genérica la prestación que los administradores deben cumplir en el
desempeño del cargo. (…)”. 155
Son deberes de los administradores, según los Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE entre
otros, el control y gestión de “(…) los posibles conflictos de intereses entre la dirección, los miembros
del Consejo y los accionistas, incluido el uso indebido de activos corporativos y los abusos en las
operaciones con partes vinculadas.(…)” . Corresponde al Consejo de Administración el deber de velar y
evitar que se celebren operaciones abusivas con partes vinculadas, denunciando “sin temor a represalias”
los comportamientos poco éticos o ilegales. Se propone así la redacción de códigos éticos conjuntamente
con la labor del comité de auditoría o de ética como centro de recepción y punto de contacto con los
empleados que deseen efectuar denuncias al respecto. OCDE, “Principios de Gobierno Corporativo…”,
op.cit., pp.55 y 56. 156
Artículo 230. Régimen de imperatividad y dispensa.
1. El régimen relativo al deber de lealtad y a la responsabilidad por su infracción es imperativo. No
serán válidas las disposiciones estatutarias que lo limiten o sean contrarias al mismo.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado precedente, la sociedad podrá dispensar las prohibiciones
contenidas en el artículo anterior en casos singulares autorizando la realización por parte de un
administrador o una persona vinculada de una determinada transacción con la sociedad, el uso de
ciertos activos sociales, el aprovechamiento de una concreta oportunidad de negocio, la obtención de
una ventaja o remuneración de un tercero.
La autorización deberá ser necesariamente acordada por la junta general cuando tenga por objeto la
dispensa de la prohibición de obtener una ventaja o remuneración de terceros, o afecte a una transacción
cuyo valor sea superior al diez por ciento de los activos sociales. En las sociedades de responsabilidad
limitada, también deberá otorgarse por la junta general la autorización cuando se refiera a la prestación
de cualquier clase de asistencia financiera, incluidas garantías de la sociedad a favor del administrador
o cuando se dirija al establecimiento con la sociedad de una relación de servicios u obra.
En los demás casos, la autorización también podrá ser otorgada por el órgano de administración
siempre que quede garantizada la independencia de los miembros que la conceden respecto del
administrador dispensado. Además, será preciso asegurar la inocuidad de la operación autorizada para
el patrimonio social o, en su caso, su realización en condiciones de mercado y la transparencia del
proceso.
3. La obligación de no competir con la sociedad solo podrá ser objeto de dispensa en el supuesto de que
no quepa esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios
que prevén obtenerse de la dispensa. La dispensa se concederá mediante acuerdo expreso y separado de
la junta general.
En todo caso, a instancia de cualquier socio, la junta general resolverá sobre el cese del administrador
que desarrolle actividades competitivas cuando el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido
relevante. 157
No obstante, en la medida en que dichas operaciones se recogen en la memoria que será aportada a las
cuentas anuales, y publicada con efectos frente a terceros, algún autor entiende que se debe matizar este
interés privado. GONZÁLEZ-MENESES, M.,“Los deberes del administrador…”, op.cit., p. 551.
70
consecuencias por infracción de estos deberes de conducta de los administradores, se
establece la acción de enriquecimiento injusto158
contra dicho administrador – y
entendemos que contra la persona vinculada al mismo- así como la posibilidad de
ejercicio acumulado de acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos o
anulación de actos y contratos celebrados por administrador que infringe sus deberes de
lealtad.
3.2. EL FUNDAMENTO DEL CONFLICTO DE INTERESES
Los conflictos de interés pueden revestir distintas modalidades, y habitualmente los
identificamos con los supuestos más visibles o cotidianos, como las transacciones
realizadas entre el administrador y la sociedad que administra159
. En estos conflictos
transaccionales se contraponen los intereses del administrador y de la sociedad, por
cuanto el administrador – o una persona a él vinculada- persigue un interés extrasocial,
o ajeno al del empresa. ESTRUCH entiende que se presenta una situación de conflicto
de intereses “siempre que en una determinada situación existan posiciones jurídicas
contrapuestas, de tal manera que el provecho de una necesariamente tenga que
obtenerse en detrimento de la otra. En este sentido, existirá conflicto de intereses en
todos los contratos onerosos en los que, por definición, existen dos posiciones
enfrentadas”160
.
158
La acción de enriquecimiento sin causa prevista en el art. 227.2 LSC contra el administrador desleal,
toma su fundamento no tanto en la existencia de un desplazamiento patrimonial carente de causa jurídica
cuanto de la idea de que ese enriquecimiento se ha obtenido injustamente por el administrador por cuanto
debería haber correspondido a la sociedad. GONZÁLEZ-MENESES, M.,“Los deberes del
administrador…”, op.cit., p. 574. 159
Así hablamos de conflictos transaccionales, posicionales y residuales o de baja intensidad. Los
conflictos transaccionales derivan de la contraposición de intereses (directa o indirectamente) que surge
de una transacción realizada por el administrador con un tercero cuyo efecto resulta potencialmente lesivo
para la sociedad. Son ejemplos de conflictos transaccionales la realización de negocios u operaciones
vinculadas, el uso de activos sociales, el aprovechamiento de oportunidades de negocio de la sociedad o
incluso la realización de actividades competitivas. Los conflictos posicionales no buscan la obtención de
una ventaja patrimonial o financiera, sino mantener o reforzar una determinada posición de poder. Los
conflictos residuales o de baja intensidad son irrelevantes para el Derecho (p.ej.: el sesgo de construir
imperios o empire bulding que se producen en la operaciones corporativas de adquisición de empresas).
PAZ-ARES, C.; NÚÑEZ-LAGOS, R., “La actuación del órgano de administración en la compra y venta
de la sociedad: los conflictos de interés” en VV.AA. (Dir. SEBASTIÁN QUETGLAS, R.) Manual de
fusiones y adquisiciones de empresas, La Ley-Wolters Kluwer, Madrid, 2016, pp.273-305. 160
ESTRUCH ESTRUCH, J., “Eficacia e ineficacia del autocontrato”, ADC, tomo LXVI, 2013, fasc. III,
p.1001. Disponible en: https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-C-
2013-30098501044_ANUARIO_DE_DERECHO_CIVIL_Eficacia_e_ineficacia_del_autocontrato.Este
autor realiza una sistemática de estos supuestos, siempre sobre la base de dos intereses contrapuestos, de
los que uno de ellos es preferente o más digno de protección que el otro, clasificándolos en conflictos que
71
Digamos que el administrador no actúa aquí en el mejor interés de la sociedad -que era
la pauta de conducta establecida en el deber de lealtad- sino que es portador, bien para
sí, bien para terceros, de otros intereses, y por ello carece de la suficiente objetividad en
su juicio. Pues bien, esta concreta figura de conflicto de intereses transaccional tiene su
fundamento en nuestro Derecho Civil, que sanciona la figura de la autocontratación por
medio de la prohibición impuesta al mandatario de comprar para sí o para otro los
bienes cuya administración o enajenación le hubiera confiado su mandante. En el
ámbito del Derecho Mercantil esta prohibición se refiere tradicionalmente a la doctrina
que proscribe la autoentrada en el contrato de comisión.
Por otro lado, observamos que en toda esta disciplina de los deberes de los
administradores partimos de la premisa -explícita ahora en el art. 226 LSC- de su
actuación sin interés personal en el asunto objeto de decisión, lo que nos conduce a la
necesaria imparcialidad, que se refleja en otras instituciones del Derecho por medio del
principio nemo iudex in causa propria.
Sin embargo, ya hemos afirmado que la tipología de situaciones de conflicto no es
cerrada, y por ello sólo podemos referir el fundamento de estas normas de conducta a
concretas manifestaciones de estos conflictos – los más habituales y en interés propio-
sin que las reglas que pasamos a exponer puedan dar cobertura o solución jurídica a
otras posibles manifestaciones de los conflictos de interés.
3.2.1. LA REPRESENTACIÓN EN EL AUTOCONTRATO
Los concretos supuestos de conflicto de intereses que conllevan una transacción entre
administrador y sociedad se han tratado de reconducir a institutos del Derecho privado
como la representación voluntaria161
. El concepto de conflicto de intereses ha sido
se pueden dar entre socios, conflictos derivados de contratos de prestación de servicios ( p.ej.: abogacía)
y conflictos derivados de la representación. 161
Si bien los conflictos de interés se pueden revelar tanto relaciones jurídicas derivadas de una
representación necesaria, nos interesan los que se derivan de una representación voluntaria como puede
ser la representación orgánica de los administradores de la sociedad, en la medida en la que éstos pueden
incurrir en supuestos de autocontrato Por todas, la doctrina jurisprudencial en torno a la autocontratación
la establece la STS(1ª), de 12 de Junio de 2001(Civil) : "(…) Evidentemente, en principio, nos hallamos
ante una hipótesis de auto contrato, o contrato consigo mismo, en la modalidad más genuina (y tachada
de más peligrosa por el mayor riesgo de parcialidad) que se da cuando existe una sola voluntad que
hacen dos manifestaciones jurídicas conjugadas y económicamente contrapuestas (Resolución 9 Feb.
1946), es decir, cuando una persona cierra consigo misma un contrato actuando a la vez como
interesada y como representante de otra (sentencia de 5 Nov. 1956). La figura jurídica carece de una
regulación general en nuestro derecho positivo, aunque se refieren a la misma diversos preceptos
aislados (singularmente destacan el art. 1459 CC y el 267 CC y ha sido objeto de una importante
72
analizado principalmente en el marco de las relaciones entre representante y
representado del Derecho Civil, de forma que las reflexiones allí realizadas nos serán de
gran utilidad para la caracterización del conflicto de intereses en las relaciones sociales
internas entre el administrador y la sociedad162
.
La representación recogida en nuestro Derecho común con motivo y en el capítulo del
contrato de compraventa, es pues comúnmente aceptada como instituto extensible a los
administradores de las sociedades, con algún matiz163
. Por ello debemos volver la vista
atrás y retomar las conclusiones allí efectuadas para aplicarlas a la relación del
administrador con su sociedad/principal pues, el art. 1459.2 del CC164
precisamente
establece la prohibición del mandatario de adquirir por compra, aunque sea en subasta
atención, tanto por el Órgano directivo registral (entre otros, RR de 29 Dic. 1922, 30 Mayo. 1930, 3 Nov.
1932. 23 Ene. y 9 Mar. 1943, 4 Mayo. 1944, 9 Feb. 1946, 26 Sep. 1951, 9 Mayo. 1978, 1 Feb. 1980, 29
Abr. 1993, 11 Dic. 1997, 11 y 14 Mayo. y 2 Dic. 1998), como por la jurisprudencia de esta Sala (SS de 7
Nov. 1947 , 5 Nov. 1956 , 22 Feb. 1958 , 11 Jun., 14 y 27 Oct. 1966 , 30 Sep. 1968 , 5 Feb. 1969 , 23
Mayo. 1977 , 3 Nov. 1982 , 8 Nov. 1989 , 31 Ene . y 29 Oct. 1991 , 24 Sep. 1994 , 26 Feb. y 15 Mar.
1996 , 9 Jun. 1997 , 20 Mar. 1998 , 12 Feb. 1999 , 28 Mar. 2000 y 19 Feb. 2001 ) quedando supeditada
su validez, en sintonía con la finalidad de prevenir la colisión de intereses, a la existencia de un conflicto
de éstos y la falta de la previa licencia o posterior asentimiento o ratificación del interesado, sin que la
previa autorización para contratar, aunque haya de constar con claridad, esté sujeta a requisitos
especiales, por lo que, salvo que otra cosa se disponga, no hay más exigencias que las del propio poder
que modaliza(…)”. 162
La doctrina, al igual que el Tribunal Supremo y la Dirección General de los Registros y del Notariado,
han considerado aplicable el régimen de la representación voluntaria (art. 1459.2 CC) a los gerentes y
administradores de sociedades. HERNÁNDEZ MARTÍ, J., “Consideraciones en torno a la
autocontratación…”, op.cit., p. 1722; SÁNCHEZ RUIZ, M., “Conflictos de intereses…”, op.cit., p. 150.
Por su parte, la RDGRN de 27 de noviembre de 2006 se pronuncia en el supuesto de una compraventa en
la que una misma persona intervino en representación de la sociedad vendedora y, a la vez, como
comprador, al resolver con arreglo a la doctrina del mandato y la representación del art. 1459.2 CC, al
señalar que: “(…) es evidente que la comparecencia de una persona física con aquella doble condición
determina un supuesto de autocontratación no permitido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
1459 del Código Civil”. 163
El art. 1459.2 CC se encuentra dentro del Capítulo II “De la capacidad para comprar o vender”, del
Título IV “Del contrato de compraventa” del Libro IV del CC Entendiendo que en el caso del
administrador lo que se produce es una desviación o mal uso de un poder, mas que ausencia del poder que
se contempla en la representación. GONZÁLEZ-MENESES, M., “Los deberes del administrador…”
op.cit., p. 578.:“(…) hay que tener en cuenta que la citada equiparación entre autocontratación con
conflicto de intereses y ausencia de poder de representación de un pretendido representante no parece
del todo afortunada. En definitiva, no es lo mismo que una persona sin autorización ni título alguno de
legitimación se inmiscuya en los asuntos ajenos pretendiendo celebrar un negocio en nombre de otra
persona que el caso en que un representante, que tiene conferido negocialmente un poder de
representación vigente o que ostenta un determinado cargo que le habilita legalmente para actuar en
nombre de otro sujeto o de otra organización, intervenga en un acto en concreto que le genera una
especial situación de conflicto de intereses. En este caso, más que de una falta de poder podría hablarse
de una desviación, abuso o mal uso del poder que se tiene.” 164
Artículo 1459.
No podrán adquirir por compra, aunque sea en subasta pública o judicial, por sí ni por persona alguna
intermedia:
1.º (…)
2.º Los mandatarios, los bienes de cuya administración o enajenación estuviesen encargados.
73
pública, los bienes de su principal, cuando estuvieran encargados de su administración o
enajenación165
. Partimos de la siguiente premisa: toda autocontratación que lesione los
intereses del principal es ilícita, como lo es cualquier acto en situación de conflicto de
intereses que se resuelve en aquél sentido166
.
Esta disciplina del autocontrato es esencialmente doctrinal y jurisprudencial en nuestro
sistema jurídico, pues falta una regulación específica o unitaria que abarque los distintos
supuestos de representación voluntaria167
o legal168
. Sin embargo, los principios sobre
representación voluntaria son aplicables a la representación orgánica y así podría
afirmarse, también por aplicación del art. 1459 CC, que el administrador no puede
contratar con la sociedad por sí ni por persona intermedia169
. Estamos pues ante la
conducta de un sujeto que, actuando directa o indirectamente por persona interpuesta,
crea relaciones jurídicas obligatorias, entre dos patrimonios independientes sobre los
que tiene poder de disposición170
. Nuestro ordenamiento jurídico tradicionalmente ha
prestado mayor atención a los supuestos de autocontrato por medio de persona
interpuesta171
(el clásico testaferro que actúa en fraude de ley) a fin de evitar situaciones
165
Parece evidente que el deber de abstención del administrador contenido en el art. 229.1 de la LSC, por
tratarse las transacciones con la sociedad de un supuesto de conflicto de intereses, toma su antecedente en
la prohibición del mandatario de adquirir por compra –aunque sea en subasta pública o judicial- recogida
en la expresión “persona intermedia” del art. 1459.1 del Código Civil. BOLDÓ RODA, C., “Deber de
evitar situaciones…”, op.cit., p.268. 166
HERNÁNDEZ MARTÍ, J., “Consideraciones en torno a la autocontratación…”, op.cit., p. 1710. 167
Representación voluntaria: Supuestos del 1459.2 CC para el mandatario o del 267 del C.de Co para el
comisionista. Representación legal: Supuestos del 163 CC para los progenitores, del 299.1 CC para el
defensor judicial o del 221 CC para el tutor. 168
Del mismo modo se diferencia entre conflicto de intereses que tiene su sede en el ámbito de
representación legal -con una clara finalidad tuitiva de riesgo abstracto –del que se produce en sede del
ámbito de representación voluntaria, en cuyo caso habrá que estar a las características del caso concreto, a
través de una interpretación de la voluntad del poderdante que permita determinar si, en el caso concreto,
el apoderado se ha apartado de dicha finalidad para satisfacer un interés distinto al del representado ( ya
sea el propio interés del representante, o el de un tercero). SÁNCHEZ RUIZ, M., “Conflictos de
intereses…”, op.cit., p. 297. 169
La doctrina del TS se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre esta prohibición, advirtiendo la
existencia de autocontratación cuando la misma se ha producido entre personas vinculadas como el
supuesto contemplado en la STS (1ª), de 19 de Febrero de 2001 (Civil). En el mismo sentido PAZ-
CANALEJO, N.; VICENT CHULIÁ, F., “La ley general de Cooperativas”, Editorial Revista de Derecho
Privado, 1990, p.805 “(…) El conflicto de intereses es una aplicación especial de la doctrina general de
la autocontratación. Tanto en la modalidad socio/cooperativa, que impide al primero ejercer el derecho
de voto, como en la modalidad administrador/cooperativa, que impide al administrador ejercer sus
facultades de representación en relación con contratos consigo mismo o con personas interpuestas o
parientes (tanto en la decisión como en la ejecución de la actividad representativa).” 170
DE CASTRO, F., “El autocontrato en el derecho privado español”, RGLJ, T. 151, 1927, pp.334 y ss. 171
BOLDÓ RODA, C., “Deber de evitar situaciones…”, op.cit., p.268. “(…) El supuesto de actuación
mediante persona interpuesta consiste en que es esta última la que celebra el negocio en base a una
relación de colaboración, de gestión o de fiducia, según la cual el tercero se compromete a realizar
frente al principal un negocio o actividad por cuenta del representante interesado.” RIBAS FERRER,
V.,“Personas vinculadas a los administradores…”, op.cit., p.1660.
74
de conflicto de interés en beneficio directo del administrador, de manera que serían
reconducibles estas situaciones a la doctrina general del mandato172
.
La doctrina clásica de la DGRN ha venido señalando que frente a la prohibición del
contrato consigo mismo, nuestro Derecho adopta una serie de cautelas para prevenir el
conflicto de intereses que se pueda producir, de manera que será necesaria la previa
licencia o posterior ratificación de la sociedad interesada para la validez del acto. La
dispensa del actual art. 230 LSC bebe aquí de tales fuentes. No se cuestiona pues, la
admisibilidad del autocontrato en nuestra doctrina. Se admite siempre que medie
autorización del representado y cuando, de cualquier otra forma quede excluido el
conflicto de intereses entre representante y representado.
Podemos incluir dentro de la autocontratación tanto los supuestos de interés ajeno como
los supuestos del contrato consigo mismo o interés propio, de la misma forma que
podemos hablar de conflicto por cuenta propia o ajena. Las soluciones doctrinales
aplicadas al autocontrato serán pues, fundamento para la resolución de estas situaciones
conflictuadas que veremos entre el administrador y la sociedad173
. Así p.ej.: el art.
Además del citado 1459.2 CC, son supuestos de contrato por medio de persona interpuesta contemplados
en nuestro Derecho los arts. 221.3º CC – y el 1459.1 CC- en el ámbito de la tutela, que prohíbe la
adquisición por compra bien para sí, bien por persona intermedia, de los bienes del tutelado; el art.151
L.C. en el ámbito del concurso, que prohíbe la adquisición por los administradores concursales bien para
sí, bien por persona interpuesta, de los bienes de la masa activa del concurso; o el art.67.2 LIIC, en el
ámbito de las Instituciones de Inversión Colectiva. MOYA BALLESTER, J., “Los deberes
fiduciarios…”, op.cit.:“(…) Con carácter general la Ley Concursal no recoge una prohibición de
autoentrada para el administrador concursal. No obstante, si existe un supuesto concreto, en el art. 151
LC, en virtud del cual se prohíbe que el administrador concursal adquiera bienes para sí, ya sea
directamente o través de persona interpuesta. Se trata de un supuesto de autocontratación especialmente
reprobable en cuanto que la administración concursal es un órgano nombrado por el poder judicial y
que no sólo debe perseguir el interés de los acreedores, sino que también está fuertemente vinculado al
principio de independencia que rige todo procedimiento judicial." 172
HERNÁNDEZ MARTÍ, J., “Consideraciones en torno a la autocontratación…”, op.cit., p.
1723.:“(…) aun cuando los conceptos “mandato para enajenar o administrar” (art. 1459.2) , puedan
aplicarse extensivamente a los administradores de una sociedad por apreciarse identidad de razón, ello
no autoriza a subsumir toda la actividad de la función administradora de la sociedad anónima dentro de
aquellos conceptos ( y por ende dentro de la prohibición) sino únicamente en cuanto aquella actividad
implique una especial relación de los administradores respecto de determinados bienes de la sociedad
que suponga, bien el deber de conservarlos, bien facultad excepcional de enajenarlo, quedando excluida
la enajenación de aquellos bienes que deben ser enajenados en ejercicio de la normal actividad de
realización del objeto social.” 173
STS (1ª), de 19 de Febrero de 2001 (Civil) :“(…) Esta Sala, en caso idéntico sustancialmente, se
pronunció en la sentencia de 7 de octubre de 1.987 en el sentido de que el supuesto estaba incurso en la
prohibición del art. 1.459.2º Cód. civ., y este criterio debe mantenerse porque de lo contrario se
incumpliría la finalidad perseguida por la prohibición, que es la de que el patrimonio del mandatario
encargado de vender pueda enriquecerse en detrimento del mandante. Ciertamente que quien compra es
persona distinta de aquél, pero la adquisición se realiza en favor de la sociedad de gananciales de
ambos, cuyos bienes están sujetos a su gestión y disposición. Para la inversión de dinero ganancial tan
legitimados están uno como otro, siempre que ambos consientan ( art. 1.375 Cód. civ.), luego es erróneo
considerar que el mandatario nada tiene que ver con la compradora, cuando ésta ha actuado obviamente
75
228.e) LSC prescribe la necesidad de adoptar por el administrador las medidas para
evitar situaciones de conflicto entre el interés social y el del administrador, sean por
cuenta propia o ajena174
. En el mismo sentido, al igual que en nuestro actual art. 230.2
LSC, la prohibición del autocontrato no afecta a las operaciones o transacciones
ordinarias con los administradores que constituyen el tráfico de la empresa y que estén
efectuadas en condiciones normales.
A pesar de que como decimos, los fundamentos del conflicto de interés societario en
interés directo del representado están claramente referidos en el CC, no es extrapolable
todo el régimen del autocontrato al conflicto de intereses. Así, la consecuencia en el
Derecho común por contravenir la prohibición de autocontrato es la nulidad de pleno
derecho sin que sea posible la ratificación175
. La solución no es exacta en el conflicto de
intereses societario, pues el art. 232 LSC resuelve que, en estos casos procederá la
acción de anulación (no nulidad radical) de los actos y contratos celebrados por los
administradores con violación de su deber de lealtad.
Finalmente entendemos oportuno realizar otra precisión o especialidad del régimen del
conflicto de intereses respecto del de la autocontratación del Derecho Civil. Buena parte
de la doctrina de la DGRN que se ha pronunciado en relación a los supuestos de
autocontratación viene referida a los negocios bilaterales. Esto ha de tenerse en cuenta,
pues en los casos de negocios societarios se pueden dar situaciones de colaboración o
aprovechamiento común a favor del interés social que no comportan necesariamente el
perjuicio de una de las partes en situación de conflicto176
.
3.2.2. LA AUTOENTRADA EN LA COMISIÓN MERCANTIL
con su consentimiento. En realidad, el mandatario compra para su sociedad de gananciales por medio de
su esposa. Otra cosa equivaldría a sancionar un fraude de ley, dando eficacia jurídica a la compra de la
esposa con fundamento en que su personalidad jurídica es distinta de la de su esposo.” 174
Supuestos de aplicación de órdenes, en los que una misma persona, ostentando la representación de
dos, realiza para ambas y entre ellas un contrato. Al tratarse de una doble representación el mandatario
tendría que obtener la licencia o dispensa previa de sus dos mandantes. 175
SSTS (1ª) de 11 de Junio de 1966 (Civil); de 27 de Mayo de 1959 (Civil) y la más reciente de 22 de
Noviembre de 1999 (Civil). 176
La RDGRN de 7 de julio de 2011 señala que “Para resolver la cuestión planteada debe tenerse en
cuenta que no es lo mismo contemplar la situación de autocontratación, o de doble o múltiple
representación, cuando se trate de contratos onerosos con recíprocas obligaciones entre las partes, en
los que por su naturaleza hay intereses contrapuestos, que cuando se trate de contratos asociativos, en
los que concurren declaraciones convergentes para consecución de un fin común. En definitiva, el propio
concepto de negocio societario excluye en principio la confrontación de intereses de las partes que lo
celebran, al concurrir una causa negocial común orientada a la consecución del fin social. Así, prevalece
la satisfacción del interés común sobre una eventual confrontación de los intereses de las partes.”
76
Es recurrente en nuestra doctrina mercantil ejemplificar la situación de los elementos
del conflicto de intereses del administrador a través de la prohibición de la autoentrada
del comisionista regulada en el art. 267 del C. de Co.177
. Hay elementos comunes entre
ambos regímenes como la posibilidad de contratación directa o indirecta, por cuanto
“ningún comisionista comprará para sí ni para otro”; manifestaciones concretas del
deber de lealtad propias de toda relación de colaboración, como el deber de cuidado del
encargo recibido como propio (art. 255 C. de Co.); la prohibición de competencia (art.
288 C. de Co.); la prohibición de dar uso o distinto a los fondos de la comisión recibida
(art. 264 C. de Co.) y la posibilidad de otorgar dispensa a través de la licencia del
comitente178
.
3.2.3. NEMO IUDEX IN CAUSA PROPRIA
Este principio general del Derecho Público supone que nadie puede ser juez de sus
propios asuntos. La regla se ha querido entender como un género en relación con la
177
267 C. de Co.: Ningún comisionista comprará para sí ni para otro lo que se le haya mandado vender, ni
venderá lo que se le haya encargado comprar, sin licencia del comitente. MOYA BALLESTER, J.,“Los
deberes fiduciarios…”, op.cit.,: “(…) La prohibición de autoentrada constituye una de las
manifestaciones clásicas del deber de lealtad. En virtud de la misma la persona que recibe el encargo no
debe intervenir en el contrato también como contraparte, pues en ese supuesto ocuparía las dos
posiciones contractuales, la primera en representación de aquel que formula el encargo y la segunda en
nombre propio. La admisión de la autoentrada puede derivar en la existencia de un conflicto de interés
que comporte una posible infracción del deber lealtad, pues el encargado de realizar la conducta podría
anteponer sus propios intereses a los de aquel de quien recibió el encargo.(…)". En este sentido, el autor
cita a URÍA, R.; MENÉNDEZ, A.; ALONSO SOTO, R., Curso de Derecho Mercantil, 2ª ed., Aranzadi,
Cizur Menor, 2007, p. 168. Para la RDGRN de 10 de abril de 2003 el autocontrato “(…) no goza,
ciertamente, del favor del legislador, como se desprende de los artículos 163, 221 y 1459 del Código
Civil y 267 del Código de Comercio, si bien se admite por la jurisprudencia cuando media una expresa
licencia del poderdante o queda eliminada la colisión de intereses”. En el mismo sentido vid. STS de 10
de febrero de 2012 : «Nuestro sistema, aunque admite la llamada autoentrada y el auto-contrato –en este
sentido, entre otras muchas, la sentencia 1133/2001, de 29 de noviembre, afirma que «[e]l autocontrato
o negocio jurídico del representante consigo mismo es válido–, ante el eventual conflicto de intereses
entre el representado y quien actúa en su doble condición de representante y parte en el contrato,
desconfía de que éste quiera enriquecerse en detrimento de aquél, y de ahí las restricciones que impone
el primer apartado del artículo 267 del Código de Comercio (…) y el 1459 del Código Civil”; GARRIDO
GARCÍA, J.M., “Reflexiones sobre el tratamiento de los conflictos de intereses de los administradores en
el Derecho de sociedades”, SdS, 2015, pp.7-20. Disponible
en:http://www.supersociedades.gov.co/prensa/publicaciones/Documents/revista%20supersociedades%20
V10%20AV18%202015.pdf ; GALLEGO SÁNCHEZ, E., “La responsabilidad civil….”, op.cit., p.501.
Esta autora refiere una serie de previsiones normativas como manifestaciones del deber de lealtad, en
relación con el deber de lealtad de los administradores en cuanto gestores de patrimonios e intereses
ajenos. “(…) En concreto, la norma que obliga al comisionista a cuidar el negocio como propio (art. 255
C de Co.), así como las que le compelen a defender los interés del comitente por encima de los suyos,
entra las que ocupa un lugar destacado la llamada prohibición de autoentrada, prevista en el art. 267 del
C. de Co. que, por lo demás expresan un principio o criterio de general utilización en toda relación de
gestión de negocios ajenos en sentido amplio. Asimismo son relevantes a estos efectos, el art. 288 del C.
de Co., que instituye la prohibición de competencia para el factor, o el art. 264 del mismo texto legal, que
prohíbe aplicar los fondos recibidos para evacuar la comisión a un destino distinto.” 178
HERNÁNDEZ MARTÍ, J., “Consideraciones en torno a la autocontratación…”, op.cit., p. 1711.
77
especie que supone la prohibición del autocontrato, o mejor, con los supuestos de no
admisibilidad del autocontrato.
Sobre este principio volveremos más adelante, en cuanto se presume que la actuación
del administrador debe basarse en un juicio informado, e imparcial, con las notas de
transparencia y ponderación. Difícilmente podrá darse las notas de imparcialidad y
ponderación cuando el administrador se encuentra en el trance de elegir entre el interés
del representado y el propio, uno y otro en conflicto, con peligro de sacrificar aquél a
éste179
.
Tanto en la autocontratación como en la situación de conflicto de intereses, el
administrador corre el riesgo de parcialidad cuando, por ser titular de un interés propio o
de otros, su actuación puede lesionar el interés social, que es más digno de tutela.
3.3. LAS RESPUESTAS A LAS SITUACIONES DE CONFLICTO EN
DERECHO COMPARADO
La anterior secuencia temporal nos conduce a modelos de Derecho comparado, en tanto
en cuanto debemos analizar cómo han sido tratadas estas situaciones en países de
nuestro entorno180
. En este sentido, podemos avanzar ya en estos sistemas una
concepción más amplia de la idea de conflicto y del deber de lealtad, a diferencia de
nuestra doctrina, que parte del conflicto de intereses a partir de la construcción que se
extrae de contratos bilaterales, con posiciones confrontadas entre el comprador-
vendedor, principal-agente, mandante- mandatario, comitente-comisionista…, mientras
ya hemos hablado de otro tipo de posiciones colaborativas o asociativas más propias del
contrato de sociedad, que conforman una visión más amplia y que no obligarían
necesariamente a observar el conflicto en términos de ganancia para una parte y pérdida
para la otra181
.
179
LACRUZ BERDEJO, J.L., Elementos de Derecho Civil, T.I. ,Vol.3º, Dykinson, Madrid, 2005, p.306;
SÁNCHEZ RUIZ, M., “El deber de abstención…”, op.cit., p.202. 180
HANSMANN, H. ; KRAAKMAN, R., “What is Corporate Law?” en VV.AA., The Anatomy of Corporate
Law, Yale Law & Economics Research Paper nº 300, 2004. Disponible en:
https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=568623 :“(…) Business corporations have a
fundamentally similar set of legal characteristics—and face a fundamentally similar set of legal
problems—in all jurisdictions.” 181
Más adelante analizamos la posibilidad de dar una visión más amplia del concepto de conflicto de
interés en España, Vid §1.4.2. Estimamos que es mas ajustada aproximarnos a la figura del deber de
lealtad desde una visión en la que tanto directivos como administradores actúan en una misma dirección y
nunca con intereses opuestos a los de la sociedad o de la mayoría de los socios; vemos más aplicable
pues, la “Stewardship Theory” antes enunciada. Para dar este enfoque hemos de recurrir a las soluciones
78
3.3.1. REINO UNIDO
En primer lugar debemos acudir al texto y regulación que se contempla en la Companies
Act 2006 británica, puesto que con antelación a dicha norma no existía regulación sino a
través del common law182
. Esta reforma de 2006 ha tenido notable influencia en la
redacción de nuestro sistema de deberes de lealtad. En cuanto al contenido, nuestra Ley
31/2014 se alinea con las más modernas regulaciones, no solo en lo que concierne a
elevar a un primer plano la trascendencia del deber de lealtad, sino también en sus
plasmaciones. En concreto, la nueva planta de la regulación de los conflictos de interés
en la LSC está intensamente inspirada en la reforma de la Companies Act británica,
culminada en el 2006 183
.
La Companies Act regula en la Sección 177(1) y (2), dentro de los ficuciary duties de
los administradores, la obligación de comunicar de los administradores que pudieran
estar en una situación de conflicto de intereses con la sociedad. Esta obligación se
establece de unos administradores respecto de otros, y la comunicación obligatoria es
por tanto, la puesta en común en el órgano de administración de dicha circunstancia184
.
En concreto, se produce una situación de conflicto de interés cuando realizan
transacciones por cuenta propia con la sociedad, bien sea de forma directa o indirecta.
Han de comunicar pues, la naturaleza y alcance de dicha transacción; contemplándose
en la Sección 177(5) y en la Sección 177(6) de la Companies Act 2006 algunos
supuestos excluidos de tal obligación. Según nuestra doctrina se trata de una norma de
que se otorgan en derecho comparado a la situación del conflicto de intereses entre administradores y
sociedad. 182
El Derecho británico contempla dichos deberes en una norma de Derecho Positivo por primera vez a
través de la Companies Act 2006. Antes los administradores se sometían al sistema del common law y de
los statutory duties. Ello comportaba dificultades y conflictos en su interpretación, por lo que “(…) la
nueva regulación en la Companies Act 2003 supone una claridad necesitada, teniendo en cuenta que la
ignorancia del Derecho aplicable había llevado a los administradores a reiterados incumplimientos
(…)”. RAMOS HERRANZ, I.,“La prohibición que pesa…”, op.cit., pp. 809-839. 183 PORTELLANO DÍEZ, P., “El deber de los administradores…”, op.cit, p. 21.:“(…) El rótulo
del artículo 229 LSC, “Deber de evitar situaciones de conflicto de interés,” se corresponde con el título
la Section 175 de la Companies Act (“Duty to avoid conflicts of interest”), aunque nuestro 229 LSC
también abarcaría lo previsto en las Sections 176 ( “Duty not to accept benefits from third parties”) y
177 ( “Duty to declare interest in proposed transaction or arrangement”) y, en parte ,lo previsto en el
Chapter 4 de la Part 10 ( Section 188 y ss.).(…)” 184
VICENT CHULIÁ, F., “Grupos de sociedades y conflictos de intereses”, RDM, nº280,2011, p.40.:
“(…) el sistema en la modernísima Co. Act 2006 se asienta sobre el deber de comunicación, la necesaria
autorización por el consejo del contrato afectado por la situación de conflicto de intereses y la sanción
de anulabilidad. El objetivo es el test de lealtad del administrador: El acuerdo del Consejo concediendo
o denegando la autorización es impugnable ante los Tribunales, que juzgarán definitivamente si se ha
cumplido el test de lealtad o “fairness test” (…).”
79
conflicto de intereses específica para los negocios entre la sociedad y el
administrador185
. El artículo 182.6.b Companies Act de 2006 exime a los
administradores del deber de comunicar el interés en una operación o acuerdo, si el
resto de consejeros ya lo conocen o deben razonablemente conocerlo.
En cuanto a la posibilidad de ratificar la actuación de un administrador que ha
incumplido la obligación de revelar el conflicto, existe norma expresa en la Sección 239
de la Companies Act 2006, que la regula específicamente y de forma extensa.
3.3.2. ESTADOS UNIDOS
En Estados Unidos, la primera norma que incorpora a nivel federal la obligación de
información frente a los inversores respecto de situaciones de conflicto de intereses fue
la Ley de Negociación de Valores de 1934 (Securities Exchange Act). Además, la
jurisprudencia norteamericana ha reconocido tradicionalmente la existencia de un deber
de información del órgano de administración de la compañía, el cual tiene por finalidad
ofrecer a los accionistas y al mercado en general elementos de juicio sobre la forma en
que la sociedad es administrada. Si bien el concepto de Corporate Governance en
EE.UU. se usa generalmente en referencia a compañías cotizadas (y en realidad
haciendo referencia a una regulación a nivel federal relativamente reciente, como se
expone a continuación), en sentido amplio también el Derecho societario de cada uno de
los estados de los EE.UU. contiene normas de gobierno corporativo186
.
Dentro del amplio abanico de información que deben ofrecer las sociedades,
especialmente aquellas cotizadas en aras de proteger a los inversores, se encuentran: i)
la participación de los administradores en los valores de la sociedad (Securities and
Exchange Act, secc. 16 (a)); ii) las transacciones que se hayan llevado a cabo entre los
administradores (directa o indirectamente) y la sociedad o alguna sociedad del grupo
(Regulation S-K item 404 (a) y (b)); y iii) la retribución de los administradores
(Regulation S-K item 402), en particular la relativa al CEO y a los siguientes cuatro
ejecutivos de más alta remuneración.
185
RAMOS HERRANZ, I., “La prohibición que pesa…”, op.cit., pp. 809-839. 186
POL LONGO, D., “Novedades y tendencias sobre gobierno corporativo en Estados Unidos” en
VÁZQUEZ ALBERT, D.; CALAVIA MOLINERO, J.M., Reforma de las sociedades de capital y mejora
del gobierno corporativo, Aranzadi, 2015, pp. 335 y ss. “(…) Por ejemplo, casi todos los estados regulan
los deberes fiduciarios de los administradores e imponen a los administradores de las sociedades
organizadas bajo sus leyes deberes de lealtad y diligencia, con un contenido muy similar al que
encontraríamos en la Ley de Sociedades de Capital española.”
80
Como un tratamiento general a todas las operaciones en conflicto de intereses, en el
Derecho norteamericano se verifica si la operación fue aprobada por el órgano
competente, previa comunicación de toda la información relevante para la toma de
decisión. Esta previsión se encuentra normalmente establecida en la mayoría de “safe
harbour statues”. Los deberes fiduciarios tienen pues, como primer objetivo, mejorar el
flujo de información entre la sociedad y el fiduciario. Para el supuesto de que se realice
un contrato por un administrador – o personas vinculadas- y la sociedad que administra,
se regula la figura de las “self-dealing transactions”, que son anulables a instancia de la
sociedad, cargando el administrador con la prueba de que el citado contrato no era
perjudicial para el interés social187
.
3.3.3. ALEMANIA
En Alemania la gestión de las sociedades anónimas está encomendada a dos órganos
distintos a través de un sistema dual: un órgano de dirección (Vorstand) y un Consejo de
Vigilancia (Aufsichtsrat)188
. Este segundo es el encargado de vigilar las situaciones de
conflicto de interés que se puedan producir en el Vorstand, de forma que vigila la firma
concreta de acuerdos y contratos suscritos entre la sociedad y los miembros de la
dirección189
; de la autorización del Ausfsichtsrat depende la validez o no del negocio. A
fin de poder formarse una opinión, el Consejo de Vigilancia ostenta plenas facultades
inquisitivas y decisorias. Los autores han calificado a este sistema como derecho de
autorización previa que se aplica a todos los supuestos en los que cualquiera de los
miembros de la Dirección pueda tener un interés particular190
. Esta autorización previa
se entiende para cada operación, agotándose con la misma, de forma que no caben 187
VICENT CHULIÁ, F., “Grupo de sociedades y conflictos de intereses…”, op.cit., p.40. 188 Según establece el Código de Gobierno Corporativo Alemán para las sociedades cotizadas:
“Deutschen Aktiengesellschaften ist ein duales Führungssystem gesetzlich vorgegeben. Der Vorstand
leitet das Unternehmen in eigener Verantwortung. Die Mitglieder des Vorstands tragen gemeinsam die
Verantwortung für die Unternehmensleitung. Der Vorstandsvorsitzende koordiniert die Arbeit der
Vorstandsmitglieder. Der Aufsichtsrat bestellt, überwacht und berät den Vorstand und ist in
Entscheidungen, die von grundlegender Bedeutung für das Unternehmen sind, unmittelbar eingebunden.
Der Aufsichtsratsvorsitzende koordiniert die Arbeit im Aufsichtsrat.” Deutscher Corporate Governance
Kodex, Mayo 2015, Disponible en: http://www.dcgk.de//files/dcgk/usercontent/de/download/kodex/2015-
05-05_Deutscher_Corporate_Goverance_Kodex.pdf. (En las sociedades alemanas se da un sistema de
gestión dual. El Consejo de Administración dirige la empresa bajo su propia responsabilidad. Los
miembros de la Junta son responsables conjuntamente de la gestión. El Director General coordina el
trabajo de los miembros de la junta. El Consejo de Administración nombra, supervisa y asesora a la Junta
en las decisiones que son de importancia fundamental para la compañía y en las que están directamente
involucrados. El Consejo de Vigilancia coordina el trabajo en la Comisión de Control.) La traducción es
nuestra. 189
Siempre que no se trate de operaciones o actos ordinarios de la sociedad, en cuyo caso no se requiere
autorización previa del Consejo de Vigilancia. 190
SERRANO CAÑAS, J.M., “El conflicto de intereses…”, op.cit., pp.138 y ss.
81
delegaciones en blanco o autorizaciones con carácter indefinido para la suscripción de
estos contratos.
Además de este sistema dual191
, en Derecho alemán se ha previsto también la privación
del poder de representación a los miembros de la Dirección en todo lo que se refiera a
negocios jurídicos entre la sociedad y cualquiera de sus miembros, trasladando en estos
supuestos de conflicto la representación de la sociedad al órgano de vigilancia. En el
supuesto de que un administrador quisiera concluir en su propio nombre un contrato que
vincule a la sociedad, se produciría un exceso de competencias, de forma que no se
hablaría de ineficacia provisional sino de nulidad.
Para el supuesto de que nos encontremos ante un conflicto de intereses en que el
administrador actúa representando a la sociedad y a un tercero, la norma sustrae este
supuesto del Consejo de Vigilancia, que sólo tiene representación como hemos dicho
cuando la sociedad contrata con los consejeros, pero no en los casos de doble
representación. En ellos, si bien no tiene aplicación el art. 112 AktG, se debería aplicar
el art. 181 BGB y, en consecuencia sería el órgano de dirección el facultado, que sólo
podría actuar cuando constase la autorización de los representados (la sociedad y el
tercero)192
.
3.3.4. FRANCIA
El Derecho francés ofrece dos fórmulas distintas a la hora de configurar el órgano de
administración de la sociedad anónima. Una primera según el sistema monista, con un
Consejo de Administración, y una segunda, con el Directorio y el Consejo de
Vigilancia, que se corresponde con un sistema dualista, tal y como hemos visto en
Derecho alemán.
El sistema más común es el que se basa en un presidente- consejero delegado (PGD)
que acumula las funciones del presidente del Consejo de Administración y al mismo
tiempo Consejero Delegado. En cuanto presidente del Consejo de Administración le
191
Sistema que se sigue en otros países como p.ej.: Holanda. Vid. Dutch Civil Law, book 2. 5 Disponible
en: http://www.dutchcivillaw.com/civilcodebook022.htm, capítulo que viene referido a las sociedades
cerradas. En este sistema, tras proclmar que los administraodres en el desempeño de sus funciones deber
velar por los intereses de su empresa y sus filiales, refieren el deber de abstención en la deliberación y
toma de decisiones cuando aquél tenga un interés personal directo o indirecto contrario a los intereses
sociales. En la ausencia de una Comisión de control, la decisión deberá ser adoptada por la Asamblea
General, salvo disposición en contrario de los estatutos. 192
HERNÁNDEZ MARTÍ, J., “Consideraciones en torno a la autocontratación…”, op.cit., p. 1715.
82
corresponde la toma de decisiones a través de dicho órgano, tanto estratégicas como de
control. Sin embargo, algunas empresas han disociado esta labor de presidente-
consejero delegado. Junto al administrador independiente, se contempla la posibilidad
de nombrar “l´administrateur référent”, como figura surgida de la práctica para tratar
de resolver los conflictos entre los administradores y la sociedad.
Así mismo, en lo atinente al régimen jurídico de los contratos entre el administrador y la
sociedad, la ley prescribe que el trámite comienza necesariamente poniendo el
interesado en conocimiento del consejo de administración – quien debe expedir la
autorización- toda la información sobre los elementos esenciales del contrato a
celebrar, no pudiendo tomar parte en la votación sobre la autorización solicitada. Este
deber de comunicación o revelación de la situación de conflicto suele ser común al
tratamiento de todos los conflictos de intereses en el Derecho francés. En el caso
particular de los administradores se encuentra regido por arts. L225-40, L225-102-1 del
Code de commerce.
La doctrina más cualificada en Francia señala que la obligación de lealtad comporta
esencialmente dos deberes: i) el deber de información a su contratante, dentro del que se
encuentran conductas tales como no engañar ni callar información de carácter esencial,
y ii) el deber de no abusar de su estatuto, de su autoridad o de su poder.
Los contratos celebrados con la sociedad por los administradores, los directores
generales, los accionistas que titulen más de un 10% de los derechos de votos y la
sociedad dominante, exigen autorización previa del consejo de administración salvo que
se trate de operaciones corrientes concertadas en condiciones normales193
.
3.3.5. ITALIA
El sistema de gobierno italiano prevé un órgano de administración (amministratore
unico o consiglio di amministrazione) y un órgano de control sobre la gestión
(collegio sindacale), regulado en los arts. 2380- bis y ss. Código civil.
En el Código Civil de 1942 se mantenía el sistema del conflicto de intereses ya
reconocido en el Código de Comercio de 1882, sujetando a los administradores de las
193
VICENT CHULIÁ, F., “Grupos de sociedades y conflictos de intereses…”, op.cit, p. 39. Por
operación ordinaria se entienden los contratos incluidos en la actividad habitual de la sociedad celebrados
en condiciones comerciales generales consentidas a terceros sin ningún privilegio.
83
sociedades anónimas al deber de informar (deber de comunicación) de los conflictos de
intereses que tengan con la sociedad, al tiempo que establece la obligación de abstenerse
en la votación (deber de abstención) en los acuerdos de autorización de las operaciones
en conflicto que apruebe el órgano de administración. Así, el art. 2391 CC it. reconoce
la situación del administrador que “(…) (quien) en una determinada operación tenga,
por cuenta propia o de terceros, intereses en conflicto con los de la sociedad, deberá
ponerlo en conocimiento de los otros administradores y del colegio sindical y
abstenerse de participar en el acuerdo referente a la operación (…)”194
. Para el
supuesto de que no se observara la norma, el administrador respondería del perjuicio
causado a la sociedad por la citada operación195
.
El deber de abstención pertenece a un modelo preventivo absoluto196
. En efecto, en su
redacción actual, el artículo 2391 del Código Civil italiano permite el voto al
administrador interesado y solo contempla el deber de información y un control ex post
por impugnación del acuerdo adoptado con el voto determinante del administrador
interesado. Tampoco hallamos el deber de abstención en las legislaciones más
avanzadas en esta materia, como en el artículo 182 de la Companies Act 2006, que solo
impone un deber de declarar el conflicto.
Sobre este particular, el artículo 2391 del codice civile italiano ha atribuido al
administrador interesado un deber de informar a los demás administradores y al
“collegio sindacale” de su interés personal en una determinada operación. En efecto, se
194
Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 262. Approvazione del testo del Codice civile. (GU n.79 del 4-4-
1942 ). Art. 2391. (Conflitto d'interessi). L'amministratore, che in una determinata operazione ha, per
conto proprio o di terzi, interesse in conflitto con quello della societa', deve darne notizia agli altri
amministratori e al collegio sindacale, e deve astenersi dal partecipare alle deliberazioni riguardanti
l'operazione stessa. In caso d'inosservanza, l'amministratore risponde delle perdite che siano derivate
alla societa' dal compimento dell'operazione. La deliberazione del consiglio, qualora possa recare danno
alla societa', puo', entro tre mesi dalla sua data, essere impugnata dagli amministratori assenti o
dissenzienti e dai sindaci se, senza il voto dell'amministratore che doveva astenersi, non si sarebbe
raggiunta la maggioranza richiesta. In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in
base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione. 195
VICENT CHULIÁ, F., “Grupos de sociedades y conflictos de intereses…”, op.cit., p.39. “(…) la
reforma de 2003 modificó el art. 2391 cc. suprimiendo llamativamente la prohibición del voto del
administrador en conflicto de intereses, sustituido por una obligación de información y la previsión de su
impugnación dentro de los 90 días de la adopción del acuerdo si fueron adoptados con el voto decisivo
del administrador interesado y pueden causar daños a la sociedad”. 196
SÁNCHEZ RUIZ, M., “El deber de abstención…”, op.cit., p. 185.:“Interesa resaltar aquí que
ninguna de estas dos normas impone al administrador interesado que se abstenga de votar, ni le impide
participar de cualquier otro modo en el procedimiento de adopción del acuerdo en el que tenga un
interés directo o indirecto, a diferencia de lo previsto por el art.2391 antes de la reforma del Cod.civ. de
2003.”
84
prescribe que todos los administradores (colegiados, delegados o únicos) que se
encuentren en una situación de conflicto de interés respecto de una “determinada
operación” que puede interesar a la sociedad, tienen la obligación de informar de su
situación al órgano competente. Con esta norma se pasa de un sistema de prohibición
formal a un sistema de revelación de información obligatorio de decisiones informadas,
pues ya no basta simplemente con comunicar la propia situación de conflicto de
intereses (como ocurría antes de la reforma del año 2003), sino que se impone una
verdadera obligación de “disclosure” (al estilo del derecho anglosajón), no solo de su
posición interesada, sino también respecto de la naturaleza, términos, origen y alcance
del interés propio (o de terceros) que pudiera resultar contrario a los intereses de la
sociedad, sin que sea necesaria una forma solemne de comunicación o una forma
específica con fines probatorios.
Para asegurar mejor los estándares de imparcialidad, el artículo 2391 Código Civil
establece el derecho de las empresas a ser asistido por expertos independientes, según
tres índices muy específicos establecidos por la norma en cuestión, a saber: la
naturaleza, el valor y las características de la operación. La doctrina entiende que el
citado precepto se articula en realidad en tres reglas o principios distintos: transparencia,
ponderación y neutralidad o imparcialidad197
. Imparcialidad que queda reforzada con
este deber de comunicación, puesto que el administrador ya no se erige en árbitro de la
existencia o no de un conflicto, sino que la valoración corresponde al Consejo de
Administración y al Colegio Sindicale. No existe pues ya, discrecionalidad en cuanto a
la valoración de una situación como conflictiva o no198
.
El problema del conflicto de intereses en Derecho italiano no es por tanto una novedad
de la reforma del 2003, sino que ya existía en la formulación del CCit. de 1942 bajo los
principios de independencia y objetividad del juicio formado por los administradores al
respecto de la operación concreta. Esto es, la necesidad de advertir este conflicto al
tiempo de la formación de la voluntad por los administradores, a fin de que la decisión a
197
GUIZZI, G., “Gestione dell´impresa ...”, op.cit., p.22. “(…) Sotto questo profile può allora dirsi che il
precetto dettato dall´art. 2391 CC si sandisce, in realtà, in tre diverse regole, espressione di tre diversi
principi: trasparenza, ponderazione e neutralità, o forse meglio imparzialità(…)”. 198
SERRANO CAÑAS, J.M., “El conflicto de intereses…”, op.cit, p.155.
85
adoptar en torno a la transacción conflictuada fuera suficientemente ponderada y
advertida199
.
A partir de 2003 se reforma el Derecho societario con la posibilidad de escoger dentro
de las sociedades anónimas alguno de los sistemas alternativos200
seguidos en otros
países europeos. Así, podrá optarse o por el modelo alemán dual, o por el sistema
monista, en el que el control se ejerce por los no ejecutivos, formando todos parte del
mismo órgano de administración.
4. EL CONFLICTO DE INTERES ADMINISTRADOR-SOCIEDAD
4.1. DEFINICIÓN
El conflicto de intereses en el ámbito societario conlleva, además de la situación de
intereses contrapuestos, que el riesgo de lesión venga referido al interés social que es
aquél que se considera más digno de protección o preferente201
. No son esenciales otros
elementos como la existencia de una lesión patrimonial o la intencionalidad del
gestor202
. En cuanto a la primera ya hemos indicado que el concepto riesgo debe
199
GUIZZI, G., “Gestione dell´impresa...”, op.cit., p.19. “(...)La soluzione fatta propria dalla novella si
colloca, infatti, almeno secondo la lettura proposta dai più avvertiti interpreti, in una prospettiva di
continuità con quella già accolta dal legislatore del 1942 (5), ii quale muoveva anch'esso, in realtà dalla
convinzione che il problema non fosse tanto vietare il compimento dell'operazione eventualmente in
conflitto, quanto piuttosto far emergere l'esistenza dei medesimo nei momento della formazione della
decisione per assicurare che la stessa fosse adeguatamente ponderata e che la considerazione dei
potenziale interesse alieno non vi assumesse un ruolo condizionante(...)”. 200
CIAN, M. “Novedades y tendencias sobre gobierno corporativo en Italia”, en VÁZQUEZ ALBERT,
D.; CALAVIA MOLINERO, J.M., Reforma de las sociedades de capital y mejora del gobierno
corporativo, Aranzadi, 2015, pp. 297 y ss. “(…) No obstante, los modelos alternativos no han tenido
particular éxito en Italia: de 40.000 sociedades italianas tan solo 400 han abandonado el modelo clásico
(poco menos de 300 han elegido el sistema monista y poco más de 100 el sistema dual). Respecto a las
sociedades cotizadas, 2 prevén el sistema monista y 5 prevén el sistema dual, aunque representan casi el
9 % de la capitalización del mercado bursátil italiano). La razón de este desinterés se encuentra en una
cierta tendencia conservadora difusa en el ambiente económico, pero además y, en particular, en la
escasa aptitud de los modelos «extranjeros» para favorecer una efectiva, y no solamente formal,
alternativa estructural respecto al sistema clásico, en la ausencia de beneficios económicos y en haber
recurrido a modelos que en su sistema jurídico se fundan en tratos específicos que se han quedado ajenos
al sistema italiano (como es la Mitbestimmung de los dependientes de la sociedad, a través del Consejo
de Vigilancia, en el sistema alemán).” 201
GONZÁLEZ-MENESES, M., “Los deberes del administrador…”, op.cit., p. 557.:“El conflicto
implica un riesgo de perjuicio: de preterición de intereses concurrentes.” 202
Otros autores sin embargo definen el deber de lealtad sobre la base de esta necesaria intencionalidad
del gestor, que “a sabiendas” promueve o consiente una ventaja obtenida por otro sujeto a costa de la
sociedad, por lo que procede definir este deber de lealtad como el deber que pretende no tanto que el
gestor consiga más para el principal, como que sea para el principal lo que consiga el gestor. CABANAS
TREJO, R., “Representación de la sociedad, autocontrato y obligaciones derivadas del deber de lealtad (a
propósito del cambio de opinión de la Dirección General de los Registros y del Notariado)”, Diario La
Ley, nº 8935, 2017.:“(…) Un negocio demasiado arriesgado, suscrito sin información suficiente, quizá
beneficie a la otra parte del negocio, que consigue lucrarse por ese error del administrador, pero este
86
entenderse como situación de mero peligro, sin necesidad de que se concrete en un daño
o lesión efectiva que, como decimos, se considera como una eventualidad en esta
figura203
. Respecto de la intencionalidad del administrador, sólo será relevante en
cuanto al alcance de la posible responsabilidad civil o penal204
del mismo205
.
habrá sido negligente, no necesariamente desleal. La deslealtad irrumpe cuando el gestor antepone ese
otro interés al de la sociedad, cuando el daño no se produce por simple precipitación o temeridad, sino
porque se busca beneficiar a otro con la celebración del negocio, antes que a la sociedad, y se hace a
sabiendas. Por eso el deber de lealtad no sólo persigue el mayor beneficio de la sociedad, sino que el
administrador realmente se comprometa en la búsqueda de ese resultado para la sociedad, no para otro
sujeto, y que el reparto último se haga con arreglo a la ley y el contrato social. Expresado de manera
muy simple, la lealtad no pretende tanto que el gestor consiga más para el principal, como que sea para
el principal lo que consiga el gestor (…)”. 203
SÁNCHEZ RUIZ, M., “Conflictos de intereses…”,op.cit., p. 153.:“(…) situación de peligro o riesgo
de lesión de un interés (…)” 204
En relación a las conductas o responsabilidades penales, interesa sólo decir aquí que el derogado art.
295 CP disponía que: “(…) los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad
constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias
de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo
de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios,
cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la
pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido".
El Código Penal, hasta la actual reforma tipificaba como decimos en el artículo 295 CP, ahora sin
contenido, la administración desleal imputable a los administradores de sociedades y la encuadraba dentro
de los delitos societarios. La reforma ha trasladado el delito de administración desleal a la Sección
dedicada a los delitos patrimoniales y bajo la rúbrica "De la administración desleal", en el artículo 252
CP. En este último precepto se protege el patrimonio en general, sea de persona física o jurídica, que
confiere a otro la facultad de su administración. Se sancionan así las extralimitaciones relevantes en el
ejercicio de las facultades de administración, entre las que están las de disposición ordenada y sobre la
base de la obligación del administrador del desempeño de su cargo con la diligencia debida y lealtad
derivada del mandato. Son dos a nuestro juicio, las diferencias esenciales que debemos plantearnos en
este ámbito para deslindar responsabilidades civiles y penales. La primera sería el propio concepto de
dolo o fraude que se exige en la norma penal y que, como hemos dicho, resulta accesoria o eventual en el
ámbito societario. La segunda es la relativa al perjuicio o daño, puesto que el tipo penal se establece como
delito de resultado y no de mero peligro. Hemos calificado el conflicto de intereses en el ámbito
societario como una situación de riesgo que no requiere del resultado lesivo que, sin embargo forma parte
del tipo penal. En este sentido la jurisprudencia establece como criterio diferenciador tanto la disposición
de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular como el abuso en la gestión o
administración de dichos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos. El
tipo del 295 CP regulaba pues los supuestos de administración desleal con la finalidad de proteger el
patrimonio social o individual del abuso de poder o infracción de los deberes de lealtad o infidelidad por
parte de los administradores de hecho o de derecho de una sociedad, consistiendo la conducta en una
disminución patrimonial directa por la disposición de determinados bienes a favor del autor o de un
tercero, aminoración del activo, o bien en el aumento de las obligaciones, deudas y gravámenes que pesan
sobre el patrimonio social, o lo que es igual, un incremento del pasivo, tratándose de la utilización
patrimonial indebida, que se concreta en una apropiación o distracción, con el provecho propio o ajeno y
la realización de perjuicio a los sujetos expresados en el precepto, exigiéndose que la actuación sea
fraudulenta, ocultando de cualquier modo la desviación de los principios de una leal administración, con
el fin de obtener un beneficio propio o para tercero, constituyendo el objeto material además las
propiedades sociales, e incluso el llamado patrimonio de afectación que lo conforman la masa de bienes o
valores que de cualquier modo corresponde administrar a la sociedad. Además, al tratarse de un delito de
resultado es esencial que se produzca un beneficio al sujeto activo o a un tercero y un perjuicio a los
sujetos pasivos a que se refiere el precepto, lo que supone de igual modo la necesidad de un dolo directo
en la comisión del delito.
Al respecto Vid. GÓMEZ BENÍTEZ, J.M., “El delito de administración desleal: criterios diferenciadores
con la apropiación indebida y los ilícitos mercantiles”, Diario La Ley, Ref. D-56, Tomo 1, 1997.
87
A pesar de que la lesión efectiva no es necesaria, el riesgo de lesión permite dejar fuera
todas las situaciones que de antemano comportan ventajas societarias, como pudieran
ser las liberalidades u obligaciones que se contraen a favor del interés social206
, así
como las operaciones corrientes (actualmente reflejadas en el art. 229 LSC y 529 ter
letra h) para las cotizadas207
) y objetivas208
.
Sobre la reformulación del delito de administración desleal Vid. RUZ GUTIÉRREZ, P., “Administración
desleal y otros delitos societarios: incidencia de la reforma del Código Penal operada por la L.O. 1/2015”
en Comunicaciones del Congreso Nacional del Derecho de Sociedades, Universidad de Málaga, 2017.
La STS (2ª), de fecha 15 de Febrero de 2010 (Penal), enumera los elementos del tipo, que son los
siguientes:
"a) En cuanto al sujeto activo, que se trate de los administradores de hecho o de derecho o los socios de
cualquier sociedad constituida o en formación.
b) La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes, o, también, la contracción
de obligaciones a cargo de la sociedad.
c) Un elemento normativo del tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo
que da entrada a la legislación mercantil de sociedades para su interpretación. Ese "abuso" significa una
actuación que sobrepasa los deberes de lealtad del administrador para con la sociedad representada y los
socios. No es preciso que el acto sea ilegal, sino abusivo, que son dos cosas distintas. El abuso ha de
ponerse en contacto con la lealtad propia de todo administrador con sus socios y con los intereses
sociales.
d) El resultado ha de ser un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios,
cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.
e) Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero, incluyéndose
jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido: basta
la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el mismo ha quedado
incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo
administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a
su función.
f) El tipo no conlleva necesariamente el animus rem sibi habendi, aunque tampoco lo excluya, y
ordinariamente concurrirá, por lo que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y
consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal.
g) Este precepto requiere que la puesta en escena del mismo lo sea en el ámbito de una sociedad
mercantil, constituida o en formación, lo que produce una situación concursal con el delito de apropiación
indebida, que no requiere un marco igual, sino que concurra uno de los títulos que se mencionan en el
mismo.
h) Finalmente, no exige el precepto una cantidad mínima que lo separe de una falta (ahora delito leve) de
similar tipología (como ocurre con la apropiación indebida, en la suma de 400 euros), sino que cualquier
cuantía defraudada o distraída, permite la incardinación de los hechos en este delito, y consiguientemente,
se producirá su comisión. En consecuencia, cualquier perjuicio patrimonial, por mínimo que sea, satisface
las exigencias típicas del precepto, lo que redunda en nuestras consideraciones anteriores, acerca de la
inclusión de las expectativas económicamente evaluables en el activo de la sociedad, que se proyectan sin
solución de continuidad en los socios copartícipes de la empresa que conforman aquélla". 205
RIBAS FERRER, V., “Art. 229. Situaciones de conflicto de intereses”, en VV.AA. (Coord. ROJO,
A.), Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Thomson Reuters-Civitas, Cizur Menor, 2011,
p.1637. 206
GONZÁLEZ-MENESES, M.,“Los deberes del administrador…”, op.cit., p. 558. 207
Solo se exceptuarán de esta aprobación las operaciones que reúnan simultáneamente las tres
características siguientes: 1.º que se realicen en virtud de contratos cuyas condiciones estén
estandarizadas y se apliquen en masa a un elevado número de clientes, 2.º que se realicen a precios o
tarifas establecidos con carácter general por quien actúe como suministrador del bien o servicio de que
se trate, y 3.º que su cuantía no supere el uno por ciento de los ingresos anuales de la sociedad. 208
En algunos casos podríamos entender que no se comprenden dentro del conflicto las situaciones en las
que las condiciones del contrato no se dejan a criterio del autocontratante, sino que vienen determinadas
88
Podemos definir el conflicto de intereses209
como aquella situación jurídicamente
relevante de concurrencia o relación de intereses opuestos entre el gestor y el principal,
que se concreta en un acto o negocio, objetivamente contemplado, que por su naturaleza
y finalidad resulta objetivamente idóneo para poner en riesgo210
los intereses del
principal211
.El conflicto existirá pues en el ámbito societario, en los casos de
confrontación del interés particular del administrador en la realización de operaciones o
inversiones, con el objeto de conseguir un beneficio212
, bien para sí, bien para un
tercero.
4.2. HACIA UNA APROXIMACIÓN AMPLIA DEL CONFLICTO DE INTERÉS
EN ESPAÑA
Esta definición merece una reflexión, pues del análisis sobre la situación en los sistemas
de derecho comparado frente al modelo español podemos extraer a una visión más
amplia del conflicto de intereses, no centrada únicamente en la excluyente obtención de
un beneficio de una de las partes en conflicto.
por relación a parámetros objetivos, p.ej. negociación de valores en mercado secundario con arreglo a
precio de cotización oficial. 209
SERRANO CAÑAS, J.M., “El conflicto de intereses…”, op.cit., p.367.: “El art. 127 ter LSA (…) nos
remite a una concepción amplia del conflicto de intereses. La Ley de Transparencia parte del
convencimiento de que la información es el principal mecanismo de funcionamiento perfecto de los
mercados. Por tal razón, impone un deber de comunicación intenso, sin cortapisas, lo más amplio
posible. El legislador de 2003 intenta abarcar, en cuanto a la comunicación se refiere, todas las
situaciones de conflictos de intereses imaginables ya se refieran a intereses personales ( o por cuenta de
cualquier tercero) de carácter patrimonial, como al meros intereses morales, políticos, o sociales; ya se
sustancien en un peligro actual concreto y cierto para el interés social, como en uno abstracto, futuro o
casual; ya causen daño al interés social, o simplemente conlleven en sí cierta potencialidad de dañar el
interés social”. 210
El riesgo deberá ser real y actual. No basta con una situación hipotética o futura, sino que debe ser
contrastable y susceptible de apreciación en el momento en el que se alegue su existencia, a través de
datos o indicios objetivos. Vid. SÁNCHEZ RUIZ, M.,“Conflictos de intereses…”, op.cit., p.153. 211
Para GARRIGUES, J.; URÍA, R., “Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas…”, op.cit., p.126.,
el conflicto existe “(…) siempre que el administrador intervenga directa o indirectamente en contratos
en los que la sociedad tenga un interés opuesto al de aquél. (…)”;RIBAS FERRER, V., Aproximación al
estudio del deber de lealtad del administrador de sociedades. Tesis doctoral, UAB, Barcelona, 2004,
p.380. Disponible en: http://www.tdx.cat/handle/10803/5206. 212
GARRIDO GARCÍA, J.M., “Reflexiones sobre el tratamiento de los conflictos de intereses…”,
op.cit.:“(…) La situación del conflicto de interés viene determinada por la concurrencia de los siguientes
elementos: Un sujeto A que por una disposición legal o una previsión contractual está obligado a
defender los intereses de otro sujeto B. Al mismo tiempo el sujeto A tiene intereses propios o está
obligado a defender los intereses de un tercer sujeto C. La actuación que el sujeto A está obligado a
realizar en relación con B podría perjudicar los intereses de A o C. (…)”
En el mismo sentido PAZ- ARES señala que son tres las circunstancias que concurren dentro de los
conflictos societarios: en primer lugar debe darse una transacción entre la sociedad y la otra parte; en
segundo lugar debe concurrir una persona con capacidad de influencia en el proceso de decisión de la
compañía respecto de la transacción y por último, debe concurrir una situación en la que el interés
personal de esa persona con capacidad de influencia en el bienestar de la otra parte de la transacción o en
ciertas consecuencias colaterales de la transacción sea típicamente mayor de su interés en el bienestar de
la compañía. PAZ-ARES, C., “Anatomía…”, op.cit., p. 52.
89
Comprobamos así que otros sistemas de Derecho comparado analizan estos conflictos a
través de diversas soluciones que tienden a objetivarlos y, en su caso, tolerarlos. Esta es
la razón última de la dispensa que se articula en nuestro art. 230 LSC, que analizamos
sucintamente en la introducción de este trabajo, y que permite la autorización de estas
operaciones en base a un interés último: el interés social.
Hemos visto como el sistema dualista alemán sustrae el debate de estas cuestiones a un
órgano ajeno de la dirección, para analizar de forma objetiva estas situaciones. En el
sistema Francés se combina esta solución de gobierno dualista con la posibilidad de
utilizar la figura de “l´administrateur référent”213
, además de la obligación de revelar
en todo caso estas operaciones, presente también en los sistemas anglosajones. Esta
solución es idéntica a la que se contempla en el Derecho italiano, donde la calificación
de una situación como conflicto de intereses ya no depende de los propios
administradores, al reconocerse explícitamente la posibilidad de situaciones de
conflictos positivos o convergentes con los intereses de la sociedad y por tanto,
beneficiosas para el interés social. Serán factores como la transparencia, ponderación e
imparcialidad de los administradores los que determinen la oportunidad o no de
suscribir dicha operación.
Partimos pues, de la afirmación de que no todo interés particular del administrador o de
sus personas vinculadas tiene porqué ser contrario al interés social. La actuación y el
interés personal del administrador, a pesar de que se encuentre en situación de conflicto
con el de la sociedad o interés social, no siempre conlleva resultados expropiatorios o
negativos. En muchas ocasiones, es la sociedad la que está interesada en realizar una
operación vinculada214
. Desde este punto de vista, es por lo que argumentamos la
213
LORENDEAU, F. “Novedades y tendencias sobre el Gobierno Corporativo en Francia” en
VÁZQUEZ ALBERT, D. ; CALAVIA MOLINERO, J.M., Reforma de las sociedades de capital y
mejora del gobierno corporativo, Revista Jurídica de Catalunya, Aranzadi, 2015, pp.307 y ss.:“(…) Una
descripción rápida de sus funciones muestra claramente que sirve para implementar un tipo de contra-
poder al del presidente-consejero delegado. El administrador referente se encarga entre otras cosas de
abrir los debates en los momentos importantes y ayudar, si es posible, a concluirlos de la manera más
armoniosa posible. Tiene un doble papel de «alertador» y mediador. Encontrar el administrador
referente adecuado, por lo tanto, es algo delicado. Debe tener suficiente peso en un diálogo que puede
ser difícil con el presidente. Los buenos candidatos serán raros y, de forma un tanto paradójica, se
designa a veces a un administrador referente no independiente en el sentido del código de gobierno
AFEP-MEDEF, tratándose por tanto de un antiguo líder emblemático de la sociedad. Por el contrario,
cabe destacar que esta función seduce a las empresas porque les permite demostrar un buen gobierno, e
incluso se ven empresas con directorio y Consejo de Vigilancia introducir esta figura, en el Consejo de
Vigilancia.” 214
PORTELLANO DÍEZ, P., “El deber de los administradores…”, op.cit., p. 91.:“(…) puede haber una
importante reducción de costes de transacción desde el momento en que ambas partes, además de no
90
necesidad de repensar el concepto de conflicto de interés hacia una concepción más
amplia.
En este sentido ya hemos analizado en la figura del autocontrato que no toda
representación que se hace en el mismo es rechazada con carácter general, pues la
doctrina civilista nos limita el autocontrato precisamente en los supuestos de conflicto
de intereses cuando existe una contraposición de intereses propia de los contratos con
intereses contrapuestos215
.
No hay en todos los casos, una necesaria situación de empobrecimiento de la sociedad
contra un correlativo enriquecimiento del administrador propia de toda obligación
sinalagmática, pues son muchas las ocasiones en las que la gestión del administrador y
la satisfacción de su propio interés generan al mismo tiempo, relaciones de
complementariedad216
y resultados favorables y positivos para la sociedad217
. Puede
tenerse que buscar, ya saben con precisión qué bien o servicio tienen o necesitan.”; PORTELLANO
DÍEZ,P.;VIVES RUIZ, F., “La estructura del órgano de administración y el estatuto del administrador en
las sociedades cotizadas iberoamericanas”, en VV.AA., El Gobierno Corporativo en Iberoamérica,
FIIMV, 2015. Disponible en: http://www.iimv.org/iimv-wp-1-0/resources/uploads/2015/04/gobierno-
corporativo_web.pdf:“(…)Las transacciones vinculadas no deben quedar prohibidas per se. Una
interdicción de tal naturaleza sería incongruente con la búsqueda de la eficiencia que debe perseguir
siempre el Derecho Privado.(…) Las partes, en tanto que vinculadas, se conocen bien y, en general, son
conscientes de sus respectivas necesidades.” 215
GONZÁLEZ-MENESES, M., “Los deberes del administrador…”, op.cit., p. 557. 216
SÁNCHEZ RUIZ, M., “Conflictos de intereses…”, op.cit., p. 55. “(…) lo que define a los conceptos
de interés colectivo y de conflicto de intereses es, precisamente, la relación existente tener una pluralidad
de intereses pertenecientes a una pluralidad de sujetos. Así el concepto de interés colectivo alude a la
relación de identidad o complementariedad entre intereses (individuales) que corresponden a diferentes
sujetos, mientras que, por el contrario, la expresión conflicto de interés refleja, a su vez, una relación de
oposición o contradicción entre intereses pertenecientes a sujetos distintos. (…) Por tanto, lo relevante
para la delimitación de los conceptos considerados es la relación que se establece entre intereses
correspondientes a diversos sujetos, que puede ser de complementariedad (en cuyo caso se puede hablar
de interés colectivo) o de contradicción u oposición (siendo aquí apropiada la expresión conflicto de
intereses).” 217
MATEU DE ROS, R., “Los accionistas significativos de la sociedad anónima cotizada: pactos
parasociales, derechos políticos y principio de igualdad de trato”, CGC, 2009, p.38. Disponible en:
http://www.centrobuengobierno.ie.edu/wp-content/uploads/sites/87/2013/11/Accionistas-
significativos.pdf.:“(…) El ordenamiento jurídico reconoce el concepto abierto y dinámico del conflicto
de interés [como concepto más amplio que el de conflicto de competencia] … pero no todo interés
privado o particular del administrador o persona vinculada tiene por qué ser contrario al interés social.
Antes bien, lo normal es que los administradores sean portadores legítimos de intereses
personales [incluso como empresarios] ajenos a la sociedad en cuyo órgano de administración
participan. Para que el conflicto surja será necesario que el interés personal del administrador y el
interés de la sociedad se opongan, en el sentido de que el primero afecte o condicione la posición, la
actuación o la capacidad de decisión del consejero en comparación con la actitud que ese mismo
administrador adoptaría de actuar con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante
leal”; DE POLI, M. ,““Interessi” e “conflitto di interessi” degli amministratori nella società per azioni”,
Rivista di Diritto Bancario, Gennaio 2015. Disponible en: www.dirittobancario.it.:“Invero, non è
infrequente che il vantaggio personale che un amministratore può trarre da una determinata operazione
societaria possa convivere con il vantaggio sociale, senza intaccarlo: si pensi al caso
dell’amministratore di una società operante nel settore della grande distribuzione commerciale che
91
haber concurrencia o presencia de varios intereses y no necesariamente conflicto entre
ellos218
. Hay contratos y negocios219
en los que la pluralidad de partes no implica un
conflicto220
.
Debemos pues, abandonar la estigmatización de los administradores y sus personas
vinculadas, pues la base de la antijuridicidad de su conducta no resulta de realizar una
operación vinculada con la sociedad, sino del cómo se realiza dicha operación. La
operación con una parte vinculada es neutra, pues puede conllevar resultados favorables
o desfavorables tanto para sociedad, con independencia de que se cargue un precio221
,
para una de las partes exclusivamente y finalmente, para ambas partes222
.
venga chiamato a votare sulla proposta di impiantare un nuovo punto vendita in un’area, già di
proprietà della società, adiacente ad altra di cui egli è proprietario e sulla quale egli ha da tempo
insediato un ristorante ed un bar che certamente si gioveranno del maggior afflusso di persone nell’area
confinante. In questo caso, il voto favorevole dell’amministratore dovrebbe realizzare congiuntamente
l’interesse sociale e quello personale, senza conflitto tra i due. Mentre sotto il vigore della precedente
disciplina in un caso come questo l’amministratore non avrebbe dovuto dare alcuna comunicazione al
consiglio (e, se amministratore delegato, non avrebbe dovuto astenersi), sotto il vigore dell’attuale
disciplina, invece, egli dovrà informare il consiglio di amministrazione del suo interesse a che
l’operazione si concluda, ma, specialmente, il consiglio di amministrazione dovrà adeguatamente
motivare su ragioni e convenienza dell’operazione, ossia – più precisamente – sulla convenienza di
impiantare in quel determinato luogo il nuovo punto vendita.” 218
GONZÁLEZ-MENESES, M., “Los deberes del administrador…”, op.cit., p. 554. 219
La RDGRN de 7 de julio de 2011 señala que “Debe señalarse asimismo que si pudiera entenderse
que, en relación con un aspecto concreto de dicho negocio, puede llegar a verificarse la existencia de un
conflicto de intereses entre representante y representado o entre varias personas representadas por un
mismo representante, porque se antepongan los intereses de alguno de ellos a los de los otros, deberá
determinarse y concretarse dicho conflicto por parte de la registradora, sin que pueda deducirse
automáticamente su existencia por el simple hecho de que ambos socios fundadores fueran personas
jurídicas y hubieran sido representadas por la misma persona física. Más aún, la propia naturaleza del
negocio asociativo, carente de sinalagma y en el que existe una declaración de voluntad de las partes en
la misma dirección, impediría incluir el presente supuesto en el ámbito de la autocontratación”. Así
pues, el registrador debe de identificar y precisar dónde se genera el conflicto de intereses para rechazar la
inscripción de una sociedad constituida por un único otorgante que interviene en representación de dos
sociedades mercantiles como administrador único de ambas. ESTRUCH ESTRUCH, J., “Eficacia e
ineficacia del autocontrato…”, op.cit.:“(…) También existirá un supuesto de autocontratación en los
casos de doble o múltiple representación, cuando el representante pone en relación varios patrimonios
que se encuentran en situación de enfrentamiento o colisión”. NAVARRO VIÑUALES, J. M.,
“Autocontratación y conflicto de intereses: Especial referencia a la doctrina de la Dirección General de
los Registros y del Notariado”, AAMN, T. 41, 2003, p. 50, en este caso de doble o múltiple representación
propiamente no nos encontramos ante un supuesto de autocontrato en el sentido gramatical del término,
puesto que el representante con su actuación no está afectando a su propio patrimonio sino al de dos
terceros. 220
GONZÁLEZ-MENESES, M., “Los deberes del administrador…”, op.cit., p. 557. 221
En la NIC 24 el concepto de transacción es también amplio, pues se entiende que es Transacción entre
partes vinculadas: toda transferencia de recursos u obligaciones entre partes vinculadas, con
independencia de que se cargue o no un precio. Vid. Reglamento (CE) no 1725/2003 de la Comisión de
29 de septiembre de 2003 por el que se adoptan determinadas Normas Internacionales de Contabilidad de
conformidad con el Reglamento (CE) no
1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo. (Diario
Oficial de las Comunidades Europeas de 13-10-2003. Págs. L 261/1-L 261/415. Disponible en:
https://www.boe.es/doue/2003/261/L00001-00420.pdf). En el mismo sentido, respecto de las operaciones
vinculadas, la ORDEN EHA/3050/2004, de 15 de septiembre, sobre la información de las operaciones
92
La operación o transacción con una parte vinculada debe contemplarse desde una
perspectiva más amplia223
y no tiene que entrar necesariamente en el clásico esquema
del empobrecimiento de una parte y correlativo enriquecimiento de la otra, propia del
enriquecimiento sin causa, puesto que sabemos que pueden crear valor para todas las
partes implicadas224
. En apoyo de este argumento acude la consecuencia jurídica
prevista por la norma, que no es la nulidad radical, sino la anulabilidad de la operación,
por lo que no existiendo el elemento de empobrecimiento, decae la calificación de
operación o transacción como nula. Ya vimos en relación con el art. 1459.2 CC que la
consecuencia de los negocios nunca debería ser la nulidad radical y absoluta, pues en
atención a circunstancias posteriormente sobrevenidas, se podría entender la operación
vinculadas que deben suministrar las sociedades emisoras de valores admitidos a negociación en
mercados secundarios oficiales. (BOE [en línea] núm. 233, de 27-09-2004, pp. 31928-31930).
https://www.boe.es/boe/dias/2004/09/27/pdfs/A31928-31930.pdf dispone en su apartado Tercero.
Operaciones vinculadas. 1. Se consideran operaciones vinculadas a los efectos de la presente Orden toda
transferencia de recursos, servicios u obligaciones entre las partes vinculadas con independencia de que
exista o no contraprestación. (…)”; PORTELLANO DÍEZ, P., “El deber del administrador…”, op.cit.,
p.92.: “(…) la ley habla de transacciones, debiendo entenderse por tales cualquier tipo de negocio
jurídico, tenga por objeto la transferencia inmediata de una cantidad de dinero o cualquier negocio
jurídico sobre un determinado activo. Incluye, por tanto, entre otros muchos, una compraventa, un
arrendamiento, una licencia de derechos, asistencia financiera en general (préstamos, garantías, etc.) o
un arrendamiento de obra o de servicios”. 222
Se habla así de tunneling para explicar las prácticas extractivas en perjuicio del interés social;
de self-dealing cuando es el administrador quien busca su propio beneficio; e incluso de
propping cuando es la sociedad beneficiada y resulta perjudicado el administrador en la
transacción. Aparentemente resulta un sinsentido que el administrador adopte acuerdos en los
que la sociedad resulte beneficiaria de una transacción que le causará perjuicio patrimonial, pero
se han justificado estas operaciones puesto que pueden venir justificadas por el interés del
administrador en apoyar a la sociedad aunque sólo sea para mantener su posición, extrayendo
beneficios privados de control de la misma en el futuro. Vid. JOHNSON, S., LA PORTA, R.,
LÓPEZ DE SILANES, F., SHLEIFER, A., “Tunnelling”, The American Economic Review, Vol. 90, nº 2,
pp.22-27. Disponible en: https://scholar.harvard.edu/shleifer/publications/tunneling ; ATANASOV, V.,
et. al.,“Unbundling and Measuring Tunneling…”, op.cit. 223
La doctrina se ha pronunciado acerca del ámbito objetivo del concepto “transacción” utilizado en el
art. 229.1.a) LSC, siendo su objeto muy amplio, no debiendo limitarse su contenido al de intercambio de
cosa por precio, sino en el más general de acuerdo o trato. CABANAS TREJO, R., “Representación de la
sociedad…”, op.cit.: “(…) Cualquier negocio o convención, ya tenga por objeto dar, hacer o no hacer,
tanto si la transmisión es del dominio, como sólo del uso, cae en el ámbito de aplicación de la norma.
Bastará con que genere derechos y obligaciones para una o ambas partes (préstamo del administrador a
la sociedad, por el mero hecho tener que devolverlo, aunque las condiciones sean muy favorables —sin
interés, plazo muy largo), o afecte a la posición de la sociedad, sin que la relación sea directa entre el
patrimonio del administrador —o su representado— y el de la sociedad (garantía constituida por la
sociedad por una deuda del administrador (…)”. 224
ENRIQUES, L., “Related Party Transactions…”, op.cit., p.10.:“(…) At the same time, no one
denies that RPTs exist that create value for all parties involved. That may more easily be the case in
closely-held companies incurring higher transaction costs when dealing with unconnected market
participants, due to higher information costs on both sides. But listed companies may enter into entirely
fair RPTs as well”
93
como útil al interés de la sociedad225
.La doctrina entiende que este debate sólo interesa
en tanto en cuanto el tercero haya resultado beneficiario de la actuación desleal226
.
Los autores justifican la existencia de estas operaciones con los administradores y sus
personas vinculadas, siempre que supongan un ahorro en los costes de estas
transacciones227
para la sociedad, por efectuarse por debajo de precio de mercado.
El administrador en el sistema italiano tiene el deber de comunicación de cualquier
interés que tuviera, bien por cuenta propia, bien por cuenta de terceros, en relación con
la operación que se somete a estudio, siendo intrascendente el grado de mayor o menor
incompatibilidad o conflictividad con el interés social. Por tanto existe la obligación
expresa de comunicar también los casos en los que el interés del administrador coincida
o sea convergentes con los intereses sociales, estando en todo caso facultado el
administrador para emitir su voto al respecto.
En nuestra doctrina228
se ha hablado así de la existencia de una “comunidad de intereses
convergentes” en el caso del estudio de los grupos de sociedades, que se encomienda a
una dirección única, por cuanto no debemos huir de la tendencia clásica de
contraposición necesaria del interés del grupo al interés de las sociedades que lo
integran, por cuanto no se trata de magnitudes antagónicas229
.
225
DÍEZ PICAZO, L., “La prohibición…”, op.cit., p. 656.: “(…) Pero es que si la razón del precepto
está, como en la sentencia citada se dicen, en obviar las dificultades de prueba del vendedor que ha
sufrido el fraude, una nulidad radical y absoluta, que pueden alegar ambas partes y los terceros, no
parecen el cauce más idóneo de protección del interés que se piensa que se tutela. Si en la base de la
prohibición del artículo 1459.2 CC, está un designio de evitar el engaño y el fraude de los
administradores, tendremos que convenir que se le concede al dueño que voluntariamente vende a su
administrador una protección privilegiada, muy superior a la de los demás contratantes que sufran al
contratar dolo o fraude, sin que se vea claramente la razón de esta especial y privilegiada protección
fuera y más allá de las reglas generales de impugnación de los negocios jurídicos.” 226
JUSTE MENCÍA, J., “La posición del equipo directivo en la estructura de gobierno de la sociedad
cotizada: la responsabilidad de los Consejeros ejecutivos y miembros de Alta Dirección”, en VV.AA.
(Coord. RODRÍGUEZ ARTIGAS, F.) Derecho de sociedades anónimas cotizadas: (estructura de
gobierno y mercados), Vol. 2, Aranzadi, Cizur Menor, 2006, p. 1050. :“(…) pierde interés la discusión
sobre el alcance de los concretos comportamientos que pueden suponer una violación de la norma,
cuando no comporten un enriquecimiento personal del directivo, por sí o por persona interpuesta (…)” 227
ENRIQUES, L.; HERTING, G.; KANDA, H., “Related Party Transactions”, en KRAAKMAN, R. et
al., The Anatomy Of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach. Oxford University Press,
2d ed, 2009, p.154.: “Savings in transaction costs may be such that a below-market rate or price for a
given RTP may be justified (i.e., involve no harm to the corporation).” 228
SERRANO CAÑAS, J.M. El conflicto de intereses en la administración de las sociedades
mercantiles. Publicaciones del Real Colegio de España Bolonia, Cometa, Zaragoza, 2008. 229
EMBID IRUJO, J.M., “El buen gobierno corporativo y los grupos de sociedades”, RDM, nº 249, 2003,
p. 964.:“(…) en determinados grupos jerárquicos, la confluencia entre el interés del grupo y el interés de
la sociedad puede darse escasamente; pero también es cierto que ha de huirse de la tendencia (…) de
contraponer fatalmente ambos como si de magnitudes antagónicas se tratara”; SJMercantil de Oviedo
94
Nos encontramos pues, ante situaciones en las que no existe esta dicotomía entre
satisfacer el interés del administrador en perjuicio del de la sociedad que administra, y
no por ello se deja de dar preferencia al interés social, por cuanto al cumplir la orden o
instrucción del administrador se satisface este interés social. En muchas ocasiones más
bien al contrario, no se producen situaciones de conflicto sino de concurrencia de un
interés particular que auxilia o incluso facilita un interés general230
. En relación con las
partes vinculadas, se afirma pues que en ocasiones, las transacciones entre la sociedad y
sus administradores o personas vinculadas pueden obtener mejores condiciones para las
partes que las que resultaran después de una negociación en plena competencia. En este
sentido pueden ser legítimas estas transacciones, si bien requerirán de una evaluación
compleja de las ventajas que suponen para ambas partes231
.
Finalmente, corresponde a los administradores la gestión con arreglo a los principios de
riesgo e incertidumbre. Lo que supone que para la adopción de decisiones
discrecionales tienen un amplio margen de libertad dentro de su iniciativa económica,
que atiende al factor de la imposible previsibilidad con total seguridad de su adecuación
al interés social. A menudo la corrección de las medidas tomadas sólo se puede verificar
después de su adopción232
.
Esta situación de impredecibilidad de los resultados económicos abunda en la necesidad
de valorar por parte de los administradores la operación con carácter objetivo en función
de lo que se conoce en el momento de la toma de decisiones233
.
(nº1), de 9 de enero de 2014.: “(…) interpretando el art. 2391 de forma adecuada a las características de
una sociedad de grupo, pudiendo sostenerse, en particular, que el administrador de una sociedad
controlada que persigue el interés de su sociedad teniendo en cuenta la sinergia y la estrategia positiva
del grupo, no es portador de un interés distinto, sino de un interés social reinterpretado y adecuado a un
contexto de grupo.” 230
EMBID IRUJO, J.M., “Interés del grupo y ventajas compensatorias”, RDM, nº 300, 2016, p.6:“(…)
Ello se debe al hecho de que, en numerosas ocasiones, no se da, o no se da de manera irreversible, lo que
se ha venido en denominar «el conflicto del grupo», es decir, una suerte de contraposición permanente
entre el interés de las sociedades que lo componen y el interés del grupo como conjunto. De este modo, se
ha venido a concluir que la realización del interés social particular se hace posible, precisamente, por la
realización del interés del grupo.(…)” 231
ENRIQUES, L., “Related Party Transactions…”, op.cit., p.5. 232
RECALDE CASTELLS, A., “Deber de diligencia y business judgement rule” en Comunicaciones del
Congreso Nacional del Derecho de Sociedades. Actualidad y Tendencias, Universidad de Málaga, 2017. 233
PORTELLANO DÍEZ, P.;VIVES RUIZ, F., “La estructura del órgano de administración…”, op.cit.: “(…) en la inmensa mayoría de las ocasiones, los administradores se mueven en un entorno de
incertidumbre económica: primero tienen que elegir entre no hacer una inversión (por hablar en
términos amplios) o hacerla; en caso de que se haya decidido acometer una inversión, han de decidir
cuál entre las posibles en ese momento (que a veces son unas pocas y otras muchísimas) es la más
adecuada; se ha de optar entre seguridad (a costa de obtener una menor tasas de rendimiento de la
inversión) o riesgo (con la esperanza de obtener una mayor tasa); tampoco es posible controlar todos los
95
Todos estos factores, añadidos a la posibilidad legal de dispensa y la consecuencia
prevista de la anulabilidad y no la nulidad radical, nos conducen a la necesidad de
adoptar una posición más amplia respecto del concepto del conflicto de intereses.
4.3. TIPOLOGÍA DE CONFLICTO DE INTERÉS ADMINISTRADOR-
SOCIEDAD234
SÁNCHEZ CALERO235
define el conflicto de intereses entre el administrador y la
sociedad como la situación que se produce en el siguiente supuesto:
factores externos (sean de la contraparte, sean del entorno político-económico general) que puede influir
en el fracaso o éxito de la operación; etc. No nos engañemos: no existe ningún manual o libro de
cabecera que nos garantice cómo hacer dinero (y, además, mucho dinero). En otras palabras, no hay una
lex artis por virtud de la cual quede laminado el riesgo empresarial”. 234
Son tres los supuestos de conflictos que podemos apreciar en el ámbito del derecho societario, tanto el
relativo a los socios con la sociedad, el relativo a los socios con los administradores, y el relativo a los
administradores con la sociedad. El fundamento del conflicto es distinto en uno y otro caso pues si bien en
el primer caso, el socio que se halla en conflicto debe respetar el acuerdo social que ha suscrito y le
vincula, en el supuesto del conflicto entre socios con los administradores, puede obedecer en la situación
de minoría o mayoría de aquéllos. SÁNCHEZ RUIZ, M., “Conflictos de intereses…”, op.cit., p. 31. Se ha
llegado a afirmar que la sociedad “nace conflictuada, vive conflictuada y morirá conflictuada” GARCÍA-
NIETO NUBIOLA, S., “Diversos escenarios de los conflictos de intereses entre socios” en VÁZQUEZ
ALBERT, D.; CALAVIA MOLINERO, J.M., Reforma de las sociedades de capital y mejora del
gobierno corporativo, Aranzadi, 2015, p.48.
La tipología de los conflictos entre socios se han clasificado en dos grandes grupos; correlativos a sus
derechos políticos y económicos. Entre los primeros está el derecho de información, el derecho de la
minoría a la representación proporcional en Consejo y el derecho de los grupos de sociedades sobre cada
una de sociedades dominadas. Entre los segundos está el derecho al dividendo y el supuesto de la emisión
de acciones o participaciones sin prima. Vid. SEGURA DE LASSALETA, R., “Conflictos entre socios
(y, en especial, derecho al dividendo)”, en VÁZQUEZ ALBERT, D.; CALAVIA MOLINERO, J.M.,
Reforma de las sociedades de capital y mejora del gobierno corporativo, Aranzadi, 2015, p.52.;
ALFARO ÁGUILA-REAL, J., “Conflictos de interés del socio y personas vinculadas”. Entrada en el
blog: El almacén del Derecho de 22 Febrero 2017. Disponible en: http://almacendederecho.org/conflictos-
interes-del-socio-personas-vinculadas/, entiende que “(…) Cuando los administradores votan o deciden,
no ejercitan un derecho subjetivo, sino que desempeñan un cargo o cumplen una función. Cuando el
socio vota, ejerce un derecho subjetivo. De manera que el tratamiento de los posibles conflictos de
interés es muy diferente. El administrador debe anteponer el interés social a cualquier otro, sacrificando
el propio interés, mientras que al socio sólo le está vedado perseguir una ventaja particular a costa del
interés social. Cuando el administrador es, a la vez, socio, el art. 190.1 e) LSC le prohíbe votar en los
acuerdos que tengan por objeto “dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad
conforme a lo previsto en el artículo 230”.
En el ámbito de estos conflictos entre socios se encuentran los conflictos neutrales. La doctrina ha
denominado así a los supuestos en los que entran en conflicto los intereses de varios socios entre sí, entre
los que no existe una situación de jerarquía y que por tanto, al no contraponerse al superior interés social,
son neutros. El conflicto se establece en estos casos entre el interés de la mayoría y un interés
contrapuesto e incompatible de la minoría, sin que la preferencia de uno u otra pueda basarse en la
satisfacción del interés social, porque ambos resultan compatibles con aquél. El principio mayoritario solo
sería válido cuando la decisión social represente la del común de los socios, vetando de esta manera el uso
abusivo que comporta la aplicación del “rodillo” por una mayoría para imponer su voluntad individual y
en nada representativa de la voluntad social. Se aplican pues, los principios del art. 7 del C. C. de la buena
fe y la prohibición del ejercicio antisocial del derecho. SÁNCHEZ RUIZ, M., “Conflictos de
intereses…”, op.cit., p. 183. El principio mayoritario se basa en la presunción de que la voluntad de la
mayoría es conforme con el interés social, y por esta razón se establece una regla general de sumisión de
la minoría a lo decidido por la mayoría. Su fundamento radica en la esperanza de que, a mayor riesgo en
la empresa, mayor interés por ella, de forma que los más reflejarán mejor el interés social.
96
“(…) el administrador es titular de un interés propio o de un tercero, que está en
contradicción al interés social, de forma que la realización del interés del que es
portador el administrador implique un perjuicio para el interés social”
El conflicto que surge pues en cuanto se configura el administrador como representante
orgánico236
.El conflicto de intereses legalmente se ha definido como una situación de
peligro abstracto, como riesgo de daño al representado apreciable objetivamente,
presumiendo el legislador la existencia de dicho riesgo de lesión del interés social ante
la mera concurrencia de un interés particular del administrador en relación con el
contenido del acuerdo concreto237
, razón por la cual se imponen los deberes de
comunicación y abstención238
.
Nos hemos referido con antelación a la existencia de conflictos de intereses
transaccionales, posicionales y residuales o de baja intensidad239
. Los más habituales
pueden ser los conflictos transaccionales, que derivan de la contraposición de intereses
(directa o indirectamente) que surge de una transacción realizada por el administrador
con un tercero cuyo efecto resulta potencialmente lesivo para la sociedad, y que eran
comunes en las relaciones de colaboración como la comisión o mandato240
. En estos
casos es necesario una respuesta del Derecho ex ante, a través del deber de abstención
de los administradores241
. Analizaremos en este apartado las situaciones específicas de
conflictos de intereses en el ámbito societario.
4.3.1. CONFLICTOS EVENTUALES Y PERMANENTES.
ESPECIAL REFERENCIA AL ADMINISTRADOR-SOCIO
235
SÁNCHEZ CALERO, F., “Los Administradores en las Sociedades de Capital…”, op.cit., p. 184. 236
ESTRUCH ESTRUCH, J., “Eficacia e ineficacia del autocontrato…”, op.cit.:“Cuando existe una
representación voluntaria u orgánica es posible que el apoderado o administrador intervenga en el
negocio en cuestión en nombre y representación del poderdante o sociedad y en nombre propio (o de otro
poderdante o sociedad diferente de la anterior).” 237
SÁNCHEZ RUIZ, M., “Conflictos de intereses…”, op.cit.,p. 297. 238
Muchas de estas soluciones se reconocen además para las sociedades cotizadas en nuestro actual art.
526 LSC. En esta norma se describen supuestos en los que el administrador de las sociedades cotizadas se
encuentra ante situaciones específicas de conflicto de intereses. Se trata de los supuestos de decisiones
acerca de su nombramiento, reelección o ratificación como administrador; de su destitución, separación o
cese como administrador; del ejercicio contra él de la acción social de responsabilidad así como de la
aprobación o ratificación, cuando proceda, de operaciones de la sociedad con el administrador de que se
trate, sociedades controladas por él o a las que represente o personas que actúen por su cuenta. 239
Vid. §1.3.2. 240
PORTELLANO DÍEZ, P., “El deber de los administradores…”, op.cit., p. 91.: “(…) Constituyen el
prototipo de conflicto de interés de potencial extractivo, puesto que existe un elevado riesgo de
expropiación del conjunto de los socios en beneficio de un administrador (o persona relacionada con él)
o de unos socios (los minoritarios) en beneficio de otros (sean de control o sencillamente significativos)”. 241
PAZ-ARES, C.; NÚÑEZ-LAGOS, R.,“La actuación…”, op.cit., pp.273-305.
97
La primera de las clasificaciones propias del ámbito societario distingue entre los
supuestos de conflicto permanente y ocasional de intereses:
Ya GARRIGUES y URÍA distinguían ambos conflictos con las siguientes palabras:
“Cuando el administrador de la sociedad en cuestión lo fuere también de otra sociedad
competidora o tuviere en general intereses opuestos a los de esta sociedad, nos
hallaremos en presencia de un conflicto permanente de intereses (…) y, en tal caso, el
administrador habrá de cesar en su cargo a petición de cualquier socio y por acuerdo
de junta general. Si se trata por el contrario (…) de un conflicto ocasional de intereses
motivado por una operación concreta (…) el administrador ha sacrificado en beneficio
propio los intereses de la sociedad, (y) estaremos en presencia de un acto desleal en el
ejercicio del cargo de administrador, que determinará la responsabilidad de éste si
causó daño a la sociedad por su malicia o abuso de facultades”242.
En este sentido, vamos a analizar en este trabajo conflictos entre el administrador y la
sociedad, sobre la base del art. 229.1 LSC, que se refiere a una operación determinada,
de forma que estaríamos en todo caso ante supuestos de conflictos coyunturales u
ocasionales243
.Sin embargo, podríamos encontrarnos ante los citados conflictos
estructurales cuando por ejemplo, el consejero representa al mismo tiempo a dos
sociedades competidoras244
.
Es además oportuno señalar que el conflicto no desaparece porque el administrador
tenga la condición de socio. El Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto de los
supuestos en los que se produce identidad entre el socio y el administrador245
. La STS
242
GARRIGUES, J.; URÍA, R., “Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas…”, op.cit., p.128.
SERRANO habla en este sentido, de una “(…) ingenuidad histórica del legislador en cuanto a la
creencia en la lealtad y eticidad espontánea o natural de los administradores sociales”. SERRANO
CAÑAS, J.M., “El conflicto de intereses…”, op.cit., p.45. 243
SÁNCHEZ RUIZ, M., “El deber de abstención...”, op.cit., p. 200. 244
MATEU DE ROS, R., “Los accionistas significativos de la sociedad anónima cotizada…”, op.cit.,
p.39. Disponible en:“(…) Aunque se trate de sociedades que pertenezcan a sectores diferentes o
compitan en mercados diferenciados, entre una y otra puede existir un conflicto de competencia
“corporativo”, esto es, una colisión de intereses en el mercado de control de corporativo en la medida en
que el control de la una por la otra otorga una prima de ventaja en el mercado consistente en extraer las
oportunidades de negocio derivadas de la capacidad instalada, la cuota de mercado, la tecnología o la
gestión de la empresa objeto de control. La presunción de interferencia e infidelidad al interés social
debe operar si el accionista significativo –aunque no fuere competidor- es una empresa que por sus
cifras de facturación, resultados y patrimonio está en condiciones de explotar en beneficio propio las
ventajas inherentes a la condición de consejero.” 245
STS (1ª), de 26 de Diciembre de 2012 (Civil). En estos supuestos no existe una suerte de esquizofrenia
o trastorno de identidad disociativo, sino que coherentemente con el contenido del acuerdo se extiende el
deber de abstención a dicho socio-administrador, con independencia que actúe por sí o representado, pues
“el deber de abstención es aplicable tanto si el conflicto de intereses existe respecto del socio como si
98
(1ª) de 26 de diciembre de 2012 (Civil), recoge el supuesto de identidad de socio-
administrador como sujeto sobre el que recae la prohibición de voto y concluye que el
deber de abstención se produce tanto en el consejo como en la junta, lo que determina la
prohibición de voto. Lo relevante no es la condición del sujeto (es indiferente que sea
considerado administrador o socio), lo decisivo es el contenido del acuerdo respecto del
cual se impone la prohibición de voto246
.
Una vez hemos introducido el concepto de conflicto de intereses en el ámbito societario
entre administradores y sociedad, debemos discernir, a su vez, la posibilidad de que
dicho conflicto se produzca con los administradores de forma directa o indirecta.
4.3.2. CONFLICTO POR CUENTA PROPIA O POR CUENTA
AJENA
En el art. 228.e) LSC se indica que el deber de lealtad comporta para los
administradores el deber de adoptar las medidas necesarias para evitar los conflictos de
intereses, sean por cuenta propia o ajena y, en definitiva, evitar que los administradores
puedan entrar en conflicto con sus deberes para con la sociedad247
.
Cuando el conflicto es por cuenta ajena, la doctrina lo ha califica de conflicto de
lealtades; el administrador se debe no sólo, como fiduciario, a la confianza que la
sociedad le ha depositado, sino también a un tercero ajeno a la sociedad, al que
coetáneamente representa de forma voluntaria, legal u orgánica. El supuesto típico es la
“doble representación” que ya analizamos en el autocontrato, debiendo añadir aquí a lo
ya expuesto, que además de la doble autorización o dispensa para la contratación por
cada uno de sus principales, al administrador social se le exige un plus, por cuanto
tendrá que adoptar las medidas necesarias para evitar estas situaciones.
existe respecto de la persona que ejercita en concreto el derecho de voto. Esta interpretación se extrae de
la ratio de la norma (art. 190 LSC), que pretende evitar el conflicto con el interés social que se ocasiona
cuando en la votación que acuerda la dispensa al administrador de la prohibición de competencia,
interviene el propio administrador afectado, ya sea porque es el socio que ejercita directamente el voto,
ya sea porque actúa como representante del socio. Lo relevante es que no puede intervenir en una
votación sobre un asunto (su dispensa como administrador de la prohibición de competencia), quien
detenta el interés extrasocial en conflicto con el interés social”. 246
SÁNCHEZ RUIZ, M., “Conflictos de intereses…”, op.cit., p.294. 247
PAZ-ARES, C.; NÚÑEZ-LAGOS, R., “La actuación…”, op.cit., pp.273-305. :“Estos conflictos se
imputan al administrador, pese a recaer en cabeza ajena, porque afectan a personas bajo cuya influencia
se encuentra aquél”.
99
En estos casos es indiferente que el representado sea o no una persona vinculada de las
contempladas en el art. 231 LSC248
. No hay presunción de vinculación alguna; es
patente que el administrador se sabe fiduciario de un tercero249
.
Expediente que nos permitirá también solucionar los supuestos ya contemplados de
conflictos coyunturales. Pensemos el supuesto más que frecuente de un administrador
de la sociedad X, que al tiempo fue designado para tal órgano por la Sociedad Y, de la
que también es administrador y socio mayoritario. En estos supuestos de doble
representación se quiebra el principio de lealtad ya expuesto en el art. 228.2 LSC, y
difícilmente el administrador desempeñe sus funciones bajo el principio de
responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de
instrucciones y vinculaciones de terceros. Conviene recordar que a los socios no les son
extensibles los deberes de lealtad, por muy mayoritarios que sean, sino que son
predicables exclusivamente de los administradores de la sociedad. De ahí que se hable
en estos casos de conflictos de lealtades.
De nuevo será necesaria resolver la situación mediante la dinámica de los conflictos:
comunicación, deber de abstención y en este caso, doble dispensa para la realización de
operaciones conflictuadas250
.
248
PAZ-ARES, C.; NÚÑEZ-LAGOS, R., “La actuación…”, op.cit., pp.273-305. En el mismo sentido
PORTELLANO justifica el contenido de numerus apertus del 231 LSC sobre la redacción actual del
228.e) LSC que reconoce la posibilidad de conflictos por cuenta propia o ajena y no por cuenta propia –de
los administradores- o por cuenta de personas vinculadas. A su juicio no hay que confundir esta
clasificación con la interposición. PORTELLANO DÍEZ, P., “El deber de los administradores…”,
op.cit., p. 57. 249
Entendemos que esta situación no sólo queda plasmada en relaciones formalizadas y publicitadas. Nos
estamos refiriendo a que a nuestro juicio, este expediente del conflicto por cuenta ajena se aplicará
también respecto del administrador de hecho ex. art. 236 LSC. La norma no reclama ni escritura pública
notarial (supuestos de apoderamiento), ni resolución firme judicial (supuestos de representación legal o
necesaria) sino que basta con que el conflicto de lealtades derive de una situación de hecho o de derecho.
Un problema que plantea esta posición del “expediente del conflicto por cuenta ajena”, es que entiende
que para el mismo no rigen los supuestos del art. 231 LSC, de lo que se daría entonces una duplicidad
normativa y carecería de sentido el apartado 2.b) del 231 LSC. En efecto, este apartado considera como
personas vinculadas – entre otros- a los administradores, de hecho o de derecho, de la persona jurídica
administradora. A nuestro parecer, en este caso también se produce este conflicto de intereses o doble
representación que se predica del conflicto por cuenta ajena. Por otro lado sabemos por las reglas del
derecho común que en los supuestos de ostentar la doble representación voluntaria (administrador) y
representación necesaria (v.gr.: tutor), la norma del art. 221.2 CC le prohíbe al tutor representar al
tutelado cuando en el mismo acto intervenga como administrador o por cuenta de un tercero y exista
conflicto de intereses. 250
RIBAS FERRER, V., “Aproximación al estudio…”, op.cit., p.403. :“(…) cuando las sociedades del
grupo tengan administradores comunes, se producen relaciones funcionales típicas cuyo conflicto exige
el cumplimiento de los deberes en ambas sociedades, a través de la comunicación y autorización de la
situación conflictual en ambas sociedades”. Volvemos aquí sobre la idea del procedimiento o garantías
100
4.3.3. CONFLICTO DIRECTO E INDIRECTO
El conflicto es directo cuando el administrador actúa en su propio interés, ya sea
directamente en operaciones con la sociedad, ya sea a través de una persona interpuesta.
El conflicto es indirecto cuando la conducta interesada no la realiza el administrador
para sí, sino que contrata o realiza la operación para otro sujeto. En este caso se produce
una superposición de dos planos o relaciones personales: La relación que el
administrador tiene con la sociedad; la relación que la persona vinculada tiene con el
administrador251
.
En este sentido, señalan GARRIGUES y URÍA lo siguiente:
“(…) el interés es directo cuando el administrador, o un testaferro suyo, aparece como
contratante en nombre propio en el mismo contrato en que intervenga él o el Consejo
de Administración en nombre de la sociedad. El interés es indirecto cuando el
administrador no asume el papel de parte contratante en su propio nombre, sino que el
contrato se cierra con una sociedad administrada o dominada en cualquier forma por
el administrador, o se concluye con un acreedor suyo, o con cualquier persona cuyos
intereses están estrechamente vinculados a los del administrador” 252
.
Dicho beneficio o interés propio se predica por tanto del administrador como de las
personas a él vinculadas por razón de un interés oculto que el administrador puede
mantener con la operación o situación contraria o lesiva de los deberes de lealtad253
. Al
tratarse de un interés oculto, ofrece mayor dificultad de ser detectado254
y esta es una
posible razón para establecer una presunción iuris et de iure a favor de un elenco de
sujetos, respecto de los que en todo caso, procede su tratamiento con idéntico estatus
que cuando la sociedad contrata directamente con el administrador: obligación de
abstención, deber de información y en su caso, dispensa por el órgano que corresponda.
Si para el conflicto directo tradicionalmente se acudía a la figura de la prohibición de
autocontratación del mandatario, la nueva normativa societaria impone en estos casos
procedimentales que hemos señalado en la introducción de este trabajo, por cuanto el administrador habrá
de garantizar la forma de recabar estas autorizaciones. 251
RIBAS FERRER, V., “Art.229…”, op, cit., p. 1639. 252
GARRIGUES, J., URÍA, R.; Comentario LSA, Vol. II, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1972,
p.380. En el mismo sentido ESTRUCH ESTRUCH, J., “Eficacia e ineficacia del autocontrato…”,
op.cit.: “(…) Cuando existe una representación voluntaria u orgánica es posible que el apoderado o
administrador intervenga en el negocio en cuestión en nombre y representación del poderdante o
sociedad y en nombre propio (o de otro poderdante o sociedad diferente de la anterior).” 253
BOLDÓ RODA, C., “Deber de evitar situaciones…”, op.cit., p.271. 254
RIBAS FERRER, V., “El deber de lealtad…”, op.cit., p.461.
101
dos obligaciones a los administradores: la obligación de abstenerse en la votación
cuando el administrador tenga un interés directo o indirecto255
y la obligación de revelar
este interés, sea directo o indirecto256
. Más adelante nos detendremos en ellas257
.
En principio pues, el titular del interés personal en conflicto con el interés social puede
ser directamente el propio administrador pero la práctica nos ofrece otra serie de
supuestos en los que el conflicto de intereses se establece entre el interés social y un
tercero con el que el administrador mantiene algún tipo de relación permita presumir
que, en el ejercicio de sus deberes de conducta como administrador, el administrador
sufrirá alguna suerte de interferencia en su imparcialidad, de forma que antepondrá el
interés ajeno sobre el interés social. No es propiamente una situación de doble
representación258
por cuanto nos encontramos ante situaciones en las que el
administrador establece una relación jurídica entre la sociedad y un tercero que actúa en
nombre e interés propio, hallándose vinculado al administrador por determinados
ámbitos de influencia de los que se deriva que la actuación del administrador ya no es
imparcial.
Lo que define las situaciones de conflicto indirecto es que el administrador no tiene
interés directo en el asunto sobre el que tiene que pronunciarse y no obtendrá de forma
directa una ventaja patrimonial o particular por dicha operación o transacción259
. En
255
Artículo 228. Obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad.
En particular, el deber de lealtad obliga al administrador a: (…)
c) Abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una
persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto. (…). 256
Artículo 229. Deber de evitar situaciones de conflicto de interés.
1. En particular, el deber de evitar situaciones de conflicto de interés a que se refiere la letra e) del
artículo 228 anterior obliga al administrador a abstenerse (…)
3. En todo caso, los administradores deberán comunicar a los demás administradores y, en su caso, al
consejo de administración, o, tratándose de un administrador único, a la junta general cualquier
situación de conflicto, directo o indirecto, que ellos o personas vinculadas a ellos pudieran tener con el
interés de la sociedad. 257
Por el contrario ESTUPIÑÁN CÁCERES, R., “El deber del administrador de abstenerse…”, op.cit.,
p.5 , donde afirma que :“(…) Desde esta consideración, la formulación general del deber de lealtad del
artículo 226 de la LSC ha de completarse con los preceptos subsiguientes que en la normativa actual
tratan, precisamente, de enjuiciar tan sólo las conductas de los administradores constitutivas de conflicto
de intereses directo. De ahí que, aunque es elogiable que esta normativa actual haya dado importancia al
deber de lealtad, resulta criticable que el régimen del deber de lealtad se haya centrado sólo en los
conflictos de intereses directos, obviando los indirectos, y además que ni siquiera la regulación de
aquéllos estén contemplados de manera exacta, clara y rigurosa, presentando algunos defectos de
técnica legislativa.(…)”. Debe tomarse en consideración que esta afirmación se realiza sobre el
anteproyecto de Ley 31/2014, sin disponer la autora del texto definitivo. 258
SÁNCHEZ RUIZ, M., “El deber de abstención…”, op.cit., p. 181. 259
BOQUERA MATARREDONA, J. “La regulación del conflicto de intereses en la Ley de Sociedades
de Responsabilidad Limitada”, RDM, nº207, 1995, p.1011. :“(…) será indirecto cuando el interés sea
102
base a los distintos supuestos de vínculos cualitativos260
podríamos hablar de relaciones
de parentesco, laborales o profesionales, derivados de acuerdos parasociales, terceros
acreedores… que hacen que objetivamente el administrador, en contra del ejercicio de
su deber de lealtad, trate de satisfacer ese interés de tercero, comportando con ello un
riesgo de lesión del interés social. La tipología de estas relaciones no responden a un
único criterio261
.En el art. 231 sólo se recogen alguno de estos criterios de transparencia
al presumir iuris et de iure la capacidad de influencia en la voluntad del administrador
por parte de dichos sujetos. Esta falta de independencia en el criterio del administrador
determina que todas las operaciones efectuadas con ellas quedan excluidas del principio
de discrecionalidad empresarial (art. 226.2 LSC) y que se extienden estos deberes de
lealtad para los administradores no sólo a los actos y decisiones – en interés directo o
indirecto- que él personalmente desarrolle, sino a todas aquellas decisiones sobre
acuerdos (art. 228. c) LSC) y operaciones – transacciones, uso de activos sociales,
aprovechamiento de oportunidades de negocio o la obtención de una ventaja o
remuneración de terceros- en las que resulte beneficiada una persona vinculada a aquél
(art.229.2 LSC). Ambos sujetos, el administrador y las personas vinculadas, suponen un
centro único o unidad de imputación262
. El estudio de esta regla nos ocupará los
siguientes capítulos.
ajeno al administrador o al socio, es decir, actúen por cuenta o en interés de un tercero al que quieren
beneficiar o que paga al socio o al administrador para que “medie” en su beneficio”. 260
ENRIQUES, L., Il conflitto d´interessi degli amministratori di società per azioni, Giuffrè, Milano,
2000, p.146. Señala el autor que el conflicto de intereses en una determinada operación se aprecia cuando
existan motivos razonables para considerar que en las concretas circunstancias del caso, el administrador
obtiene de la ejecución o de la omisión de la operación una utilidad cuantitativamente o cualitativamente
relevante y reconocible. 261
RIBAS FERRER, V., “Aproximación al estudio…”, op.cit., p.401. “La tipología de relaciones que
encuentran cabida en una situación de conflicto de interés indirecto no responde a un único criterio ni
puede elaborarse un catálogo exhaustivo de supuestos. En términos generales se puede sostener que
estas relaciones son de naturaleza familiar, económica, funcional, societaria o gestora.” 262
PAZ-ARES, C.; NÚÑEZ-LAGOS, R., “La actuación…”, op.cit., pp.273-305.
103
104
CAPÍTULO II. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE PERSONAS
VINCULADAS EN LA LSC
1. EL ITER NORMATIVO DE LAS PERSONAS VINCULADAS EN NUESTRO
DERECHO
Como hemos señalado en el capítulo anterior, la regulación de las personas vinculadas
al administrador no surge en nuestro Derecho sino recientemente a través de la Ley de
Transparencia263. Interesa no obstante tomar en consideración los trabajos previos a la
citada norma, así como su posterior evolución hasta su redacción actual en el art. 231
LSC. Este apartado pretende analizar al mismo tiempo las últimas propuestas
normativas existentes en nuestro ordenamiento, dictadas con posterioridad a la
regulación efectuada en el art. 231 LSC.
1.1. LAS BASES DE LA LEY DE TRANSPARENCIA. LOS INFORMES
OLIVENCIA Y ALDAMA
A juicio de nuestra doctrina, el Informe Olivencia264
, junto con el Informe Aldama265
y
la propuesta de Código de Sociedades Mercantiles, son las fuentes de la regulación de
las personas vinculadas266
. Es en este Informe Olivencia del año 1998, donde por
primera vez se utiliza la expresión “vínculo significativo” para determinar situaciones a
evitar por los administradores y garantizar al fin y al cabo, su independencia267
. El
263
Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de
Valores, y el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto
Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades
anónimas cotizadas. (BOE [en línea] núm. 171, de 18 de julio de 2003, pp. 28046-28052). Disponible en:
https://www.boe.es/boe/dias/2003/07/18/pdfs/A28046-28052.pdf. 264
Informe “El Gobierno de las Sociedades Cotizadas” de la Comisión Especial para el Estudio de un
Código Ético de los Consejos de Administración de las Sociedades, de 26 de febrero de 1998 (Informe
Olivencia. Versión disponible en el portal web de la Comisión Nacional de Mercado de Valores.
Disponible en: http://www.cnmv.es/DocPortal/Publicaciones/CodigoGov/govsocot.pdf. 265
Informe de la Comisión Especial para el fomento de la transparencia y seguridad en los mercados y en
las sociedades cotizadas”, de 8 de enero de 2003 (conocido como “Informe Aldama”). Versión disponible
en el portal web de la Comisión Nacional de Mercado de Valores.
http://www.cnmv.es/DocPortal/Publicaciones/CodigoGov/INFORMEFINAL.PDF 266
VICENT CHULIÁ, F., “Grupos de sociedades y conflicto de intereses…”, op.cit., p. 31, quien
reconoce como hecho notorio en la Ley de Transparencia el Informe Aldama; BOLDÓ RODA, C.,
“Deber de evitar situaciones…”, op.cit., p.270. 267
Así, se utiliza el término “vínculo significativo con quien ostenta el poder ejecutivo” –que reconoce
expresamente como expresión ambigua pero suficientemente expresiva- que deberán examinarse a la hora
de establecer los parámetros que todo administrador (consejero) debe reunir en cuanto a su
independencia. En este sentido, para que un consejero cumpla el deber de independencia –ahora reflejado
en el deber de lealtad del 228.e) LSC- es preciso asegurarlo frente a situaciones o relaciones que le
pudieran comprometer a la hora de emitir un juicio con objetividad e imparcialidad. Serán vínculos
significativos los de índole familiar, profesional, comercial u otro análogo con quienes desempeñan
puestos ejecutivos.
105
informe ya realiza una enumeración orientativa de supuestos de conflictos que se
pueden dar en relaciones de dicha naturaleza: “(…) los antiguos ejecutivos de la
compañía, los familiares inmediatos de un alto directivo o de quien lo haya sido en los
últimos años, las personas que directa o indirectamente- a través de sociedades en las
que participen de manera significativa o en las que ejerzan funciones ejecutivas- que
tengan o hayan tenido en época reciente relaciones comerciales o profesionales de
cierta entidad con la sociedad (…), serán criterios para detectar factores contrarios a la
independencia de los consejeros.
En relación al concepto de “personas vinculadas” debemos entenderlas genéricamente
referidas en los supuestos de conflictos indirectos268
. Para estos supuestos el informe
refiere la autorización a través de un procedimiento para cumplir las exigencias del
principio de transparencia de las sociedades cotizadas. Nos encontramos ante el
antecedente del procedimiento para garantizar esta transparencia, a través de la
obligación de comunicación de los hechos relevantes que versen sobre operaciones
vinculadas de especial relieve (transacciones dentro del grupo y con personas
vinculadas a los miembros del Consejo de Administración)269
.
Es relevante por último y a nuestros efectos, el concepto amplio en el ámbito subjetivo
de alguno de los deberes fiduciarios, que se extienden en este informe a terceros no
administradores, en particular a la figura de los accionistas significativos –o grupo de
accionistas de control- a los que se les dedica el apartado 8.6 titulado “Extensión de los
268
El informe señala en su apartado 8.2 que en el conflicto “(…) entran en colisión el interés de la
sociedad y los intereses personales, directos e indirectos, del consejero”. 269
El informe Olivencia parte de la distinción entre consejeros independientes y dominicales. Los
primeros están llamados al Consejo por su alta calificación profesional, y podrán o no además ser
accionistas. Los segundos representan a los titulares de los paquetes accionariales con capacidad de
influencia, bien por sí o con otros, a los efectos de control en las decisiones sociales. Es esta capacidad de
influencia sobre el control de la compañía lo que determina la extensión de los deberes fiduciarios
también hacia este grupo de sujetos, con el fin de evitar situaciones de abuso de una posición privilegiada
para obtener ventajas especiales, de índole informativa, contractual o patrimonial. Sobre la distinción
entre consejeros y la influencia en ámbito normativo español vid. GUERRA MARTÍN, G., “El Gobierno
de las Sociedades Cotizadas Estadounidenses”, RdS, nº20, 2003, p.341. Sobre esta premisa, los consejeros
– tanto los independientes como los dominicales- deberían adoptar tres reglas básicas: la primera es de
competencia, a fin de que sea el Consejo el órgano que conozca y apruebe las transacciones entre la
sociedad y accionistas significativos; la segunda es una regla de transparencia, por la que se debe dejar
constancia en la memoria anual de la información sobre transacciones realizadas con accionistas
significativos; la tercera es una regla de abstención, que impide a los accionistas significativos el voto en
las decisiones de la juntas en las que tengan un interés propio.
106
deberes fiduciarios a los accionistas significativos”, como el deber de confidencialidad
y de no explotación de la información privilegiada270
.
270
Como luego veremos, la extensión del ámbito subjetivo de los deberes fiduciarios del Informe Aldama
es la base de nuestro actual art. 236 LSC, que amplía el concepto de administrador en cuanto a deberes y
responsabilidades, tanto al administrador de hecho (art. 236.3 LSC) como al denominado “consejero
delegado de hecho” (art. 236.4 LSC) y a la persona física representante del administrador persona jurídica
(art. 236.5 LSC).
Con posterioridad al Informe Olivencia es necesario citar la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de
Medidas de Reforma del Sistema Financiero (BOE [en línea] núm. 281, de 23/11/2002). Disponible en:
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2002-22807. Citada en el “Informe Aldama” que
analizamos más adelante, es la primera norma en la que explicita el principio de transparencia que ha de
regir a las sociedades cotizadas con el objeto de proteger al inversor en los mercados de capitales. Las
normas de transparencia en las operaciones vinculadas pretenden evitar abusos por parte de directivos y
consejeros en contra de los intereses de los accionistas. En la práctica supuso una regulación detallada de
la información privilegiada en su art. 38, extendiendo las obligaciones de actuación con transparencia a
los directivos, administradores y empleados. A todos ellos se les prohíbe también la manipulación de
cotizaciones. El art. 37 de la citada norma emplea el término “transparencia de las operaciones
vinculadas” para establecer los supuestos en que es preceptiva dar cuenta de dichas operaciones con
“partes vinculadas” para una adecuada comprensión de los estados financieros de la sociedad,
antecedente del actual art. 229.3 in fine de la LSC.
Tras la Ley 44/2002, el siguiente hito legislativo vendrá de la Propuesta de Código de Sociedades
Mercantiles elaborada por la Comisión General de Codificación. Texto que fue aprobado el 16 de mayo
de 2002. La propuesta contemplaba una Sección 3ª titulada “De los Deberes de los Administradores”,
enmarcada en el Capítulo I del Título VIII, dedicado a la Administración de la sociedad. En el mismo
aparece la idea de involucrar a las personas vinculadas a los administradores en la observancia de ciertas
vertientes de los deberes de lealtad. Son los artículos 123 y 124 del citado Proyecto los que acometen esta
materia, sin delimitar sin embargo, quiénes han de entenderse por personas vinculadas. El Art. 123,
titulado “Prohibición de aprovechar bienes sociales en beneficio propio”, establecía que: Los
administradores no podrán usar en beneficio propio los bienes de la sociedad, así como tampoco utilizar
el nombre de la sociedad ni invocar su condición de administradores de la misma para la realización de
operaciones por cuenta propia o de personas a ellos vinculadas. Otro tanto se puede extraer del art. 124
relativo a la prohibición de aprovechar oportunidades de negocio en beneficio propio. Finalmente el art.
125 concreta la prohibición de intervención de los administradores en los supuestos de conflicto de
intereses, ya sea directo o indirecto, al señalar que “Cada uno de los administradores deberá comunicar a
los demás cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que pudiera tener con el interés de la
sociedad, y que (…) en caso de situación de conflicto, el administrador afectado se abstendrá de
intervenir en la operación a la que el conflicto se refiera.”
En la Propuesta de de Código de Sociedades Mercantiles aparece pues, ya el fundamento inicial de la
figura de las personas vinculadas, como supuesto de conflicto indirecto de intereses para dos supuestos: el
aprovechamiento de bienes sociales y de oportunidades de negocio. A partir de la idea de transparencia se
pretende evitar que el cumplimiento del deber de lealtad pueda ser soslayado, bien en interés directo del
administrador, bien en interés ajeno o indirecto, estableciendo el deber de comunicar estas situaciones y
en su caso, abstenerse de intervenir en la operación al administrador conflictuado. No existe, sin embargo,
ni una enumeración ni una definición en el Proyecto de lo que debemos entender por personas vinculadas.
EMBID IRUJO, J.M., “Apuntes sobre los deberes…”, op.cit., pp.57-84; BOLDÓ RODA, C., “Deber de
evitar situaciones…”, op.cit., p.270. “(… ) (la) propuesta consistía en extender los deberes de lealtad a
todas las personas que desempeñaran en la sociedad un papel similar al de los administradores.”
En el ámbito comunitario, debemos señalar el Reglamento (CE) No 1606/2002 del Parlamento Europeo y
del Consejo de 19 de julio de 2002 relativo a la aplicación de normas internacionales de contabilidad.
(Diario Oficial de las Comunidades Europeas de 11-09-2002. Págs. L 243/1 a L 243/4).
https://www.boe.es/doue/2002/243/L00001-00004.pdf El Reglamento trae causa a su vez, de las
siguientes normativas Europeas: La Directiva 78/660/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1978, relativa a
las cuentas anuales de determinadas formas de sociedad, la Directiva 83/349/CEE del Consejo, de 13 de
junio de 1983, relativa a las cuentas consolidadas, la Directiva 86/635/CEE del Consejo, de 8 de
diciembre de 1986, relativa a las cuentas anuales y a las cuentas consolidadas de los bancos y otras
entidades financieras y la Directiva 91/674/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1991, relativa a las
107
Llegamos así en enero del año 2003 al Informe Aldama que, en nuestro ámbito de las
personas vinculadas, supone una innovación respecto del informe Olivencia -que se
refería exclusivamente a los accionistas significativos para establecer normas de control
sobre ellos271
- al tiempo que supera la Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles
del año 2002, concretando ya una primera previsión de quiénes se han de enumerar en el
listado – concretamente en su epígrafe 2.3- como personas vinculadas. El fundamento
de esta relación se justifica en la extensión de los deberes de lealtad a todas las personas
que desempeñaran en la sociedad un papel similar al de los administradores. Veremos
que esta regla de la analogía con la figura del administrador se ha justificado para
incluir los supuestos del 231.2 b) LSC, que actualmente contempla como personas
vinculadas a los administradores de hecho, a los liquidadores y a los apoderados
generales.
1.2. LA LEY DE TRANSPARENCIA
Sobre la base de los anteriores documentos, en julio de 2003 se dicta la Ley de
Transparencia. Esta es la referencia que encontramos -siempre en el ámbito de las
sociedades cotizadas- a la figura de las personas vinculadas en el formato que
actualmente permanece en la LSC pues, como veremos, el art. 127.ter LSA apenas ha
sufrido ajustes en la actual redacción del art. 231 LSC.
La exposición de motivos de la reforma justificaba la necesidad de acometer esta
normativa en aras de incrementar el grado de transparencia de las sociedades cotizadas
y dotar de una mayor estabilidad y seguridad a la posición del accionista. La expresa
cuentas anuales y a las cuentas consolidadas de las empresas de seguros, todas ellas aplicables a las
sociedades de la Unión Europea con cotización oficial.
La producción de normativa comunitaria en esta materia es amplia y debemos citar como última
referencia normativa, el Reglamento (UE) 2016/1703 de la Comisión, de 22 de septiembre de 2016, que
modifica el Reglamento (CE) n.° 1126/2008, por el que se adoptan determinadas Normas Internacionales
de Contabilidad de conformidad con el Reglamento (CE) n.° 1606/2002 del Parlamento Europeo y del
Consejo, en lo relativo a las Normas Internacionales de Información Financiera 10 y 12 y a la Norma
Internacional de Contabilidad 28. (Diario Oficial de las Comunidades Europeas de 23-09-2016. Págs. L
257/1 a L 257/7). Disponible en: http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=DOUE-L-2016-81675. Este
Reglamento del 2002 es citado como antecedente en la Orden EHA/3050/2004, de 15 de septiembre, en
relación con la obligación que se impone a las sociedades cotizadas de hacer público con carácter anual
un informe de gobierno corporativo en cuyo contenido mínimo habrán de figurar las operaciones
vinculadas de la sociedad con sus accionistas y sus administradores y cargos directivos. 271
En concreto: la competencia del consejo de administración para permitir operaciones entre ellos y la
sociedad, la necesidad de incluir en la memoria anual información acerca de estas operaciones y la
obligación de los socios de control de no votar en las decisiones de las juntas generales en las que se
debatiera un interés propio.
108
referencia que se hace por parte del legislador a la figura de las “personas vinculadas”
ya se advirtió entonces como uno de los aspectos más llamativos de esta norma272
.
Entendemos relevante hacer una mínima mención al trámite parlamentario, siquiera
para dejar en evidencia las carencias habidas en el mismo respecto del debate sobre el
citado artículo273
. En efecto, si bien en un principio en el proyecto remitido por el
Gobierno a las Cortes no se contenía norma alguna al respecto del concepto o régimen
de personas vinculadas al administrador, su regulación fue introducida durante la
tramitación en la Comisión de Economía y Hacienda del Congreso de los Diputados274
.
272
FERNÁNDEZ PÉREZ, N., “El significado de la Ley de Transparencia en la modernización del
derecho societario español”, RdS, nº 22, 2004, p.103.
Una vez aprobada la reforma de la LSA por la Ley de Transparencia se introducen pues, los arts. 127 bis,
127 ter y 127 quáter, en los que se regulan los deberes derivados del citado principio de transparencia y
buen gobierno: fidelidad, lealtad y secreto respectivamente. Es en el artículo 127 ter. relativo al deber de
lealtad donde encontramos la regulación de las personas vinculadas -objeto de desarrollo de este trabajo-
en íntima conexión con el concepto del conflicto de intereses. Se extiende el régimen de fidelidad a todos
los actos que se realizan tanto por los administradores por cuenta propia, como por medio de personas a
ellos vinculadas.
Como ya hemos indicado, en el ámbito de las cotizadas, la Ley de Transparencia reforma tanto la LSA
como la LMV, en la que aparece un nuevo artículo 114 referido a los deberes de los administradores,
limitando el derecho de voto de las acciones representadas en los puntos del orden del día en los que se
encuentren en situación de conflicto de intereses, estableciendo el deber de informar por parte del
administrador de las operaciones realizadas bien por sí, bien por medio de terceras personas, con la
sociedad cotizada o con otra sociedad del mismo grupo cuando las operaciones sean ajenas al tráfico
ordinario de la sociedad o que no se realicen en condiciones normales de mercado y, finalmente, fijando
una obligación de no hacer operaciones sobre valores de la propia sociedad o de las sociedades filiales,
asociadas o vinculadas sobre las que disponga, por razón de su cargo, de información privilegiada o
reservada, en tanto esa información no se dé a conocer públicamente.
Si se detecta la posible existencia de conflicto de intereses la norma establece el deber del incurso en
causa de conflicto de comunicarlo al consejo de administración, absteniéndose de intervenir en la citada
operación o inversión, debiendo finalmente dejar constancia de todo ello en el informe anual del
gobierno corporativo. 273
Parte de la doctrina entiende que los defectos técnicos del art. 127 ter LSA se podrían haber subsanado
durante los trabajos legislativos, pero sólo prosperaron las enmiendas del partido político en el gobierno y
el texto se resintió. GÓRRIZ LÓPEZ, C., “El deber de lealtad…”, op.cit., p.694. :“(…) Los artículos 226
a 231 han supuesto una mejora respecto del art. 127 ter LSA. Resultaba hartamente decepcionante
comprobar que buena parte de los defectos del último precepto hubieran podido subsanarse durante los
trabajos legislativos, de haberse aprobado alguna de las enmiendas presentadas. Lamentablemente sólo
prosperaron las del partido en el Gobierno, por lo que parece que los intereses políticos triunfaron
sobre los legislativos y se resintió el texto normativo. Por suerte, algunos de los defectos se han
corregido en la Ley de Sociedades de Capital (…)”. 274
Así, en los trabajos de la Comisión ya se advirtió la necesidad de reforzar las situaciones de posibles
conflictos de interés en la actuación de los administradores:“(…), las medidas que se proponen no
suponen una clara mejora, ni respecto a la actual regulación, ni en relación con la propuesta de Código
de Sociedades Mercantiles de la Comisión General de Codificación o el propio Informe de la Comisión
especial para el fomento de la transparencia y seguridad en los mercados y en las sociedades cotizadas.
Así, y por citar sólo algunos ejemplos, resulta sorprendente que el proyecto no someta a autorización del
Consejo de Administración la realización de operaciones entre los administradores y la sociedad, que no
se prohíba a los administradores la utilización en beneficio propio de los bienes de la sociedad o que se
consagre, contra todo sentido común, la compatibilidad del ejercicio por parte de los administradores,
por cuenta propia o ajena, de actividades iguales, análogas o complementarias de aquellas que
constituyen el objeto social de la sociedad que, a la vez, administran. (…)”. Enmienda nº7 a la totalidad
presentada por el Grupo Parlamentario Socialista. Vid. BOCG. Congreso de los Diputados, serie A, núm.
109
A través de una enmienda – la nº50 del grupo parlamentario popular- se planteó la
necesidad de dar una definición de personas vinculadas a los administradores “por
razones de seguridad jurídica, vistas las importantes consecuencias previstas en la
norma”275. El entonces Ministro de Economía -Sr. Rodrigo Rato- justificaba la
necesidad de acometer una regulación de todas las situaciones de conflicto de interés,
directo e indirecto276
. En relación con esta “exposición de motivos” debemos ya
concluir que la exhaustividad con la que el legislador ha querido perfilar el concepto de
persona vinculada no ha supuesto un correlativo grado ni de seguridad, ni de justicia,
como luego analizaremos. En este sentido, podemos ya avanzar aquí una conclusión: las
premisas de seguridad jurídica sobre las que se argumenta la regulación de las personas
vinculadas no se han alcanzado.
Ya entonces la doctrina se pronunció en contra de la citada norma, al considerar que la
determinación del ámbito de aplicación de los conflictos de intereses y, en
137-5, de 12 de Mayo de 2003. Disponible en:
http://www.congreso.es/portal/page/portal/Congreso/PopUpCGI?CMD=VERLST&BASE=puw7&DOCS
=1-1&DOCORDER=LIFO&QUERY=%28CDA20030512013705.CODI.%29#(Página13); DÍAZ
ECHEGARAY, J.L., “Deberes y responsabilidad …”,op.cit., p. 182. 275
Las enmiendas nº50 y 51 presentadas por el Grupo Popular son las que introducen el apartado 5 del
art. 127 ter. y por tanto, la primera relación de dicho concepto de persona vinculada al administrador,
señalando que “(…) tendrán la consideración de personas vinculadas a los administradores:
1. º El cónyuge del administrador o las personas con análoga relación de afectividad. 2. º Los
ascendientes, descendientes y hermanos del administrador o del cónyuge del administrador. 3. º Los
cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del administrador. 4.º Las
sociedades en las que el administrador, por sí o por persona interpuesta, se encuentre en alguna de las
situaciones contempladas en el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 24 de julio, del Mercado de Valores.
Respecto del administrador persona jurídica, se entenderán que son personas vinculadas las siguientes:
1. º Los socios que se encuentren, respecto del administrador persona jurídica, en alguna de las
situaciones contempladas en el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 24 de julio, del Mercado de Valores. 2. º
Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores, y los apoderados con poderes generales
del administrador persona jurídica. 3.º Las sociedades que formen parte del mismo grupo, tal y como
éste se define en el artículo 4 de la Ley 4/1988, de 24 de julio, del Mercado de Valores, y sus socios. 4.º
Las personas que respecto del representante del administrador persona jurídica tengan la consideración
de personas vinculadas a los administradores de conformidad con lo que se establece en el párrafo
anterior." 276
Diario de Sesiones. Congreso de los Diputados, Pleno y Dip. Perm., núm. 247, de 30 de abril de 2003
“(…) En relación con lo anterior, y especialmente en el ámbito de los conflictos de intereses, destaca en
mi opinión -y me gustaría subrayárselo a la Cámara-, la definición, con la introducción de un nuevo
artículo 127, de los deberes de lealtad en lo que se refiere a las operaciones entre administradores y la
sociedad. Lo que hace el proyecto de ley es afrontar las situaciones de conflictos de intereses,
entendiendo por tales los supuestos en los que entran en colisión, por un lado, el interés de la sociedad y,
por otro, los intereses personales directos o indirectos de sus administradores, siendo así que en la
regulación se hace referencia a dicha situación en la que tienen cabida todos los supuestos que los
grupos puedan plantear. Entiendo, señorías, que el proyecto da un tratamiento adecuado a esta cuestión,
afrontando todas las situaciones posibles de conflicto de intereses, regulación de la que hasta ahora
carecía nuestro ordenamiento jurídico. Por tanto, en primer lugar, se regula el conflicto de intereses de
una manera adecuada, cosa que no existía en nuestro ordenamiento jurídico. Damos un paso
significativo y creemos que lo regulamos -si no, no lo traeríamos a la Cámara, obviamente- de una
manera adecuada, en garantía sobre todo del interés de los accionistas y en el conocimiento de futuros
accionistas, con respeto a la libertad de los ciudadanos como agentes económicos.”
110
consecuencia, el elenco de situaciones vinculadas era esquemática e irrelevante –
pudiendo sustituirse por la simple referencia al parentesco- pues su apreciación quedaba
en definitiva, al criterio judicial277
.
Es el apartado 5º del art. 127 ter.278
el que define, según la propuesta parlamentaria
antes indicada, quiénes tendrán la consideración de personas vinculadas, con la única
diferencia frente a nuestro actual 231 LSC de su referencia al artículo 4 de la Ley
24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores279
.
277
QUIJANO GONZÁLEZ, J.; MAMBRILLA RIVERA, V., “Los deberes fiduciarios…”, op.cit., p. 971.
Donde esta relación de personas vinculadas es calificada de “esquemática”; DÍAZ ECHEGARAY, J.L.,
“Deberes y responsabilidad…”, op.cit. pág. 183. Autor que critica la farragosa redacción dada a este
precepto que bien hubiera podido evitarse mediante la remisión a las relaciones de parentesco reguladas
en los arts. 915 y ss. del CC
Sobre la intervención del juzgador en la resolución de las situaciones relacionadas con los deberes de
lealtad, según la nueva redacción que el mismo ha tenido en el texto de la LSC, pivota sobre una norma –
el art. 227.1 LSC- que contiene un lenguaje moral. GONZÁLEZ-MENESES, M., “La reforma de la Ley
de Sociedades de Capital…”, op.cit., pp.44-45.:“(…) Precisamente, muchas de las nuevas normas
parecen presuponer una aplicación judicial, pues es en sede judicial, en un régimen de cognición plena,
donde se pueden hacer los juicios de valor tan circunstanciados que exigen estas reglas.(…)”. 278
127. ter.5. A efectos del presente artículo, tendrán la consideración de personas vinculadas a los
administradores:
1. El cónyuge del administrador o las personas con análoga relación de afectividad.
2. Los ascendientes, descendientes y hermanos del administrador o del cónyuge del administrador.
3. Los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del administrador.
4. Las sociedades en las que el administrador, por sí o por persona interpuesta, se encuentre en
alguna de las situaciones contempladas en el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del
Mercado de Valores.
Respecto del administrador persona jurídica, se entenderán que son personas vinculadas las siguientes:
1. Los socios que se encuentren, respecto del administrador persona jurídica, en alguna de las
situaciones contempladas en el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de
Valores.
2. Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores, y los apoderados con poderes
generales del administrador persona jurídica.
3. Las sociedades que formen parte del mismo grupo, tal y como éste se define en el artículo 4 de
la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y sus socios.
4. Las personas que respecto del representante del administrador persona jurídica tengan la
consideración de personas vinculadas a los administradores de conformidad con lo que se
establece en el párrafo anterior. 279
Referencia que ha sido sustituida en el texto actual, por el art. 42.1 del C.de Co. El Artículo 4 LMV
disponía que: A los efectos de esta Ley, se considerarán pertenecientes a un mismo grupo las entidades
que constituyan una unidad de decisión, porque cualquiera de ellas controle o pueda controlar, directa o
indirectamente, las decisiones de las demás. Se entenderá, en todo caso, que existe control de una
entidad dominada por otra dominante, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que
la entidad dominante disponga de la mayoría de los derechos de voto de la entidad dominada, bien
directamente, bien mediante acuerdos con otros socios de esta última. b) Que la entidad dominante tenga
derecho a nombrar o a destituir a la mayoría de los miembros de los órganos de gobierno de la entidad
dominada, bien directamente, bien a través de acuerdos con otros socios de esta última. c) Que al menos
la mitad más uno de los consejeros de la entidad dominada sean consejeros o altos directivos de la
entidad dominante o de otra entidad por ella dominada. A efectos de lo previsto en los apartados
anteriores, a los derechos de voto, nombramiento o destitución en ellos mencionados, se añadirán los que
la entidad dominante posea, a través de las entidades dominadas, o a través de otras personas que
actúen por cuenta de la entidad dominante, o de otras entidades por ella dominadas.
111
Podemos agrupar en tres categorías la relación de personas vinculadas previstas en el
art. 127 ter de la LSA280
: En primer lugar estarían los vínculos familiares, personales y
afectivos, en los que coinciden los tres primeros números del apartado administrador
persona física; en segundo lugar aparece la categoría del grupo de sociedades, mediante
la remisión al art. 4 de la LMV (actual art. 42 C. de Co. 281
); finalmente, existe una
tercera categoría compuesta por el administrador de hecho, los liquidadores y los
apoderados generales, que aparecen exclusivamente referidas a los administradores
persona jurídica y no se predican de los administradores persona física282
.
Esta relación de personas enunciadas y en general, los llamados deberes fiduciarios
toman su base como veremos del sistema anglosajón, que ofrece una definición de
related person en la Model Business Corporation Act de la American Bar Assotiation, y
en la Companies Act británica283
.Además de este fundamento, ya entonces se destacaba
280
ARROYO, I.; EMBID, J.M.; GÓRRIZ, C., “Comentarios…”, op.cit., p. 1444. 281
Art. 42 C. de Co.:
1. Toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a formular las cuentas anuales y
el informe de gestión consolidados en la forma prevista en esta sección.
Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de
otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como
dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de
las siguientes situaciones:
a) Posea la mayoría de los derechos de voto.
b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.
c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.
d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que
desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos
ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría
de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de
administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto
no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está
vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.
A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea
a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero
por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga
concertadamente con cualquier otra persona.(…) 282
EMBID IRUJO, J.M.,“Apuntes sobre los deberes…”, op.cit., p.81. El autor engloba todos estos
supuestos bajo la premisa de la intervención necesaria de un representante del administrador persona
jurídica. 283
EMBID IRUJO, J.M., “Pautas de análisis y tratamiento de los conflictos de intereses” en VV.AA.
(Dir. PACIELLO, A.), La dialettica degli interessi nella disciplina delle società per azioni, Jovene
Editore, Napoli, 2011, p.202.; PORTELLANO DÍEZ, P., “El deber de los administradores…”, op.cit., p.
21.: “(…) En cuanto al contenido, la Ley 31/2014, se alinea con las más modernas regulaciones no sólo
por lo que concierne a elevar a un primer plano la trascendencia del deber de lealtad, sino también a sus
plasmaciones. En concreto, la nueva planta de la regulación de los conflictos de interés en la LSC está
intensamente inspirada en la reforma de la Companies Act británica culminada en el 2006.(…)”.No ha
habido la misma traslación mecánica de los preceptos de la citada norma en lo referente a los deberes de
lealtad, pues no se trata de una mera traducción al venir acompañada de una labor depurativa – de no
incorporación de previsiones de la citada Act- junto con otra de enriquecimiento, que atribuye
esencialmente a los trabajos del profesor PAZ- ARES en la Comisión de Expertos. La versión de 2006 de
la Companies Act parte de la necesidad de evitar la situación de conflicto de intereses en el art. 175 (Duty
112
la influencia anglosajona en la redacción del precepto284
, a lo que se debe añadir las
premisas de transparencia en torno a estas operaciones contempladas desde la normativa
comunitaria (NIC 24)285
.
La NIC 24 realiza una doble aproximación al concepto de persona vinculada,
describiendo en primer lugar los supuestos en los que podemos afirmar dicha situación
o vínculo; basados en los criterios de control e influencia significativa286
, para descartar
to avoid conflicts of interest) bajo el epígrafe General Duties of Directors, señalando como veremos en el
apartado de definiciones los epígrafes 252 y 253 las Persons connected with a director y Members of a
director´s family. 284
En todo caso, es evidente que la norma interna toma como referencia el concepto de “related person”
recogido en la Model Business Corporation Act, que define este conflicto de intereses en relación a las
posibles transacciones que pueda realizar la empresa con el administrador “whether or not the transaction
is brought before the board of directors of the corporation for action, the director knows at the time of
commitment that he or a related person is a party to the transaction or has a beneficial financial interest
in or so closely linked to the transaction and of such financial significance to the director or a related
person that the interest would reasonably be expected to exert an influence on the director's judgment if
he were called upon to vote on the transaction” “(…) el administrador sabe en el momento del
compromiso que él o una persona vinculada es parte en la transacción o tiene un interés financiero o
está tan estrechamente vinculado a la transacción y es de tal importancia financiera para el
administrador o una persona relacionada que razonablemente se podría esperar que dicho interés ejerza
una influencia en el juicio del director si se le pidió que votara sobre la transacción.(la traducción es
nuestra). ABA, Model Business Corporation Act Ann. (1994) su.8.60 (1) (i-ii). 285
Por medio del Reglamento (CE) no 1725/2003 de la Comisión de 29 de septiembre de 2003 por el que
se adoptan determinadas Normas Internacionales de Contabilidad de conformidad con el Reglamento
(CE) no 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, llegamos a una nueva referencia del concepto
del concepto “personas vinculadas” en el ámbito de las operaciones contables. Vid. Diario Oficial de las
Comunidades Europeas de 13 de Octubre de 2003, pp. L 261/1-L 261/415, Disponible en:
https://www.boe.es/doue/2003/261/L00001-00420.pdf. El fundamento de la regulación de esta figura
sigue siendo la necesidad de dar cobertura a la premisa de transparencia exigida por el Reglamento
1606/2002 ya citado anteriormente.
El Reglamento 1725/2003, con motivo de la regulación de las operaciones entre los grupos de sociedades,
señala la necesidad de hacer mención obligatoria en el balance de las empresas con cotización oficial que
se rijan por el Derecho de un Estado miembro, de la siguiente información relativa al concepto de partes
vinculadas con la entidad: “(…) deben ser presentadas por separado las partes de cada partida relativas
a cantidades a pagar o cobrar de la empresa dominante, de las demás empresas que sean dependientes
de la dominante, de las dependientes propias, de las empresas asociadas y de otros que tengan la
consideración de partes vinculadas con la entidad.(…)”
El Reglamento publica en este ámbito la Norma Internacional de Contabilidad No 24 (NIC 24),
denominada “Información a revelar sobre partes vinculadas”, que parte de las siguientes
definiciones:“(…) Parte vinculada: una parte se considera vinculada con otra parte si una de ellas tiene
la posibilidad de ejercer el control sobre la otra, o de ejercer influencia significativa sobre ella al tomar
sus decisiones financieras y operativas.” Llama la atención la indeterminación de este concepto de
“influencia significativa”, que se define en la norma a través de casuística y ejemplos.
Concluye la norma con la consecuencia jurídica de dicha situación de hecho, pues una vez se advierta la
existencia de una parte vinculada con la entidad se impone la obligación de revelar dicha circunstancia en
el estado contable, con independencia de que se hayan o no producido operaciones entre las partes
vinculadas. Si se han producido transacciones entre las partes vinculadas, la empresa que presenta los
estados financieros debe revelar además, en sus estados financieros, la naturaleza de las relaciones
existentes con las partes vinculadas, así como los tipos de transacciones y los elementos de las mismas
que sean necesarios para la comprensión adecuada de los estados financieros. 286
Empresas que, directa o indirectamente a través de intermediarios, controlan, son controladas o están
bajo control común de la empresa que presenta los estados financieros (incluyendo empresas dominantes
y dependientes, ya sean estas últimas únicas o conjuntas); empresas asociadas (véase la NIC 28,
Contabilización de Inversiones en Empresas Asociadas); individuos que posean, directa o indirectamente,
113
en segundo lugar otros supuestos en los se debe declinar la existencia de partes
vinculadas. Esto es, tipifica una serie de positivos y negativos o conductas exentas de la
obligación contable que se entienden en todo caso como un listado abierto y que no son
coincidentes con la normativa societaria. Así p.ej.: extiende de dicha condición no sólo
respecto de accionistas con participación significativa, sino también a directivos y
administradores con influencia significativa287
.
Este mismo criterio abierto se ha sostenido en la regulación de las operaciones
vinculadas288
. La Orden EHA/3050/2004, de 15 de septiembre289
, sobre la información
alguna participación en los derechos de voto de la empresa que presenta los estados financieros, de
manera que les permita ejercer influencia significativa sobre la misma, así como los familiares próximos
de tales individuos. Para esta norma son familiares próximos de una persona todos aquéllos de los que se
pueda esperar que influyan, o sean influidos, por ella en sus relaciones con la empresa; personal clave de
la gerencia, es decir, aquellas personas que tienen autoridad y responsabilidad en la planificación, la
gerencia y el control de las actividades de la empresa que presenta los estados financieros, incluyendo
directivos y administradores de la compañía y familiares próximos a los mismos; y empresas en las
cuales, cualquiera de las personas descritas en c) o d) posean una participación sustancial en los derechos
de voto, o sobre las cuales tales personas pueden ejercer influencia significativa; se incluyen en este punto
las empresas propiedad de directivos o accionistas importantes de la empresa que presenta los estados
financieros, así como las empresas que comparten con ella algún miembro clave en la gerencia. 287
Supuestos en los que dos compañías que tienen un directivo común, sólo por el hecho de tenerlo,
aunque es necesario considerar la posibilidad, y valorar la probabilidad, de que el directivo pueda influir
en las políticas de ambas compañías en sus relaciones mutuas; los proveedores de fondos de financiación;
los sindicatos; las empresas de servicios públicos; los departamentos y agencias públicas, en el curso de
sus relaciones normales con la empresa y en virtud de las mismas (aunque puedan condicionar la libertad
de acción de la empresa o participar en su proceso de toma de decisiones); y cualquier mero cliente,
proveedor, concesionario, distribuidor o agente en exclusiva con los que la empresa realiza un
significativo volumen de transacciones, simplemente en virtud de la dependencia económica resultante de
las mismas. 288
Ha de tenerse en cuenta que no debemos tomar como sinónimos los conceptos de personas vinculadas y
operaciones vinculadas. El ámbito de las operaciones con partes vinculadas no coincide exactamente con
el de los conflictos de intereses de los administradores. En primer lugar porque la operación puede
referirse a partes vinculadas que no tengan la condición de administradores (como puede ser un accionista
de referencia) y en segundo lugar porque las operaciones con partes vinculadas tienen un carácter
transaccional, mientras que el conflicto se puede manifestar en otros ámbitos de la vida societaria
(deberes de secreto, de no competir…). En todo caso, las operaciones con partes vinculadas son
identificadas frecuentemente como el arquetipo de las operaciones realizadas en conflicto de intereses.
PORTELLANO DÍEZ, P., “El deber de los administradores…”, op.cit., p.56.: “(…) lo que un
administrador sí tiene en su mano (solamente él o junto a otros administradores) es impedir que se
realicen operaciones vinculadas (art. 229.1.a) LSC) con personas a él ligadas en el sentido del art. 231
LSC. Y por esta razón, el artículo 230.2 LSC expresamente señala que también debe procederse a
conceder permiso para la realización de una transacción vinculada con una persona vinculada”.
SÁNCHEZ RUIZ, M., “El deber de abstención…”, op.cit., p. 181. “En realidad, el art. 127. Ter 3 LSA
no restringía su aplicación (ni tampoco lo hace el vigente art. 229.1 LSC) al conflicto de intereses
derivado del establecimiento de una relación contractual entre el administrador (o una persona
vinculada a este) y la sociedad. No obstante, estos casos constituyen el prototipo indiscutible de colisión
entre el interés particular del administrador y el de la sociedad, por asumir aquel la posición de
contraparte frente a ésta, entroncando con la noción de conflicto de intereses den las relaciones entre
representante y representado”. La doctrina ha entendido que la enumeración de las operaciones
vinculadas no tiene carácter exhaustivo sino meramente enunciativo. ALONSO LEDESMA, C.,
“Transacciones vinculadas y socios de control…”,op.cit., p.705; PORTELLANO DÍEZ, P., “El deber de
los administradores…”, op.cit., p.89.
114
de las operaciones vinculadas que deben suministrar las sociedades emisoras de
valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales nos ofrece ya un
concepto completo de vinculaciones societarias y familiares para describir las
operaciones vinculadas290
. Confirma en su art. 2º el fundamento de dicha vinculación
societaria sobre la premisa del control que una sociedad pueda tener en la toma de
decisiones de la otra, ofreciendo una definición general – no taxativa291
- de operación
vinculada cuando “(…) una de ellas, o un grupo que actúa en concierto, ejerce o tiene
la posibilidad de ejercer directa o indirectamente, o en virtud de pactos o acuerdos
entre accionistas, el control sobre otra o una influencia significativa en la toma de
decisiones financieras y operativas de la otra(…)”292
. Esta relación de partes vinculadas
Para un estudio sobre la tipología de las operaciones vinculadas Vid.: GORDON, E.; HENRY, E.;
PALIA, D.,“Related Party Transactions and Corporate Governance”, AFE, 2004, pp. 1-27. Disponible en:
http://www.business.rutgers.edu/sites/default/files/palia/advances_04.pdf:“(…)We find about 80% of
companies disclose at least one, with a mean of 3.9. Transactions with executives and non-executives
board members are equally as common, each resenting about 47% of all transactions, which highlights
the importance of understanding the differing economic implications of transactions with executives
versus nonexecutives board members. The types of transactions that companies engage in are varied, but
about 20% of companies report at least one of the following types: direct service where the executive is
one party involved, legal services purchased from a related party, real estate transactions – either rental
or purchase, purchases of goods from a related party, and loans for purposes other than home or stock
purchases.” En el mismo sentido GARRIDO GARCÍA, J.M., “Reflexiones sobre el tratamiento de los
conflictos de intereses…”, op.cit., pp.7-20. 289
ORDEN EHA/3050/2004, de 15 de septiembre, sobre la información de las operaciones vinculadas que
deben suministrar las sociedades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados secundarios
oficiales. (BOE [en línea] núm. 233, de 27 de Septiembre de 2004, pp.31928-31930). Disponible en:
https://www.boe.es/boe/dias/2004/09/27/pdfs/A31928-31930.pdf. 290
Podemos establecer en dicha normativa dos pautas – influencia significativa y control- para
determinar los supuestos de partes vinculadas. En el primero de los elementos referidos, la ley incluye las
letras b), c), e) y f) del artículo segundo de la citada Orden, que detallan la situación de personas jurídicas
o físicas que ejerzan una influencia significativa en la sociedad. Las letras a), d) y g) refieren el segundo
de los parámetros enunciados -control- realizado por personas físicas o jurídicas de forma directa, o
indirectamente a través de personas interpuestas. Control que se concreta en la autoridad y
responsabilidad sobre la planificación, dirección y control de las actividades de la sociedad. 291
La doctrina ha entendido que la enumeración de las operaciones vinculadas no tiene carácter
exhaustivo sino meramente enunciativo. Vid. ALONSO LEDESMA, C., “Transacciones…”, op.cit.,
p.705. :“Enumeración que, por cierto, no tiene carácter exhaustivo sino meramente enunciativo ya que
como cláusula de cierre se establece que también tendrán la condición de operaciones vinculadas “las
demás que disponga la Comisión Nacional del Mercado de Valores” (…)”. 292
La Orden enumera unos supuestos ya tipificados en los que siempre debemos entender la existencia de
partes vinculadas, siguiendo las directrices enunciadas en el Reglamento 1725/2003. En relación con los
vínculos de carácter familiar, la normativa detalla – de forma casi idéntica a los supuestos previstos en el
actual art. 231 LSC- que tendrán la consideración de familiares próximos: a) El cónyuge o la persona con
análoga relación de afectividad. b) Ascendientes, descendientes y hermanos y los respectivos cónyuges o
personas con análoga relación de afectividad y c) Ascendientes, descendientes y hermanos del cónyuge o
de la persona con análoga relación de afectividad. La normativa extiende la condición de parte vinculada
al elenco de sujetos que reúnan las condiciones para realizar una situación de control o influencia
significativa. Desde esta concepción amplia, no le preocupa a la norma la inconcreción al respecto de las
vinculaciones familiares o de otro tipo, pues se ofrece un concepto de familiares próximos o cualquier
persona concertada con los administradores y a los citados directivos, que reúna las premisas de la
influencia significativa y el control. En el apartado segundo la Orden define las partes vinculadas y en el
115
es la que actualmente sigue en vigor a la hora de emitir el informe anual del gobierno
corporativo, regulado en la Orden ECC/461/2013, de 20 de marzo, sobre la que luego
nos detendremos293
.
tercero las operaciones vinculadas. En el apartado Segundo se indica que: “En cualquier caso se
considerarán como partes vinculadas:
a) Las sociedades o entidades que directa, o indirectamente a través de personas interpuestas, controlan,
son controladas o están bajo control común de la sociedad que ha de presentar la información semestral,
incluyendo las sociedades o entidades dominantes y dependientes.
b) Las sociedades o entidades que sin incurrir en los supuestos anteriores ejerzan una influencia
significativa en la sociedad y las sociedades o entidades sobre las que la sociedad que presenta la
información ejerce una influencia significativa.
c) Las personas físicas que posean directa o indirectamente alguna participación en los derechos de voto
de la sociedad que presenta la información semestral, o en la sociedad o entidad dominante de esa
sociedad, de manera que les permita ejercer sobre una u otra una influencia significativa. Quedan
también incluidos los familiares próximos de las personas físicas que reúnan las condiciones reseñadas
en el apartado anterior.
d) Las personas físicas con autoridad y responsabilidad sobre la planificación, dirección y control de las
actividades de la sociedad obligada a presentar información semestral, entre las que se incluyen los
administradores, los directivos y los familiares próximos de unos y otros, o cualquier persona concertada
con los administradores y los citados directivos. A los efectos de este apartado, tendrán la consideración
de directivos las personas enumeradas en el artículo 11.3 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de
Instituciones de Inversión Colectiva.
e) Las sociedades o entidades sobre las que cualquiera de las personas mencionadas en los párrafos c) y
d) pueda ejercer una influencia significativa.
f) Las sociedades o entidades que compartan algún consejero o directivo con la sociedad que presenta la
información semestral. No se considerarán partes vinculadas dos sociedades o entidades que tengan un
consejero común, siempre que este consejero no ejerza una influencia significativa en las políticas
financieras y operativas de ambas.
g) Las personas que tengan la consideración de familiares próximos del representante del administrador
de la sociedad obligada a presentar la información, cuando la sociedad que esté obligada a presentar la
información semestral sea persona jurídica.
En el apartado “Tercero. Operaciones vinculadas”, dispone que “Se consideran operaciones vinculadas
a los efectos de la presente Orden toda transferencia de recursos, servicios u obligaciones entre las
partes vinculadas con independencia de que exista o no contraprestación. En todo caso deberá
informarse de los siguientes tipos de operaciones vinculadas: Compras o ventas de bienes, terminados o
no; Compras o ventas de inmovilizado, ya sea material, intangible o financiero; Prestación o recepción
de servicios; Contratos de colaboración; Contratos de arrendamiento financiero; Transferencias de
investigación y desarrollo; Acuerdos sobre licencias; Acuerdos de financiación, incluyendo préstamos y
aportaciones de capital, ya sean en efectivo o en especie; Intereses abonados o cargados; o aquellos
devengados pero no pagados o cobrados; Dividendos y otros beneficios distribuidos; Garantías y avales;
Contratos de gestión; Remuneraciones e indemnizaciones; Aportaciones a planes de pensiones y seguros
de vida; Prestaciones a compensar con instrumentos financieros propios (planes de derechos de opción,
obligaciones convertibles, etc.); Compromisos por opciones de compra o de venta u otros instrumentos
que puedan implicar una transmisión de recursos o de obligaciones entre la sociedad y la parte
vinculada; Las demás que disponga la Comisión Nacional del Mercado de Valores.” 293
En el ámbito de la normativa europea, queremos destacar también la última iniciativa legislativa que se
ha producido en relación con las personas vinculadas a través la Comunicación “Derecho de sociedades
europeo y gobierno corporativo” (Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al
Comité Económico y Social Europeo u al Comité de las Regiones Plan de Acción: Derecho de
Sociedades Europeo y Gobierno Corporativo - un marco jurídico moderno para una mayor participación
de los accionistas y la viabilidad de las empresas. Disponible en: http://eur-lex.europa.eu/legal-
content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A52012DC0740), destinada de nuevo a las sociedades cotizadas, y que
llama la atención sobre la necesidad de mejorar la supervisión por los accionistas de las transacciones
vinculadas. Entiende la Comisión que tienen lugar transacciones vinculadas cuando la sociedad contrata
con sus administradores o con sus accionistas de control; en estos casos estima que pueden causarse
perjuicios a la sociedad y a sus accionistas minoritarios, al ofrecer a partes vinculadas la posibilidad de
116
1.3. LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL
Ya hemos analizado la nueva redacción de los deberes fiduciarios y de la situación del
conflicto de intereses existente entre sociedad y administrador en los artículos 225 y ss.
de la LSC. La LSC traslada la regulación existente en el art. 127.ter.5 LSA al actual 231
LSC con algún mínimo ajuste, pero sin alterar el elenco de personas definidas como
personas vinculadas. De hecho el art. 231 es el único, en el ámbito de los deberes
fiduciarios, que ha permanecido inalterado tras la reforma operada sobre el TRLSC por
la Ley 31/2014.
Sin embargo, a pesar de que el contenido del art. 231 LSC permanece inmutable, la
nueva redacción de los deberes de diligencia y lealtad permiten una nueva lectura sobre
el texto de dicho artículo. Hay que reinterpretar el art. 231 LSC, con arreglo al
contenido actual de los arts. 225 y ss., relativos a los deberes de diligencia y lealtad.
Así, ahora la figura de las “personas vinculadas” no sólo concierne al ámbito del deber
de lealtad ya previsto en la normativa anterior, sino también al deber de diligencia ex.
art. 226.2 LSC294
.
apropiarse de valores que pertenecen a la empresa; por lo que las salvaguardias adecuadas son esenciales
para proteger los intereses de los accionistas. No bastando con las normas al respecto de la UE, que
exigen a las sociedades que incluyan en sus cuentas anuales una nota sobre las transacciones entabladas
con partes vinculadas, señalando el importe y la naturaleza del negocio (junto con otros datos); la
Declaración del Foro Europeo de Gobierno Corporativo sobre transacciones con partes vinculadas para
las sociedades cotizadas, de 10 de marzo de 2011 (Disponible en:
http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/ecgforum/ecgf_related_party_transactions_en.pdf),
propuso que las transacciones de este tipo que superen un umbral fijado se evalúen por un asesor
independiente y las operaciones más importantes de tal naturaleza se aprueben por los accionistas.
Finalmente con fecha 9 de abril de 2014 (Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo
por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo
plazo de los accionistas y la Directiva 2013/34/UE en lo que respecta a determinados elementos de la
declaración sobre gobernanza empresarial. Disponible
en:http://www.tesoro.es/sites/default/files/Propuesta%20Directiva%20implicaci%C3%B3n%20accionista
s.pdf) se publica la Propuesta de Directiva de modificación de la precitada Directiva 2007/36/CE, que
incorpora un nuevo art. 9 quater, a fin de que las sociedades cotizadas sometan a la aprobación de los
accionistas las transacciones con partes vinculadas que supongan más de un 5% de sus activos o puedan
implicar un impacto significativo en los beneficios o el volumen de negocios, de modo que no se permita
la celebración sin su aprobación. 294
En su estudio sobre los Grupos de Sociedades y Conflictos de Intereses, el prof. Vicent Chuliá
reflexiona sobre el ámbito objetivo de aplicación del concepto de “personas vinculadas” del art. 231 LSC.
El autor procede a la comparación de las redacciones del art. 127 ter.5 LSA – que rezaba “a los efectos
del presente artículo” - con el 231 LSC que dice, “a los efectos de los artículos anteriores” sin precisar
cuáles son y qué apartados de los mismo. Entiende el autor –el estudio tiene fecha de 2011 y por lo tanto,
es anterior a la reforma de 2014- que el ámbito de las personas vinculadas sólo se refiere a los arts. 228 y
229.2 LSC. Actualmente y tras la reforma de 2014 podemos hablar de esta extensión del concepto
“personas vinculadas” al propio deber de diligencia del 226. VICENT CHULIÁ, F., “Grupos de
sociedades…”, op.cit., p. 33.
117
Además, tras la reforma de 2014, el concepto de personas vinculadas también se
contempla en el apartado segundo del art. 229 LSC, al establecer la posibilidad de que
el beneficiario de estos actos u operaciones prohibidas no sea únicamente el
administrador, sino una persona vinculada al mismo295
. Finalmente, el término
“personas vinculadas” aparece también ahora recogido en el segundo párrafo del art.
230 LSC, relativo a la dispensa de operaciones conflictuadas296
. Debemos contemplar
no sólo las situaciones de conflicto directo e indirecto -pues tanto este artículo como el
127 ter 3 LSA ya se refería la existencia de conflictos directos e indirectos- sino que el
art. 231 LSC debe enlazarse también a través del contenido del art. 228.e) LSC para
conocer su extensión y carácter abierto o cerrado.
El texto actualmente vigente, reza así:
Artículo 231. Personas vinculadas a los administradores.
1. A efectos de los artículos anteriores, tendrán la consideración de personas
vinculadas a los administradores:
a) El cónyuge del administrador o las personas con análoga relación de afectividad.
b) Los ascendientes, descendientes y hermanos del administrador o del cónyuge del
administrador.
295
El primer problema que plantea el art. 229.2 LSC es que parece extender las prohibiciones relativas al
deber de evitar situaciones de conflicto de interés a todas las personas vinculadas del art. 231 LSC. Existe
una mala dicción legal, por cuanto las personas vinculadas no pueden quedar limitadas por una sociedad a
la que no pertenecen, respecto de la realización de actos derivados de deberes de lealtad. Hemos dicho ya
que los deberes de lealtad son exclusivos de los administradores y no existe relación fiduciaria alguna
entre dichas personas y la sociedad. Las prohibiciones de competencia no son exigibles a las personas
vinculadas. “(…) No puede prohibirse, por ejemplo, al padre de un administrador que, a través de una
sociedad patrimonial, emprenda una actividad que sea competitiva con la de la sociedad de la que su
hijo es consejero. Y, en consecuencia, al hijo (al administrador) no puede exigírsele que prohíba tal
actividad a su padre, so pena de que ni no lograra disuadir al padre, se consideraría que ha quebrantado
su deber de lealtad”. PORTELLANO DÍEZ, P., “El deber de los administradores…”, op.cit., p.54-56. La
referencia a las personas vinculadas que hace el artículo 230.2 LSC debe entenderse circunscrita a las
operaciones vinculadas porque en los demás casos, el administrador no tiene capacidad para el resto de
las conductas descritas en el artículo 229.1 LSC. Sí que le es exigible al administrador el impedir que se
realicen operaciones vinculadas (artículo 229.1.a LSC) con personas a él ligadas en el sentido del artículo
231 LSC. Esta es la razón de ser del art. 230.2 LSC. 296
Además de estas novedades que obligan a realizar una reinterpretación del art. 231 LSC, a luz de la
nueva redacción que otorga a los deberes fiduciarios la Ley 31/2014, será necesario tomar en
consideración la nueva extensión de deberes fiduciarios y responsabilidades a otros sujetos distintos de
los administradores, según la nueva redacción del art. 236 LSC. Veremos en su momento que el ámbito
subjetivo de la norma del 231 LSC debe tomarse en un concepto amplio, incluyendo a partir de la citada
Ley 31/2014 a otros sujetos como el consejo delegado de hecho, el administrador de hecho o la persona
física representante del administrador persona jurídica.
118
c) Los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del
administrador.
d) Las sociedades en las que el administrador, por sí o por persona interpuesta, se
encuentre en alguna de las situaciones contempladas en el apartado primero del
artículo 42 del Código de Comercio.
2. Respecto del administrador persona jurídica, se entenderán que son personas
vinculadas las siguientes:
a) Los socios que se encuentren, respecto del administrador persona jurídica, en
alguna de las situaciones contempladas en el apartado primero del artículo 42 del
Código de Comercio.
b) Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores, y los apoderados con
poderes generales del administrador persona jurídica.
c) Las sociedades que formen parte del mismo grupo y sus socios.
d) Las personas que respecto del representante del administrador persona jurídica
tengan la consideración de personas vinculadas a los administradores de conformidad
con lo que se establece en el párrafo anterior.
Como conclusión a este apartado relativo al recorrido normativo de la norma a analizar,
debemos reseñar que las últimas propuestas legislativas no contemplan cambios
relevantes en la solución a la problemática de las personas vinculadas, pues en todo caso
se mantiene una solución basada en una lista o elenco de sujetos, con alguna mínima
modificación respecto de la lista de las personas vinculadas actualmente en vigor297
.
297
En primer lugar debemos referir el Anteproyecto de Ley de Código Mercantil (Anteproyecto de Ley
del Código Mercantil, Ministerio de Justicia Ministerio de Economía y Competitividad, de 30 de Mayo de
2014, Disponible en :http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/1292427025146?blobheade) en el
que se cita hasta en tres ocasiones -al igual que en la actual LSC- la referencia a las personas vinculadas:
En primer lugar, en el Artículo 215-8.2 que se enmarca dentro de la protección de la discrecionalidad
empresarial y que actualmente se ha recogido con idéntica extensión en el art. 226.2 LSC. En segundo
lugar, en el art. 215-11.3, que de igual forma se traslada “mutatis mutandi” al actual 229.3 LSC. En tercer
lugar, el art. 215-13, que mantiene la situación ya comentada en el art. 231 LSC respecto a la
enumeración de las personas vinculadas sin variar apenas el elenco de sujetos. De la comparación de
ambos artículos observamos que únicamente existe una diferencia en relación con la letra a) de 215-13.2,
al respecto del administrador persona jurídica, por el que se entenderán que son personas vinculadas los
socios que se encuentren, respecto del administrador persona jurídica, en alguna de las situaciones de
subordinación o coordinación contempladas en las disposiciones generales de los grupos de sociedades.
Frente a ello, el texto del art. 231. 2. a) LSC sitúa a los socios que se encuentren, respecto del
119
2. EL TRATAMIENTO DE LAS PERSONAS VINCULADAS EN EL DERECHO
COMPARADO
Ya hemos comentado la influencia que en nuestro actual sistema ha tenido la regulación
del Derecho Anglosajón, y es la propia Comisión de Expertos la que expresa en su
Estudio la inspiración298
en estas experiencias de derecho comparado. Procede por tanto
realizar una revisión de las soluciones normativas que se ofrecen al respecto en los
países de nuestro entorno.
administrador persona jurídica, en alguna de las situaciones contempladas en el apartado primero del
artículo 42 del Código de Comercio.
Entendemos que es innecesaria hacer referencia a la Propuesta de Código Mercantil elaborada por la
Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación, pues cita con idéntica extensión,
si bien con distinta numeración, la relación de personas vinculadas al administrador. Así expresa el art.
215-13 que serán “(…) Personas vinculadas a los administradores 1. A efectos de los artículos
anteriores, tendrán la consideración de personas vinculadas a los administradores: a) El cónyuge del
administrador o las personas con análoga relación de afectividad. b) Los ascendientes, descendientes y
hermanos del administrador o del cónyuge del administrador. c) Los cónyuges de los ascendientes, de los
descendientes y de los hermanos del administrador. d) Las sociedades en las que el administrador, por sí
o por persona interpuesta, se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en los artículos 291-3
a 291-5 de este Código. 2. Respecto del administrador persona jurídica, se entenderán que son personas
vinculadas las siguientes: a) Los socios que se encuentren, respecto del administrador persona jurídica,
en alguna de las situaciones de subordinación o coordinación contempladas en las disposiciones
generales de los grupos de sociedades. b) Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores,
y los apoderados con poderes generales del administrador persona jurídica. c) Las sociedades que
formen parte del mismo grupo y sus socios. d) Las personas que respecto del representante del
administrador persona jurídica tengan la consideración de personas vinculadas a los administradores de
conformidad con lo que se establece en el párrafo anterior.(…)” Propuesta de Código Mercantil
elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación. Ministerio de
Justicia, Madrid, 2013, pp. 164-165, Disponible en:
http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/1292404295355?blobheader=application%2Fpdf&blobhea
dername1=Content-
Disposition&blobheadername2=Medios&blobheadervalue1=attachment%3B+filename%3DPropuesta_co
digo_mercantil.pdf&blobheadervalue2=1288780597174
El siguiente elemento normativo a analizar por orden cronológico sería el Real Decreto Legislativo
4/2015, de 23 de octubre (Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley del Mercado de Valores. BOE núm. 255, de 24 de Octubre de 2015. Disponible
en:https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2015-11435&tn=1&vd=&p=20151024&acc=Elegir),
que refleja el concepto de personas vinculadas en el ámbito de la empresas de servicios de inversión.
En concreto el art. 195 regula las situaciones de conflicto de interés, estableciendo mecanismos de
prevención para la detección de dichos posibles conflictos entre sus clientes y la propia empresa o su
grupo, incluidos sus directivos, empleados, agentes o personas vinculadas con ella, directa o
indirectamente, por una relación de control; o entre los diferentes intereses de dos o más de sus clientes,
frente a cada uno de los cuales la empresa mantenga obligaciones.
La finalidad de tal norma persigue tanto la transparencia como impedir que los conflictos de interés
perjudiquen los intereses de sus clientes, por lo que se predica el principio de independencia del personal
que ejerce actividades que impliquen riesgos de esta naturaleza, así como la información que deba
suministrarse a los clientes afectados o al público en general. 298
Vid. Estudio sobre propuestas de modificaciones normativas, Madrid, 2013, Comisión de Expertos en
Materia de Gobierno Corporativo: “A lo señalado debe añadirse la atención prioritaria que se ha
dedicado en esta materia en las últimas reformas legales del derecho de sociedades anónimas en los
países de referencia. Cabe destacar el caso Inglés (que consolida los viejos deberes fiduciarios en un
capítulo muy destacado de la Companies Act de 2006) y el caso alemán. También estas experiencias
comparadas han servido de inspiración a alguna de las propuestas que se recogen a continuación.”
120
2.1. REINO UNIDO
La regulación actual de los fiduciary duties de los administradores se encuentra en la
Companies Act de 2006. La Ley parte de la necesidad de evitar la situación de conflicto
de intereses del administrador con la sociedad en la Section 175 bajo el epígrafe:
General Duties of Directors. En base a lo allí dispuesto, los administradores están
obligados a comunicar las situaciones de conflicto de interés en las que hallaren,
corriendo con la carga de la prueba del cumplimiento de dicha comunicación299
. En
concreto, la regulación de las related persons viene señalando en el apartado de
definiciones, a partir de los listados reflejados en las Sections 252 y 253300 que regulan
quiénes han de ser entendidas como las Persons connected with a director y Members
of a director´s family.
Son en este sentido, cinco los grupos que se establecen: 1.- Miembros de la familia del
administrador; 2.- Personas jurídicas vinculadas con el administrador; 3.- Fiduciarios
del administrador o de sus personas vinculadas, incluyendo entre los mismos los planes
de pensiones; 4.- Socios del administrador o de las personas vinculadas al administrador
299
HANNIGAN, B., Company Law, 3ª Ed., Oxford University Press, 2012, p.256. 300
Companies Act. 2006. c. 46, Part 10, Chapter 9, Other definitions. Disponible en:
http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/part/10/chapter/9/crossheading/other-definitions.
(1) This section defines what is meant by references in this Part to a person being “connected” with a
director of a company (or a director being “connected” with a person).
(2) The following persons (and only those persons) are connected with a director of a company—(a)
members of the director’s family (see section 253); (b) a body corporate with which the director is
connected (as defined in section 254); (c) a person acting in his capacity as trustee of a trust—(i) the
beneficiaries of which include the director or a person who by virtue of paragraph (a) or (b) is connected
with him, or(ii) the terms of which confer a power on the trustees that may be exercised for the benefit of
the director or any such person, other than a trust for the purposes of an employees’ share scheme or a
pension scheme; (d) a person acting in his capacity as partner—(i) of the director, or (ii) of a person
who, by virtue of paragraph (a), (b) or (c), is connected with that director; (e) a firm that is a legal
person under the law by which it is governed and in which— (i) the director is a partner, (ii) a partner is
a person who, by virtue of paragraph (a), (b) or (c) is connected with the director, or (iii) a partner is a
firm in which the director is a partner or in which there is a partner who, by virtue of paragraph (a), (b)
or (c), is connected with the director.
(3) References in this Part to a person connected with a director of a company do not include a person
who is himself a director of the company.
253 Members of a director’s family: (1) This section defines what is meant by references in this Part to
members of a director’s family.(2) For the purposes of this Part the members of a director’s family are—
(a) the director’s spouse or civil partner; (b) any other person (whether of a different sex or the same sex)
with whom the director lives as partner in an enduring family relationship; (c) the director’s children or
step-children; (d) any children or step-children of a person within paragraph (b) (and who are not
children or step-children of the director) who live with the director and have not attained the age of 18;
(e) the director’s parents.
(3) Subsection (2)(b) does not apply if the other person is the director’s grandparent or grandchild,
sister, brother, aunt or uncle, or nephew or niece.
Gran Bretaña. Companies Act. 2006,c. 46, Part 10, Chapter 9,Other definitions.
Disponible en:http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/part/10/chapter/9/crossheading/other-
definitions.
121
y; 5.- Sociedades en las que el administrador, sus familiares o personas vinculadas son
socios.
Con carácter mucho más exhaustivo que nuestro art. 231 LSC, en la normativa inglesa
se detalla quiénes han de ser comprendidos dentro del concepto de miembros de la
familia del administrador (que hemos enumerado en el anterior apartado nº1),
incluyendo por tales: el cónyuge del administrador o su pareja de hecho; cualquier otra
persona que convive con el administrador en una relación duradera de familia; los hijos
e hijastros del administrador; los hijos o hijastros de las personas que conviven con el
administrador mientras no hayan alcanzado la edad de los 18 años y los padres del
administrador. En el concepto de persona que conviva en familia de forma duradera se
excluye a los abuelos o nietos del administrador, y a los hermanos, tíos y sobrinos301
.
2.2. ESTADOS UNIDOS
El carácter taxativo de la relación de personas vinculadas que hemos analizado en el
Reino Unido, lo encontramos también en la regulación que de las mismas se hace en el
derecho americano.
301
De igual forma, en The UK Corporate Governance Code se establecen los criterios para asegurar la
independencia y autonomía en el juicio de los administradores frente a influencias de terceros. Son
sujetos que pueden ejercer influencia sobre los administradores los siguientes: los empleados de la
empresa o grupo dentro de los últimos cinco años; tener o haber tenido una relación de negocios con la
empresa durante los últimos tres años; haber recibido o recibir retribución adicional de la compañía, o ser
un miembro del plan de pensiones de la compañía; tener estrechos vínculos familiares con cualquiera de
los directivos o empleados de la compañía; ejercer de administrador o tener vínculos importantes con
otros directores a través de la participación en otras empresas u organismos; representar a un accionista
significativo; o haber servido en la junta por más de nueve años a partir de la fecha de su primera
elección. Vid.: The UK Corporate Governance Code. Disponible en https://www.frc.org.uk/Our-
Work/Publications/Corporate-Governance/UK-Corporate-Governance-Code-April-2016.pdf “(…) The
board should identify in the annual report each non-executive director it considers to be independent.
The board should determine whether the director is independent in character and judgement and whether
there are relationships or circumstances which are likely to affect, or could appear to affect, the
director’s judgement. The board should state its reasons if it determines that a director is independent
notwithstanding the existence of relationships or circumstances which may appear relevant to its
determination, including if the director: has been an employee of the company or group within the last
five years; has, or has had within the last three years, a material business relationship with the company
either directly, or as a partner, shareholder, director or senior employee of a body that has such a
relationship with the company; has received or receives additional remuneration from the company apart
from a director’s fee, participates in the company’s share option or a performancerelated pay scheme, or
is a member of the company’s pension scheme; has close family ties with any of the company’s advisers,
directors or senior employees; holds cross-directorships or has significant links with other directors
through involvement in other companies or bodies; represents a significant shareholder; or has served
on the board for more than nine years from the date of their first election.” Entendemos interesante dar
cuenta de esta circunstancia en otros países europeos como Dinamarca, según su Código de 2015,
disponible en: https://corporategovernance.dk/sites/default/files/media/aarsberetning_2015-2016.pdf,
Bélgica, según el texto del Código de 2009, disponible en
http://www.corporategovernancecommittee.be/sites/default/files/generated/files/page/corporategovnlcode
2009.pdf ; Suecia, disponible en :http://www.corporategovernanceboard.se/, etc…
122
El concepto de related person302
en Estados Unidos abarca a los siguientes sujetos: el
cónyuge del administrador; un hijo, un hijastro, un nieto, un padre o una madre, un
abuelo, un hermano (de vínculo doble o sencillo), una tía, un tío, una sobrina o un
sobrino (o cónyuge de alguno de ellos) del administrador o del cónyuge del
administrador; un individuo que convive en el mismo hogar que el administrador; una
entidad controlada por el administrador o por cualquier persona especificada
anteriormente en esta subdivisión; una entidad no constituida como sociedad de la cual
el administrador es un socio o miembro del cuerpo directivo; un trustee así como los
patrimonios de los cuales el administrador actúa como representante o fiduciario
similar; o las personas controladas por el empleador de los administradores303
.
2.3. ITALIA
Con la reforma de 2004304
se introduce en el Codice Civile el Art. 2391 bis305
, haciendo
explícita la referencia a las personas vinculadas - “parti correlate” – de la
302
V. ABA, Model Business Corporation Acta Ann. (1994) sub.8.60 (3) "Related person" means: (i) the
director's spouse; (ii)a child, stepchild, grandchild, parent, step parent, grandparent, sibling, step sibling,
half sibling, aunt, uncle, niece or nephew (or spouse of any thereof) of the director or of the director's
spouse; (iii)an individual living in the same home as the director; (iv) an entity (other than the
corporation or an entity controlled by the corporation) controlled by the director or any person specified
above in this subdivision (5); (v) a domestic or foreign (A) business or nonprofit corporation
(other than the corporation or an entity controlled by the corporation) of which the director is a director,
(B) unincorporated entity of which the director is a general partner or a member of the governing body,
or (C) individual, trust or estate for whom or of which the director is a trustee, guardian, personal
representative or like fiduciary; or (vi)a person that is, or an entity that is controlled by, an employer of
the director. 303
ABA. Model Business Corporation Act. Official Text with Official Commnent and Satutory Cross-
References. Revised thorough 1998. Section of Business Law. p.8-114.: “(…) Two subcategories of
"related persons" of the director are set out in subdivision 3. These subcategories are specified, exclusive,
and preemptive. The fist subcategory is made up of closely related family, or near-family, individuals,
trust, and estates as specified in clause (i). The clause is exclusive insofar as family relationships are
concerned. The references to a "spouse" are intended to include a common law spouse or unrelated
cohabitant. The second subcategory is made up of persons specified in clause (ii) to whom or which the
director is linked in a fiduciary capacity as, for example, in his status as a trustee or administrator(…). A
conscientious director may be able to control his own greed arising from a conflicting personal interest.
And he may resist the temptation to assist his wife or child. But he can never escape his legal obligation
to act in the best interests of another person for whom he is a trustee or other fiduciary.” 304
Decreto Legislativo 28 dicembre 2004, n. 310. Integrazioni e correzioni alla disciplina del diritto
societario ed al testo unico in materia bancaria e creditizia. (GU n.305 del 30-12-2004 ). 305
Art. 2391.bis (Operazioni con parti correlate). Gli organi di amministrazione delle societa' che fanno
ricorso al mercato del capitale di rischio adottano, secondo principi generali indicati dalla Consob,
regole che assicurano la trasparenza e la correttezza sostanziale e procedurale delle operazioni con parti
correlate e li rendono noti nella relazione sulla gestione; a tali fini possono farsi assistere da esperti
indipendenti, in ragione della natura, del valore o delle caratteristiche dell'operazione. I principi di cui
al primo comma si applicano alle operazioni realizzate direttamente o per il tramite di societa'
controllate e disciplinano le operazioni stesse in termini di competenza decisionale, di motivazione e di
documentazione. L'organo di controllo vigila sull'osservanza delle regole adottate ai sensi del primo
comma e ne riferisce nella relazione all'assemble.
123
administración de la empresa, exclusivamente para las empresas cotizadas. El art. 2391
bis está dirigido únicamente a las empresas que hacen uso de mercado de capital riesgo,
excluyendo, por lo tanto, las sociedades cerradas306
.
La reforma supone por una parte, intensificar la obligación de independencia e
imparcialidad de los administradores y por otra, un análisis más preciso del
procedimiento que debe conducir a adopción de la decisión respecto de estas
operaciones307
.
El organismo estatal de control – CONSOB308
- del mercado financiero dicta unos
principios para la regulación de estas operaciones con el fin de garantizar la
transparencia y corrección –tanto procesal como sustancial- de las transacciones con
estas partes vinculadas309
. Según estos principios de la CONSOB, se deberá dar cuenta
de estas operaciones en el informe de gestión anual310
.
Los principios enunciados en el párrafo primero se aplicarán a las operaciones
efectuadas directamente tanto por los administradores como a través de filiales de las
306
AGNESE, A., “Spunti sistematici in materia di operazioni con parti correlate”, RDB, nº5, 2012.
Disponible en: http://www.dirittobancario.it/rivista/operazioni-con-parti-correlate/spunti-sistematici-
materia-di-operazioni-con-parti-correlate . 307
GUIZZI, G., “Gestione dell´impresa...”, op.cit., p.20: “(...) Gli elementi di novità consistono, invece,
per un verso, nel rafforzamento del dovere di indipendenza e di imparzialità degli amministratori nel
compiere le valutazioni in merito alle modalità operative attraverso cui conseguire l'oggetto sociale e,
per altro verso, in una più precisa scansione del procedimento che deve portare all'assunzione della
decisione(...)”. 308
Commissione Nazionale per le Societá e la Borsa. Se trata de la Autoridad Italiana para la vigilancia
del mercado financiero. Website en:http://www.consob.it/web/consob/home. 309
MACRÌ, C., “Note minime su interessi degli amministratori e rapporti con parti correlate”, Dircom.it,
nº XI, 2012. Disponible en : http://www.dircomm.it/2012/n.1/02.html :“(...) Si tratta, in sostanza, di
operazioni compiute con una serie di soggetti che, per motivi diversi, possono essere considerati capaci
di influenzare il comportamento degli organi gestori della società, provocando l'adozione di scelte che
non siano o non siano completamente in linea con l'interesse sociale, e che possano, quindi, determinare
un danno alla società o ai soci di minoranza.” 310
En el último informe publicado por la CONSOB, el número de las operaciones con partes vinculadas,
era de un promedio de 80 en el período comprendido entre los años 2011-2013, 54 en 2014 y 22 en la
primera mitad de 2015. Como es habitual, estas operaciones se llevaron a cabo principalmente por las
empresas de tamaño más pequeño que operan en el sector financiero. El citado informe describe que la
mayoría de operaciones han afectado a los flujos de efectivo, dado que su objeto eran los acuerdos de
préstamo, y la provisión de bienes y servicios (alrededor 54% del total en 2014 y del 68% en la primera
mitad de 2015). La transferencia de los activos vendidos o comprados por la parte correspondiente cubren
alrededor de un cuarto operaciones, mientras que en el resto de casos (poco más del 22% en 2014 y
menos 10% en 2015) son los aumentos de capital reservados que se hicieron, las fusiones y otras
operaciones que modifican la participación en el capital social de la parte relacionada. Vid. Report on
Corporate Governance of Italian Listed Companies, 2015. Disponible en:
http://www.consob.it/main/consob/pubblicazioni/report/rapporto_cg/index.html.
124
empresas311
. En este sentido y para completar el concepto de parti correlate, debemos
acudir a la normativa propia aprobada por la CONSOB que establece tanto las
definiciones de partes relacionadas como de las transacciones con partes
relacionadas312
.
En cuanto a los criterios para determinar el concepto de “parti correlate” se establece
un primer criterio o pauta cual es el control que una persona- bien por sí, bien
indirectamente a través de fiduciario o persona interpuesta o con terceros actuando
conjuntamente- tiene sobre la empresa; acogiendo el concepto de influencia
significativa que hemos visto en las NIC 24313
. También lo será el socio de la empresa,
una empresa del grupo, los fondos de pensiones, los principales ejecutivos de la
empresa o de su matriz, los parientes cercanos y las sociedades en las que dichas
personas ejercen su control.
Tenemos por tanto un campo muy amplio que abarca, desde situaciones tradicionales de
control, directo o indirecto, a situaciones de contagio de intereses causado por el interés
común en relación con las transacciones individuales o las relaciones personales o de
convivencia o parentesco y las entidades controladas o influenciadas por dichas
personas314
.
311
El art. 2391 bis del CC it. también tiene en cuenta la posibilidad, de que la transacción entre partes
relacionadas se lleva a cabo, directa o indirectamente, a través de filiales. Desde este punto de vista, la
norma en cuestión tiene contactos importantes con los artículos 2497 y siguientes del Código de
Comercio, es decir, con la normativa en relación con los grupos. 312
Regolamento Operazioni con Parti Correlate Delibera n. 17221 del 12.3.2010. Disponible en :
www.consob.it/documenti/Regolamentazione/.../reg17221.pdf. 313
Influencia significativa es el poder de intervenir en la determinación de las políticas financieras y la
gestión de una entidad sin tener el control. La influencia significativa puede ser obtenida a través
compartir la propiedad, estatuto o contrato. Si una persona posee, directa o indirectamente (por ejemplo, a
través de subsidiarias), el 20% o más de los derechos de voto de la entidad participada, se presume que
tener una influencia significativa, a menos que pueda demostrarse claramente lo contrario. Por el
contrario, si la persona posee, directa o indirectamente (por ejemplo, a través de la empresa subsidiarias),
menos del 20% del poder de voto de la entidad participada, se presume que el inversor no tiene influencia
significativa, a menos que dicha influencia se pueda demostrar claramente. La presencia de una persona
en posesión de mayoría absoluta o relativa de los derechos de voto no excluye necesariamente la otra
parte de tener una influencia notable. La existencia de influencia significativa se indica normalmente por
la ocurrencia de uno o más de los siguientes circunstancias: (A) Representación en el consejo de
administración u órgano equivalente de la participada; (B) la participación en el proceso de toma de
decisiones, incluida la participación en las decisiones sobre el dividendo u otra distribución de los
beneficios; (C) la presencia de las transacciones significativas entre el inversor y la participada; (D)
intercambio de personal directivo; (E) el suministro de información técnica esencial del personal clave de
la dirección. El personal clave de la dirección son aquellas personas que tienen autoridad y
responsabilidad, directa o indirectamente, de planificar, dirigir y controlar las actividades de las
compañías, incluyendo cualquier director (sea o no ejecutivo) de la empresa. 314
Los miembros cercanos de la familia de una persona son aquellos miembros de la familia de los que
cabe esperar su influencia en sus relaciones con la empresa. Según el Reglamento de la CONSOB son:el
125
2.4. FRANCIA
No existe en el Código de Comercio Francés (en lo sucesivo CdC) traducción o norma
análoga a la que estamos analizando en el art. 231 LSC, por cuanto el concepto de
personas vinculadas se detalla en cada una de las acciones o deberes concretos relativos
al administrador derivados del deber de lealtad, identificándolo en todo caso, con el
concepto de persona interpuesta.
En concreto y respecto de los créditos y garantías que la sociedad otorgue al
administrador, se dispone la en el art. 225-43.I CdC - análogo a la situación que se
describe en nuestro art. 230.2 LSC para las transacciones con el administrador y
personas vinculadas- un régimen de prohibición absoluta, siendo su infracción
determinante de la nulidad del contrato. Esta prohibición se extiende pues, no sólo al
administrador sino también a familiares próximos, como a los ascendientes, los
descendientes y el cónyuge del administrador, a los directores generales y
representantes permanentes y a toda persona interpuesta. Prohibición que no afecta a las
sociedades del grupo315
.
Estamos por tanto ante un tratamiento de las personas vinculadas como conflictos
indirectos, idéntico al que se confiere a las personas interpuestas y así, en el art. 225-
38316
se establece la obligación de sujeción a la autorización del Consejo de
Administración de cualquier contrato suscrito directamente o por persona interpuesta
entre el administrador y la sociedad.
cónyuge no separado legalmente y no está casado; los niños y dependientes del sujeto, el cónyuge no
separado legalmente o conviviente. 315
La norma excluye de su aplicación expresamente a los administradores que sean personas jurídicas, de
forma que tiende a no poner obstáculos a las operaciones entre sociedades pertenecientes a un mismo
grupo. Ello no impide que en aplicación del art. 225-38.III. se sometan a autorización previa los contratos
concluidos entre una sociedad y una empresa, si el director general, uno de los directores generales
delegados, o uno de los administradores de la sociedad fuera propietario, socio ilimitadamente
responsable, gerente, administrador, miembro del consejo de supervisión o, de modo general, dirigente de
dicha empresa. 316
Artículo L. 225-38
Cualquier contrato suscrito directamente o por persona interpuesta entre la sociedad y su director
general, uno de sus directores generales delegados, uno de sus administradores, uno de sus accionistas
que disponga de una fracción de derechos de voto superior al 10 % o, si se trata de una sociedad
accionista, la sociedad que la controle en el sentido del Artículo L. 233-3, deberá estar sujeto a la
autorización previa del Consejo de Administración.
Lo mismo ocurrirá con los contratos en los que una de las personas citadas en el párrafo anterior esté
indirectamente interesada.
Estarán igualmente sujetos a autorización previa los contratos formalizados entre una sociedad y una
empresa, si el director general, uno de los directores generales delegados o uno de los administradores
de la sociedad fuera propietario, socio ilimitadamente responsable, gerente, administrador, miembro del
Consejo de Supervisión o, de modo general, dirigente de dicha empresa.
126
El ámbito de las personas que se sujetan a la obligación de autorización previa se ha ido
ampliando progresivamente en el derecho francés. La primera de las normas que
regulaba este aspecto sólo se refería a los administradores (Ley de 1863); y la reforma
de la Ley núm. 2001-420, que modifica el contenido del art. 225-38, ya no sólo se
refiere a los administradores y directores generales, sino que añade los socios y las
sociedades dominantes. Finalmente, en el ámbito de las sociedades dominantes, es el
art. L.233 el que establece las premisas para deducir la existencia de sociedad
controlada por otra. Se trata pues, de la norma paralela a la que se establece en nuestro
art. 42.1 C.de Co.
El derecho francés distingue pues, bajo la expresión conventions réglementées del art.
L-225-38 una serie de operaciones distintas de las calificadas como libres y prohibidas.
Las operaciones prohibidas son las que suponen un especial riesgo para el patrimonio
social y están reguladas en el art. L-225-43 C. de Co. Son los supuestos de préstamos o
descubiertos consentidos por la sociedad, garantías y avales a favor de administradores,
directores, y demás personas vinculadas. La excepción es necesariamente la relativa a
las operaciones de flujo de capitales entre sociedades del mismo grupo. Su sanción es la
nulidad radical. Son por el contrario operaciones libres – y por tanto dispensadas del
proceso de autorización las operaciones vinculadas corrientes y concluidas en
condiciones normales, así como las concluidas entre las sociedades matrices y sus
filiales317
.
2.5. ALEMANIA
Al igual que antes hemos señalado en Reino Unido, en Alemania el Código de Gobierno
Corporativo – dirigido a las sociedades cotizadas- busca garantizar la independencia del
administrador en la asunción de decisiones frente a influencias externas, a través en este
caso de una solución de compromiso, que se extiende en una breve lista de criterios, si
bien sólo serán tenidos en cuenta si se presentan como conflictos a largo plazo (en el
sentido de los conflictos estructurales que ya hemos tipificado en su momento). Así,
cada miembro de la Junta de supervisión debe revelar los posibles conflictos de
intereses, en particular los derivados de sus funciones consultor o de director con
clientes, proveedores, prestamistas u otros terceros. En el informe anual a la Junta
317
CONAC, P.H., “Related party transactions in French Company Law”, Revue trimestrielle de droit
financier, nº 3, 2014, pp. 26 y ss.
127
General informarán del tratamiento de estos conflictos sustanciales y no meramente
temporales318
.
318
Vid. §5.5.2; §5.5.3 del Código de Gobierno Corporativo Alemán (Deutscher Corporate Governance
Kodex), Mayo 2015. Disponible en:
http://www.dcgk.de//files/dcgk/usercontent/de/download/kodex/2015-05-
05_Deutscher_Corporate_Goverance_Kodex.pdf.
128
3. FUNDAMENTO DE LA NORMA. SOBRE LA NECESIDAD DEL ART. 231 LSC
Una vez analizado el recorrido normativo y las soluciones que presenta a esta
problemática el Derecho comparado, nos planteamos en este apartado la oportunidad de
recoger a través de una norma de derecho positivo los supuestos de personas vinculadas
al administrador. Si bien queda fuera de toda duda la exigencia de una normativa
reguladora de las situaciones de conflicto de interés entre el administrador y la sociedad,
la problemática que nos proponemos acometer se refiere a la necesidad del recurso a
una lista de sujetos como la que actualmente contempla el art. 231 LSC, cuando bien
podría darse cobertura a todas estas situaciones a través de una fórmula genérica que
diera solución a todos los conflictos; transaccionales o posicionales, directos o
indirectos, en interés propio o ajeno, cuantitativos o cualitativos… Lamentablemente no
contamos en la LSC ninguna definición al respecto de todas estas clasificaciones, que
son doctrinales319
.
Sabemos que el deber de lealtad es un principio rector que conlleva para el
administrador societario el deber de anteponer el interés social al suyo propio320
.
Definimos también la premisa del conflicto de intereses cuando concurrían motivos
razonables para considerar que en la concreta circunstancia del caso, el administrador
podría obtener – por medio de una actitud activa o pasiva- una utilidad cuantitativa o
319
Doctrina del TS en la reciente STS (1ª), de 2 de Febrero de 2017 (Civil), que destaca al respecto del
conflicto de intereses entre socios la falta de norma “(….) Ni en la Ley de Sociedades de Responsabilidad
Limitada, ni en la vigente Ley de Sociedades de Capital se ha regulado el denominado conflicto indirecto
de intereses, es decir, aquel en que los intereses de un socio no se encuentran en contraposición directa
con los de la sociedad, pero existe una vinculación estrecha entre tales intereses de un socio y los de otro
socio, que en el asunto en cuestión, entran en conflicto abierto con los de la sociedad.(…)”. 320
Para atender al fundamento de la norma, hemos de retomar los conceptos de conflicto directo e
indirecto de intereses. Decíamos que el conflicto directo se produce en los supuestos en los que el
administrador, por encontrarse personalmente interesado en un determinado asunto, y ser este interés
particular incompatible con el interés social, se encontraba entonces en una situación de dificultad para
servir al interés superior al que se debe por razón de su lealtad y de ahí la situación de conflicto. Para la
resolución de estos supuestos de interés directo nuestro Derecho ha acudido tradicionalmente – según las
conclusiones ya expuestas- a los deberes de abstención, en particular al art. 1459.2 CC en los supuestos
de compraventa, haciéndose extensiva esta disposición a la regulación de los gestores y administradores
cuanto representantes sociales.
Por otro lado nos podíamos encontrar ante situaciones en las que las dificultades del administrador -esto
es, su falta de autonomía o libertad en la formación de su voluntad- provienen no directamente de su
propio interés, sino del de una tercera persona con la que se encuentra relacionada por algún tipo de
vínculo. Para este segundo grupo de sujetos no ha existido regulación normativa preventiva y ha tenido
que actuar el derecho siempre a posteriori con el ejercicio de la acción de responsabilidad contra el
administrador.
129
cualitativamente relevante321
. La ley, por medio del listado del art. 231 LSC, ha
establecido ya una presunción de la concurrencia de dichos motivos sobre una serie de
sujetos que se consideran, iuris et de iure, portadores de una influencia relevante sobre
el administrador. El art. 231 LSC es, entre otras cosas, un problema de prueba322
.
En este sentido ya se había pronunciado el TS al respecto del antecedente remoto de
este artículo. Así, en relación al art. 1459.2 CC, la jurisprudencia323
entiende que “la
disposición del párrafo segundo del art. 1459.2 CC es una protección de estricta
moralidad a las personas que han confiado a otras la administración de sus bienes,
establecida con carácter general para obviar las dificultades que se tendrían en cada
caso concreto para probar el fraude o el engaño con que hubiera obrado el
administrador o el perjuicio para el propietario, y por eso es aplicable en todos los
casos de compra de bienes por el administrador y no únicamente los de
autocontratación (…)”.
Estos sujetos -“presuntos interesados”- se engloban ahora en los ya conocidos ámbitos
familiares y societarios, persiguiéndose en la norma la existencia de un concierto oculto
321
ENRIQUES, L., “Il conflitto….”, op.cit., p.146; MACRÌ, C., “Note minime su interessi...”,
op.cit.:“(...)Ne consegue la necessità di assoggettare alla disciplina dell’art. 2391 CC tutte le
deliberazioni che possano avere influenza sugli obbiettivi del piano di incentivazione, anche se questo
possa determinare un appesantimento del funzionamento dell’organo gestorio. Un ulteriore parametro
per la delimitazione dell’ambito di applicazione della disciplina è stato individuato dalla dottrina nella
necessità di una certa rilevanza qualitativa e quantitativa dell’interesse di cui l’amministratore sia
portatore. Deve, cioè, trattarsi di un interesse non «marginale, remoto, insignificante», dovendo, invece,
l’utilità che l’amministratore possa ricavare essere tale da influire sulle scelte di un amministratore
mediamente diligente e corretto . Il criterio appare condivisibile, non senza l’avvertenza, però, che, al di
là dei casi (marginali) di assoluta evidenza, la determinazione della c.d. soglia critica di rilevanza
appare foriera di incertezze applicative, il cui superamento sarà possibile solo dopo la formazione di
consolidati indirizzi giurisprudenziali”. 322
RIBAS FERRER, V., “Aproximación al deber…”, op.cit.,p. 401.: “(…) la dificultad de la prueba del
interés del gestor ha llevado al legislador a establecer presunciones que identifican vinculaciones o
relaciones existentes entre el gestor y el tercero. Con ello se trata de precisar aquellas relaciones que
previsiblemente pueden generar una influencia en el comportamiento del gestor a los fines de hacerle
desviar sus obligaciones de gestionar en exclusivo interés del principal.”
Entendemos que, para el caso de que la cuestión llegue a un procedimiento judicial, bastará con que la
parte proponga en el ramo de su prueba la de presunciones del 385.1 LEC. El citado artículo establece
que: “(…) Las presunciones que la ley establece dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a
la que este hecho favorezca”, de manera que acreditando objetivamente la cualidad de que un sujeto
reúne las condiciones de cualquiera de los supuestos del art. 231 LEC, se considera probado en proceso el
hecho presunto, a saber: que el administrador debería haberse abstenido e informado de la condición de
persona vinculada y que, en su caso, la transacción con la sociedad, el uso de los activos sociales, el
aprovechamiento de una concreta oportunidad de negocio o la obtención de una ventaja o remuneración
por tercero, se ha realizado por una persona vinculada, y que por lo tanto, precisaba de la dispensa del art.
230.2 LSC. Hecho presunto que afecta a la diligencia del administrador, pues como ya hemos expuesto
por el hecho de acreditarse la condición de persona vinculada surte efecto el 226.2 LSC, quedando dicha
actuación fuera del ámbito de protección de la discrecionalidad empresarial. 323
STS (1ª), de 10 de marzo de 1953 (Civil).
130
entre dichos sujetos cuya tipicidad reviste tres posibles objetivos: O bien se trata de una
operación conjunta entre el administrador y un tercero; o bien se trata de una operación
promovida por el tercero y en su interés, asistiendo el administrador en la formación del
negocio; o bien el administrador actúa por medio de persona interpuesta desarrollando
ésta una operación en interés del administrador324
. En todos estos casos de conflicto
directo e indirecto sería necesario analizar la vinculación entre el tercero y el
administrador a fin de determinar si la relación – familiar, afectiva, societaria…- es
interesada e influye en el administrador.
La norma sin embargo, evita dicho análisis y recurre al mecanismo de las presunciones.
Presunciones por tanto, de que en todos estos supuestos, existe un posible interés o
acuerdo subyacente entre el administrador y un tercero al que llamamos persona
vinculada. Todo ello con el fin de garantizar la independencia y autonomía en la
voluntad del administrador, así como para evitar la posible interposición de personas en
su beneficio.
Podríamos decir que nos encontramos ante ámbitos de influencia bidireccionales, pues
en el caso del interés directo es el administrador el que sitúa a una persona interpuesta
sobre la que tiene influencia325
; mientras que en los casos de conflicto indirecto es el
tercero vinculado quien tiene suficiente influencia sobre la voluntad del administrador
para determinarla.
Este ámbito de influencia bidireccional, ante la ausencia de definición en la norma del
concepto de interposición y conflictos indirectos, se solventa mediante el recurso al
mecanismo de las presunciones, contenidas en los diferentes supuestos del art. 231 LSC,
como reglas para identificar estas relaciones o acuerdos subyacentes.
Con el objeto de prevenir los conflictos directos, la norma debería regular los supuestos
de utilización de personas interpuestas326
. Estamos en los casos en los que el
administrador actúa por medio de la sociedad –interviene en la adopción de la decisión
324
RIBAS FERRER, V., “Art. 231” en VV.AA. (Coord. ROJO, A.J.), Comentario de la Ley de
Sociedades de Capital. Thomson Reuters-Civitas, Cizur Menor, 2011, p.1660. 325
DÍEZ PICAZO, L., “La representación en Derecho Privado…”, op.cit., p. 119. En la interposición
real de persona, el principal no tiene intervención alguna, dado que el negocio se celebra en base a un
previo mandato o pacto de fiducia entre el tercero contratante y el administrador. 326
RIBAS FERRER, V., “Aproximación al deber…”, op.cit.,pp. 404-405: “Esta situación se produce
cuando el administrador se comporta como principal o representado del tercero, a quien ha encargado
que haga por su cuenta e interés determinadas gestiones, ya sean representativas, ya de simple
promoción de intereses, frente a la sociedad”.
131
social- con una persona interpuesta, a fin de producir efectos sobre el propio patrimonio
del administrador (el supuesto típico de self-dealing327
), obteniendo éste una ventaja
particular de dicho acuerdo, transacción u operación. El uso de esta persona interpuesta
normalmente persigue encubrir el interés del administrador, pues el tercero se
compromete a realizar frente al principal un negocio prohibido para el representante
interesado, con lo que nos podríamos remitir al principio de fraude de ley como
fundamento último de estos supuestos del conflicto directo328
. Aquí el administrador
interesado es el promotor del negocio y recurre a un tercero, con la finalidad de que éste
sea el contratante - la parte jurídica del negocio- y quien se obligue frente a la
sociedad329
. Estos supuestos se han reconducido tradicionalmente a la figura de la
autocontratación por persona interpuesta o la solución de la prohibición de la compra
por mandatario sobre bienes administrados del art. 1459.2 CC330
.
Con el objeto de prevenir los conflictos indirectos, que buscan el interés del tercero y no
el propio beneficio del administrador, la norma debería analizar los supuestos de
vínculos de influencia331
que provocasen una incompatibilidad entre los intereses de la
citada persona con el interés social332
.
327
GOSHEN, Z., “The Efficiency of Controlling Corporate SelfDealing: Theory Meets Reality.”
California Law Review, Vol. 91, Issue 2, 2003.Disponible en:
http://scholarship.law.berkeley.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1379&context=californialawreview
:“(…) Corporate self-dealing arises in transactions involving a conflict of interest between a member of
the corporation and the corporation.”; SÁNCHEZ RUIZ, M., “El deber de abstención…”, op.cit., p.
181.: “No obstante, estos casos constituyen el prototipo indiscutible de collision entre el interés
particular del administrador y el de la sociedad, por asumir aquél la posición de la contraparte frente a
ésta, entroncando con la noción de conflicto de intereses en las relaciones entre representante y
representado”. 328
DÍEZ PICAZO, L., “La prohibición…”, op.cit., p.649. 329
DÍEZ PICAZO,L., “La representación en Derecho Privado…”., op.cit. p.119. 330
Parte de la doctrina entiende que la prohibición de realización de operaciones con la sociedad a través
de personas vinculadas con los administradores tiene su razón de ser en que también se daría
autocontratación, de forma que al establecer esta norma se está previniendo una autocontratación
indirecta. RAMOS HERRANZ, I., “La prohibición que pesa…”, op.cit., pp. 809-839; ESTRUCH
ESTRUCH, J., “Eficacia e ineficacia del autocontrato…”, op.cit.
En el mismo sentido, la jurisprudencia menor se ha pronunciado, entendiendo que el conflicto de interés
indirecto se trata de “(…) un acto vecino o con cierta afinidad al autocontrato, pues la persona del
interés vinculado interviene como contratante y a la vez concurre por medio del consejero a la votación
del acto, o para autorizarlo o para controlarlo (…)”.S. Juzgado de lo Mercantil N°. 3 de Madrid, de 30
Octubre de 2013. 331
RIBAS FERRER, V., “Aproximación al deber…”, op.cit., p. 403. El autor denomina a estos supuestos
“encargos de influencia”, por cuanto el administrador recibe de un tercero el encargo de realizar, a
cambio 332
SÁNCHEZ RUIZ, M., “El deber de abstención…”, op.cit., p. 197; PORTELLANO DÍEZ, P., “El
deber de los administradores…”, op.cit., p.55.:“(…) Lo que tiene prohibido el administrador es tanto
instrumentalizar los sujetos del 231 LSC en calidad de meras personas interpuestas como dejarse utilizar
por esas mismas personas para poner en práctica alguna de las conductas descritas por el artículo 229.1
LSC (…)”.En opinión de JUSTE esta disposición del 229.2 cumple además dos funciones: “En primer
132
Pues bien, por la dificultad que entraña en ambos casos la prueba de dicho interés, la ley
establece una presunción de personas que, por razón de los vínculos o motivos de
influencia que se expresan, se encuentran vinculadas a la figura del administrador. Este
ha sido también el criterio o fundamento tradicional del art. 127.ter LSA, precedente de
nuestro actual 231 LSC, que se ha justificado sobre la existencia bien de una situación
de acuerdo previo con el objeto de desarrollar una operación (interposición), bien de los
citados vínculos que supongan una influencia suficiente en el comportamiento del
administrador, y que supongan una desviación del deber de gestión en exclusivo interés
del principal333
. Existe pues, una presunción de que el administrador podría inclinarse
por favorecer el interés de la persona vinculada por encima del interés de la sociedad, y
de ahí que se le apliquen al administrador los mismos deberes de lealtad, tanto si el
interés es directo y personal como si lo es de la persona vinculada; en ambos casos,
existe un riesgo de conflicto. Riesgo que se extiende incluso al administrador por no
haber impedido estas situaciones de conflicto334
.
El art. 231 LSC regula el conflicto directo o indirecto335
, estableciendo unas
presunciones iuris et de iure sobre las relaciones que pueden establecer vínculos con los
administradores (fundamentalmente de parentesco y societarios), determinando para
lugar, sale al paso de las posibles prácticas de interposición de personas para ocultar la comisión de un
acto desleal (vgr., el cónyuge del administrador recibe personalmente una remuneración debida a los
servicios que este último presta). En rigor, podrían atajarse estos comportamientos por aplicación de las
normas generales del Derecho privado. Por otro, establece una presunción de que, cuando una persona
vinculada al administrador se beneficia personalmente de los actos enumerados (sin que tal beneficio
revierta en el administrador mismo), lo hace como consecuencia de la actuación del administrador
desleal, aunque no conste la decisión de que esté en el desempeño de sus funciones.” 333
ARROYO, I.; EMBID, J.M.; GÓRRIZ, C., “Comentarios…”, op.cit. p. 1443, en el que se concluye
que son dos los parámetros para interpretar el concepto de personas vinculadas en el art. 127 ter LSA a
saber: por un lado deberían incluirse todas aquéllas personas cuya relación con el administrador puede
perjudicar a los intereses de la sociedad y, por otro lado, a todos los que actúan como administradores sin
haber sido designado formalmente como tales; RIBAS FERRER, V., “El deber de lealtad del
administrador de sociedades…”, op.cit., p.462. Este autor cita para justificar las situaciones de conflicto
de interés las normas de derecho anglosajón, en concreto los Principles of Corporate Governance, vol I
(1994) sub,1.23 (a) (2-4) donde se indica que el administrador se entiende interesado si la relación
existente entre el administrador y el tercero “pudiera razonablemente afectar las decisiones del
administrador de forma adversa para la sociedad”. 334
CABANAS TREJO, R., “Representación de la sociedad…”,op.cit.:“(…) El cuñado de un
administrador no soporta prohibición alguna de contratar con la sociedad y hasta puede hacerlo sin
conocimiento de su pariente, caso de haber firmado con otro administrador, y en tal sentido disfrutar —
incluso— de la protección propia del tercero. La infracción del deber lealtad —probablemente
excesiva— que se imputa al administrador no es por servirse de su cuñado, sino por no haber impedido
que el otro administrador se relacione con su cuñado, aunque aquel desconociera ese vínculo. En estos
casos no hay auto-contrato en el sentido civil-registral, pero puede haber conflicto en el sentido
societario, especialmente si la mera intervención del otro administrador no equivale a una dispensa, y
para valorar esto último se habrá de tener en cuenta el tipo de transacción y la estructura del órgano de
administración.” 335
PAZ-ARES, C.; NÚÑEZ-LAGOS, R., “La actuación…”, op.cit., pp.273-305.
133
ambos casos el deber de comunicar y abstenerse en la toma de dichas decisiones que
afecten a operaciones de la sociedad bien con el propio administrador, bien con una
persona a él vinculada.
Hemos analizado que en las legislaciones de Derecho comparado los criterios de
vinculación pueden ser laborales, de parentesco, contractuales, legales o societarios, de
fondos de pensiones336
, etc. Nuestro legislador excluye gran parte de dichos vínculos y
centra sus presunciones en criterios de parentesco y societarios.
No son válidos, pues, otros criterios relativos a la posible vinculación con la figura del
administrador, como pueden ser los derivados de una convivencia no matrimonial, las
relaciones o vínculos laborales o que pueda tener el administrador con personas con las
que mantenga estrechos vínculos personales o profesionales (piénsese en la relación con
abogados, asesores tributarios, gestores, auditores, economistas y demás auxiliares del
administrador) con los que, sin embargo, concurre posiblemente en mayor grado el
criterio de conocimiento, proximidad y capacidad de influencia que respecto de otros
sujetos incluidos en la relación del art. 231 LSC. En muchas ocasiones estos sujetos
disponen de mejor información sobre la situación económica de la empresa que los
familiares más próximos. La fenomenología de supuestos de influencia pone de
manifiesto la existencia de muchas dificultades a la hora de definir el concepto de
personas vinculadas al administrador.
Sabemos por otro lado, que es más fácil regular las situaciones de personas vinculadas
que las situaciones de conflictos de interés337
, y que el recurso a las listas negativas
336
RIBAS FERRER, V., “Aproximación al deber…”, op.cit., p. 401. “En términos generales se puede
sostener que estas relaciones son de naturaleza familiar, económica, funcional, societaria o gestora”. 337
ENRIQUES, L., “Related Party Transactions…”, op.cit. Al respecto de las sociedades cotizadas, el
autor expone que en los últimos años y desde distintos países existe un interés en las operaciones con
partes vinculadas (el autor las identifica como RPT, acrónimo de Related Party Transactions) en lugar de
un estudio más profundo sobre el concepto más amplio del conflicto de interés. “(…) So, why do reform
efforts in various jurisdictions in recent years focus on RPTs as opposed to, for example, the broader
(and, in many jurisdictions, more traditional) category of conflict-ofinterest transactions? One plausible
explanation (in addition to the more prosaic one that the international policy debate is framed in terms of
RPTs and domestic policymakers are just receptive of that language) is that that rules applying to RPTs
are more easily complied with and enforced than rules on conflicts of interest. Intuitively, the question of
whether a “conflict of interest” exists in a given transaction is much more subjective and uncertain than
the question of whether someone is a related party (although there is room for discretion in that respect
as well). More precisely, it would be harder for companies as well as for regulators, to set up,
respectively, an effective compliance program or supervisory policies for conflict of interest transactions
than for RPTs, especially if the special procedure has to apply (and enforcement powers are to be used)
as soon as negotiations of a RPT start. Detecting a RPT is easier than deciding on a case by case basis
whether on a given issue a director or a dominant shareholder may have a direct or indirect interest. In
the case of the former, a “map” of related parties is relatively easy to draw and update, of course with
134
debería dejar paso a otros criterios para logar la tan deseada independencia u objetividad
del administrador338
.
La razón de este listado es pues, la objetividad del criterio de prueba para calificar a una
parte como persona vinculada, pues a pesar de que sobre las mismas también es posible
fijar un cierto margen de discrecionalidad, siempre será menor que las dificultades para
detectar un conflicto de interés directo o indirecto.
En realidad, la regulación actual de los deberes de lealtad plantea la diatriba entre
seguridad y justicia sobre la que nos detendremos en el siguiente apartado. PAZ-ARES
entiende que, con la nueva regulación de los deberes fiduciarios, el legislador ha optado
por el segundo principio -de justicia o fairness- a costa del principio de seguridad
jurídica. Si bien este principio de seguridad jurídica conllevaría una mayor
previsibilidad y menores costes de decisión, el legislador opta en general, por primar el
principio de justicia ante la imposibilidad de regular de antemano una fenomenología
compleja, cambiante y escurridiza, sin dejar lagunas que puedan ser explotadas por el
administrador desleal, a pesar de que con ello se aumenta la incertidumbre. Esta
incertidumbre se mitiga con reglas subsidiarias como la que nos ocupa de las personas
vinculadas. La regla del art. 231 LSC, sería pues una excepción al principio de justicia
que rige para todos los deberes fiduciarios, a favor del principio de seguridad. El prof.
PAZ-ARES lo representa como un tropiezo, anomalía o parón en el proceso de
flexibilización que inspira a toda la reforma de la Ley 31/2014339
.
the collaboration of “direct” related parties such as directors and dominant shareholders. Identifying
“interests,” especially indirect ones, equally implies the collaboration of directors and dominant
shareholders, but, first, their discretion will be wider because of the subjective call that is needed to
decide whether an interest has arisen with regard to a specific transaction; second, the identification
exercise would have to be undertaken for each and any individual transaction, which makes a properly
formalized procedure or supervisory policy necessarily over-inclusive, and therefore burdensome. For
the company, it would in fact imply asking directors and dominant shareholders to self-scrutinize each
corporate transaction as opposed to providing an updated list of their affiliated persons and entities.(…)” 338
RINGE, W-G., “Independent Directors.After the Crisis” en VV.AA. (Dir. MARTÍNEZ-
ECHEVARRÍA, A.) Gobierno Corporativo: la Estructura del Órgano de Gobierno y la Responsabilidad
de los Administradores, Aranzadi, Cizur Menor, 2015, p. 557.: “(…) OCDE research suggests that the
independence has mainly been implemented by setting up “negative lists” of undesirable criteria and that
this might have led to qualifications (i.e. a “positive list”) or suitability being only of secondary
importance.” 339
PAZ-ARES, C., “Anatomía…”, op.cit., p. 56.:“La pena es que no se haya aprovechado este impulso
de flexibilización para completar la definición de las prohibiciones con la previsión de cláusulas de
asimilación que permitan neutralizar las estructuras de interposición y conexión de intereses y la
ingeniería societaria que pueda idearse para eludirlas”.
135
El art. 231 LSC equipara el reproche derivado de la conducta desleal del administrador
a las decisiones, operaciones o transacciones con “presuntos interesados”340
. Los
autores hablan en este sentido de “centros de interés diferentes” de la actuación del
administrador, para explicar el conflicto cuando se produce el beneficio de uno por el
detrimento del otro, terminología que recuerda a la que antes hemos expuesto del interés
extra-social.
4. EL ART. 231 LSC: JUSTICIA vs. SEGURIDAD
Si como hemos visto, el art. 231 LSC plantea una diatriba entre la justicia y la
seguridad, procede analizar las posturas doctrinales y argumentos sobre el sentido que
se le debe otorgar al elenco de personas y supuestos contemplados en el art. 231 LSC341
.
Si partimos de una concepción de esta relación como “numerus clausus”, ganamos en
seguridad pero limitamos la posibilidad de considerar como personas vinculadas a otros
sujetos distintos de los enunciados. Por el contrario, si partimos de una concepción de
personas vinculadas como “numerus apertus” podemos ganar en justicia, al considerar
al elenco de supuestos del art. 231 LSC con mero carácter ejemplificativo, ampliando
por tanto la consideración de personas vinculadas a otros supuestos que no se
encuentren tipificados legalmente.
Hemos comprobado en el estudio del “iter normativo” del art. 231 LSC que el
legislador mantuvo una concepción de “elenco o listado” de casos por motivos de
seguridad jurídica y prueba. Esta técnica legislativa se enfrenta, según vemos, con
motivos de justicia342
, pues el recurso a un listado tasado de supuestos, a un esquema
más o menos complejo de sujetos, además de no contemplar todas las situaciones,
revela una injusticia en el diferente trato que se recibe por parte de los sujetos descritos,
pues se uniformiza la respuesta jurídica en contra del principio de equidad e impide al
340
GALLEGO SÁNCHEZ, E., “La prohibición de competencia del administrador” en VV.AA. ( Coord.
RODRÍGUEZ ARTIGAS, F.; ESTEBAN VELASCO, G.; SÁNCHEZ ÁLVAREZ, M.) Estudios sobre
Derecho de Sociedades. Liber Amicorum Profesor Luis Fernández de la Gándara, Aranzadi, 2016, p.379. 341
DÍEZ PICAZO, L., La seguridad jurídica y otros ensayos, Civitas, Madrid, 2014, p.14.: “(…) la
seguridad jurídica es, ante todo, seguridad de las normas aplicables a determinados supuestos de hecho,
de manera que referida a las normas existe una “seguridad normativa”(…) Si se me permite el juego de
palabras, podría decirse que un ordenamiento es seguro cuando el fundamento del pronóstico goza de la
probabilidad de un cumplimiento elevado”. 342
PAZ-ARES plantea que en este caso, como en tantos otros relativos a la deslealtad corporativa, se
produce un conflicto entre normas que velan por el principio de seguridad jurídica, frente a otras que
buscan un principio de justicia. PAZ-ARES, C., “Anatomía…”, op.cit., p. 50.
136
juzgador la posibilidad de cognición sobre los motivos o consecuencias concretas de
dichas relaciones personales o societarias.
En muchos casos – como veremos en el siguiente capítulo- no existe ninguna influencia
significativa que la persona vinculada pueda ejercer sobre el administrador o el tipo de
vínculo tampoco justifica per se la existencia de una situación de conflicto con el interés
social. Concluiremos este apartado defendiendo que en nuestro actual art. 231 LSC no
son personas vinculadas todos los que están, ni están todos los que son.
4.1. ARGUMENTOS A FAVOR DE UN LISTADO NO EXHAUSTIVO
4.1.1. LA TRANSPARENCIA
El primer argumento para crear una lista omnicomprensiva es la transparencia, a fin de
reflejar todas las situaciones de vínculos significativos, estén o no explícitos en el
listado. “Razones de transparencia y seguridad exigen considerar numerus apertus la
lista de personas vinculadas del apartado 5º (…)343
”, por cuanto la relación que se hace
en el mismo es parca y no refleja las orientaciones recogidas en el informe Aldama,
como los administradores ocultos o los accionistas de control344
. Procede por tanto,
forzar la literalidad de la relación de personas vinculadas entendiendo que se realiza su
cita a mero título ejemplificativo345. Deberán incluirse todos aquéllos cuya relación con
el administrador puede perjudicar los intereses de la sociedad y los que actúan como
administradores sin haber sido designados como tales, pues en realidad, se trata de una
derivación del deber general de lealtad346
. En este sentido, el texto del actual art. 236
343
ARROYO, I.; EMBID, J.M.; GÓRRIZ, C., “Comentarios…”, op.cit., pp. 1443-1444. “(…) en efecto,
la enumeración es excesivamente parca, no incluyendo por ejemplo, alguna de las personas a las que se
refería el Informe Aldama, como los administradores ocultos o los accionistas de control. Igualmente no
existe un paralelismo entre las personas vinculadas al administrador individual y al social (…)”.Se
refiere este comentario al antecedente normativo del art. 231 LSC, a saber, el art. 127-ter.5º LSA.
Nosotros no contemplamos razones de seguridad jurídica en la postura de numerus apertus. Más bien al
contrario, como luego veremos, los seguidores de la postura de numerus clausus basan en la seguridad
jurídica su principal argumento. 344
Todo y que estas situaciones son compatibles y no excluyentes, pues bien puede darse el caso de un
socio de control que merezca, al mismo tiempo, el calificativo de administrador oculto. Vid. EMBID
IRUJO, J.M., “Apuntes sobre los deberes…”, op.cit., p.82. 345
BOLDÓ RODA, C.,“Deber de evitar situaciones…”, op.cit., p.267. Entiende que la relación de
supuestos que se efectúa en el art. 231 LSC entra en la técnica del grupo de casos, por lo que dicha
enumeración se ha de considerar a título ejemplificativo. A partir de estas premisas considera como
personas vinculadas al administrador a “(…) toda aquélla cuya relación con el mismo pueda perjudicar
los intereses de la sociedad y también con los que actúan como administradores sin haber sido
formalmente nombrados como tales”. 346
ARROYO, I.; EMBID, J.M.; GÓRRIZ, C., “Comentarios…”, op.cit, p. 1443, en el que se concluye
que son dos los parámetros para interpretar el concepto de personas vinculadas en el art. 127 ter LSA a
saber: por un lado deberían incluirse todas aquéllas personas cuya relación con el administrador puede
perjudicar a los intereses de la sociedad y, por otro lado, a todos los que actúan como administradores sin
137
LSC ha venido a reforzar esta tesis, al extender la responsabilidad del administrador
expresamente a la figura del administrador de hecho cuando actúa como tal sin haber
sido designado formalmente. Para las opiniones en el sentido apuntado, el nuevo
concepto de administrador de hecho ya incluiría hoy al administrador oculto. Sin
embargo, respecto al accionista de control, cabe cuestionarse que pueda condicionar el
nombramiento del administrador, así como si de esta circunstancia se deriva una
vinculación efectiva con el administrador.
4.1.2. LA PRUEBA DE LAS PERSONAS VINCULADAS
Si en el capítulo anterior concluíamos que el problema del art. 231 LSC era en realidad
un problema de prueba del interés, directo o indirecto, del administrador, debemos
detenernos respecto del juego de las presunciones en el ámbito procesal. La técnica
legislativa que se ha utilizado parte de presunciones de vinculación iuris et de iure,
limitando por tanto el ámbito de la cognición judicial.
Así pues, otro argumento que considera raquítica y excesivamente rígida la limitación
del elenco tasado a los supuestos expresados347 es el relativo al recurso utilizado de las
presunciones iuris et de iure, debiendo en todo caso, mejorar la técnica legislativa de las
listas cerradas mediante la posibilidad de integrar la norma con la prueba de la
presunción iuris tantum348
.
haber sido designado formalmente como tales; SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., “La reforma de los
deberes…”, op.cit., pp. 894- 917.Según este autor, el concepto de persona vinculada debe ser interpretado
en el sentido más amplio posible, ampliando respecto de las personas físicas la vinculación basada en
relaciones de parentesco o de coincidencia en otros negocios y, respecto de las personas jurídicas no sólo
la integración en un grupo sino cualquier otro tipo de relaciones intersocietarias que resulten suficientes
para exigir la aplicación del art. 229 LSC; VALPUESTA GASTAMINZA,E., Comentarios a la Ley de
Sociedades de Capital, Bosch, Barcelona, 2013, p.637.: “(…) la doctrina suele considerar que la lista no
es exhaustiva, de forma que si se aprecia un conflicto de interés en relación con personas aquí no
incluidas, pero que en el caso concreto se demuestre que da lugar a un conflicto real, se aplicaría igual
la regla. 347
GÓRRIZ LÓPEZ, C., “El deber de lealtad…”, op.cit, p. 693. “(…) No se ve razón para prohibir que
el administrador se aproveche de las oportunidades de negocio de la sociedad en beneficio de su
hermano, por ejemplo y, y permitirlo cuando actúa para favorecer a su primo.” PORTELLANO DÍEZ,
P., “El deber de los administradores…”, op.cit., p. 56. Autor que piensa que la limitación del art. 231
LSC es manifiestamente absurda. Cita el siguiente ejemplo: “(…) Piénsese en una oportunidad de
negocio de la sociedad que el administrador comunica a un amigo suyo para que la aproveche. Tan
perjudicial es para los socios que las prácticas extractivas de su riqueza las realice el administrador
para ir a parar a sus bolsillos como que acaben en los de un tercero gracias a la iniciativa o cooperación
del administrador. Y a estos efectos, a los socios les resulta absolutamente indiferente si ese tercero es un
cuñado del administrador, un primo tercero, un amigo o alguien con quien se mantiene una relación de
negocios significativa. Y al Derecho le debe también resultar irrelevante. (…)”. 348
Las presunciones iuris tantum vienen reguladas desde el punto de vista procesal como prueba en el art.
385.2 LEC, que reza: “Cuando la ley establezca una presunción salvo prueba en contrario, ésta podrá
138
El art. 231 LSC no toma en consideración la posibilidad de que las personas vinculadas
al administrador, o el propio administrador, tengan trámite o posibilidad de demostrar lo
contrario. Desde la STC 209/1988, de 10 de noviembre, tan contraria es la norma que
afecta al principio de igualdad del art. 14 C.E. como aquélla que desiguala a los iguales
e iguala a los desiguales por puro antojo, o por un “voluntarismo selectivo”349
.
Voluntarismo selectivo que se contrapone al principio de universalidad e igualdad del
Derecho. Nos planteamos pues, si la norma del art. 231 LSC aporta una solución
genérica, igual y válida para la resolución del supuesto de hecho planteado, y para
resolver casos semejantes en el futuro. En realidad, del presente trabajo podemos ya
adelantar que la técnica del automatismo conlleva la no resolución por igual a través de
la citada norma de supuestos de hecho sustancialmente idénticos.
Advertimos que en la norma del art. 93 LC –a diferencia de lo que dispone en el art. 231
LSC- sí que se contempla dicha posibilidad de acreditar la condición o no de persona
especialmente relacionada con el deudor concursado. Las consecuencias, probablemente
así lo requieren, pues mientras no existe problema en reconocer un derecho de
abstención abierto ( limitar el “derecho” del administrador no perjudica ni a la sociedad
ni a los socios), sí existe un efecto pernicioso en materia concursal, que es la
subordinación del crédito y la merma en las posibilidades de cobro.
dirigirse tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de
que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que
fundamenta la presunción”. Las partes podrán en este caso, sobre la base de los principios de la carga de
la prueba del art. 217 LEC, no sólo acreditar/desvirtuar la condición de persona vinculada al
administrador, sino acreditar/desvirtuar el propio hecho presunto (la decisión, operación o transacción)
sobre el que se pretende derivar la consecuencia jurídica al administrador. 349
STC 66/1987, de 21 de mayo; STC 63/1988, de 11 de abril y la citada STC nº209/1988, de 10 de
noviembre. Disponible en: http://www.boe.es/boe/dias/1988/12/12/pdfs/T00018-00023.pdf :“(…) Sobre
las exigencias que la igualdad impone _en la creación del Derecho -igualdad en la ley- existe una muy
amplia doctrina de este Tribunal, que puede sintetizarse ahora recordando que para que las
diferenciaciones normativas pueden considerarse no discriminatorias «resulta indispensable que exista
una justificación objetiva y razonable, de -acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente
aceptados, cuya exigencia deba aplicarse en relación con la finalidad y efectos de la medida
considerada, debiendo estar presente, por ello, una razonable relación de proporcionalidad entre los
medios empleados y la finalidad perseguida, y dejando, en definitiva al legislador, con carácter general,
la apreciación de situaciones distintas que sea procedente diferenciar y tratar desigualmente» (STC
75/1983, fundamento jurídico 2º ). Las diversificaciones normativas son -conformes a la igualdad, en
suma, cuando cabe discernir en ellas una finalidad no contradictoria· con la Constitución y cuando,
además, las normas de las que la diferencia nace muestran una estructura coherente, en términos de
razonable proporcionalidad, con el fin así perseguido. Tan contraria a la igualdad es, por lo tanto, la
norma que diversifica por un mero voluntarismo selectivo como aquella otra que, atendiendo a la
consecución de un fin legitimo, configura un supuesto de hecho, o las consecuencias jurídicas que se le
imputan, en desproporción patente con aquel fin, o sin atención alguna a esa necesaria relación de
proporcionalidad. Sobre la base de esta tan reiterada doctrina constitucional debemos pasar ya al
examen de la diferencia aquí controvertida. (…)”
139
La delimitación de las personas vinculadas tasada por la ley en el art. 231 LSC sería en
este argumento, contraria al impulso de flexibilización que se debe realizar sobre las
prohibiciones y obligaciones contenidas en el art. 229 LSC350
.
4.1.3. FORMULACIÓN ABIERTA: LA ADAPTACIÓN DE LA
NORMA AL MOMENTO DE SU APLICACIÓN
Esta es la postura mantenida, entre otros, por el profesor PAZ-ARES, quien es firme
partidario de la modificación del citado artículo, apostando por una formulación abierta
con la que se alcanzarían dos objetivos: “(…) evitar agujeros por los que puedan
escaparse ciertas estructuras de interposición creativas y comprimir la normativa, de
acuerdo con las reglas generales de derecho privado”351
.
El autor propone superar la limitación del art. 231 LSC vía hermenéutica, al amparo de
una interpretación sistemática de la normativa en el momento económico actual, tal y
350
PAZ-ARES, C., “Anatomía…”, op.cit., pp. 43-65. El autor formula hasta ocho grupo de
prohibiciones que entiende incluidas en la lista del art. 229 LSC; (i) la prohibición de realizar
operaciones vinculadas; (ii) la prohibición de prevalerse del cargo en beneficio propio; (iii) la
prohibición de utilizar activos sociales con fines privados; (iv) la prohibición de explotar oportunidades
de negocio de la sociedad; (vii) la prohibición de competencia; y (viii) la prohibición de remuneraciones
externa. Apuesta por un catálogo de prohibiciones y obligaciones con cierto margen de holgura, y con
carácter ejemplificativo, para que los jueces y aplicadores del derecho puedan ubicar en alguna de ellas la
tecnología siempre renovada de la extracción de beneficios privados. 351
PAZ-ARES, C., “La responsabilidad de los administradores como instrumento de gobierno
corporativo”, In Dret, Working Paper nº 162, 2003, p.50. El autor en este artículo apuesta por una
solución a estos problemas no tanto a través de una codificación de la limitación a través de la ley, sino
más bien a través de una habilitación en estatutos a fin de que puedan modificar el régimen legal de
responsabilidad por negligencia sin otros límites que los generales.; PORTELLANO DÍEZ, P., “El deber
de los administradores...” op.cit., pp.36-37.Autor que llega incluso a expresar que, a pesar de que no se
acometiera por la Comisión de Expertos la explicitación del carácter abierto del art. 231 LSC, podemos
llegar a dicha conclusión a través de una interpretación sistemática de los distintos artículos de la reforma
de 2014. Son tres, a su juicio, las “marcas” que abundan hacia una tesis de numerus apertus del art. 231
LSC:
En primer lugar, la redacción del art. 228.e) que refiere que los conflictos de interés pueden ser por cuenta
propia o ajena, cuando de ser coherente con la redacción normativa, debería haber precisado “por cuenta
propia o por cuenta de personas vinculadas”. El hecho de que no se haga esta precisión abona la tesis de
que otros sujetos pueden enmarcarse dentro de dicho concepto de “cuenta ajena”.
En segundo lugar, la redacción del art. 229.3 LSC, que refiere la posible existencia de conflictos directos
e indirectos, tomando por éstos la postura doctrinal de GARRIGUES; URÍA, que definen el interés
indirecto cuando el administrador no asume el papel de parte contratante en su propio nombre, sino que se
concluye el contrato con cualquier persona cuyos intereses están estrechamente vinculados a los del
administrador.
En tercer lugar, la redacción del mismo artículo, cuando se refiere a los administradores o personas
vinculadas a ellos, sin que esta expresión suponga la existencia de un binomio necesario entre
administrador-interés directo y persona vinculada-interés indirecto.
Para este autor, es irrelevante que la persona vinculada esté o no dentro de la relación del art. 231 LSC,
pues la consecuencia jurídica parte de la conducta realizada por el administrador.
140
como se ha desarrollado en el derecho fiscal. De no ser así, no se podrá alcanzar el fin
que persigue el conflicto de intereses en un concepto amplio352
.
Critica que el art. 231 LSC sólo incluya los allegados al administrador y a las
sociedades controladas por este, dejando fuera de ella tres casos particularmente
relevantes:
(i) las entidades en las que el administrador desempeña funciones ejecutivas y/o
posee una participación significativa;
(ii) las entidades en que los allegados al administrador desempeñan funciones
ejecutivas y/o poseen una participación significativa; y
(iii) los socios que hayan designado o promovido la designación del
administrador.
4.1.4. EL INTERÉS EXTRASOCIAL
Otro argumento a favor del principio de justicia sería el que identifica a las personas
vinculadas con las personas que ostentan un interés extrasocial. Debemos citar en este
ámbito algún pronunciamiento de jurisprudencia menor, como la SJM Madrid, de 30-
10-2013353
, que equipara aquéllas con el concepto de personas que generan interés
extrasocial.
El juzgador -con motivo del estudio de la legitimación de los administradores para el
ejercicio de acciones declarativas del deber de lealtad de otros administradores dentro
del mismo consejo de administración- analiza los supuestos de conflicto de interés,
ampliando el círculo de sujetos del art. 231 LSC sobre la base de que “(…) las personas
que generan el interés extrasocial (no) solo pueden ser las personas vinculadas del
artículo 231 de la Ley.354
”
352
El conflicto de intereses comprendería así tanto el conflicto por cuenta propia como el conflicto por
cuenta ajena (arg. ex art. 228 e) LSC); tanto el conflicto directo como el conflicto indirecto (arg. ex art.
229.3 LSC); y (iii) tanto el conflicto descendente como el conflicto ascendente (arg. ex art. 529ter.1 h)
LSC). 353
SJMercantil nº3 de Madrid, de 30 de Octubre de 2013. 354
STS (1ª) de 26 de Diciembre de 2012 (Civil). Continua el juzgador señalando al respecto del citado
artículo que: “(…) Ciertamente, el artículo 231 de la Ley de Sociedades de Capital es una norma
insuficiente en su literalidad ( minus dixit quam voluit ), máxime si la comparamos con la norma análoga
de los ordenamientos más avanzados. Ahora bien, podría interpretarse mutatis mutandis para regular el
conflicto de los consejeros "dominicales" (en términos habituales para las sociedades cotizadas). (…) Sin
embargo, ni siquiera es precisa una interpretación adaptativa. El apartado primero del artículo 229 de
la Ley de Sociedades de Capital en ningún momento supedita el deber de abstención a que el conflicto lo
hubiera generado precisamente una persona vinculada. La existencia de un conflicto, directo o indirecto,
es condición necesaria y suficiente para que surja el deber de abstención. A los efectos del deber de
141
Este concepto de interés extrasocial se ha analizado por nuestra doctrina dentro de la
tipología de conflictos entre socios: el conflicto puede producirse como vimos entre
intereses particulares de los distintos socios que, a pesar de ser incompatibles
simultáneamente entre sí, se estiman legítimos por separado, pues componen
razonablemente la causa del contrato, siendo todos susceptibles de ser incluidos en el
interés social. Este tipo de conflicto evidencia una incompatibilidad simultánea entre un
interés privativo no razonable o extrasocial de los socios, y el interés social355
.
Podríamos ampliar o extender pues, el elenco de sujetos vinculados si centramos la
problemática del conflicto no tanto en las personas cuanto en el interés objetivo que
portan o detentan en las votaciones356
. Sería tarea de los administradores plantearse la
consideración que merecen esos intereses y ponderar “administrando intereses”, para
depurar estos supuestos de interés extrasocial que, en nuestro caso, se extienden
respecto de cualquier tercero (socio, familiar, trabajador…) que mantiene un interés o
vínculo particular e incompatible con el mejor interés social357
.
4.1.5. UNA INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA DE LA LSC
Comprobamos, como nuevo argumento a favor del carácter abierto del art. 231 LSC,
que ya en otros apartados de la propia LSC, ya en normativa concordante, se aplica un
criterio extensivo o ejemplificativo. Encontramos así en el propio texto de la LSC otros
criterios de vinculación distintos a los analizados en el art. 231 LSC, así como un
abanico de personas vinculadas o relacionadas que no tienen cabida dentro del estrecho
margen del 231 LSC.
4.1.5.1. CONCEPTO DE CONTROL DEL ART.231.1D) Y 231.2.A) DE
LA LSC EN RELACIÓN CON EL ART. 42 DEL C.DE CO.
abstenerse de intervenir, lo relevante es la vinculación objetiva entre intereses y no entre personas o, en
otras palabras, que no puede intervenir en una votación sobre un asunto «quien detenta el interés
extrasocial en conflicto con el interés social» (STS 1ª 781/2012, de 26 de Diciembre, Proyecto
Alvargómez, S.L.). 355
MEGÍAS LÓPEZ, J., “Opresión y obstruccionismo en las sociedades de capital cerradas: abuso de
mayoría y de minoría”, AJEE, nºXLVII, 2014, p.27. 356
STS (1ª) de 26 de Diciembre de 2012 (Civil). : “(…) El apartado primero del artículo 229 de la Ley
de Sociedades de Capital en ningún momento supedita el deber de abstención a que el conflicto lo
hubiera generado precisamente una persona vinculada. La existencia de un conflicto, directo o indirecto,
es condición necesaria y suficiente para que surja el deber de abstención. A los efectos del deber de
abstenerse de intervenir, lo relevante es la vinculación objetiva entre intereses y no entre personas o, en
otras palabras, que no puede intervenir en una votación sobre un asunto «quien detenta el interés
extrasocial en conflicto con el interés social» (STS 1ª 781/2012, de 26 de Diciembre, Proyecto
Alvargómez, S.L.).
357
MACRÌ, C.,“Note minime su interessi...”, op.cit.
142
El art. 231 LSC realiza una remisión en los apartados 1.d) y 2.a) a la normativa contable
del C.de Co.. La norma societaria remite a los criterios establecidos en el art. 42 del
C.de Co. y demás normativa contable358
, en lo que nos afecta, para determinar el criterio
de control como fundamento del vínculo con las personas vinculadas.
Pues bien, el concepto de control lo desarrolla el propio art. 42 de C. de Co. fijando
unas pautas o presunciones que no tienen la consideración de numerus clausus. En
particular, el art. 2 del Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre, por el que se
aprueban las Normas para la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas, replica los
criterios o presunciones del art. 42 del C. de Co. para determinar el control de una
sociedad sobre otra, y explícitamente señala que además de las situaciones descritas,
pueden darse otras circunstancias de las cuales se deriva control por parte de una
sociedad sobre otra359
.
358
En efecto, el art. 42 C. de Co. fue redactado conforme al art. 1º.dos de la Ley 16/2007, de 4 de julio, de
reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional
con base en la normativa de la Unión Europea. (BOE nº 160, de 5 de julio) y dispone básicamente que el
concepto de grupo de sociedad resulta del un factor: el control que, directa o indirectamente, una sociedad
pueda ejercer sobre otra. 359
Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre, por el que se aprueban las Normas para la
Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas y se modifica el Plan General de Contabilidad aprobado
por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre y el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y
Medianas Empresas aprobado por Real Decreto 1515/2007, de 16 de noviembre. Disponible en
https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2010-14621.
Artículo 2. Presunción de control.
1. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como
dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de
las siguientes situaciones:
a) Posea la mayoría de los derechos de voto.
b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.
c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.
d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que
desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos
ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría
de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de
administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto
no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está
vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.
2. Además de las situaciones descritas, pueden darse circunstancias de las cuales se deriva control por
parte de una sociedad aún cuando ésta posea la mitad o menos de los derechos de voto, incluso cuando
apenas posea o no posea participación alguna en el capital de otras sociedades o empresas, o cuando no
se haya explicitado el poder de dirección, como en el caso de las denominadas entidades de propósito
especial.
Al valorar si dichas entidades forman parte del grupo se tomarán en consideración, entre otros
elementos, la participación del grupo en los riesgos y beneficios de la entidad, así como su capacidad
para participar en las decisiones de explotación y financieras de la misma.
Las siguientes circunstancias, entre otras, podrían determinar la existencia de control:
a) Las actividades de la entidad se dirigen en nombre y de acuerdo con las necesidades de la sociedad,
de forma tal que ésta obtiene beneficios u otras ventajas de las operaciones de aquélla.
143
Así pues, con el fin de valorar la existencia de un grupo, la norma establece que se
deben tomar en consideración otros elementos, como la participación del grupo en los
riesgos y beneficios de la entidad, así como su capacidad para participar en las
decisiones de explotación y financieras de la misma. Con carácter ejemplificativo, la
propia norma contable establece unas circunstancias que, entre otras, podrían
determinar la existencia de control (v.gr.: una sociedad B es dirigida de acuerdo con las
necesidades de la sociedad A, de forma que ésta obtiene beneficios de las operaciones
de B; una sociedad A tiene el poder de decisión o algún derecho sobre B de forma que
le permite obtener la mayoría de sus beneficios, y a la mayor parte de los riesgos
derivados de sus actividades…).
En definitiva, la norma del 231 LSC, al hacer la remisión a la normativa del art. 42 del
C.de Co., está derivando hacia la normativa de contabilidad - sobre formulación de
cuentas del grupo consolidado- la determinación de las premisas para considerar cuándo
una sociedad ostenta el control sobre otra. Si aplicamos escrupulosamente el art. 42 del
C. de Co. ese concepto de control sólo aparece en situaciones de mayoría de votos o de
miembros en el órgano de administración, pero la propia normativa de contabilidad que
desarrolla la formulación de cuentas consolidadas en grupos permite una formulación de
numerus apertus de la lista de 231 LSC, puesto que el concepto del control de una
sociedad sobre se daría entre otras circunstancias, en los supuestos del art. 42 C. de Co.,
sin fijar un carácter taxativo.
4.1.5.2. CONTINGENCIA TEMPORAL DE LAS PERSONAS
VINCULADAS. ARTS.231 Y 523.2 D) LSC
Debe tomarse en consideración por otro lado, la evolución que la propia LSC ha
experimentado en esta materia en relación con el criterio del vínculo o influencia en el
b) La sociedad tiene un poder de decisión en la entidad, o se han predefinido sus actuaciones de tal
manera que le permite obtener la mayoría de los beneficios u otras ventajas de las actividades de la
entidad.
c) La sociedad tiene el derecho a obtener la mayoría de los beneficios de la entidad y, por lo tanto, está
expuesta a la mayor parte de los riesgos derivados de sus actividades.
d) La sociedad, con el fin de disfrutar de los beneficios económicos de las actividades de la entidad,
retiene para sí, de forma sustancial, la mayor parte de los riesgos residuales o de propiedad
relacionados con la misma o con sus activos.
Si una vez analizadas las citadas circunstancias existen dudas sobre la existencia del control sobre este
tipo de entidades, éstas deberán ser incluidas en las cuentas anuales consolidadas.
144
ámbito temporal, pues con la reforma operada por Ley 25/2011, de 1 de agosto360
, se
regula el conflicto de intereses del representante que participa en la Junta, y considera
ahora persona vinculada -a los efectos del art. 523.2 d) LSC- también al cónyuge o
persona ligada en análoga relación de afectividad o convivencia durante los dos años
anteriores. Esta situación temporal no se contempla en el art. 231 LSC, que restringe la
relación de personas vinculadas a las que concurren al tiempo actual de la realización
del acto u operación con el administrador, sin tomar en consideración pasados estados
civiles del mismo. Parece que el criterio del legislador en las últimas reformas
normativas tiende a contemplar el criterio temporal en los supuestos de influencia al
administrador, abriendo los “presuntos interesados” no sólo al ámbito actual del
conflicto, sino con carácter retroactivo – hasta dos años atrás- a todos aquéllos en los
que hubiera concurrido dicha circunstancia.
4.1.6. REGULACIÓN EN OTROS ÁMBITOS DEL DERECHO DE
LOS CONFLICTOS DE INTERÉS/PERSONAS VINCULADAS
Podemos finalmente, acudir a la técnica jurídica utilizada en otras ramas o ámbitos del
derecho ajenos al Derecho de Sociedades. Veremos en primer lugar la solución de
numerus apertus que en el ámbito de la competencia desleal acoge nuestra legislación.
Nos referimos a la posibilidad de tomar por analogía la solución de técnica legislativa
recogida en el actual art. 4 LCD361
, que establece una cláusula general, tipificando a
continuación una relación de actos contrarios a la competencia de forma ejemplificativa.
La propia Exposición de Motivos de dicha normativa reconoce que se trata de una “(…)
generosa cláusula general de la que en buena medida va a depender -como muestra la
experiencia del Derecho comparado- el éxito de la Ley y la efectiva represión de la
siempre cambiante fenomenología de la competencia desleal. 362
”
Por otro lado, en el ámbito de las Instituciones de Inversión Colectiva, el art. 67.2 de la
Ley 35/2003, de 4 de noviembre, además de establecer el régimen de las operaciones
360
Ley de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva
2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados
derechos de los accionistas de sociedades cotizadas. 361
Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. (BOE núm. 10, de 11 de enero de 1991, páginas
959 a 962). https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1991-628 362
El aspecto –continúa la Exposición de Motivos el argumento- tal vez más significativo de la cláusula
general radica en los criterios seleccionados para evaluar la deslealtad del acto. Se ha optado por
establecer un criterio de obrar, como es la “buena fe”, de alcance general, con lo cual, implícitamente, se
han rechazado los más tradicionales (“corrección profesional”, “usos honestos en materia comercial e
industrial”, etc.), todos ellos sectoriales y de inequívoco sabor corporativo.
145
vinculadas, ofrece una definición de operación realizada por persona o entidad
interpuesta distinta de las hasta ahora contempladas, pues entiende como tal a la persona
unida por vínculo de parentesco en línea directa o colateral, consanguínea o por
afinidad, hasta el cuarto grado inclusive; por mandatarios o fiduciarios o por cualquier
entidad en la que los cargos de administración y dirección tengan, directa o
indirectamente, un porcentaje igual o superior al 25 por ciento del capital o ejerzan en
ella funciones de administración o dirección363
.
Debemos citar además la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de
intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración
General del Estado, que realiza una visión amplia de lo que debemos entender por
personas vinculadas al elenco de administradores públicos que se ven afectados por la
norma364
. Al hablar de familiares directos, o intereses compartidos con terceras
personas, sin entrar a especificar el elenco de supuestos que vemos en la norma
mercantil, podemos avanzar una solución jurídica amplia para la misma situación que se
tiende a proteger, evitando cautelarmente los posibles conflictos de intereses en este
ámbito de la administración pública por altos cargos.
4.2. ARGUMENTOS A FAVOR DE UNA LISTA CERRADA
4.2.1. RIGOR JURÍDICO Y PROBLEMÁTICA DE LOS GRUPOS
DE SOCIEDADES
Frente a la transparencia que se alega por EMBID IRUJO en la interpretación amplia
antes enunciada, VICENT CHULIÁ entiende que dicha interpretación ofrece
inseguridad jurídica y paralización de los grupos de sociedades365
.
363
Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva. Disponible en :
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2003-20331&tn=1&p=20150729&acc=Elegir. 364
Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno
y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado. BOE núm. 86, de 11 de Abril de 2006.
Disponible en :https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2006-6473. La ley define en el art. 4 la
situación de conflicto de intereses señalando que: “A los efectos de esta ley, hay conflicto de intereses
cuando los altos cargos intervienen en las decisiones relacionadas con asuntos en los que confluyen a la
vez intereses de su puesto público e intereses privados propios, de familiares directos, o intereses
compartidos con terceras personas.” 365
VICENT CHULIÁ, F., Introducción al Derecho Mercantil, Vol.1, 1ª Ed., Tirant lo Blanch, 2010, p.
1679; VICENT CHULIÁ, F., “Grupos de sociedades…”, op.cit.,p.30. :"[s]i aplicamos el art. 229.1 LSC
en relación con el art. 231.2 (que establece la relación de personas vinculadas a los administradores
personas jurídicas, incluyendo a la sociedad dominante, a diferencia del art. 231.1 LSC) el grupo no
podrá funcionar, al prohibir que voten los consejeros nombrados a propuesta de la sociedad dominante,
teniendo que recurrir en cada una de las operaciones intra-grupo a la autorización de la junta general",
lo que lleva de suyo a que "los intereses del grupo de sociedades como empresa policorporativa quedan
146
Analiza en concreto este último autor, la problemática de autorización de las
operaciones intra-grupo que -en caso de seguirse una interpretación rigurosa del 231
LSC- dará lugar a que la decisión sobre dichas operaciones se tome por socios y
administradores minoritarios, por lo que concluye que debemos rechazar una
interpretación abierta del concepto de personas vinculadas por exigencias de la
seguridad jurídica y por respeto a la legitimidad de los grupos de sociedades366
.
Por otra parte se piensa que el automatismo de la solución de lista o elenco cerrado
abarata el sistema de administración de justicia, puesto que el juego de la presunción
impide al juez otra prueba ajena a la estricta constatación de un estado civil o situación
de hecho, sin la posibilidad de indagar en los motivos o consecuencias concretas de
dichas relaciones personales o societarias367
.
4.2.2. PRINCIPIO “ODIOSA SUNT RESTRINGENDA”
en manos de los minoritarios, lo que es absurdo, cuando éstos sólo han realizado una inversión
financiera, que no les legitima a ejercer la política estratégica y de gestión sobre la sociedad dominada,
que constituye el contenido jurídico indispensable del poder legítimo de control"; SÁNCHEZ-CALERO
GUILARTE, J., “Conflicto de intereses en la sociedad de responsabilidad limitada” en VV.AA., Derecho
de Sociedades de Responsabilidad Limitada, Madrid, 1996, p.679.:“(…) un exceso de rigor sobre la
facultad de votar podría ocasionar en el orden corporativo una situación opuesta a la que se quiere
corregir, dado que la prevalencia del socio mayoritario da paso a una primacía del socio o socios
minoritarios, que por medio de la invocación del interés social resultarían ser los únicos legitimados
para ejercitar el derecho de voto. Tal riesgo se adivinaba en alguna enmienda rechazada que
denunciaba, a partir del precepto analizado, que una cosa es proteger a las minorías y otra eliminar a
las mayorías(…)”; SJMercantil nº1 de Oviedo, de 9 de Enero de 2014 : “(…) Aun admitiendo a efectos
meramente dialécticos que en el caso de autos resultare del art. 229.1, ya en solitario, ya en combinación
con el art. 231, un conflicto de interés, ello no habría de conducir a juicio de este juzgador a la
estimación del motivo, que debería asimismo ser rechazado por las siguientes consideraciones,
íntimamente ligadas:1.- La primera, la necesidad de interpretar de forma flexible la situación de
conflicto de interés en caso de grupos de sociedades a fin de no privarlos de operatividad (…)”.
Sobre el criterio de lista cerrada a base de conceptualizar todas estas situaciones como de
autocontratación indirecta Vid. RAMOS HERRANZ, I., “Prohibición de utilizar el nombre de la sociedad
y la condición de administrador para influir indebidamente en operaciones privadas por cuenta propia o
realizadas por personas vinculadas (art.229.1b) de la Ley de Sociedades de Capital)”, en VV.AA. (Dir.
MARTÍNEZ-ECHEVARRIA, A.) Gobierno Corporativo: la Estructura del Órgano de Gobierno y la
Responsabilidad de los Administradores, Aranzadi, Cizur Menor, 2015.p.481. 366
Coherentemente, el autor extiende su criterio al ámbito del derecho concursal, y entiende así que el
concepto de “personas especialmente relacionadas con el concursado persona natural” del art. 93.1 LC
debe interpretarse necesariamente de forma restrictiva. 367
Criterio o argumento que, en cuanto representativo de un automatismo, ofrece una mayor seguridad a
los operadores jurídicos y evita la litigiosidad. Vid, FERRÉ FALCÓN, J., Los créditos subordinados.
Aranzadi, Cizur Menor, 2006. p.348.; IGLESIAS PRADA, J.L.; VAQUERIZO ALONSO, A., “Sobre la
subordinación legal en el concurso de los créditos pertenecientes a las personas especialmente
relacionadas con el deudor” en VV.AA. Estudios sobre la Ley Concursal: libro homenaje a Manuel
Olivencia, Marcial Pons, Madrid, 2005, pp.3756-3757. :“(…) el automatismo abarata considerablemente
la administración del sistema, pues libera al juez de la tarea de indagar en los motivos causales de las
operaciones de financiación llevadas a cabo por los insiders, así como de realizar comprobaciones en
torno a las consecuencias concretas de tales operaciones sobre el patrimonio del deudor o sobre el valor
de los créditos pertenecientes a otros acreedores”.
147
De obrarse de otro modo y dotar al art. 231 LSC de un contenido ejemplificativo, se
estaría operando más allá de la redacción literal del art. 231 LSC, que tiene un carácter y
naturaleza de norma restrictiva o sancionadora de conductas, limitando como hemos
visto a las personas vinculadas exclusivamente referidas la consecuencia jurídica. No
cabe realizar interpretación analógica sino restrictiva, que se acomoda más a la
naturaleza prohibitiva de la norma368
.
El principio que se cita es propio de materia penal - no sería a priori extensible para las
normas mercantiles- y obliga a interpretar las normas penales de forma restrictiva
(favorabilia sunt amplianda, odiosa sunt restringenda369
).
Este principio ha sido aplicado a la interpretación del art. 93 LC para el listado allí
contenido de las personas especialmente relacionadas con el deudor concursado370,
significándose el carácter negativo o de “lista negra” que la ley le otorga al elenco de
supuestos enunciados en el citado artículo371
. La conclusión que obtenemos de la
técnica del listado o elenco de sujetos del art. 231 LSC es el carácter taxativo de los
posibles “sujetos activos” de las “conductas típicas” -utilizando terminología penalista-
de forma que sólo son exigibles los deberes contemplados en el art. 229 LSC a los que
reúnan las cualidades tipificadas en la norma. Solución que como veremos, resulta
ineficaz, pues entendemos que el criterio para delimitar a las personas vinculadas no
368
PAZ-ARES, C.; NÚÑEZ-LAGOS, R., “La actuación…”, op.cit. p. 12. “ Consideramos en efecto que
la extensión no es posible, al menos en el ámbito de la analogía general, aunque pudiera llegar a
admitirse en relación con alguno de los supuestos particulares que la norma contempla (quizá, por
ejemplo en el caso de sociedades controladas por los familiares de los administradores que la ley
considera personas vinculadas). Lo que no vemos es la posibilidad de la analogía general apelando a la
existencia de vínculos estrechos con el administrador. Dada la enorme elasticidad del concepto de
vínculo estrecho, no resulta posible aceptar la posibilidad de la analogía iuris en este caso, porque
supondría un riesgo inasumible en términos de coordinación, expertise, costes de decisión y, en
definitiva, de seguridad jurídica.” 369
La interpretación restrictiva se predica por ejemplo en los supuestos de las cláusulas por nuestra
jurisprudencia en STS (1ª) , de 21 de Febrero de 1969 (Civil); STS (1ª) de 14 de Febrero de 1977 (Civil)
y STS (1ª) de 22 Enero de 1980 (Civil) , entre otras, donde se preconiza la interpretación taxativa tanto en
su contenido y alcance. 370
GARRIDO GARCÍA, J.M., “Comentario al art. 93 LC”, en VV.AA.(Dir. ROJO, A.; BELTRÁN, E.)
Comentario de la Ley Concursal, Tomo I, Civitas, Madrid, 2004,p.1673. 371
El concepto de “lista negra” lo ha reflejado la doctrina en relación al art. 93 LC. YZQUIERDO
TOSLADA, M., “Las personas especialmente relacionadas con el concursado” en VV.AA. (Coord.
ROJO, A.; CAMPUZANO, A.B.) Estudios jurídicos en memoria del profesor Emilio Beltrán. Liber
Amicorum, Tomo II, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, p.1756. “(…) basta con que el acreedor se halle
incluido en la amplia lista negra del art. 93 para que el crédito que ostenta contra el concursado se
subordine, sin escapatoria posible (…)”.
148
debe basarse tanto en el sujeto cuanto en ámbito de los efectos del interés de la
operación372
.
En contra del carácter abierto del art. 127.ter.5 TRLSA se ha pronunciado la SJM
Oviedo, de 9 de enero de 2014373
, que explícitamente se plantea dos cuestiones: ¿El
catálogo del 231 LSC es un numerus clausus o apertus? y, ¿el conflicto de interés
indirecto comprende supuestos que quedan fuera del elenco de personas vinculadas del
art. 231LSC?
La sentencia se basa en la redacción previa a la actual de los deberes fiduciarios tras la
reforma operada por la Ley 31/2014, y critica la técnica legislativa seguida por el
TRLSC374
, pues, según el juzgador, el citado art.127.ter.3 LSA distinguía con mejor
técnica que el actual 229 LSC el propio conflicto de intereses de los administradores –
recogidos en el 127.ter.3- de los supuestos de conflictos entre administradores partícipes
en el capital –recogidos en el art. 127.ter.4 – en los que no existía conflicto de intereses,
pues la redacción anterior restringía la situación y denominación de conflicto
exclusivamente a la primera de la situaciones. La sentencia como decimos, está
redactada antes de la actual configuración de los deberes fiduciarios operados por la Ley
31/2014, y confunde a nuestro juicio, la extensión de los conflictos a las partes
372
PAZ-ARES, C.; NÚÑEZ-LAGOS, R., “La actuación…”, op.cit., p.13. “La primera reside en la
propia naturaleza o estructura del concepto de conflicto indirecto. En nuestra opinión, el carácter
directo o indirecto del conflicto no puede predicarse del elemento subjetivo del supuesto de hecho del art.
228 e) LSC, sino del objetivo. El carácter indirecto opera ratione materia y alude a todos aquellos casos
en que el conflicto no surge directamente de una transacción entre el administrador y la sociedad, sino
indirectamente de los efectos colaterales potencialmente perniciosos (…)”. 373
SJMercantil (nº1) de Oviedo, de 9 de Enero de 2014. Sentencia que describe la situación de posible
conflicto de intereses que surge como consecuencia de relaciones comerciales – contrato de
arrendamiento y canon por explotación de marca- entre Central Lechera Asturiana y Capsa. Se impugna
por esta última un acuerdo de nueva licencia de marca entre Capsa y su socio mayoritario (Central
Lechera Asturiana S.A.T.), por cuanto se incrementa en el mismo el precio y se rebaja la duración del
arrendamiento, lo que reduce el valor de la filial – según la demandante- en beneficio exclusivo de su
accionista mayoritario. El acuerdo fue adoptado en votación que deja patente el conflicto de intereses
existente en los consejeros designados por la SAT en el Consejo de Capsa, por cuanto los siete consejeros
por ella designados no votaron individualmente, sino que formularon un voto en bloque y dejando
expresa constancia de que lo hacían “en ejecución del mandato recibido de la Junta Rectora” de la SAT.
Solicita pues, la demandante la nulidad del acuerdo así adoptado en la citada sesión del Consejo de
Administración por vulnerar el art. 229 LSC, por cuanto debieron abstenerse los administradores afectos
por una situación de conflicto de interés. La parte demandada (Capsa) contesta que no existen intereses
divergentes entre la matriz y la filial, sino un interés superior y distinto que es el del grupo y además, que
en el caso de que se diera la situación de conflicto de intereses la infracción del deber de abstención no
implica la nulidad cuanto la anulabilidad del acuerdo siempre que quede acreditada la pretendida lesión
del interés social. 374
Por cuanto al refundir los textos legislativos – en referencia a la redacción del derogado art. 127.ter.5
de la LSA- se ha incurrido en el “ultra vires”, yendo la delegación legislativa más allá del mandato
conferido para la refundición.
149
vinculadas, pues sólo los admite cuando los administradores son partícipes. Esta
interpretación actualmente iría en contra del art. 229.2 LSC.
El supuesto de hecho de la sentencia plantea la situación de conflicto derivada de las
relaciones comerciales – contrato de arrendamiento y canon por explotación de marca-
entre Central Lechera Asturiana y Capsa. Se impugna por esta última un acuerdo de
nueva licencia de marca entre Capsa y su socio mayoritario (Central Lechera Asturiana
S.A.T.), por cuanto se incrementa en el mismo el precio y se rebaja la duración del
arrendamiento, lo que reduce el valor de la filial – según la demandante- en beneficio
exclusivo de su accionista mayoritario. El acuerdo fue adoptado en votación que deja
patente el conflicto de intereses existente en los consejeros designados por la SAT en el
Consejo de Capsa, por cuanto los siete consejeros por ella designados no votaron
individualmente, sino que formularon un voto en bloque y dejando expresa constancia
de que lo hacían “en ejecución del mandato recibido de la Junta Rectora” de la SAT.
Solicita pues, la demandante la nulidad del acuerdo así adoptado en la citada sesión del
Consejo de Administración por vulnerar el art. 229 LSC, por cuanto debieron abstenerse
los administradores afectos por una situación de conflicto de interés. La parte
demandada (Capsa) contesta que no existen intereses divergentes entre la matriz y la
filial, sino un interés superior y distinto que es el del grupo y además, que en el caso de
que se diera la situación de conflicto de intereses la infracción del deber de abstención
no implica la nulidad cuanto la anulabilidad del acuerdo siempre que quede acreditada
la pretendida lesión del interés social.
Para el juzgador se trataba pues, de supuestos fácticos distintos con consecuencias
diversas y ámbitos subjetivos disímiles, según el siguiente esquema:
Art. 127.ter.3375
LSA 127.ter.4 LSA376
Situación/Supuesto Conflicto Participación
375
127. ter.3. Los administradores deberán comunicar al consejo de administración cualquier situación
de conflicto, directo o indirecto, que pudieran tener, con el interés de la sociedad. En caso de conflicto, el
administrador afectado se abstendrá de intervenir en la operación a que el conflicto se refiera.
En todo caso, las situaciones de conflicto de intereses en que se encuentren los administradores de la
sociedad serán objeto de información en el informe anual de gobierno corporativo. 376
127. ter.4. Los administradores deberán comunicar la participación que tuvieran en el capital de una
sociedad con el mismo, análogo o complementario género de actividad al que constituya el objeto social,
así como los cargos o las funciones que en ella ejerzan, así como la realización por cuenta propia o
ajena, del mismo, análogo o complementario género de actividad del que constituya el objeto social.
Dicha información se incluirá en la memoria.
150
Consecuencia jurídica Deber de comunicación y
abstención
Deber de comunicación
Ámbitos subjetivo Administradores
(directos/indirectos)
Administrador y personas
vinculadas
La sentencia concluye que “(…) existiendo un catálogo de personas vinculadas – en
referencia al actual art. 231 LSC- una interpretación sistemática impone también
extender al genuino conflicto de intereses el art. 231 LSC, que vendría a agotar los
supuestos de conflicto de intereses a fin de dotar de coherencia y seguridad jurídica al
conjunto normativo(…)”. Cita en este sentido, la orientación que siguen muchos de los
reglamentos de los consejos de sociedades cotizadas (Reglamentos de Inditex o
Bankia). Además, puesto que no existe criterio legal o jurisprudencial acerca del
alcance subjetivo del conflicto indirecto, entiende que la interpretación restrictiva se
acomoda mejor a la naturaleza prohibitiva de la norma, de forma que no existen otros
supuestos de conflicto indirecto distintos de los contemplados en el art. 231 LSC que
agota todo el elenco legalmente posible. Nos encontramos así ante una “lista negra” de
supuestos, bastando con que una persona vinculada al administrador se encuentre dentro
del elenco de sujetos contemplados en el art. 231 LSC, para que se extiendan de forma
automática los deberes de conducta y lealtad al administrador respecto de aquéllos.
4.2.3. EL DERECHO COMPARADO
Partiendo de la estrecha vinculación y origen de nuestra actual regulación con los
modelos anglosajones, comprobamos que el concepto de personas vinculadas
(connected/related persons) se toma, en tales ordenamientos, con carácter tasado.
En concreto, ya hemos visto que en la versión de 2006 de la Companies Act parte de la
necesidad de evitar la situación de conflicto de intereses en el art. 175 bajo el epígrafe:
General Duties Of Directors señalando en el apartado de definiciones sus art. 252 y 253
quienes debemos ser entendidas como las Persons connected with a director y Members
of a director´s family. La definición se hace con carácter taxativo, por cuanto deben
entenderse como tales “only those persons”.
En el mismo sentido, la Model Business Corporation Act apuesta por una lista tasada de
supuestos. En la sección 8.60 figuran las related person que, según comentario oficial,
se especifican, son exclusivas y preferentes. Así, la primera subcategoría está compuesta
151
por la familia estrechamente relacionada, o familia cercana, detallando los individuos y
estados como se especifican en la cláusula (i). La segunda subcategoría está compuesta
por personas especificadas en la cláusula (ii) a las que el director está vinculado en
calidad de fiduciario como, por ejemplo, en su condición de administrador o trustee. El
administrador nunca puede escapar de su obligación legal de actuar en el mejor interés
de otra persona para quien es un fideicomisario u otro fiduciario.
La cláusula es pues, exclusiva en lo que respecta a las relaciones familiares, sin que
quepa ampliación por razones de analogía u otras. Las referencias a los sujetos y estados
han ido evolucionando a lo largo de las versiones de este texto, puesto que ya en los
comentarios al texto oficial de 1998377
se advertía que las referencias a un "cónyuge"
tienen la intención de incluir a un cónyuge de derecho consuetudinario (common law) o
cohabitante no relacionado. Vemos que esta tendencia ha sido posteriormente plasmada
en las sucesivas ediciones, sin que la evolución a nuevos sujetos comporte un cambio en
el carácter taxativo de los supuestos contemplados.
4.2.4. LAS TENDENCIAS LEGISLATIVAS
4.2.4.1. ANTECEDENTES NORMATIVOS
Sabemos que el principio de seguridad jurídica es el que motivó la introducción de la
relación de personas vinculadas, según se desprende de la tramitación parlamentaria del
art. 127.ter de la LSA. También conocemos que esta relación no estaba incluida en el
Proyecto enviado a las Cortes por el Gobierno, y que fue objeto de inclusión en la
tramitación parlamentaria dentro del seno de la Comisión de Economía y Hacienda378
.
Por el Grupo Parlamentario Popular se incluyó una definición de personas vinculadas a
los administradores, que se considera necesaria por razones de seguridad jurídica,
vistas las importantes consecuencias previstas en la norma.379
377
ABA, Model Business Corporation Act. Official Text with Official Commnent and Satutory Cross-
References. Revised thorough 1998, Section of Business Law, p.8-114. :“(…) Two subcategories of
"related persons" of the director are set out in subdivision 3. These subcategories are specified, exclusive,
and preemptive. The fist subcategory is made up of closely related family, or near-family, individuals,
trust, and estates as specified in clause (i). The clause is exclusive insofar as family relationships are
concerned. The references to a "spouse" are intended to include a common law spouse or unrelated
cohabitant.” 378
QUIJANO GONZÁLEZ, J.; MAMBRILLA RIVERA, V., “Los deberes fiduciarios…”, op.cit., p.
970.Ver enmiendas nº50 y 51 del BOCG. Congreso de los Diputados, serie A, núm. 137-5, de
12/05/2003. Texto disponible en
http://www.congreso.es/portal/page/portal/Congreso/PopUpCGI?CMD=VERLST&BASE=puw7&DOCS
=1-1&DOCORDER=LIFO&QUERY=%28CDA20030512013705.CODI.%29#(Página13) 379
Vid. §2.1.2.
152
Podemos concluir pues, que desde el origen parlamentario de la normativa analizada, la
norma persigue la premisa de seguridad.
4.2.4.2. REFORMAS POSTERIORES DEL ART. 93 LC
Pero este argumento a favor del carácter taxativo se consolida en las reformas
posteriormente habidas, tanto en el propio texto de la LSC como en la LC, que en su art.
93 LC contempla las personas especialmente relacionadas con el deudor concursado en
una relación paralela a la del art. 231 LSC.
Idéntica polémica a la planteada en el ámbito del derecho societario – numerus apertus-
numerus clausus de las personas vinculadas- se ha dado doctrinalmente en torno al
listado del art. 93 LC, respecto del elenco de las personas especialmente relacionadas
con el deudor concursado. En el ámbito concursal, frente a las tesis ejemplificativas o
aperturistas se han pronunciado otras afirmando el carácter taxativo sobre el argumento
del principio de seguridad jurídica y la necesidad de rigor normativo. Parece pues, que
el criterio allí extraído nos sería de aplicación a nuestro ámbito de análisis, pues se
manejan los mismos principios y argumentos para fundamentar una u otra postura. Sin
embargo, entendemos desde este primer momento que del análisis comparativo de estos
artículos no cabe extrapolar el carácter abierto o cerrado del elenco, y veremos que el
criterio del art. 93 LC, sin embargo, un numerus clausus de supuestos.
En efecto, y como veremos luego380
, aun partiendo de la base de que existe un evidente
paralelismo entre ambos artículos, la hipótesis del elenco del art. 93 LC es un listado
cerrado como ha afirmado la jurisprudencia, negando idéntico carácter al actual 231
LSC, sobre el que no cabría establecer paralelismo alguno, pues los efectos y fines son
distintos entre ambos preceptos. En este sentido nuestra doctrina argumenta la
existencia de una norma de cierre – la presunción iuris tantum del art. 93.3 LC- que no
existe en el art. 231 LSC, y de ahí que no quepa la comparación o equiparación del
carácter de numerus clausus entre ambos artículos381
. Esta idea vendría reforzada con la
reforma de la LC realizada por el RDL 4/2014382
, que vuelve a establecer en la
380
Vid. §2.5.6. 381
GÓRRIZ LÓPEZ, C., “El deber de lealtad…”, op.cit., p.693. 382
Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de
refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. (BOE [en línea] núm. 58, de 8 de Marzo de
2014). Disponible en: https://www.boe.es/boe/dias/2014/03/08/pdfs/BOE-A-2014-2485.pdf.Nueve. El
número 2. º del apartado 2 del artículo 93 queda redactado en los siguientes términos: 2.º Los
administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores del concursado persona jurídica y los
153
redacción del 93.2.2º una nueva presunción “iuris tantum” para los administradores de
hecho, no siendo pues, comparables ambos artículos.
5. DELIMITACIÓN DEL ART. 231 LSC
Analizamos en el presente apartado las principales cuestiones suscitadas doctrinalmente
en relación con el art. 231 LSC a fin de poder realizar una aproximación sobre su
fundamento y finalidad, delimitando tanto los elementos relativos a la legitimación
pasiva, su aplicación en el tiempo y posible carácter retroactivo, su carácter imperativo
o dispositivo y finalmente, el análisis de los paralelismos existentes con el art. 93 LC.
5.1. TIPOLOGÍA SOCIETARIA
Una primera cuestión previa a tomar en consideración es la diversidad de tipos
societarios sobre los que se extiende el ámbito del art. 231 LSC. Posiblemente uno de
los problemas de la aplicación del art. 231 LSC obedezca a que dicha solución
normativa – el establecimiento del catálogo de sujetos sobre los que pesa una
presunción iuris et de iure de influencia o control sobre el administrador- está
confeccionada para dar solución a problemas societarios que no existen en las
sociedades cerradas.
apoderados con poderes generales de la empresa, así como quienes lo hubieren sido dentro de los dos
años anteriores a la declaración de concurso. Salvo prueba en contrario, no tendrán la consideración de
administradores de hecho los acreedores que hayan suscrito el acuerdo de refinanciación previsto por el
artículo 71 bis o la disposición adicional cuarta, por las obligaciones que asuma el deudor en relación
con el plan de viabilidad. Si anteriormente ofrecíamos un argumento sobre la base de la legislación
concursal para poder ampliar la lista de sujetos del art. 231 LSC a otras terceras personas, lo cierto es que
la tendencia del legislador en este sentido ha sido la de reformar con un claro ánimo taxativo los sujetos
que se contienen en el art. 93 LC. En efecto, el artículo 93 LC ha sido modificado por la Ley 38/2011, de
10 de octubre, delimitando en dicha reforma el legislador aún más los supuestos de personas
especialmente relacionadas con el deudor concursado, concretando en el supuesto del cónyuge del
concursado, que también se debe entender por aquél, “(…) su pareja de hecho inscrita o las personas que
convivan con análoga relación de afectividad o hubieran convivido habitualmente con él dentro de los
dos años anteriores a la declaración de concurso.(…)”. La tendencia del legislador – mediante la
inclusión de la pareja de hecho inscrita, de modo que la reforma equipara ésta figura a la del matrimonio-
es sin duda a la concretización taxativa de estos supuestos, lo que lleva necesariamente a una concepción
de númerus clausus de dichos preceptos. En el mismo sentido, dicha reforma establece otra definición
más exacta y acotada de los socios afectados cuando el concursado se trate de una persona jurídica. Así,
se establece que serán personas especialmente relacionadas, las sociedades que formen parte del mismo
grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios comunes, siempre que éstos reúnan las
condiciones que se exigen en el artículo 93.2.1º LC para incluir a los socios de la empresa concursada en
esta categoría. En efecto, el nuevo inciso en el artículo 93.2.1º de la LC permite la prueba en contrario
como medida de protección de los acreedores que hayan suscrito un acuerdo de refinanciación de los
previstos en el artículo 71 bis o en la disposición adicional cuarta de la norma. De manera que el solo
contenido de esas obligaciones, aisladamente considerado, no puede dar lugar a que los acreedores sean
considerados administradores de hecho y, por tanto, personas especialmente relacionadas con el deudor,
en caso de que éste sea finalmente declarado en concurso.
154
Del análisis de los antecedentes normativos sabemos que se está injertando una
normativa de sociedades cotizadas – basada en el principio de transparencia- sobre todas
las sociedades mercantiles: abiertas o cerradas383
. Hemos advertido ya que los trabajos
de la Comisión de Expertos fueron prácticamente asumidos en su totalidad en la
reforma operada por la Ley 31/2014, y en este sentido debemos significar que si bien la
Comisión restringió el ámbito subjetivo de sus propuestas únicamente a las sociedades
cuyas acciones cotizan en un mercado secundario oficial de valores, finalmente su optó
por realizar una extensión a todos los tipos societarios tal y como se plasmó en la
reforma384
. En efecto, la nueva LSC extiende385
los principios de gobierno corporativo a
todas las sociedades mercantiles, abiertas o cerradas, implicando ahora obligaciones y
deberes a los administradores que hasta hace pocos años se limitaban a las sociedades
anónimas cotizadas386
.
383
Las sociedades cerradas se caracterizan por un menor elenco de posibilidades para el socio de entrar a
formar parte y, correlativamente, abandonar la sociedad. En ellas el capital de la sociedad, de pequeño o
mediano tamaño, está altamente concentrado en manos de pocos socios, y con la presencia de un bloque
mayoritario, con mayor o menor proporción pero con carácter absoluto (lo que facilita la perpetuación del
status quo, entre otras cosas) MARTÍNEZ MARTÍNEZ, M., “Información y control de los socios en las
sociedades limitadas: tendencias, modelos regulatorios y valoración crítica a propósito de la propuesta de
Sociedad Privada Europea”, en VV.AA., La modernización del Derecho de sociedades de capital en
España, Aranzadi Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011, p. 414. Las sociedades abiertas presentan
precisamente, aunque en rango variable, los rasgos opuestos (mayor tamaño, mayor número de socios y
dispersión del capital), incluida la mayor facilidad del socio de desvincularse de las sociedad,
especialmente cuando tiene la posibilidad de hacerlo por el elevado grado de liquidez de su participación
(ejemplo paradigmático de sociedad abierta es, por tanto y como se sabe, la cotizada en una bolsa o
mercado). En el seno de la OCDE se ha venido definiendo a las sociedades no cotizadas como
“sociedades de capital cerrado cuyas acciones, a diferencia de las de las sociedades anónimas, no
operan libremente en mercados impersonales, ya sea porque las acciones están en manos de un pequeño
número de personas o porque están sujetas a restricciones que limitan su transferibilidad (Hansmann /
Kraakman, 2004)”. OECD, Corporate Governance of Non-Listed Companies in Emerging Markets. 384
La Comisión de Expertos recomendaba además que fuera “cuidadosamente analizada” la conveniencia
de extender la aplicación, sin excepciones, del conjunto de las normas propuestas a otras sociedades. 385
A diferencia del Código Unificado, en el Informe Olivencia se afirma que “(…) el hecho de que las
recomendaciones del Código tengan como primeras destinatarias a las sociedades que cotizan en
mercados de valores y, en especial a las que presentan un mayor porcentaje de acciones de libre
circulación (capital flotante), no significa que sólo sean útiles para estas sociedades. Las
recomendaciones están también indicadas para todas las sociedades que captan recursos financieros en
los mercados de capitales, aunque sus acciones no coticen en bolsa. Y, sin duda, otras sociedades,
ajenas a las características señaladas, podrán optar, dentro del ámbito de su libertad de organización,
por inspirarse en este Código para configurar sus estructuras de gobierno.” 386
SÁNCHEZ RUIZ, M. “El deber de abstención…”, op.cit., p. 178.: “(…) la regulación de los
conflictos de intereses administrador/sociedad en nuestro Ordenamiento ha estado influida de forma muy
directa por el tratamiento dispensado a esta materia en diferentes iniciativas de autorregulación. Tales
iniciativas, sin embargo, se han dirigido siempre a un tipo social determinado (las sociedades anónimas
cotizadas), mientras que la actual disciplina general en materia de conflictos de intereses de los
administradores, prevista en el art. 229 LSC, resulta aplicable tanto a una gran sociedad anónima
cotizada como a una sociedad limitada de socios”;VÁZQUEZ ALBERT, D.;CALAVIA MOLINERO,
J.M., “Reforma de las sociedades de capital y mejora del gobierno corporativo”, RJC, 2015.p.12.: “(…)
El impacto de la reforma se sustancia también en el hecho de modificar de forma significativa el régimen
aplicable a los órganos de todas las sociedades de capital (sociedades anónimas y limitadas), que como
155
Lo primero que debemos plantearnos es la bondad de estos principios de gobierno
corporativo para las sociedades cerradas y en su caso, si las soluciones adoptadas son
extensibles a todas las sociedades. Los autores y organismos internacionales387
es sabido constituyen la forma habitual de la mayoría de nuestras empresas. Curiosamente, la propia
reforma y, en general, el movimiento universal del llamado gobierno corporativo (corporate governance)
que da nombre a la misma, han surgido sobre todo para atender la problemática específica de las
sociedades cotizadas, con el objetivo de mejorar la gestión de este tipo de empresas cuyas acciones se
cotizan en el mercado de valores para así proteger mejor a los inversores que potencialmente invierten
en las mismas facilitando con ello la adecuada financiación empresarial. Pero finalmente se ha decidido
extender a las sociedades no cotizadas una reforma diseñada para las cotizadas, con el alcance y las
dificultades de encaje que ello plantea, lo que hace todavía más útil un comentario sobre esta temática.”
HIERRO ANIBARRO, S., “Gobierno corporativo sin mercado de valores” en VV.AA. (Dir. HIERRO
ANIBARRO, S.) Gobierno Corporativo en Sociedades no Cotizadas, Marcial Pons, Madrid, 2014,
p.31.:“(…) la extensión de los principios de gobierno corporativo a las sociedades no cotizadas
encuentra su justificación en unas razones diferentes de las que inspiran los códigos aplicables a las
empresas que acuden a los mercados de valores para su financiación, aunque uno de los factores que
más ha influido en la adopción de normas de gobierno corporativo, sin tratarse de una sociedad
cotizada, sea precisamente la preparación para solicitar la admisión a cotización(…) lo que no es óbice
para que existan otros motivos, tanto de índole financiera como estrictamente societaria que expliquen la
adopción voluntaria de normas de gobierno corporativo por parte de sociedades que no se plantean
acceder al mercado bursátil. La búsqueda de otras vías de financiación (…) suele estar detrás de la
adopción voluntaria de disposición de gobierno corporativo (…)”. 387
OECD, Corporate Governance of Non-Listed Companies in Emerging Markets. Disponible en
http://www.oecd.org/daf/ca/corporategovernanceprinciples/37190767.pdf VERMEULEN, E., “The Role
of the Law in Developing Efficient Corporate Governance Frameworks” en Corporate Governance of
Non-Listed Companies in Emerging Markets, OECD, 2006. “The recent proposal to amend the Fourth
and Seventh Directives in relation to related parties proposes an extension of IAS-24 to smaller non-
listed companies. EC regulators defend the requirement on the grounds that: i) related party transactions
are very often material for non-listed companies; and ii) disclosure would not be too cumbersome, as
these firms usually do not have complicated off-balance sheet arrangements.” La reciente propuesta de
modificación de la Cuarta y Séptima Directivas en relación con partes vinculadas propone una extensión
de la NIC-24 a empresas no cotizadas. Las normativas comunitaria defienden este requisito sobre la base
de que: i) las transacciones vinculadas es materia frecuente para las empresas no cotizadas; y ii) la
divulgación no sería demasiado engorrosa (…)” La traducción es nuestra. No obstante, a pesar de tener
una génesis diversa, y del hecho de que la aplicación de los principios de gobierno corporativo a las
pequeñas empresas o empresas familiares ha sido tradicionalmente dispositiva y pudiera parecer
excesivamente onerosa, las teorías económicas coinciden en que la aplicación voluntaria de los principios
de buen gobierno revierten de manera positiva en dichas empresas – en las que socios, administradores y
ejecutivos suelen ser las mismas personas- pues, la empresa que los asume suele traducir en mejora de
sus ratios de eficiencia interna la apuesta por estas políticas. Son ventajas potenciales de un buen gobierno
corporativo, entre otras, las siguientes: empresas mejor administradas y controladas, mejor control y
gestión de riesgos, mayor transparencia, integridad y ética, mayor fiabilidad de la información financiera,
mejor reputación corporativa, cumplimiento de la normativa, mayor sostenibilidad económica,
medioambiental y social, una mayor creación de valor sostenible a largo plazo, imagen más profesional
ante distintos colectivos, atracción de mayor talento. GARICANO ROJAS, T.; HAFNER, P.
“Recomendaciones de Buen Gobierno Corporativo para empresas no cotizadas”, CBG, 2016. Disponible
en:http://www.centrobuengobierno.ie.edu/wp-content/uploads/sites/87/2013/11/Recomendaciones-Buen-
Gobierno-Empresas-No-Cotizadas.pdf; McCAHERY J.A., Corporate Governance of Non-Listed
Companies. Oxford. 2008. p.5. BORDAS, J.A/TRÍAS, M. Análisis sobre la situación actual de las
empresas españolas no cotizadas en relación con el Buen Gobierno, Deloitte, 2012, p.6.Disponible en:
https://www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/es/Documents/governance-risk-
compliance/Deloitte_ES_GRC_Gobierno-Corporativo-Estudio-Deloitte-ESADE-Gobierno-
Corporativo.pdf: “(…) La primera gran reflexión que podemos extraer es la firme convicción que han
manifestado los representantes de las empresas participantes, y así lo corroboran los resultados, de que,
a pesar de no existir requerimientos o normativas concretas, los aspectos relacionados con el Buen
Gobierno Corporativo son ya prioritarios para las organizaciones, si bien su nivel de desarrollo requiere
de un impulso adicional. En este sentido, la implantación de estructuras de Gobierno propias de
156
coinciden en un juicio positivo de estos principios aplicados a las sociedades cerradas,
si bien centrados en otros fines distintos de los contemplados para las cotizadas: el
impulso del acceso al crédito, la captación de capital y la emisión de deuda, etc.388
. Por
lo que podría una primera valoración llevarnos a concluir que la solución legalmente
reflejada en la reforma de la Ley 31/2014 ha sido acertada para todo tipo de sociedades:
Los deberes de lealtad y diligencia que analizamos son comunes a todos los
administradores con independencia de la tipología societaria, y de ahí la necesaria
extensión de los principios de gobierno corporativo a todas las sociedades de capital.
Pero esta primera valoración no toma en cuenta factores como la dimensión del
destinatario de la norma –órgano de administración389
-, y la diferente configuración o
“amplio espectro” 390
que presentan este tipo de sociedades cerradas, lo que impide dar
para todas ellas recomendaciones de carácter general, estimándose por algún autor que
esta extensión no es conveniente391
.
entidades cotizadas, como las Comisiones Delegadas de auditoría y control y los códigos y políticas
corporativas, ponen de manifiesto el acercamiento de las empresas no cotizadas a los requisitos de Buen
Gobierno ya exigidos para las cotizadas y utilizados como referentes de mejores prácticas.(…)”. 388
GARCÍA MANDALONIZ, M., “Gobierno corporativo de la sociedad no cotizada para impulsar el
acceso al crédito, la captación de capital y la emisión de deuda” en VV.AA. (Dir. HIERRO ANIBARRO,
S.) Gobierno Corporativo en Sociedades no Cotizadas, Marcial Pons, Madrid, 2014, p.325. 389
A título de ejemplo: los principios de gobierno corporativo parten de un requisito previo: la
constitución de un consejo de administración, con la presencia de consejeros externos, profesionales e
independientes y retribuidos. Por el contrario, sabemos que la presunción de gratuidad –salvo disposición
estatutaria expresa- del cargo de administrador se plasma actualmente en el art. 217.1 LSC. Como
sabemos esta idea choca con gran parte de los sistemas de administración de las pequeñas y medianas
empresas, basados en la figura de un administrador único o dos administradores en ejercicio de sus
funciones bien conjunta, bien indistintamente. HIERRO ANIBARRO, S.; ZABALETA DÍAZ, M.
“Principios de Gobierno Corporativo en sociedad no cotizada” en VV.AA. (Dir. HIERRO ANIBARRO,
S., )"Gobierno corporativo en sociedades no cotizadas, Marcial Pons, Madrid, 2014, pp.42 y ss. 390
HIERRO ANIBARRO, S.; ZABALETA DÍAZ, M. “Principios de Gobierno …”, op.cit. p.42. “(…)
atendiendo a las circunstancias particulares, dimensión, actividad y madurez del negocio, buscando que
sean los principios de buen gobierno quienes se amolden a la empresa y no a la inversa. El motivo no es
otro que evitar poner en riesgo la flexibilidad y el dinamismo que caracteriza a las pequeñas y medianas
empresas y que constituye una de sus principales fortalezas”; GARICANO ROJAS, T.; HAFNER, P.
“Recomendaciones…”, op.cit.:“(…) El universo de las empresas no cotizadas es amplio y diverso. Se
pueden encontrar, empresas grandes, medianas y pequeñas, empresas familiares - con sus conocidas
peculiaridades - y empresas no familiares, por último, empresas privadas y empresas propiedad de entes
públicos”. 391
GONZÁLEZ-MENESES, M., “Los deberes del administrador…”, op.cit., p. 553.:“(…) la extensión
indiscriminada a este tipo de sociedades de una normativa pensada, como digo, para las grandes
sociedades cotizadas, cuyos socios son meros intervencionistas y cuya gestión está completamente
profesionalizada, quizá no sea lo más conveniente”. Sobre la generalización de estos mecanismos a todas
las sociedades de capital Vid. SANCHEZ-CALERO GUILARTE, J., “Notas sobre la nueva fase de
gobierno corporativo español”, en VV.AA. (Coord. RODRÍGUEZ ARTIGAS, F.; ESTEBAN
VELASCO, G.; SÁNCHEZ ÁLVAREZ, M.) Estudios sobre Derecho de Sociedades. Liber Amicorum
Profesor Luis Fernández de la Gándara, Aranzadi, Cizur Menor, 2016, p.170. “(…) la Ley 31/2014 ha
dado un salto cualitativo al introducir medidas variadas que suponen soluciones innovadoras comunes a
todo tipo de sociedades de capital (cotizadas o no), o que implican que medidas ya vigentes para las
157
En efecto, el principio de transparencia -cuya bondad está fuera de duda- se concreta en
dos aspectos para el buen gobierno de las sociedades cotizadas con el objeto de proteger
al inversor: por un lado el correlativo a la información que se debe facilitar al mercado
de valores en torno a la situación financiera y cualquier otro hecho susceptible de incidir
en la cotización de estas sociedades anónimas; por otro, en el ámbito societario, la
información sobre aspectos como la política de remuneraciones y retribuciones
percibidas por los consejeros. Estos deberes, al estar ausentes en todas las sociedades
limitadas - por cuanto tienen vedado el acceso al mercado de valores ex. art. 495 LSC, o
bien no tienen porqué adoptar la forma de Consejo de Administración392
- propicia una
reformulación del interés de este principio de transparencia en interés de sus socios, que
requiere acomodarlo a la tipología de las sociedades cerradas. En concreto, esa
trasparencia se traduce en las sociedades cerradas en la tutela del socio y de las minorías
a través de una información íntegra y veraz sobre la gestión, organización, actividades y
cifras de la sociedad, con especial consideración a las operaciones vinculadas y a los
posibles conflictos de interés393
.
También hemos señalado en el estudio del derecho comparado que en otros
ordenamientos como en el italiano, la figura de la parti correlate se reserva para las
sociedades anónimas cotizadas, a través de la regulación por la CONSOB. La doctrina
sociedades cotizadas, se extiendan a las sociedades de capital en general. Una decisión legislativa que
sólo su aplicación revelará si ha sido o no acertada o si reclama alguna corrección en el corto plazo. La
generalización de un mismo régimen de gobierno a sociedades abiertas y cerradas parece ignorar
deliberadamente las absolutas diferencias que presentan las relaciones de propiedad y gestión en unas y
otras. Porque todo el movimiento del gobierno corporativo encuentra su fundamento inicial en la
voluntad de corregir los desajustes derivados de la ruptura entre propiedad del capital y control, lo que
no sucede en las medianas o grandes (sic) sociedades de capital, en las que permanece el poder de
decisión en uno o varios accionistas mayoritarios que asumen la gestión y que, precisamente para
defender el status quo, renuncian al going public.(…)”. 392
En tanto en cuanto las disposiciones de gobierno corporativo están pensadas y dirigidas para un órgano
de administración con la forma colegiada (Consejo de Administración) lo que excluye no sólo al
empresario individual, sino a otras iniciativas empresariales de menor entidad como la sociedad limitada
nueva empresa, que tiene prohibida expresamente esta configuración como Consejo de su órgano de
administración ex. art. 447.1 LSC. En el mismo sentido vid. GARICANO ROJAS, T.; HAFNER, P.
“Recomendaciones…”, op.cit.:“(…) en la reciente reforma del gobierno corporativo producida en
España, de las 64 recomendaciones del CBGSC, 53 se dirigen al consejo de administración y sólo 6 a la
junta general; en la Ley 31/2014, de los 57 artículos modificados o nuevos de la LSC, sólo 9 afectan a la
junta general y 46 afectan a los administradores y al consejo de administración.” 393
HIERRO ANIBARRO, S.; ZABALETA DÍAZ, M., “Principios de Gobierno Corporativo…”, op.cit.
p.59. En el mismo sentido SÁNCHEZ RUIZ, M., “Conflictos de intereses…”, op.cit.,p.51.:“(…)
Característica de las sociedades cerradas es, además, la existencia de un número no muy elevado de
socios, así como una cierta estabilidad en la composición de la base subjetiva de la sociedad, que se
logra a través del establecimiento de restricciones, legales o estatutarias, a la transmisibilidad de las
acciones o participaciones sociales. Tales restricciones, unidas a la falta de un mercado que facilite la
posibilidad de que un socio descontento pueda salir de la sociedad a través de la transmisión de su
participación, hace que se afirme la mayor importancia que, en las sociedades cerradas, tiene el
establecimiento de medidas de tutela del socio y de la minoría.”.
158
italiana se plantea también en qué medida se debería aplicar en la regulación de las
operaciones con personas vinculadas dentro del ámbito de las sociedades cerradas y si
existen en las mismas espacios para garantizar en este tipo de sociedades una mayor
transparencia y equidad394
. En todo caso, esta formulación de la transparencia siempre
sería aplicable a las cotizadas, pues en ellas el deber de disclosure cumple tres objetivos
fundamentales en este ámbito de los mercados financieros: (a) proteger a los inversores
que, aumentando así su confianza en el mercado de valores, le preserva en su correcto
funcionamiento, e incluso en su propia existencia; (b) ocuparse de los problemas de
agencia que afectan a las grandes corporaciones y (c) asegurar que en los precios se
refleje toda esta información relevante para el mercado395
.
Como decimos, a pesar de que no se duda de la bondad de valores, como la
transparencia y la equidad, lo cierto es que las herramientas e instrumentos previstos
están, más bien, pensados para dar soluciones a problemas que no concurren en las
sociedades cerradas. Respecto a los problemas planteados de la protección a los
inversores y los denominados problemas de agencia, sabemos que en las sociedades
cerradas no suelen concurrir396
. Finalmente tampoco existen problemas de valoración
por la propia concepción de la participación social en las S.L. ex. art. 92.2 LSC.
394
GUIZZI, G., “Gestione dell´impresa ...”, op.cit., p.96 “(...) l'interrogativo che appare legittimo porsi
è se ed in che misura nelle società chiuse vi siano degli spazi per recuperare un qualche ambito di
operatività ai principi elaborati a livello regolamentare per garantire maggiore trasparenza e correttezza
nella gestione delle società ad azionariato diffuso.(...)” 395
ENRIQUES, L.; GILOTTA, S., “Disclosure and Financial Market Regulation”, ECGI, Law Working
Paper nº252, 2014. Disponible en https://ssrn.com/abstract=2423768 or
http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2423768 :“(…)Disclosure in financial markets pursues three objectives of
core importance: (a) it protects investors and, by thus enhancing their confidence in the market,
preserves the well-functioning (if not the very existence) of the (securities) market, thereby supporting its
growth; (b) it addresses the agency problems affecting large corporations, thus supporting their ability to
serve as a means of organizing, financing and operating today’s large entrepreneurial ventures; (c) it
ensures that prices fully reflect all valuerelevant information, so as to help financial markets in their
fundamental function of efficiently allocating scarce financial resources across the economy(…)”.En
relación con las partes vinculadas, la política de la UE se ha centrado en la aplicación del principio de
transparencia sobre las operaciones con partes vinculadas en tanto en cuanto estas transacciones permiten
obtener valor a costa de la empresa, en detrimento de los accionistas, en particular de los accionistas
minoritarios, de forma que se pretende aumentar sus derechos de control sobre las transacciones con
partes vinculadas con el fin de mejorar la protección de sus inversiones. Propuesta de Directiva Del
Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al
fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas y la Directiva 2013/34/UE en lo que respecta a
determinados elementos de la declaración sobre gobernanza empresarial. Disponible en :
http://www.tesoro.es/sites/default/files/Propuesta%20Directiva%20implicaci%C3%B3n%20accionistas.p
df : “(…) Actualmente, los accionistas no tienen acceso a información suficiente antes de la transacción
prevista y carecen de las herramientas adecuadas para oponerse a las transacciones abusivas.” 396
En concreto, si partimos del presupuesto de que estas políticas de gobierno corporativo tienen su
origen como mecanismo ante la necesidad de corregir los desajustes de la separación entre propiedad del
capital y control, esto es, entre los accionistas que abandonaron la gestión en manos de los
159
Sin embargo, a pesar de ser un diseño previsto para las sociedades abiertas, podemos
concluir que a través del art. 231 LSC también se da cobertura en las sociedades
cerradas a otros fines propios del principio de transparencia y equidad como son la
protección del socio y de las minorías, a fin de que tengan el control de la actuación de
los administradores cuando dicha minoría no participa en la gestión de la sociedad397
.
Concretamente a través del deber de información y abstención impuesto a los
administradores en los supuestos de actuaciones en conflicto.
Además, tal vez sea en estos tipos sociales donde mejor se plasme el carácter expresivo,
admonitorio o profiláctico de estas normas en interés de los propios administradores,
que quedarán protegidos frente a cualquier tercero (por vínculos de parentesco o
societarios) que pretenda influir en la determinación de su voluntad y que, como
sabemos, deberá reflejarse exclusivamente en el mejor interés de la sociedad398
.
Los problemas y ajustes del tratamiento unitario del 231 LSC para todo tipo de
sociedades mercantiles399
habrían además de profundizar en el carácter familiar de
muchas sociedades cerradas, en las que convergen los cargos de socios –muchas veces
mayoritarios- y administradores (y desaparece esa separación entre gestión y
propiedad), pues, dado que el art. 231 LSC contempla situaciones de vínculos por
razones de parentesco, en supuestos de conflicto se dejaría el gobierno y decisión a la
administradores a cambio de un fin exclusivamente especulativo, fácilmente concluiremos que esta causa
antecedente no se produce en las sociedades cerradas, en las que la estructura de gobierno difícilmente ha
abandonado la gestión a su propia suerte, y en las que por tanto, se mantiene el poder de decisión que se
dice abandonado en las cotizadas. SERRANO CAÑAS, J.M., “El conflicto de intereses…”, op.cit., p.59.
“Ante la situación de descontrol a que conduce el absentismo y apatía racional de los accionistas a la
hora de ejercer sus derechos políticos empiezan a surgir distintos mecanismos con el fin de limitar el
poder de los administradores y de los accionistas de control o, al menos, para evitar su uso abusivo.” 397
STS (1ª), de 19 de Septiembre de 2013 (Civil):“(…) Un primer elemento a tomar en consideración, de
modo relevante, es que la sociedad, pese a ser anónima, presente características fácticas (escaso número
de socios, carácter familiar) o jurídicas (cláusulas estatutarias que restrinjan la libre transmisibilidad de
las acciones, dentro de los límites del art. 63 de la Ley de Sociedades Anónimas, actual art. 123 del texto
refundido de la Ley de Sociedades de Capital) que le otorguen un cierto carácter "cerrado". La dificultad
que tienen los socios minoritarios para desinvertir cuando concurren estas circunstancias exige
potenciar su transparencia y el control de la actuación de los administradores por la minoría que no
participa en la gestión de la sociedad (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 846/2011, de
21 de noviembre, recurso 1765/2008). Correlativamente, mientras más se aleja la sociedad anónima del
modelo de sociedad contractualista y personalista del Código de Comercio y más responde a su
configuración tipológica de sociedad abierta, menos justificación tiene un acceso directo del socio a una
generalidad de soportes y antecedentes de la contabilidad. 398
PORTELLANO DÍEZ, P., “El deber de los administradores…”, op.cit., p.41.: “Gracias al
esponjamiento de los supuestos más sobresalientes de conflicto de interés, ya todos los administradores
quedan advertidos de los que no pueden hacer (…).El criterio de la Comisión y después del Legislador de
tipificar los supuestos más trascendentes de conflictos de interés es muy loable porque ayuda a orientar
la conducta de los administradores y la labor de los tribunales”. 399
EMBID IRUJO, J.M., “Pautas de análisis…”, op.cit., p.194.
160
minoría de estas sociedades “no contaminada” por cualquiera de los extensos brazos de
la deslealtad que plantea el 231 LSC generando supuestos resultados desfavorables en
dicho ámbito familiar400
. En tanto en cuanto no se realice este ajuste o tránsito de
figuras en la forma de organizar la administración, son difícilmente aplicables estos
principios y arquetipos de gobierno corporativo a las sociedades cerradas401
. Tales
encajes, de no ser resueltos convenientemente, podrían devenir en una insatisfacción402
o disfunción403
para este tipo societario.
Existe pues, cierta tensión entre el derecho de Sociedades y el derecho del Mercado
Financiero404
, así como cierta tensión entre las diferentes tipologías societarias que, por
ahora, nuestros tribunales –jurisprudencia menor- no han querido analizar al entender
que no es de recibo405
.
400
BOLDÓ RODA, C., “Deber de evitar situaciones…”, op.cit., p.273. 401
Otro tanto sucede con la Junta General, pues las normas de buen gobierno relativas a la junta general
carecen en principio de interés para las sociedades no cotizadas, ya que las recomendaciones están
pensadas para sociedades abiertas con un gran número de accionistas inversores que hacen dejación de
sus derechos de socio. De forma tal que las recomendaciones están dirigidas a revitalizar a este órgano
como instrumento de control. HIERRO ANIBARRO, S.; ZABALETA DÍAZ, M., “Principios de
Gobierno…”, op.cit., p.56. 402
SÁNCHEZ RUIZ, M., “El deber de abstención…”, op.cit., p. 178. Advierte la autora que la reforma
sólo ha introducido normas especiales para la situación de conflictos en las sociedades cotizadas. 403
GONZÁLEZ-MENESES, M., “Los deberes del administrador…”, op.cit., p. 551. 404
VICENT CHULIÁ, F., “Derecho de sociedades y mercado de valores (Cambios en la Ley de
Sociedades Anónimas introducidos por las Leyes 37/1998 de 16 de noviembre, de reforma de la Ley
24/1998 de 28 de julio, del mercado de valores y 50/1998 de 30 de diciembre, de medidas fiscales,
administrativas y del orden social)”, Diario La Ley, 1999. “(…)Entre el Derecho de sociedades y el
Derecho del Mercado Financiero se ha observado por la doctrina una cierta tensión:
a) El Derecho de sociedades está basado en la idea de la institucionalización, a pesar de algunas voces
que reivindican -con cierta razón- el poder creador de la libertad contractual en el mercado y sus justos
objetivos, si bien tendiendo a desvirtuar el valor imperativo/institucionalizador de la ley.
El Estado debe regular el contenido de las relaciones inter privatos del Derecho de sociedades con
normas eminentemente imperativas (ejemplos, arts. 50.3 y 91 y ss. de la Ley de Sociedades Anónimas:
contenido mínimo del privilegio económico de las acciones privilegiadas y de las acciones sin voto; arts.
64, 147.2, 149.2 de la Ley de Sociedades Anónimas y 123.6 del Reglamento del Registro Mercantil y
29.2 d, 2.º, 32.2 y 100 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada: el socio ha de recibir el
valor real de sus acciones o participaciones en caso de separación y similares).
b) Por su parte, el Derecho del Mercado Financiero , en cambio, está inspirado predominantemente en la
idea de la transparencia, apoyada en un sistema de información a los inversores en el mercado, que ya
recogió la Ley 24/1988 del Mercado de Valores y refuerza la Ley 37/1998. (…) En principio, no es
necesario regular el contenido de lo que pacten las partes, siempre que se garantice que estén
adecuadamente informadas. Si se consigue que fluya toda la información existente en el mercado éste
funcionará de forma eficiente (…)”. 405
Los tribunales ya se ha pronunciado al respecto de esta extensión señalando que: “(…) Tal argumento
(no existe obligación de abstención del socio en caso de que se plantee el conflicto de intereses en el
ámbito de una sociedad anónima) no es de recibo. Valorativamente, la regulación debe equipararse en
todas las sociedades de capital (v. art. 231- 63 PCM y propuesta de art. 190 LSC del Estudio de
Gobierno Corporativo 2013). Además, de la regulación de la junta no se siguen consecuencias jurídicas
para la del órgano de administración. En todo caso, literalmente, el artículo 229 de la Ley se aplica a los
administradores de todas las sociedades de capital, limitadas o anónimas. (…)”. SJMercantil N° 3 de
Madrid, de 30 Octubre de 2013.
161
5.2. PROBLEMAS DE TÉCNICA LEGISLATIVA Y PRECISIÓN
La doctrina viene agrupando en tres categorías todos los supuestos de personas
vinculadas, por razón de vínculos familiares, societarios y finalmente, figuras
equiparables al administrador como el administrador de hecho, liquidador y apoderado
general406
. La norma sin embargo, establece literalmente dos grandes bloques referidos
al administrador persona física en el apartado primero del art. 231, y al administrador
persona jurídica, en el apartado segundo del art. 231407
. Esta redacción ha merecido
fundamentalmente críticas por la doctrina en dos aspectos:
Mala técnica legislativa. En cuanto al reenvío a una normativa externa a la misma,
como es el art. 42 del C.de Co., para la determinación de los supuestos de personas
vinculadas en las relaciones societarias408
. Si bien es cierto que la norma actual toma su
antecedente inmediato del art. 127.ter.5 LSA, en la redacción con que la conformó la
Ley de Transparencia, dicha norma sólo ha sufrido una modificación legislativa durante
estos años, con la sustitución del art. 4 LMV por el actual reenvío al art. 42 C. de Co.409
Esta falta de adecuación del 231 LSC contrasta con la evolución que han tenido otros
preceptos similares, tanto dentro de la propia LSC – art. 523 LSC410
- como fuera del
citado texto – art. 93 LC- que han venido perfilando los supuestos de hecho
contemplados en los mismos. En concreto, el art. 523 LSC, que ha sido introducido por
la Ley 25/2011411
, toma una redacción de personas físicas vinculadas mucho más
próxima a la que se contempla en el art. 93 LC, en tanto en cuanto contempla el
406
BOLDÓ RODA, C., “Deber de evitar situaciones…”, op.cit., p.272. 407
Esta clasificación en dos grandes grupos – y no en los tres enunciados antes- es la que sigue RIBAS
FERRER, V., “Art. 231…”, op.cit., pp. 1662-1663. 408
PAZ-ARES, C., “La responsabilidad de los administradores…”, op.cit., p.50. Disponible en:
http://www.indret.com/pdf/162_es.pdf.Este autor critica que la entonces remisión se hiciera a una norma
reguladora del mercado de valores, cuando la disciplina del deber de lealtad es aplicable a todo el derecho
de sociedades, cotizadas o no. 409
GÓRRIZ LÓPEZ, C., “El deber de lealtad…” op.cit., p.691. :“(…) cabe criticar la remisión a norma
ajena al estar sujeta a los cambios legislativos. Por suerte se ha corregido el reenvío al art. 4 LMV pues,
después de la reforma de 2007, se limitaba a remitirse al art. 42 C. de Co.”; FERNÁNDEZ PÉREZ, N.,
“El significado…”, op.cit, p.103. Autor que afirma que la Ley de Transparencia ha huido de una
regulación completa y sistemática en materia de los grupos de sociedades y concluye que “(…) frente a la
Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles en la que se recoge (un) régimen “razonablemente
concebido” de grupos, la Ley de Transparencia se caracteriza por la ausencia de criterios sólidos de
política jurídica que permitan afrontar la problemática derivada de su régimen jurídico”. 410
SÁNCHEZ RUIZ, M., “El deber de abstención…”, op.cit., p. 178. La autora advierte que el conflicto
que se advierte en el art. 523 LSC no es propiamente un conflicto entre el administrador y la sociedad,
sino más bien entre el representante y el representado “(…) en el que no está en riesgo el interés social,
sino el interés individual del accionista representado”. 411
Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación
de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de
determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas.
162
supuesto de la contingencia temporal en la situación de matrimonio o relación de
análoga afectividad, extendiendo sus efectos a los dos años anteriores al tiempo del
conflicto, así como también a las relaciones de convivencia habitual durante el citado
período de tiempo.
Falta de precisión. En efecto, la diferente redacción del apartado primero (“tendrán la
consideración de personas vinculadas a los administradores…”) del segundo
(“respecto del administrador persona jurídica se entenderán que son personas
vinculadas las siguientes…”) del art.231 LSC, invita a clasificar los mismos entre
administrador persona física y jurídica, cuando entre los supuestos del apartado segundo
se incluyen las que hemos denominado “vínculos por razón de la analogía”, que
deberían aplicarse tanto a las personas físicas como a las jurídicas. Ya hemos citado la
situación del apoderado general, que sólo viene referido respecto de las personas
jurídicas y no físicas. En cuanto al socio de control, sólo se contempla como persona
vinculada en los supuestos de administrador persona jurídica, a través de enunciado de
la letra a) del art. 231.2 LSC, sin que se pueda extender al supuesto del administrador
persona física.
Como veremos en el siguiente capítulo, literalmente el art. 230.2 LSC prevé la
posibilidad de dispensa sobre las operaciones realizadas entre la sociedad y las personas
vinculadas al administrador. Dispone la norma que “la sociedad podrá dispensar las
prohibiciones contenidas en el artículo anterior en casos singulares autorizando la
realización por parte de un administrador o una persona vinculada de una determinada
transacción con la sociedad”. Es evidente que sobre estas personas vinculadas no existe
deber de lealtad y de ahí que no se les pueda dispensar por la sociedad de ningún deber
ni prohibición, pues las personas vinculadas no tienen prohibida la contratación con la
sociedad, lo que no quita para que sea necesaria la autorización, porque la ley lo trata
como un conflicto del administrador, que es lógicamente el sentido que tiene la norma, a
pesar de que su redacción podría llevar a considerar extensible esos deberes de lealtad a
las personas vinculadas al administrador412
.
Esta falta de precisión se observa también en el último apartado del 231.2 LSC, relativo
a la persona física representante del administrador persona jurídica, respecto del que no
se establece su carácter de persona vinculada y sí sin embargo, las personas vinculadas
412
DÍAZ MORENO, A., “Deber de lealtad y conflictos de intereses…”, op.cit.
163
al mismo, en el sentido referido en el “párrafo” anterior. Entendemos que la expresión
correcta es “número” o mejor, en el 231.1 LSC y no “párrafo anterior”.
5.3. EL CARÁCTER CONTINGENTE O LA CIRCUNSTANCIA TEMPORAL
La técnica legislativa utilizada en el art. 231 LSC de delimitación de los sujetos o elenco
de personas especialmente vinculadas plantea el problema de determinación del
momento o ámbito temporal de la circunstancia calificadora y de su posible carácter
retroactivo.
Empezando por ésta última cuestión nuestra jurisprudencia menor entiende que no cabe
su aplicación retroactiva a supuestos anteriores a la entrada en vigor del 231 LSC413
.
Pero más allá de la eficacia en el tiempo de la norma y de su aplicación según los
principios del art. 2.1 CC, esto es, desde su publicación en el BOE, nos interesa analizar
los efectos del tiempo respecto a las situaciones o vínculos contemplados en el texto
normativo. Nos estamos refiriendo -entre otros supuestos- a la mutabilidad del estado
civil del matrimonio, en tanto en cuanto el cónyuge del administrador está incluido en el
elenco de personas vinculadas, según el apartado 1.a) del citado artículo.414
A pesar de que otras normas paralelas sí que contemplan el ámbito temporal o la
influencia de tiempo y situaciones pretéritas, el art. 231 LSC no lo hace. Así sucede en
la relación de personas contemplada en el art. 93 LC, donde se contempla precisamente
la mutabilidad de la condición de persona especialmente vinculada con el deudor
concursado retrotrayendo los efectos y consecuencia legal a todos los sujetos que en los
dos años anteriores a la declaración del concurso cumplieran los requisitos para
calificarlos como tales, lo que se explica por la aplicación de las acciones rescisorias,
que retrotraen sus efectos a los actos realizados por el deudor concursado dentro de los
dos años antes de la declaración del concurso415
. Otro tanto sucede en el mismo ámbito
societario con el art. 523.2 d) LSC416
.
413
SAP de Sevilla (Sección 5ª), de 15 de Noviembre de 2013. Según esta sentencia, la norma establecida
en el 231 de la LEC, cuya entrada en vigor es en septiembre de 2010, no debería aplicarse con carácter
retroactivo a supuestos de hecho generados con antelación a la entrada en vigor de la citada norma.
Argumento que viene a sumarse a los ya expuestos respecto del carácter negativo de la consecuencia
jurídica prevista en la norma del art. 231 LSC, en cuanto a proscripción general de carácter retroactivo de
las normas sancionadoras o restrictivas de derechos del art. 9.3 C.E. 414
Vid. §3.2.1. 415
El momento determinante para la calificación de una persona como especialmente relacionada ha sido
también analizado con motivo de la jurisprudencia dictada en torno al concepto del grupo de sociedades,
concluyendo que el criterio determinante es la situación de control directo o indirecto por la concursada
164
Sin embargo en la LSC el art. 231 LSC no se prevé esta circunstancia y, si bien es cierto
que en muchos de los supuestos la condición tiene carácter permanente (supuestos de
parentesco por ascendiente, descendiente o hermanos del administrador), de modo que
siempre les serán de necesaria aplicación las consecuencias del citado vínculo- porque
siempre van a ser personas vinculadas por razón del parentesco-, en otros supuestos la
circunstancia calificadora no tiene ese carácter permanente (v.gr.: cónyuge, pareja de
hecho, administrador, socio, sociedad del grupo, apoderado general, persona física
representante designada por administrador persona jurídica) y ello provoca la necesidad
de establecer el momento relevante para la calificación.
Entendemos que habrá que estar al momento en el que se han producido los actos o
actividades descritas del art. 229 LSC y así, para integrar el supuesto de hecho de la
norma, estar al tiempo en que se ha producido la transacción con la sociedad, el uso de
activos sociales, el aprovechamiento de una oportunidad de negocio o la obtención de
una ventaja o remuneración de un tercero. Todos ellos serán personas vinculadas si al
tiempo de producirse el acto u operación indicada concurría en ellos la circunstancia
referida en el art. 231 LSC, aunque con posterioridad la pierdan.
¿Y respecto de los supuestos o estados anteriores?: La respuesta ha de ser también
negativa. Comprobamos que en la actual redacción del art. 231 LSC no se contempla
este carácter contingente, pues no contempla la eventualidad de situaciones habidas en
los años anteriores. Sólo a través del reenvío contenido en la letra d) del art. 42.1 C. de
Co. podemos constatar este carácter contingente de la extensión del supuesto vínculo a
dos años atrás al momento en que se produce la operación o transacción, pues en él se
permite constatar la situación de dominio o control por parte de la sociedad dominante
del grupo a través de la designación de los miembros del órgano de administración, bien
en el momento en el que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos
ejercicios inmediatamente anteriores.
respecto del Grupo al tiempo en que nacieron los créditos concursales objeto de clasificación.: “(…) Bajo
esta noción de grupo, que ya operaba antes de la Ley 38/2011, respecto del art. 93.2.3º LC, debemos
analizar si la concursada formaba parte del mismo grupo que Cajasol (que luego fue Banca Cívica y,
más tarde, Caixabank), en cuanto que estaba sujeta a un mismo control directo o indirecto al tiempo en
que nacieron los créditos concursales objeto de clasificación.” STS (1ª) Sala Primera, de 4 de Marzo de
2016 (Civil). 416
Tras la reforma habida por Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades
de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11
de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, se
considera ahora persona vinculada a los efectos del art. 523.2 d) LSC también al cónyuge o persona
ligada en análoga relación de afectividad o convivencia durante los dos años anteriores.
165
5.4. EL CARÁCTER DISPOSITIVO O IMPERATIVO DEL ART. 231 LSC
Parece ésta una cuestión menor, pero del análisis de los distintos Reglamentos del
Consejo de las principales sociedades cotizadas, obligadas normativamente a incluir
información sobre operaciones vinculadas en su contabilidad anual, extraemos la
conclusión de que son diversas las formas de afrontar el concepto de personas
vinculadas dentro de los mismos. Son tres las tipologías que hemos podido identificar:
Reglamentos que podemos definir “ex lege”, y que refieren directamente a la
disposición del art. 231 LSC, y a las personas allí enumeradas. V.gr. Telefónica, S.A.417
,
Amadeus418
, NH Hoteles, S.A.419
. Todos ellos contienen una cláusula del siguiente
tenor: A efectos de lo establecido en este Reglamento, se entiende por personas
vinculadas, las personas a que se refiere el artículo 231 del Texto Refundido de la Ley
de Sociedades de Capital. O también aquéllos que, sobre la base de la definición legal,
amplían a terceras situaciones la consideración de personas vinculadas. V.gr.:
Gamesa420
o Acciona421
.
417
Disponible en:https://www.telefonica.com/es/web/shareholders-
investors/gobierno_corporativo/reglamento-del-consejo-de-administracion. 418
Disponible en: http://www.amadeus.com/inversores/documentos/Amadeus%20IT%20-
%20Reglamento%20Consejo_25_june_2015.pdf : “A los efectos de este Reglamento, se considerarán
personas vinculadas a los Consejeros, las que determinan el vigente artículo 231 de la Ley de Sociedades
de Capital y el vigente artículo 2 de la Orden 3050/2004, del Ministerio de Economía y Hacienda, de 15
de septiembre de 2004 (en adelante, Personas Vinculadas)”. 419
Disponible en: http://corporate.nh-
hotels.com/upload/files/AccionistaseInversores/EN/Reglamento_Consejo_con_propuestas_de_modif_11-
04-2011_limpio.pdf. 420
En el Reglamento del Consejo de Administración de Gamesa Corporación Tecnológica, S.A. (Texto
Refundido aprobado por acuerdo del Consejo de Administración de 24 de marzo de 2015) se incluye la
siguiente clausula relativa a las personas vinculadas: Se considerarán personas vinculadas a un consejero
persona física o jurídica: (a) aquellas previstas en la ley; o (b) las sociedades o entidades en las que el
consejero o cualquiera de sus personas vinculadas, por sí o por persona interpuesta, ejerza un cargo de
administración o dirección o perciba emolumentos por cualquier causa. En este último caso será preciso
que además el consejero ejerza una influencia significativa en las decisiones de índole financiera u
operativa de la Sociedad. Reglamento disponible en:
http://www.gamesacorp.com/recursos/doc/accionistas-inversores/gobierno-corporativo/junta-general-
accionistas/documentacion-2016-extrao/je-texto-vigente-del-reglamento-del-consejo-de-administracion-
de-gamesa.pdf.
La extensión de persona vinculada a los directivos – y no exclusivamente a los consejeros- y a sus
familiares o personas concertadas con ellos, también la encontramos en otro Reglamentos como el de
Acciona, que en su art.51, tras reflejar el texto legal, adiciona el siguiente supuesto:“(…) Igualmente
tendrán la consideración de Personas Vinculadas los directivos de la Sociedad, los familiares de los
directivos en los términos previstos en las letras a) a c) del apartado 2 anterior, o cualquier persona
concertada con cualquiera de ellos.(…)” 421
Disponible en : http://www.acciona.com/media/1033330/reglamento_consejo_adaptado_csos.pdf.
166
Reglamentos que no afrontan definición alguna de personas vinculadas. V. gr.
BBVA422
, Citibank,423
Indra424
.
Reglamentos que podemos definir “ultra vires”, y que reformulan la relación de
personas del art. 231 LSC, ampliando o redefiniendo el elenco de personas allí
consideradas. V.gr.: Inditext425
, Iberdrola.
Es en este último tipo en el que nos interesa detenernos, por cuanto la interpretación o
aplicación que se realiza del concepto de personas vinculadas en cada uno de los citados
Reglamentos, pretendiendo respetar el mínimo legal, en ocasiones conlleva la
disposición de los presupuestos contenidos en la norma, contemplando situaciones o
elementos no incluidos inicialmente en la norma. A modo de ejemplo debemos citar la
consideración de personas vinculadas en el Reglamento del Consejo de Inditex, que
considera como personas vinculadas al administrador persona física a “ Las sociedades
en las que el consejero desempeñe un puesto de administrador o de dirección u ostente
una participación significativa, entendiéndose por tal, para el caso de sociedades
cotizadas en cualquier mercado secundario oficial español o extranjero, las referidas
en el Artículo 53 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y en su
legislación de desarrollo, y para el caso de sociedades nacionales o extranjeras no
cotizadas, toda participación directa o indirecta superior al veinte (20) por ciento de su
capital social emitido.”
De este diferente tratamiento que se concede en cada supuesto surge la cuestión del
carácter dispositivo o imperativo de la norma. La doctrina se ha manifestado por una
posición claramente imperativa del citado texto, así como de su antecedente, el art. 127
ter LSA, concluyendo la inmodificabilidad de los deberes de lealtad426
. El fundamento
422
Disponible en:
https://accionistaseinversores.bbva.com/TLBB/fbinir/mult/ReglamentodelConsejo22122015inscrito_tcm9
26-347969.pdf. 423
Disponible en: http://www.citibank.com/spain/citi/pdf/Citibank-Reglamento-Consejo-
Administracion-13052016.pdf. 424
Disponible
en:http://www.indracompany.com/sites/default/files/indra_reglamento_del_consejo_de_administracion_a
bril_2012.pdf . 425
Disponible en:
https://www.inditex.com/documents/10279/174482/Reglamento+Consejo+Administraci%C3%B3n+FIN
AL.pdf/4bbc0971-5cf9-40dc-b78f-3e9283a04177. 426
LLEBOT MAJÓ, O., “Los deberes…”, op.cit., p.40.:“(…) La inmodificabilidad del régimen de
responsabilidad por infracción del deber de lealtad mediante clausulas estatutarias (…) resulta de la
prohibición de los pactos de impunidad por dolo contenida en el art. 1102 in fine del Código Civil. Este
fundamento es una consecuencia del carácter inherentemente doloso de todas las conductas constitutivas
167
de dicha prohibición se encuentra en la necesidad de que dicho deber se configure como
medular en la relación administrador-sociedad, pues no debe dejarse su cumplimiento al
arbitrio de aquéllos427
. Serían dos los aspectos que se verían afectados caso de concebir
de otra forma este deber; por el lado interno, pues si se exime al administrador de sus
deberes de lealtad, ello supondría una exoneración de responsabilidad contraria al 1256
CC, y otra externa, porque la renuncia a la protección de la lealtad sería equivalente a la
configuración atípica de la propiedad sobre los activos cuya gestión se confía al
administrador428
.
En todo caso se ha hablado por parte de la doctrina de una imperatividad flexible429
del
deber de lealtad, y de una potestad normativa secundaria o subordinada de la que está
investida la propia sociedad, acorde siempre con el principio de subordinación
jerárquica a la ley y a los estatutos430
. En particular, nos interesa también la eficacia
de infracciones del deber de lealtad, es decir, del carácter voluntariamente contradictorio de estas
conductas respecto a la satisfacción del deber de lealtad. En consecuencia, parece claro que cualquier
modificación de la responsabilidad por infracción del deber de lealtad, (…) equivaldría a otorgar a los
administradores total discrecionalidad para beneficiarse a expensas de la sociedad siempre que tuvieran
la oportunidad o, con otras palabras, equivaldría a dejar a la voluntad de los administradores la
satisfacción del propio deber de lealtad y, por consiguiente, sería la negación de la propia obligación
que pesa sobre ellos de desempeñar el cargo cumpliendo los deberes impuestos por la ley y los estatutos
con fidelidad al interés social.”. QUIJANO GONZÁLEZ, J.; MAMBRILLA RIVERA, V., “Los deberes
fiduciarios…”, op.cit., p. 965. :“(…) De la lectura del apartado 3º del artículo 127 ter de la LSA, que
presenta una naturaleza claramente imperativa y, en consecuencia, no admite su derogación por
disposiciones estatutarias o reglamentarias, si bien por medio de éstas podrán establecer mayores
obligaciones que las dispuestas en la Ley (…)”. 427
PORTELLANO DÍEZ, P., “El deber de los administradores…”, op.cit., p. 25. El autor toma como
base el principio del 1256 CC que impide dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las
partes contratantes para concluir que al administrador al que se le faculta para actuar caprichosamente
“(…) se le estaría confiriendo un regalo: se le estaría transfiriendo la propiedad de la sociedad.” 428
PAZ-ARES, C., “Anatomía…”, op.cit., p. 57. 429
PORTELLANO DÍEZ, P., “El deber de los administradores…”, op.cit. Este autor habla más bien de
una “imperatividad flexible del deber de lealtad”, sobre la base de la regulación de esta materia requiere
de un cierto grado de ductilidad. En el mismo sentido ya se pronunciaba el prof. EMBID IRUJO sobre el
texto del precedente art. 127 LSA, indicando que: “(…) no parece posible ignorar el carácter imperativo
del precepto que nos ocupa. Ciertamente la configuración de los deberes impuestos a los
administradores aparece formulada, en términos generales, con esta naturaleza. Ello no ha de
entenderse, sin embargo, como una forma de bloqueo absoluto a la libertad contractual (…). La
necesidad de preservar los propósitos generales de la Ley de Transparencia permite, mediante su
consideración como complementos extralegales de la norma, una hermenéutica adecuada a tal fin.”
EMBID IRUJO, J.M., “Apuntes sobre los deberes de fidelidad y lealtad de los administradores de las
sociedades anónimas…”, op.cit., p.46. 430
MORENO DE LA SANTA GRACIA, E., “El reglamento del consejo de administración, su carácter
obligatorio y su publicidad en el régimen de las sociedades cotizadas” en VV.AA. (Dir. MARTÍNEZ-
ECHEVARRÍA, A.) Gobierno Corporativo: la Estructura del Órgano de Gobierno y la Responsabilidad
de los Administradores, Aranzadi, Cizur Menor, 2015, p. 329.: “Podríamos decir que el Reglamento del
consejo trae causa del ejercicio de una potestad normativa secundaria o subordinada de que está
investida la propia sociedad. Esta potestad normativa encuentra su reconocimiento legan en el principio
de autonomía de la voluntad a favor de la persona jurídica, siendo una de sus principales
manifestaciones la auto-normación y mas concretamente en la facultad con la que se cuenta la propia
168
frente a terceros de este documento, en cuanto nos estamos moviendo en el ámbito de
las personas vinculadas al administrador, y por tanto, terceros ajenos al ámbito
societario. En base a su carácter interno parte de la doctrina defiende que lo acordado –
ex contractus- no vincula a terceros al mismo. Desde esta postura se afirma que este
Reglamento no tendrá una eficacia erga omnes. Entendemos mejor sin embargo, la
postura doctrinal que matiza esta afirmación, sobre la base de la necesaria transparencia
y difusión – carácter público- que la ley pretende dotar a este documento. Además de su
inscripción en el Registro Mercantil se prevé su publicidad a través de la web de la
CNMV y de la web corporativa de la sociedad. En tanto en cuanto el citado documento
queda registrado en el Registro Mercantil, se le reviste de eficacia de la publicidad
material y podríamos afirmar su carácter erga omnes431
.
Es pues comúnmente aceptado el carácter imperativo de los deberes de lealtad432
. El
Reglamento del Consejo de Administración tiene un contenido de autorregulación de las
normas de conducta desde el informe Aldama433
, de forma que los consejeros son
plenamente libres para acordar su contenido, siempre con la única limitación de no
contravenir lo dispuesto en la Ley o en los estatutos sociales434
.
5.5. DELIMITACIÓN SUBJETIVA: LEGITIMACIÓN PASIVA DE LAS
PERSONAS VINCULADAS
Otra de las cuestiones que nos corresponde delimitar es la relativa a la situación
procesal de las personas vinculadas, y su posible legitimación pasiva en la jurisdicción
civil435
, en concreto: ¿Puede la sociedad actuar contra las personas vinculadas a los
sociedad para dotarse de una organización correcta, a través de acuerdos y decisiones sociales, que sean
vinculantes para sus miembros (…)” 431
MORENO DE LA SANTA GRACIA, E., “El reglamento del consejo…” op.cit., p.343. 432
HERNANDO CEBRIÁ, L., “Presupuestos del deber de lealtad: artículo 227.1” en VV.AA. (Coord.
HERNANDO CEBRIÁ, L.) Régimen de deberes y responsabilidad de los administradores en las
sociedades de capital, Bosch, Barcelona, 2015, p.145. 433
MORILLAS JARILLO, M.J., “Las normas de conducta de los administradores de las sociedades de
capital”, La Ley, 2002, p.467.:“(…) Cuando el legislador elabora las reglas de conducta o incluso el
propio Código en sí, la norma de conducta se convierte en norma de derecho objetivo. Y en norma,
habitualmente, imperativa. Su incumplimiento da lugar a responsabilidades y sanciones administrativas,
laborales, civiles o incluso penales.(…)” 434
MORENO DE LA SANTA GARCÍA, E., “El reglamento del consejo…”, op.cit., p. 339. 435
Entendemos que el derogado art. 295 CP sí que otorgaba un sólido fundamento para actuar contra
terceras personas en la jurisdicción penal en cuanto posibles cómplices o coautores del
administrador.Este artículo disponía que: “(…) los administradores de hecho o de derecho o los socios de
cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las
funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan
obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus
socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán
169
administradores? O bien ¿existe la posibilidad de extender estos deberes de lealtad a las
personas vinculadas?
Ya hemos analizado que aparentemente y según la literalidad de la dispensa del art. 230
LSC, la sociedad podrá dispensar la firma de estas operaciones y transacciones con las
personas vinculadas, y de ahí se podría entender alguna suerte de inhabilitación para
estos sujetos a la hora de transar con la sociedad436
. No cabe -como desarrollamos a
continuación- esta interpretación.
La doctrina elaborada en torno al art.127 ter LSA, en cuanto antecedente inmediato del
actual art. 231 LSC, ya descartaba la posibilidad de extender los deberes de los
administradores a las personas vinculadas, debiendo únicamente acudirse contra ellas en
vía extracontractual437
.
La respuesta en este caso es pues unánime por parte de la doctrina: sólo los
administradores están obligados a los deberes de lealtad del art. 229.2 de la LSC, por lo
castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio
obtenido". Situación que deberá reconducirse ahora a la actual regulación de la administración desleal.
El sujeto activo del delito es el administrador de derecho o de hecho de una sociedad o el socio y la
conducta típica consiste en disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraer
obligaciones a cargo de ésta, en perjuicio de la misma y en beneficio propio o de un tercero –entendemos
que dentro de este concepto de tercero podemos incluir todas las personas vinculadas del 231 LSC y
demás sujetos- bastando la mera obtención de ventajas y sin que se precise su obtención para consumar
el delito y actuar mediante abuso de funciones propias del cargo. En la medida pues, en que exista un
enriquecimiento sin causa de un tercero podríamos optar por la vía civil o penal contra la persona
vinculada al administrador que se hubiera beneficiado de esta actuación ilícita. El elemento doloso es el
que permite tipificar la conducta penal, y por tanto, el que deslinda ambas jurisdicciones. 436
La doctrina afirma que el los deberes de lealtad no deben ser entendidos en términos absolutos, pues a
través de autorizaciones singulares se pueden salvar situaciones de conflicto de interés de los
administradores. Existe un núcleo sin embargo indisponible que consistiría en la obligación de
abstención, de comunicación de situaciones de conflicto de interés y de publicidad de tales situaciones. Se
entiende pues que, los casos referidos deberían enmarcarse dentro de la previsión de “inocuidad” y
“transparencia” de la operación autorizada para el patrimonio de la sociedad, según la previsión contenida
en el art. 230.2 LSC. para su dispensa. 437
ARROYO, I.; EMBID, J.M.; GÓRRIZ, C., “Comentarios…”op.cit, p. 1443. :“(…) Mayores dudas
genera la extensión de los deberes de los administradores a las persona vinculadas. En principio no
procede la extensión al no existir relación alguna entre las personas vinculadas y la sociedad. Sin
embargo, resulta aconsejable extender a las primeras la prohibición de utilizar el nombre de la sociedad,
de invocar su relación con el administrador, de realizar en beneficio propio operaciones en que la
sociedad está interesada, y de de participar en competidores así como competir con la sociedad, De
nuevo, la necesidad de otorgar eficacia al artículo 127 ter LSA fundamente la afirmación. Y en caso de
incumplimiento, cabrá ejercitar las acciones correspondientes contra los administradores, y en la vía
extracontractual, contra las personas vinculadas.”.GORRIZ apela a razones de eficacia para mantener
esta respuesta respecto de algunos deberes, derivando una acción de responsabilidad contractual contra
los administradores y extracontractual contra las personas vinculadas. GÓRRIZ LÓPEZ, C.,“El deber de
lealtad…”, op.cit., pp.692-693.: “(…) En particular, utilizar el nombre de la sociedad, invocar la
relación con el administrador y aprovecharse de las oportunidades de negocio que se hayan dirigido a la
sociedad o en las que ésta tenga interés. El incumplimiento de estas obligaciones permitirá a la sociedad
actuar contra los administradores en vía contractual y contra las personas vinculadas en vía
extracontractual”.
170
que los terceros “personas vinculadas” no tienen legitimación pasiva como
codemandados en el ejercicio de una posible acción social438
. Al no existir relación
jurídica alguna con la sociedad, no resulta posible imponer deberes a las personas
vinculadas439
. Dada la naturaleza contractual del vínculo con la sociedad, la obligación
de cumplir el deber de lealtad es únicamente exigible a los administradores por parte de
la sociedad440
. En todo caso, corresponde exclusivamente a la sociedad el ejercicio de
las acciones derivadas de los deberes fiduciarios de sus administradores pues ya hemos
expuesto que es un deber exclusivo de ellos.
Sin embargo, sabemos que de la extensión de los deberes y responsabilidad operada por
el art. 236 LSC, otros sujetos deben contemplarse en el concepto de administrador.
Habría que analizar también el ejercicio de esta acción conjuntamente contra los
directivos de la sociedad –que ex lege no se encuentran dentro del concepto de
administrador- pero respecto de los que cabría plantearse si la extensión de los deberes
de lealtad prevista en el art. 236 en sus apartados 3,4 y 5 de la LSC supone una suerte de
litisconsorcio necesario. En efecto, la norma extiende ahora a administradores de hecho,
438
PORTELLANO DÍEZ, P., “El deber de los administradores…”, op.cit, p. 21; LLEBOT MAJÓ, O.,
“Los deberes…”, op.cit., p.27. :“(…) El deber de diligencia y el deber de lealtad integran el contenido
del contrato de administración y por esto debemos afirmar tanto la naturaleza contractual de ambos
como que su cumplimiento sólo se debe y es exigible por la propia sociedad. Esto último es claro si se
tiene presente que únicamente son partes de la relación de administración la sociedad y los
administradores y que sólo estas son titulares de las respectivas posiciones activas y pasivas previstas en
la misma (…).”;BOLDÓ RODA, C., “Deber de evitar situaciones…”, op.cit., p.277.:“En el supuesto de
que se utilicen personas vinculadas con los administradores para incumplir los deberes de los mismos,
concretamente la prohibición de utilizar el nombre de la sociedad o de alegar la condición de
administrador para llevar a cabo operaciones por cuenta propia, parece que lo correcto será dirigir la
acción contra el administrador pero no contra la persona vinculada a él. Este último podrá incurrir en
algún otro tipo de responsabilidad si lleva a cabo un comportamiento irregular, pero no responde como
si fuera administrador frente a un tercero en lugar del administrador.”; HERNÁEZ PÉREZ-IRIONDO,
I., “Acciones especiales en caso de infracción”, en VV.AA. (Coord. ARIAS VARONA, F.J.; RECALDE
CASTELLS, A.J. ) Comentario práctico a la nueva normativa de gobierno corporativo: Ley 31/2014, de
reforma de la Ley de Sociedades de Capital, Dykinson, Madrid, 2015, p. 103.:“(…) Respecto a la
legitimación pasiva de las acciones especiales en caso de infracción del deber de lealtad, es claro que
éstas han de dirigirse, como no podría ser de otra manera, contra el administrador infractor.(…)”. Este
último autor analiza la posibilidad sin embargo de dirigir la acción conjuntamente contra los terceros, en
base a la acumulación de acciones a instar en una misma demanda. Señala que en muchas de las
actuaciones desleales típicas de los administradores aparece la figura de un tercero de mala fe que busca
enriquecerse con el acto ilícito (v.gr.: transacciones con personas vinculadas al administrador desleal). En
estos casos la sociedad podrá solicitar no sólo la indemnización por daños y el enriquecimiento injusto,
además de la nulidad de la transacción y la restitución de los bienes objeto de la transacción. Esta
persona vinculada podría aquí ser demandada en la acción de enriquecimiento injusto en cuanto
beneficiario del mismo, acumulando en su caso la acción de rescisión o nulidad de la transacción, a los
efectos de que el citado tercero vinculado al administración pase por la resolución que en su caso se dicte,
en cuanto dichas acciones tenderán a deshacer la transacción que ha vulnerado este deber de lealtad. 439
GÓRRIZ LÓPEZ, C.,“El deber de lealtad…”,op.cit., p.692. 440
LLEBOT MAJÓ, O., “Los deberes…”, op.cit., p.33.: “(…) podemos afirmar que el deber de lealtad
cumple la función de una cláusula general residual del contrato de administración para enjuiciar las
conductas de los administradores constitutivas del tipo de conflictos de intereses que comprende.”
171
a la persona física representante designada por el administrador persona jurídica y
demás terceros enmarcados bajo la figura del consejero delegado de hecho “cualquiera
que sea su denominación” una responsabilidad solidaria, lo que permitirá el ejercicio de
esta acción no sólo contra los administradores, sino también contra estos directivos441
.
En este sentido es cuestión a debate la posible aplicación de los arts. 297 y 289 del C. de
Co., que regulan la figura del factor gerente, en el sentido de extender sus obligaciones a
los directivos con el fin de reparar los perjuicios causados en el patrimonio del
principal442
. La doctrina ha venido interpretando la obligación del directivo respecto de
estos deberes por vía contractual a través del contrato de alta dirección, en tanto en
cuanto los comportamientos desleales tipificados para los administradores conllevan las
mismas prohibiciones y deberes a los directivos por vulneración de la buena fe
contractual443
. Con independencia de todo ello, la nueva redacción del 236.4 LSC
contempla explícitamente esta extensión de deberes al directivo en un único supuesto:
que no se haya designado un consejero delegado, dejando abierta la tesis tradicional
antes enunciada al señalar que esta extensión de responsabilidades se produce sin
perjuicio de las acciones de la sociedad basadas en su relación jurídica con ella.
Cuestión que también debemos analizar aquí es si cabe extender este litisconsorcio a las
personas vinculadas, en la medida en que la persona vinculada se haya beneficiado y
enriquecido con la infracción del deber de lealtad del administrador. La respuesta es que
sólo podrá ser demandado principal el administrador444
y codemandado -en su caso- esta
441
JUSTE MENCÍA, J., “La posición…”, op.cit., p.1047.:“(…) Tras la entrada en vigor de la reforma
introducida en la LSA por la Ley de Transparencia, cabe preguntarse hasta qué punto el directivo ese
encuentra sometido a los deberes de lealtad que, en cumplimiento de las recomendaciones del Informe
Aldama, se han tipificado.” En este sentido indicar que en los trabajos preparatorios de la Ley de
Transparencia- según las enmiendas nº37 (Congreso) y 36 (Senado) que nunca prosperaron- ya se
propuso extender los deberes de los arts. 127 ter de la LSA a los administradores de hecho, a los que
ostentaran de hecho o derecho cargos de dirección y a los accionistas de control. En el mismo sentido ver
el punto 8.6 del Informe Olivencia titulado “De la extensión de los deberes fiduciarios a los accionistas
significativos”. Entendemos que de la extensión subjetiva de responsabilidad, así como del carácter
solidario de dicha extensión, se deriva la necesaria aplicación del art. 12.2 LEC y, por tanto la oportuna
excepción de litisconsorcio pasivo necesario para el supuesto de que se ejercite la acción social sólo
contra el administrador de derecho. En estos casos tanto el administrador de derecho como estos
directivos ostentarán legitimación pasiva por cuanto las normas anteriormente citadas prevén el ejercicio
de la acción contra todas ellas conjuntamente consideradas. 442
JUSTE MENCÍA, J., “La posición…”, op.cit., p. 1045. :“(…) sin embargo, parece dudoso que deba
llevarse al régimen de responsabilidad del directivo el conjunto de normas aplicables a los
administradores (…). 443
En este sentido sería de aplicación el art. 2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se
regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, que fija el fundamento de
dicha relación “(…) en la recíproca confianza de las partes, las cuales acomodarán el ejercicio de sus
derechos y obligaciones a las exigencias de la buena fe.” 444
Así como las personas descritas en el art. 236 LSC y ya referidas.
172
persona vinculada, en el ejercicio de otra acción distinta: la acción de enriquecimiento
injusto, eventualmente acumulada al ejercicio de la acción social contra el
administrador.
El problema radica en que la infracción del deber de lealtad es propia del administrador
societario que, en el caso de que actúe como tal quedaría comprendido dentro del
supuesto de responsabilidad de la LSC, pero para el caso de que actúe a través de un
tercero (persona interpuesta) o de forma indirecta, concurren problemas procesales de
falta de legitimación pasiva del citado tercero o persona interpuesta respecto del
ejercicio de la acción social. En ambos casos nos encontramos ante el mismo interés
jurídico protegido, pero parece que al establecerse contractualmente los deberes
respecto del administrador, éste podría realizar operaciones y actos desleales por medio
de un tercero interpuesto, con beneficio propio o de dicho tercero que, quedarían fuera
del marco de responsabilidad del administrador. A pesar de que la doctrina habla de un
mismo centro o unidad de imputación para el administrador y la persona vinculada, esta
afirmación no es exacta, porque no podría actuarse contra aquélla sino a través de otra
acción distinta: la del enriquecimiento injusto445
.
Esta acción de enriquecimiento injusto también ha sido analizada por la doctrina446
como sanción para el administrador desleal, sobre la aplicación analógica de los
artículos 1683 del CC447
y 136 del C.de Co448
señalando que los términos de estos
artículos decimonónicos ofrecen un sustento positivo consistente para permitir su
calificación en los términos de una acción de enriquecimiento449
, a pesar de que no
contengan literalmente esta expresión450
.
445
PAZ-ARES, C.; NÚÑEZ-LAGOS, R., “La actuación…”, op.cit., pp.273-305. 446
LLEBOT MAJO, J.O., “Los deberes…”, op.cit., p.54. 447
1683 CC.: El socio industrial debe a la sociedad las ganancias que durante ella haya obtenido en el
ramo de industria que sirve de objeto a la misma. 448
Art. 136.C.de Co.: En las sociedades colectivas que no tengan género de comercio determinado, no
podrán sus individuos hacer operaciones por cuenta propia sin que preceda consentimiento de la
sociedad, la cual no podrá negarlo sin acreditar que de ello le resulta un perjuicio efectivo y manifiesto.
Los socios que contravengan a esta disposición aportarán al acervo común el beneficio que les resulte de
estas operaciones y sufrirán individualmente las pérdidas, si las hubiere. 449
Sobre la posibilidad de interponer la acción de enriquecimiento injusto contra el administrador de la
sociedad, vid. LLEBOT MAJO, J.O., “Los deberes…”, op.cit., p.53. :“(…) aportaciones doctrinales (…)
han venido patrocinando la posibilidad de construir una nueva sanción civil consistente en la acción de
enriquecimiento injusto que obligaría a los administradores desleales a restituir los beneficios obtenidos
por el correspondiente incumplimiento. Mientras que en la jurisprudencia únicamente podemos
encontrar apuntada la idea de la restitución de los beneficios desde la doctrina de la responsabilidad
(…).Esto no obstante, en nuestro ordenamiento no existe un precepto que de manera general otorgue una
173
Tal vez sería deseable aplicar en este caso la doctrina de la persona interpuesta
contemplada actualmente en el art. 156 LSC451
para resolver en estos supuestos
acumuladamente la acción de enriquecimiento y la social de responsabilidad.
Declarando en primer lugar la situación fraudulenta a fin de referir al administrador los
negocios realizados por medio de terceros y aplicándole en virtud del 6.4 CC la norma
que se hubiera tratado eludir, el art. 237 LSC. Esta sería una vía para el ejercicio de la
consecuente acción social de responsabilidad contra el administrador por los daños
causados.
Para los supuestos de conflictos indirectos podríamos integrar la norma sobre el ejemplo
que nos concede la norma de competencia desleal. El tercero o persona vinculada
actuaría como un cooperador de la citada conducta desleal, tal y como se cita en el art.
34 LCD452
.
Esta tesis sobre la falta de legitimación pasiva de la persona vinculada ha sido
confirmada por la jurisprudencia menor. Debemos destacar al respecto tres sentencias:
La SAP de Sevilla de 15 de Noviembre de 2013453
, que niega legitimación pasiva de la
acción de enriquecimiento injusto que permita imponer semejante sanción a los administradores de las
sociedades anónimas y de responsabilidad limitada.” 450
JUSTE MENCÍA, J., “La posición del equipo directivo en la estructura de gobierno de la sociedad
cotizada: la responsabilidad de los Consejeros ejecutivos y miembros de Alta Dirección”, RdS, 2006, p.
1051. 451
Realizando una interpretación analógica del citado art.156 LSC al caso que nos ocupa, podríamos
establecer que los negocios celebrados por la persona interpuesta con terceros se entenderán efectuados
por cuenta del administrador y no producirán efecto alguno sobre la sociedad, declarando nulo el citado
acuerdo en cuanto que se haya infringido uno de los deberes de lealtad contemplados en los arts. 226 y ss.
LSC. 452
Artículo 34 Legitimación pasiva
1. Las acciones previstas en el artículo 32 podrán ejercitarse contra cualquier persona que haya
realizado u ordenado la conducta desleal o haya cooperado a su realización. No obstante, la acción de
enriquecimiento injusto sólo podrá dirigirse contra el beneficiario del enriquecimiento.
2. Si la conducta desleal se hubiera realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de
sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en el artículo 32.1, 1.ª a 4.ª, deberán
dirigirse contra el principal. Respecto a las acciones de resarcimiento de daños y de enriquecimiento
injusto se estará a lo dispuesto por el Derecho Civil. 453
SAP de Sevilla (Sección 5ª), de 15 de noviembre de 2013:“(…) Por otro lado, de la misma resulta que
se refiere a las personas especialmente vinculadas con el administrador, en relación a los principios que
han de imperar y presidir la actividad del administrador y a las prohibiciones a que se refieren los
artículos anteriores incluido en ese capítulo III, es decir, artículos 225 a 232. Muy singularmente a la
prohibición que contiene el artículo 227 de utilizar el nombre de la sociedad o de invocar su condición
de administrador para realizar negocios por cuenta propia; del artículo 228, de aprovechar las
oportunidades de negocio; y del artículo 229 de evitar situaciones de conflictos de intereses. Caso de que
ocurrieran, nos encontraríamos ante un supuesto de responsabilidad del administrador, que es quien ha
de respetar, a quien se le exige unas determinadas pautas de comportamiento y quien únicamente puede
ser responsable por un comportamiento inadecuado frente a la sociedad, los socios o un terceros, pero
no la persona vinculada con él, que podrá incurrir en algún otro tipo de responsabilidad si realiza un
comportamiento irregular, pero no responder como si fuera un administrador frente a un tercero, en
174
relación de personas vinculadas del art. 231 LSC frente a una acción social de
responsabilidad. La Audiencia entiende que la legitimación pasiva la ostenta
exclusivamente el administrador que ha incumplido los deberes que le correspondan. En
segundo lugar, la SAP de Madrid de 12 de Noviembre de 2010454
, que abunda en que la
prohibición de no competencia no se extienda a las personas vinculadas a los
administradores en los términos definidos por el apartado 5 del artículo 127 ter de la
Ley de Sociedades Anónimas. En tercer lugar, y contra esta doctrina, la SAP León, de
fecha 27 de febrero de 2014455
, que considera que estos deberes de lealtad le son
exigibles a las personas vinculadas al administrador. En el caso examinado en esta
sentencia, se extienden al cónyuge del administrador estos deberes de lealtad, añadiendo
además el deber de informarse diligentemente en la marcha de la sociedad, al menos en
el ámbito de su apoderamiento. Advertimos que en el supuesto de hecho contemplado
en la citada resolución, el cónyuge al tiempo es persona con poderes generales de la
mercantil, y en este sentido podría estar dentro de los posibles sujetos del 236 LSC si
lugar de aquél, que no es un supuesto contemplado en las citadas normas, y es lo que se pretende por la
recurrente.(…). 454
SAP de Madrid (Sección 28ª), de 12 de Noviembre de 2010: “(…) Ni siquiera bajo la vigencia de
estos textos legales, derogados por la Ley de Sociedades de Capital, el régimen aplicable en esta materia
a ambos tipos de sociedades era idéntico, pues en las sociedades anónimas lo que se prohibía era que el
administrador de una sociedad anónima lo fuera también de una sociedad competidora o, en general que
mantuviera intereses opuestos a los de la sociedad, configurándose aquélla como causa de separación
del administrador a petición de cualquier socio, separación que tampoco era automática sino que estaba
sujeta a la valoración de la junta general, siendo, por un lado, mucho más riguroso el régimen previsto
en el artículo 65 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada que prohibía a los
administradores dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de
actividad que constituyera el objeto social de la entidad administrada por aquél, si bien dicha
prohibición no era absoluta en la medida en que la actividad podía ser expresamente autorizada
mediante acuerdo de la junta general. Lo que en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada
constituía una prohibición en la Ley de Sociedades Anónimas se configuraba como un mero deber de
comunicación (artículo 127 ter 4) -a cuya vista la junta podría adoptar la decisión que estimase más
oportuna- que no se extendía a las personas vinculadas a diferencia de las situaciones previstas en los
números 1 y 2 del citado artículo 127 ter (prohibición de utilizar el nombre de la sociedad y de invocar la
condición de administrador y la prohibición de aprovechar oportunidades de negocio) en los que la
prohibición también se extiende a las operaciones realizadas por cuenta o en beneficio de personas
vinculadas.(…)” 455
SAP León (Sección 1ª), de 27 de Febrero de 2014: “(…) Como apoderada general entra en el ámbito
de responsabilidad previsto en el artículo 172.2.1º LC, que alude expresamente al apoderado general.
Pero no debemos de olvidar, además, que el artículo 231 de la LSC considera como persona vinculada al
administrador a su cónyuge y, por ello, le son de aplicación los deberes del administrador expresados en
los artículos 225 a 232, y, entre ellos, el deber de diligencia en la administración previsto en el artículo
225.1 de la LSC y también el de informarse diligentemente en la marcha de la sociedad, al menos en el
ámbito de su apoderamiento. (…)”; BOLDÓ RODA, C., “Deber de evitar situaciones…”, op.cit. p. 278,
en relación al comentario de esta sentencia, concluye que los deberes recaen exclusivamente sobre el
administrador,”(…) que es quien deberá responder en caso de incumplimiento por sí mismo o a través de
una persona vinculada de las contempladas en el art. 231 LSC.”
Advertimos así que en el argumento judicial se incurre erróneamente en la extensión de los deberes y
responsabilidades del administrador a los sujetos del elenco de personas vinculadas del art. 231 LSC. No
obstante ya hemos afirmado que el deber de lealtad es propio exclusivamente de los administradores.
175
concurrieran en él los parámetros del administrador de hecho. En la medida en que,
como veremos, la norma del art. 236 LSC extiende el ámbito subjetivo y
responsabilidades de los administradores a los administradores de hecho se podría
justificar actualmente la citada resolución sobre dicho argumento, si bien en la sentencia
no consta la calificación del cónyuge-apoderado general como administrador de hecho,
ni se hace referencia a la extensión subjetiva de deberes y responsabilidades,
sencillamente porque es de fecha anterior a la reforma del art. 236 LSC operada por la
Ley 31/2014.
Parte de la doctrina entiende en todo caso, que esos deberes serían exigibles sólo en el
caso de una participación suficientemente representativa en la sociedad, no siendo
extensible en los casos de participaciones irrelevantes por parte del administrador456
.
5.6. DELIMITACIÓN DEL ART. 93 LC
Una vez delimitado el ámbito objetivo y subjetivo del art. 231 LSC, entendemos que
procede hacer, siquiera brevemente, una referencia a los supuestos en los que no es
análoga la aplicación de los supuestos contemplados en la citada norma. Nos referimos
a los supuestos descritos en el art. 93 LC.
5.6.1. LEY 22/2003, DE 9 DE JULIO, CONCURSAL457
En la citada norma – coetánea en el tiempo con la Ley de de Transparencia ya
analizada458
- se introduce el concepto de “personas especialmente relacionadas con el
concursado” que la doctrina459
ha situado en relación de paralelismo con el de las
456
BOLDÓ RODA, C., “Deber de evitar situaciones...”, op.cit., p.271. 457
Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. (BOE [en línea] núm. 164, de 10 de Julio de 2003). Disponible
en: https://www.boe.es/buscar/pdf/2003/BOE-A-2003-13813-consolidado.pdf. 458
En GUASCH MARTORELL, R., “El concepto de persona especialmente relacionada con el deudor en
la ley concursal”,RDM, n. º 254, 2004, pp. 1.417 y ss., ya señala que el carácter casi coetáneo de la
reforma concursal con la ley de la transparencia, y de la similitud y notables discrepancias de criterio a las
personas vinculadas a los administradores. FERRÉ FALCÓN, J., “Los créditos subordinados...”, op.cit.,
p.413 entiende que ambos preceptos obedecen parcialmente a una ratio similar. “(…) Puesto que tanto el
artículo 127.ter.1.5 cuanto el artículo 93 LC parecen responder, siquiera parcialmente, a una ratio
similar, cual es la presunción de que la especial relación o vinculación con el concursado o
administrador permite al especialmente relacionado o vinculado adquirir información a partir de la cual
llevar a cabo actos en aprovechamiento propio y de su persona relacionada o vinculada y, al propio
tiempo, en perjuicio respectivo de los acreedores o de los socios (…)” 459
VICENT CHULIÁ, F., “Introducción al Derecho Mercantil…”, op.cit., p.604 en relación con el texto
desarrollado en pp. 1679-1681. GUASCH MARTORELL, R., “El concepto de persona…”, op.cit.,pp.
1.417 y ss. EMBID IRUJO, J.M., “Apuntes sobre los deberes…”, op.cit., pp. 57-84.
176
personas vinculadas de la LSC. Los tres primeros supuestos del art. 127.ter. 5 de la
L.S.A. son esencialmente idénticos en el contenido a los previstos en el art. 93 LC460
.
Procede por tanto, realizar un análisis más detallado de la citada norma, de su génesis461
y contenido, a fin de emitir un pronunciamiento sobre el citado paralelismo con el actual
art. 231 LSC.
5.6.2. CONTENIDO DEL ART. 93 LC. LAS PERSONAS
ESPECIALMENTE RELACIONADAS
En concreto, es en el art. 92 y 93 de la LC donde se establece la excepción negativa de
los créditos subordinados462
, como nueva categoría introducida463
para clasificar
aquellos que merecen quedar postergados tras los ordinarios464
. Si bien esta es la
consecuencia inicialmente prevista en la norma por el hecho de ser personas
460
BLASCO GASCÓ, F., Prelación y pago a los acreedores concursales, Aranzadi, Cizur Menor, 2004,
p.157. 461
En cuanto a la génesis del citado art. 93 LC, debemos señalar que en el Anteproyecto de la Ley
Concursal de 1959 no se preveía una medida de este tipo, aunque en el ámbito de la integración de la
masa se disponía que se pudiera pedir la nulidad de los actos simulados, en relación con actuaciones
llevadas a cabo por el deudor con personas vinculadas a él mismo. En el Anteproyecto de 1983 tampoco
se contenían normas de esta naturaleza, a excepción de determinadas normas relacionadas con la posición
de los sujetos cercanos al deudor. Por último, en la Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal de 1995,
se habla por primera vez de "personas especialmente relacionadas con el deudor" en el artículo 127,
antecedente del actual artículo 93 LC, aunque la norma vigente difiere de la anterior en ciertos casos. 462
En lo referente a los créditos subordinados, la propia norma en su exposición de motivos explica el
sentido de las citadas excepciones negativas; bien por razón de su tardía comunicación, bien por pacto
contractual, bien por su carácter accesorio (intereses), bien por su naturaleza sancionadora (multas) o, en
lo que aquí nos interesa, por la condición personal de sus titulares (personas especialmente relacionadas
con el concursado o partes de mala fe en actos perjudiciales para el concurso). 463
FERRÉ FALCÓN, J., “Los créditos subordinados…”, op.cit., p.71.:“(…) En la cuestión más
destacada de la nueva figura, la subordinación de los créditos de las personas cercanas, nuestro
legislador no ha adoptado ninguno de los dos sistemas expuestos. Ni ha decidido, por un lado, dejar la
decisión de subordinar en manos del juez sobre criterios atinentes al perjuicio causado a los acreedores
– solución americana- ni ha querido, por otro, que la subordinación se decida en función de las
necesidades de financiación interna del deudor –solución alemana. Por el contrario, nuestro legislador
ha adoptado un sistema de subordinación automática de este tipo de créditos, basado en el tipo de
relación que mantienen unos determinados acreedores con el deudor. Para la elaboración de esta
solución, a través del art. 93 LC, nuestro legislador parece haberse inspirado, esta vez de modo más
claro, en la redacción contenida en la ley alemana en concreto en el art. 138 InsO, en el cual, en sede de
acciones de rescisión concursal, se establece la figura de las nahestehende Personen. (…)” 464
Primero serán satisfechos los créditos contra la masa del art. 154.1 LC; a continuación corresponde
satisfacer los créditos con privilegio especial con cargo al bien afecto, según el art. 155.1 LC; en tercer
lugar entran en escena los créditos con privilegio general de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 91 y 156
LC; finalmente serán satisfechos los créditos ordinarios del art. 157.1 LC y, para improbable supuesto de
que restaren bienes dentro del concurso, la ley establece la categoría de los créditos subordinados en el
art. 158 LC. Esta prelación ha llevado a ALONSO LEDESMA a calificar la situación en la ley coloca a
las personas especialmente relacionadas del art. 93 LC en la “antítesis del privilegio”. ALONSO
LEDESMA, C., “Delimitación de la masa pasiva: las clases de créditos y su graduación”, en VV.AA.
(Dir. GARCÍA VILLAVERDE, R.; ALONSO UREBA, A.; PULGAR EZQUERRA, J.) Derecho
concursal: estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003 para la Reforma Concursal. Dilex /
Universidad Rey Juan Carlos / Universidad de Almería, Madrid, 2003, p.389.
177
especialmente relacionadas con el deudor concursado, en otros apartados de la LC
encontramos referencias – en todo caso negativas465
- para el supuesto de ser calificado
como persona especialmente relacionada466
. Así, el art. 28 LC467
establece dicha
circunstancia como incompatibilidad para poder ser nombrado administrador concursal.
De igual forma el art. 71.3.1º468
en el ámbito de las acciones de reintegración469
, prevé
una presunción iuris tantum sobre la existencia de perjuicio patrimonial contra las
personas especialmente relacionadas con el deudor concursado, siendo por tanto
465
A lo largo del texto de la LC, las personas especialmente relacionadas con el concursado aparecen
citadas en los arts. 28.1 b) y d), en el ámbito de la idoneidad de los administradores concursales,
incapacitando para su nombramiento aquéllos que “(…) hayan prestado cualquier clase de servicios
profesionales al deudor o a personas especialmente relacionadas con éste en los últimos tres años,
incluidos aquellos que durante ese plazo hubieran compartido con aquél el ejercicio de actividades
profesionales de la misma o diferente naturaleza.(…)”, e incluso a quienes estén especialmente
relacionados con éstos últimos; en el art. 71.3.1, en el ámbito de las acciones de reintegración, al
establecer que “(…) salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los
siguientes actos: 1.º Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas
especialmente relacionadas con el concursado.(…)”; y en el art. 84.2.11º. 466
A estos supuestos, habría que añadir el inicialmente previsto en el art. 105.1.5º b) en la redacción
original de la LC, relativa a la prohibición de presentar propuesta anticipada de convenio por el
concursado, situación como decimos, que quedó derogada por Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo,
de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación
económica. 467
Artículo 28. Incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones.
1. No podrán ser nombradas administradores concursales las siguientes personas:
a) (…)
b) Quienes hayan prestado cualquier clase de servicios profesionales al deudor o a personas
especialmente relacionadas con éste en los últimos tres años, incluidos aquellos que durante ese plazo
hubieran compartido con aquél el ejercicio de actividades profesionales de la misma o diferente
naturaleza.
c) (…)
d) Quienes estén especialmente relacionados con alguna persona que haya prestado cualquier clase de
servicios profesionales al deudor o a personas especialmente relacionadas con éste en los últimos tres
años. 468
Artículo 71. Acciones de reintegración.
1. Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el
deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido
intención fraudulenta.
2. El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de
disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de
obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso, excepto si contasen con
garantía real, en cuyo caso se aplicará lo previsto en el apartado siguiente.
3. Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos:
1.º Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente
relacionadas con el concursado.(…)” 469
Así lo expresa la STS (1ª), de 4 de Marzo de 2016 (Civil), al señalar que: “(…) El art. 93 LC, que
determina en qué supuestos alguien tiene la condición de persona especialmente relacionada con su
deudor, es auxiliar de otros dos que acuden a esta condición con finalidades distintas. Por una parte, del
art. 92.5 LC para determinar que los créditos de estas personas especialmente relacionada con el
deudor, con las salvedades introducidas por la LC, serán subordinados. Y por otra, del art. 71.3.1º LC ,
para someter a la presunción iuris tantum de perjuicio los actos de disposición a titulo oneroso
realizados a favor de una persona especialmente relacionada con el concursado dos años antes de la
declaración de concurso, cuando se ejercite la acción rescisoria concursal(…)”.
178
rescindibles dichos actos realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la
fecha de declaración del concurso, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.
La relación de “personas especialmente relacionadas con el concursado” la desarrolla
pues la LC en el art. 93470
. Los titulares de estos créditos subordinados carecen de
derecho de voto en la junta de acreedores y, en caso de liquidación, no podrán ser
pagados hasta que hayan quedado íntegramente satisfechos los ordinarios. El objetivo
de esta regulación es evitar, en la medida de lo posible, erosionar las expectativas de
satisfacción de los acreedores externos del deudor, que no mantienen ni han mantenido
relación alguna de afectividad, parentesco o vinculación societaria o empresarial471
.
La norma explica que dicha subordinación por motivo de especiales relaciones
personales con el concursado “(…) no sólo se basa en las de parentesco o de
convivencia de hecho, sino que, en caso de persona jurídica, se extiende a los socios
con responsabilidad por las deudas sociales o con una participación significativa en el
capital social, así como a los administradores de derecho o de hecho, a los
liquidadores y a las sociedades del mismo grupo (…)”472
. En todo caso y esto es propio
470
En efecto, la Ley Concursal configura una detallada lista de sujetos a quienes considera, básicamente a
través de presunciones iuris et de iure, como especialmente relacionados con el deudor, los enumera
exhaustivamente y sin atisbo alguno de posibles excepciones o dudas. Es una lista cerrada e inalterable
basada sobre todo en circunstancias permanentes, como es el vínculo sanguíneo, de modo que quien en
ella se encuentra se ve afectado por unas consecuencias determinadas: la subordinación automática de su
posible crédito. No hay término medio, se busca una total seguridad jurídica en este numerus clausus aun
a costa de generar perversos incentivos y aptitudes de cara al futuro. A pocos se les debe escapar que, en
el fondo, en quien estaba realmente pensando el legislador era y es en el fiador o en el avalista, en ese
acreedor ordinario por un crédito personal que afianza al hijo, al cónyuge o pareja de hecho, o a la
sociedad matriz y a su filial, y que por su especial vínculo o ligamen con el deudor se le califica como
acreedor subordinado. Queda contaminado, manchado por ese nexo sin importar causas y circunstancias.
Este automatismo legal ha sido objeto de crítica por la doctrina. Así, ALONSO LEDESMA, C. en
VV.AA. (Dir. PULGAR EZQUERRA, J.; ALONSO LEDESMA, C.; ALONSO UREBA, A.;
ALCOVER GARAU, G.) Comentarios a la Legislación Concursal, Dykinson, Madrid, 2004, p.929,
señala que: “(…) la subordinación, en la medida en que representa una excepción negativa, sólo debería
operar cuando exista una situación de patente injusticia entre los acreedores internos y externos por la
situación de información asimétrica que se produce, pero no en toda circunstancia”. 471
GUASCH MARTORELL, R., “El concepto de persona…”op.cit., analiza las situaciones de derecho
comparado análogas a la regulación concursal, citando al respecto la noción del insider en la doctrina
norteamericana del Equitable subordination; la noción de Nahestehende Personem recogida en el
parágrafo 138 de la Insolvenzordnung; o los artículos 48 y 49 del Código Portugués de Insolvência e da
Recuperação de Empresas, que aluden a las Pessoas especialmente relacionadas com o devedor. 472
El hecho de exista dicha subordinación por ley no ha quedado exenta de crítica por la doctrina, que la
ha tildado de automatismo, sin tomar en consideración la situación de justicia particular. Así, ALONSO
LEDESMA, C. “Comentarios…”,op.cit., p.929 señala que :“(…) la subordinación, en la medida en que
representa una excepción negativa, sólo debería operar cuando exista una situación de patente injusticia
entre los acreedores internos y externos por la situación de información asimétrica que se produce, pero
no en toda circunstancia.” En el mismo sentido ROGEL VIDE, C., “Concurrencia y prelación de créditos
en el Código Civil y en la legislación concursal. Verdades y medias verdades de la Exposición de
Motivos de la Ley 20/2003 al respecto”, RGLJ, nº1, 2004, p. 115, indica que el artículo 92, en relación
con el 93, es criticable en lo que respecta a las muchas personas implicadas y a la irrelevancia de su
179
de la legislación concursal, la clasificación afecta también a los cesionarios o
adjudicatarios de créditos pertenecientes a personas especialmente relacionadas con el
concursado si la adquisición se produce dentro de los dos años anteriores a la
declaración de concurso.
Respecto del fundamento de dicha exclusión se ha pronunciado algún autor entendiendo
que toma su base de la sanción por poseer información privilegiada de unos frente a
otros en el ámbito de una ejecución colectiva473.
5.6.3. PARALELISMOS ENTRE EL ART. 93 LC Y EL 231 LSC
De una comparación actual de los textos actualmente vigentes, podemos establecer el
siguiente paralelismo entre los art. 93 LC y 231 LSC474
.
conducta, de su buena o mala fe y de su nivel de información a la hora de determinar el carácter
subordinado, predicable siempre y cualquiera que sea su origen, de los créditos de las dichas personas
contra el concursado. 473
Vid. en contra GARRIDO GARCÍA, J.Mª., “Comentario al art. 93 LC…”, op.cit., p. 1674.: “(…) el
fundamento de la subordinación de las persona especialmente relacionadas es la sospecha de su
influencia o de su conocimiento de las actividades del concursado”. En el mismo sentido FERRÉ
FALCÓN, J., “Los créditos subordinados…” op.cit., p.324, que señala el mismo criterio tanto en la
legislación alemana de las nahestenhende Personen descritas en el art. 138 InsO., definidas como aquellas
personas que:“(…) en el momento en el que se llevó a cabo el acto jurídico impugnable, tenían, por
razones personales, societarias o análogas, una especial posibilidad de acceder a la información sobre
la condiciones económicas del deudor y, a través de esta información, llevar a cabo un acto junto con el
deudor en perjuicio de los acreedores de éste (…)”. En el mismo sentido VEIGA COPO, A., “Los
créditos subordinados en la ley concursal”, RDBB, nº 102, Abril-Junio 2006, critica dicha presunción
pues debe permitir prueba en contrario. El criterio de la información privilegiada también ha sido
defendido por YZQUIERDO TOSLADA, M., “Las personas…”, op.cit., p.1779.: “(…) si lo que el
sistema de subordinación pretende, como se ha dicho repetidamente, es dar un tratamiento severos a los
acreedores que poseen una información auténticamente privilegiada, que además la utilizan en perjuicio
de los restantes, lo que no cabe es que quienes presentan una aparente cercanía con el deudor no puedan
aportar la prueba contraria de que nunca dispusieron ni estuvieron en condiciones de disponer de tal
información.”. 474
De la comparación de ambos artículos – 231 LSC y 93 LC- podemos extraer las siguientes personas
vinculadas que no aparecen en el 231 LSC:
Respecto del administrador persona física, no sólo el cónyuge actual o persona con análoga relación de
afectividad, sino también quien lo fuera en los dos años anteriores a la declaración del concurso. Se añade
en este sentido el componente de la mutabilidad de la condición de cónyuge del concursado, ampliándolo
al que lo hubiera sido en los dos años anteriores. También las personas que hayan convivido
habitualmente con el concursado – hermanos y demás familiares- en los dos años anteriores a la
declaración del concurso.
Por razón de las relaciones societarias, la LC extiende el concepto de personas vinculadas no sólo las
sociedades dominantes, sino incluso sus socios cuando sean personal e ilimitadamente responsables
(socio colectivo) y los que al menos posean un 5% del capital social cuando fuera cotizada, o un 10% si
no tuviera valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial.
En segundo lugar, se extiende el concepto de personas especialmente vinculadas no únicamente a los
administradores – de hecho o de derecho- , liquidadores y apoderados, sino también a todos aquéllos que
lo hubieran sido en los dos años anteriores a la declaración del concurso.
180
231 LSC/127 ter. 5 LSA 93 LC
1. ADMINISTRADOR PERSONA
FÍSICA
(i)El cónyuge del administrador o las
personas con análoga relación de
afectividad.
(ii) Los ascendientes, descendientes y
hermanos del administrador o del cónyuge
del administrador.
(iii) Los cónyuges de los ascendientes, de
los descendientes y de los hermanos del
administrador.
Las sociedades en las que el
administrador, por sí o por persona
interpuesta, se encuentre en alguna de las
situaciones contempladas en el apartado
primero del artículo 42 del Código de
Comercio.
1. ADMINISTRADOR PERSONA
FÍSICA
(i)El cónyuge del concursado o quien lo
hubiera sido dentro de los dos años
anteriores a la declaración de concurso, su
pareja de hecho inscrita o las personas que
convivan con análoga relación de
afectividad o hubieran convivido
habitualmente con él dentro de los dos
años anteriores a la declaración de
concurso.
(ii) Los ascendientes, descendientes y
hermanos del concursado o de cualquiera
de las personas a que se refiere el número
anterior.
(iii) Los cónyuges de los ascendientes, de
los descendientes y de los hermanos del
concursado.
(i) Las personas jurídicas controladas por
el concursado o por las personas citadas
en los números anteriores o sus
administradores de hecho o de derecho. Se
presumirá que existe control cuando
concurra alguna de las situaciones
previstas en el artículo 42.1 del Código de
Comercio.
(ii) Las personas jurídicas que formen
parte del mismo grupo de empresas que
181
2. ADMINISTRADOR PERSONA
JURÍDICA
(i) Los socios que se encuentren, respecto
del administrador persona jurídica, en
alguna de las situaciones contempladas en
el apartado primero del artículo 42 del
Código de Comercio.
las previstas en el número anterior.
(iii) Las personas jurídicas de las que las
personas descritas en los números
anteriores sean administradores de hecho
o de derecho.
2. ADMINISTRADOR PERSONA
JURÍDICA
(i) Los socios que conforme a la ley sean
personal e ilimitadamente475
responsables
de las deudas sociales476
y aquellos otros
que, en el momento del nacimiento del
derecho de crédito, sean titulares directa o
indirectamente de, al menos, un 5 por
ciento del capital social, si la sociedad
declarada en concurso tuviera valores
admitidos a negociación en mercado
secundario oficial, o un 10% si no los
tuviera. Cuando los socios sean personas
naturales, se considerarán también
personas especialmente relacionadas con
la persona jurídica concursada las
personas que lo sean con los socios
475
GUASCH MARTORELL, R., “El concepto de persona…”, op.cit., p.1424.: “(…) la probable
concurrencia en la persona del socio colectivo del carácter de administrador societario y del
reconocimiento de amplio derecho de información (vid arts. 132 y 133 C. de c.), justifican el
convencimiento legal de considerar prevalente la capacidad de control del socio colectivo sobre el
funcionamiento de la sociedad y la posibilidad de este socio de poder conocer y valorar en cada
momento la situación económica de la sociedad.(…)” 476
GARRIDO GARCÍA, J.Mª.,“Comentario al art. 93 LC…”, op.cit, p. 1677.: “Los socios de
responsabilidad ilimitada son los socios de las sociedades civiles (art. 1689 CC) y de las sociedades
colectivas (art.127 C. de Co.), los socios colectivos de las sociedades comanditarias simples (art. 148 C.
de Co.) y por acciones (art. 151 C. de Co.), y los socios de las Agrupaciones de Interés Económico (art. 5
LAIE). También habrá de incluirse a los socios de las sociedades irregulares (art. 16 LSA). Del mismo
modo, quedarán comprendidos aquéllos supuestos de responsabilidad ilimitada que estén fijados,
expresamente por la Ley, como por ejemplo, el del socio comanditario que incluyese su nombre en la
razón social (art. 147 C. de Co.) (…)”.En derecho comparado se cita el art.138.II.1 de la
Insolvenzordnung alemana, que cita a los socios personalmente responsables del deudor; o al art. 49.2,
letra a), del Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas en Portugal, que habla de los “sócios,
asociados ou membros que respondam legalmente pelas suas dívidas”.
182
(ii)Los administradores, de derecho o de
hecho, los liquidadores, y los apoderados
con poderes generales del administrador
persona jurídica.
(iii) Las sociedades que formen parte del
mismo grupo y sus socios.
(iv)Las personas que respecto del
representante del administrador persona
jurídica tengan la consideración de
personas vinculadas a los administradores
de conformidad con lo que se establece en
el párrafo anterior.
conforme a lo dispuesto en el apartado
anterior.
(ii) Los administradores, de derecho o de
hecho, los liquidadores del concursado
persona jurídica y los apoderados con
poderes generales de la empresa, así como
quienes lo hubieren sido dentro de los dos
años anteriores a la declaración de
concurso477
.
(iii) Las sociedades que formen parte del
mismo grupo que la sociedad declarada en
concurso y sus socios comunes, siempre
que éstos reúnan las mismas condiciones
que en el número 1.º de este apartado.
(iv) Salvo prueba en contrario, se
presumen personas especialmente
relacionadas con el concursado los
cesionarios o adjudicatarios de créditos478
pertenecientes a cualquiera de las
personas mencionadas en los apartados
anteriores, siempre que la adquisición se
hubiere producido dentro de los dos años
477
Los acreedores que hayan capitalizado directa o indirectamente todo o parte de sus créditos en
cumplimiento de un acuerdo de refinanciación adoptado de conformidad con el artículo 71 bis o la
disposición adicional cuarta, de un acuerdo extrajudicial de pagos o de un convenio concursal, y aunque
hayan asumido cargos en la administración del deudor por razón de la capitalización, no tendrán la
consideración de personas especialmente relacionadas con el concursado a los efectos de la calificación
de los créditos que ostenten contra el deudor como consecuencia de la refinanciación que le hubiesen
otorgado en virtud de dicho acuerdo o convenio. Tampoco tendrán la consideración de administradores de
hecho los acreedores que hayan suscrito un acuerdo de refinanciación, convenio concursal o acuerdo
extrajudicial de pagos por las obligaciones que asuma el deudor en relación con el plan de viabilidad
salvo que se probase la existencia de alguna circunstancia que pudiera justificar esta condición. 478
El fundamento de este supuesto, mediante el que se extiende la condición de persona especialmente
vinculada al concursado parte de una premisa: la amenaza de la insolvencia del deudor, ante lo cual la
persona especialmente relacionada busca sustraerse a los efectos negativos que la ley atribuye a esa
condición mediante la interposición de un tercero que carezca de la condición de persona especialmente
vinculada al acreedor concursado. Vid. GARRIDO GARCÍA, J.Mª., “Comentario al art. 93 LC…”,
op.cit., p. 1680.
183
anteriores a la declaración de concurso.
Comprobamos pues, que la coincidencia de sujetos entre ambas regulaciones obedece a
la análoga condición de alguno de estos sujetos en uno y otro texto normativo, pues en
ambos casos se refiere a personas que actúan como administradores sin haber sido
designados como tales. Sin embargo, el objeto de protección es distinto en uno y otro
caso, pues si bien en el texto societario se persigue la defensa del interés social, y en
consecuencia, serán también personas vinculadas aquéllas cuya relación con el
administrador puede perjudicar los intereses de la sociedad, en el ámbito concursal los
intereses protegidos por la sociedad en situación de insolvencia pasan479
de proteger los
derechos de los socios a proteger al conjunto de los acreedores y sus expectativas de
satisfacción de los acreedores externos del deudor concursado480
, incluyendo a las
personas con especial relación por razón de la información, del control o influencia481
sobre la sociedad. La doctrina482
ha establecido en este sentido, siquiera una
coincidencia parcial en la ratio de ambas normas sobra la presunción de que la especial
relación o vinculación con el concursado o administrador permite al especialmente
relacionado o vinculado adquirir información a partir de la cual llevar a cabo actos en
479
MOYA BALLESTER, J., “Los deberes fiduciarios impuestos a la administración concursal”, RDCP,
nº 24, 2016.:“(…) En el caso de los concursos de acreedores de sociedades de capital y debido a las
funciones que se imponen a la administración concursal, cabría preguntarse si es posible exigir la toma
en consideración del llamado interés social como mecanismo para determinar la infracción del deber de
lealtad. (…)No obstante, como se ha argumentado en otras ocasiones, cuando la sociedad deriva
insolvente, e incluso en el momento anterior al acaecimiento de la insolvencia, los intereses de los socios
pierden esa posición central dentro del concepto de interés social, al ser reemplazados por los intereses
de los acreedores. De este modo, en las situaciones de insolvencia el concepto de interés social pierde
autonomía y viene a integrarse dentro del interés concursal como la necesidad que se impone a los
distintos órganos involucrados en relación a la tutela de los intereses de los acreedores tomados en su
conjunto.” 480
MOYA BALLESTER, J., “Los deberes…”, op.cit.: “(…)Así, a la hora de trasladar la exigencia de los
deberes de índole fiduciario del ámbito societario al concursal, en multitud de ocasiones, se ha optado
por la sustitución de interés social propio del derecho de sociedades por el interés del concurso,
asumiendo la idea de que en el ámbito concursal la administración, en el ejercicio de sus funciones, debe
velar por el interés del concurso, entendido fundamentalmente como el interés de los acreedores, de
forma paralela a como se obliga a los administradores societarios a velar por el interés social,
compuesto de forma mayoritaria por el propio de los socios.” 481
Vid. en contra GARRIDO GARCÍA, J.Mª., “Comentario al art. 93 LC…”, en op.cit.,p. 1674.:“(…) el
fundamento de la subordinación de las persona especialmente relacionadas es la sospecha de su
influencia o de su conocimiento de las actividades del concursado”. En el mismo sentido FERRÉ
FALCÓN, J., “Los créditos subordinados…”, op.cit., pp.361-362, que señala el mismo criterio tanto en
la legislación alemana, al fijar el criterio decisivo “(…) en la posibilidad de acceso a una información
privilegiada” .VEIGA COPO, A., “Los créditos subordinados …”, op.cit., que parte de la misma premisa
– posesión de información privilegiada- y entiende que la lista de personas contenidas en el art. 93LC es
de igual forma, enunciativa o ejemplificativa, citando en este sentido a las entidades bancarias como
verdaderas poseedoras de la citada información privilegiada, y por lo tanto, como posibles sujetos de la
citada lista. 482
FERRÉ FALCÓN, J., “Los créditos subordinados…”, op.cit., p.413 entiende que ambos preceptos
obedecen parcialmente a una ratio similar.
184
aprovechamiento propio y de su persona relacionada o vinculada y, al propio tiempo,
en perjuicio respectivo de los acreedores o de los socios483
.
5.6.4. DEL DISTINTO CARÁCTER NORMATIVO DEL ART. 93
LC
A pesar de ser comúnmente aceptado por la doctrina el carácter contemporáneo así
como el paralelismo existente entre el art. 93 de la LC y el actual art. 231 LSC (antes
art. 127.ter.5 LSA), entendemos que no podemos integrarlas a través del instituto de la
analogía, pues ambas normas tienen distinto carácter normativo. Si bien es cierto que
ambas normas se introducen en nuestro ordenamiento en julio de 2003 bien por la LC,
bien por la Ley de Transparencia, su origen y fundamento no es el mismo. La ausencia
de normas de derecho positivo previas en el ámbito del derecho concursal sobre la
disciplina de las personas especialmente relacionadas con el deudor ha sido suplida
gracias al desarrollo y la elaboración del concepto de las personas vinculadas que se
venía realizando por normativas societarias –a través de los Principios de Gobierno
Corporativo- y contables, donde se han clasificado en tres grandes grupos los supuestos
de vínculos: por razón del parentesco, por razones societarias y por supuestos análogos
a los del administrador societario.
A su vez, nuestra normativa societaria y contable se ha informado del derecho
anglosajón y alemán para elaborar el concepto de personas vinculadas o relacionadas
reflejadas respectivamente, en el art. 231 LSC y 93 LC. Del derecho anglosajón como
veremos destaca la doctrina de las related person que ofrece una definición en la Model
Business Corporation Act, así como la figura del insider. Por otra parte, del derecho
alemán destacamos la doctrina de las nahetehende personen de la InsO alemana.
Pues bien, la coincidencia de sujetos entre ambas regulaciones –societaria y concursal-
es parcial, y obedece sólo a la análoga condición del vínculo de estos sujetos en uno y
otro texto normativo, pues ambos provienen de presupuestos distintos y cumplen
483
Todos estos sujetos se agrupan en la llamada calificación por inclusión, que conlleva una presunción
iuris tantum, frente a la llamada calificación por extensión, que admite una presunción iuris tantum. En
este segundo grupo se consideran personas especialmente vinculadas según la LC, los cesionarios y
adjudicatarios de créditos pertenecientes a cualquiera de las personas mencionadas en los apartados
anteriores, siempre que la adquisición se hubiere producido dentro de los dos años anteriores a la
declaración de concurso. La finalidad de esta regla es evitar que a través de la transmisión de créditos a
terceros se burle la aplicación del tratamiento concursal reservado a los créditos de las personas
especialmente relacionadas con el deudor. A diferencia de la relación de personas señaladas en el art. 231
LSC, vemos que en la LC se transmite la condición de persona especialmente relacionada con el
concursado, al tiempo que se transmite el crédito, de modo que el adquirente queda “contaminado”.
185
finalidades dispares, siendo en todo caso común la consecuencia negativa para el sujeto
relacionado o vinculado. Mientras la norma concursal trae causa de la postergación de
créditos, la norma societaria es un remedio a priori en situaciones de conflicto indirecto
de intereses. El efecto previsto por una y otra norma marca también distancia entre
ambas. Si bien ambas normas contienen similar técnica jurídica -la enumeración y
definición de presunciones de vínculo de tres grupos o supuestos de sujetos- las
consecuencias son evidentemente mucho más graves en el ámbito concursal que en el
societario. En ambos casos sirven para establecer un mecanismo de protección frente a
la existencia de un beneficio contrario al mejor interés de la sociedad o del concurso, lo
que es motivación y argumento común a ambos textos, pero en de la norma concursal se
deriva principalmente484
la postergación del crédito de la persona especialmente
relacionada, que en la práctica, se traduce en la mayoría de ocasiones en la extinción de
aquel crédito. Sin embargo, en la norma societaria se concreta en un refuerzo del deber
de lealtad del administrador, que deberá informar y abstenerse en los supuestos de
conflictos de la sociedad con personas vinculadas. En todo caso, hemos precisado en la
introducción a este trabajo que la transacción con persona vinculada podrá validarse
mediante la autorización prevista por el art. 230 LSC, mientras que en el caso de la
norma concursal no cabe posible sanación o dispensa. La calificación como personas
especialmente relacionadas irremediablemente conlleva la calificación del crédito como
subordinado.
A pesar de que ambas normas comparten una expresión de la necesidad de respetar el
principio de transparencia, la norma societaria lo contempla desde la perspectiva del
interés social que decae en los supuestos de insolvencia por el interés del concurso o del
conjunto de los acreedores. Tampoco existe pues, un interés protegido común en ambos
textos.
Así nos encontramos con una enumeración restrictiva o de númerus clausus en la norma
concursal, que – a pesar de las encontradas posiciones doctrinales485
- ya ha sido
484
El examen pormenorizado de todas las consecuencias negativas que conlleva la calificación de
personas especialmente relacionadas al deudor concursado ya ha sido objeto de detalle en la nota 465. 485
GUASCH MARTORELL, R., “El concepto de persona…”, op.cit., p.1421. apuesta por una
concepción abierta numerus apertus de la relación de personas que se contienen en el art. 93 LC, y en el
caso concreto del apartado primero, amplía dicha referencia no sólo a los supuestos del que hubiera sido
cónyuge en los dos años anteriores, sino también a todos los otros supuestos en los que, pese a no haberse
producido una ruptura del vínculo conyugal (nulidad, divorcio o defunción), se mantuviera el mismo.
Interpretación que afecta pues también a las situaciones de separación de hecho o de derecho entre los
miembros de la pareja. En contra GARRIDO GARCÍA, J.Mª., “Comentario al art. 93 LC…”,op,cit.,p.
186
confirmada en sede jurisprudencial sobre la base de dos presunciones; para el apartado
primero y segundo del art. 93 LC se establece una presunción iuris et de iure; para el
apartado tercero del art. 93 LC – referido a los cesionarios o adjudicatarios de créditos
de las personas enumeradas en los anteriores apartados- se establece una presunción
iuris tantum486
.
La polémica sobre el carácter taxativo o ejemplificativo del art. 93 LC parece pues,
cerrada con el pronunciamiento jurisprudencial del TS de fecha 2 de junio de 2015487
,
dictado en torno a la consideración del concepto de personas especialmente vinculadas
del socio persona física. La resolución expresa el siguiente razonamiento:
“(…) Siendo el concursado, persona natural, las únicas personas especialmente
relacionadas con ella son las mencionadas en el art. 93.1 LC. La LC incluye una
relación de sujetos que se encuentran vinculados por una relación especial al deudor,
sea éste una persona natural ( art. 93.1 LC ) o una persona jurídica ( art. 93.2 LC ). La
enumeración, tanto en uno u otro supuesto, es taxativa y cerrada, introduciendo
presunciones iuris et de iure , de modo que cualquier sujeto incluido en la relación
tendrá la consideración de persona especialmente relacionada; pero, del mismo modo,
un sujeto no incluido en la relación no tendrá esta condición de persona especialmente
relacionada con el deudor, pues la lista está limitada a los sujetos allí relacionados de
forma inalterable, como único recurso para alcanzar un alto grado de rigor y de
seguridad jurídica, evitando conceptos jurídicos indeterminados y, dado el carácter
excepcional del precepto por sus consecuencias jurídicas que entraña la subordinación
de los créditos, no caben interpretaciones analógicas.(…). Criterio que ha sido
ratificado por la STS (1ª) de 2 Junio de 2015 (Civil)488
.
1671.:“(…) La lista está limitada a los sujetos enumerados y resulta inalterable por circunstancias
ajenas. La Ley busca alcanzar un alto grado de rigor y de seguridad jurídica y por ello ha evitado los
conceptos jurídicos indeterminados.”. En términos todavía más rotundos se expresa YZQUIERDO
TOLSADA, M. “Las personas…” op.cit., p.1772.:“Lo único cierto es que la lista está cerrada; pocas
veces podremos ofrecer un ejemplo mejor de relación numerus clausus, y ello no deja de proporcionar
una nueva crítica al sistema del automatismo. Si los créditos subordinados son auténticos privilegios
vueltos del revés, no puede justificarse de ninguna manera ni la interpretación extensiva ni la aplicación
analógica, por más que ello traiga soluciones injustas o altere en ocasiones la propia lógica del
sistema”. 486
Esta presunción iuris tantum o “norma de cierre” que se contiene en la norma concursal y no en la
societaria, es la que separa a ambos conceptos. GÓRRIZ LÓPEZ, C., “El deber de lealtad...”, op.cit., p.
693. 487
STS (1ª), de 2 de Junio de 2015 (Civil). 488
En la misma se reitera que: “(…) Siendo el concursado persona natural, las únicas personas
especialmente relacionadas con ella son las mencionadas en el art. 93.1 LC. La LC incluye una relación
187
Siendo ambos elencos de sujetos una relación que se ha calificado de “tipológica” no
podemos extender, sobre la base del principio de seguridad jurídica, las figuras que
surgen por contraste entre ambos textos. Las últimas tendencias legislativas de reforma
de la LC – y mientras la LSC se mantenga en su redacción originaria del 231 LSC- nos
llevan hacia una concreción y determinación taxativa de los supuestos de personas
especialmente relacionadas con el deudor concursado. Sólo cabe realizar una
interpretación restrictiva de la norma societaria a partir de las reformas operadas en la
normativa concursal. Actualmente se ha elaborado una propuesta de RDL en el seno de
la Comisión General de Codificación por la que se aprueba el TR de la Ley Concursal,
contempla la actual regulación del art. 93 LC en tres artículos distintos – arts. 282, 283
y 284- que no modifican el actual elenco de supuestos, y simplemente estructura en tres
artículos distintos los supuestos de administrador persona física, persona jurídica y
respecto de los créditos cedidos en los dos ejercicios anteriores, que actualmente se
aglutinan varios apartados del mismo art. 93 LC.
6. EN EL ART.231 NO ESTÁN TODOS LOS QUE SON PERSONAS VINCULADAS
AL ADMINISTRADOR
Ya hemos señalado las críticas doctrinales a la redacción a modo de elenco cerrado, en
lugar de una formulación más abierta y general489
o, al menos, que incluya los supuestos
de personas vinculadas plenamente reconocidos en el ámbito doctrinal490
. Con
anterioridad a la entrada en vigor del actual art. 231 LSC, nuestra doctrina ya
apostaba491
por una extensión subjetiva de la responsabilidad por infracción del deber de
de sujetos que se encuentran vinculados por una relación especial al deudor, sea éste una persona
natural ( art. 93.1 LC ) o una persona jurídica ( art. 93.2 LC ). La enumeración, tanto en uno u otro
supuesto, es taxativa y cerrada, introduciendo presunciones iuris et de iure , de modo que cualquier
sujeto incluido en la relación tendrá la consideración de persona especialmente relacionada; pero, del
mismo modo, un sujeto no incluido en la relación no tendrá esta condición de persona especialmente
relacionada con el deudor, pues la lista está limitada a los sujetos allí relacionados de forma inalterable,
como único recurso para alcanzar un alto grado de rigor y de seguridad jurídica, evitando conceptos
jurídicos indeterminados y, dado el carácter excepcional del precepto por sus consecuencias jurídicas
que entraña la subordinación de los créditos, no caben interpretaciones analógicas.(…)” 489
PAZ-ARES, C. , “La responsabilidad de los administradores …”, op.cit., p.50. Este autor apostaba
entonces por una formulación abierta con la que se alcanzarían dos objetivos: “(…) evitar agujeros por
los que puedan escaparse ciertas estructuras de interposición creativas y comprimir la normativa, de
acuerdo con las reglas generales de derecho privado.” 490
Nos estamos refiriendo a los supuestos del administrador oculto y de los accionistas de control o
significativos como los denomina GÓRRIZ, según lo previsto por el informe Aldama. GÓRRIZ LÓPEZ,
C., “El deber de lealtad …”, op.cit., p.691 491
PAZ-ARES RODRÍGUEZ, C., “La responsabilidad de los administradores…, op.cit. En el mismo
sentido ARROYO, I.; EMBID, J.M.; GÓRRIZ, C., “Comentarios…”, op.cit., p. 1442.:“(…) compartimos
la crítica que se ha hecho a la enumeración del apartado 5º al considerar que estado actual de la
188
lealtad -de ahí la posible responsabilidad por deslealtad- a otros sujetos distintos de los
administradores, tales como (i) las personas físicas que representan a los
administradores personas jurídicas; (ii) los altos directivos de la sociedad492
; (iii) los
“administradores de hecho”493
; (iv) los “administradores ocultos”494
; y (v) a los
accionistas de control495
. Extensión que reconocemos actualmente en el art. 236 LSC.
Respecto de las personas vinculadas, deberían incluirse todas aquéllas personas cuya
relación con el administrador puede perjudicar a los intereses de la sociedad y, por otro
lado, a todos los que actúan como administradores sin haber sido designado
formalmente como tales.
No todos los supuestos incluidos en el elenco de la actual redacción del art. 231 LSC –
como ya hemos dicho, con algún mínimo ajuste respecto del 127.ter LSA- reflejan los
posibles conflictos de intereses indirectos, y en este sentido, en el listado no están todos
los que son496
.
evolución doctrinal permitía hacer una relación más precisa y clara de las personas sobre las que recaen
los deberes de diligencia y lealtad.” 492
Debiendo incluirse dentro de esta categoría solamente a quienes estén en la primera línea ejecutiva -
dependan directamente del Consejo de Administración- y dispongan de una elevada autonomía de
decisión. En contra SERRANO CAÑAS, J.M., “El conflicto de intereses…”, op.cit., p.377. El autor
cuestiona esta circunstancia sobre la base de la Circular 1/2004, de 17 de marzo, de la CNMV, que
establece la obligación de citar en el Informe anual de Gobierno corporativo de las sociedades cotizadas
el detalle de los mecanismos para detectar, determinar y resolver los posibles conflictos de interés entre la
sociedad y/o su grupo, y sus consejeros, directivos o accionistas directivos. Pero citando a SÁNCHEZ
ÁLVAREZ, señala que una cosa es imponer la obligación de abstención cuyo destinatario es el
administrador, y otra bien distinta es imponer a la sociedad la obligación de establecer procedimientos o
mecanismos para resolver estos conflictos cuando surjan. 493
El autor entendía entonces que se debería incluir en este concepto a aquéllas personas que en la
realidad del tráfico desempeñan sin título o con un título nulo o extinguido, las funciones propias de
administrado, tesis que actualmente se ha plasmado literalmente en el art. 236.3 de la LSC. 494
Definidos como las personas bajo cuyas instrucciones están acostumbrados a actuar los
administradores de la sociedad. 495
Los accionistas de control también se denominan accionistas significativos, y se vienen regulando en
los principales códigos internacionales de buen gobierno. SERRANO CAÑAS, J.M., “El conflicto de
intereses…”, op.cit., p.376. El autor, siguiendo a PAZ-ARES, entiende que la extensión de la
responsabilidad a dichos accionistas significativos será parcial, pues habrán de responder sólo en el caso
de que efectivamente actúen como administradores, esto es, cuando de manera duradera ejerciten sus
poderes para dirigir la política de la sociedad. El hecho de que el accionista de control posea acciones
significativas no supone la existencia de una relación orgánica ni el nacimiento a su cargo del deber de
determinar o supervisar la política de la empresa con la diligencia de un ordenado empresario. Cita en el
mismo sentido la STS de 30 de abril de 1971 que entiende que han de extenderse “a cuantos desempeñan
funciones de administración sea cualquiera su denominación.” En el mismo sentido se expresa el actual
art. 236.4. LSC. Cuando no exista delegación permanente de facultades del consejo en uno o varios
consejeros delegados, todas las disposiciones sobre deberes y responsabilidad de los administradores
serán aplicables a la persona, cualquiera que sea su denominación, que tenga atribuidas facultades de
más alta dirección de la sociedad, sin perjuicio de las acciones de la sociedad basadas en su relación
jurídica con ella. 496
ARROYO, I.; EMBID, J.M.; GÓRRIZ, C., “Comentarios…”, op.cit., p. 1444. En el mismo sentido
BOLDÓ RODA, C.,“Deber de evitar situaciones …”, op.cit., p.267; JUSTE MENCÍA, J., “ El deber de
189
6.1. EL APODERADO GENERAL DEL ART. 187 LSC
El art. 187 de la LSC, en el ámbito de la representación del socio en las juntas generales,
establece una excepción para las limitaciones o restricciones a la representación
voluntaria prevista en el art. 184 y la solicitud pública de representación prevista en el
art. 186497
. No serán de aplicación dichas restricciones cuando el representante sea el
cónyuge, o un ascendiente o descendiente del representado, o cuando tenga poder
general conferido en documento público con facultades de administrar todo el
patrimonio que el representado tuviera en territorio nacional. Parece pues, que equivale
a la condición de parentesco la de apoderado general, quien no aparece entre los sujetos
relacionados en el art. 231.1 LSC.
El mismo art. 231.2.b) LSC, en relación con el administrador persona jurídica, extiende
dicha condición al apoderado general con poderes generales del administrador persona
jurídica. No se alcanza a comprender la razón de su inclusión en el listado de las
personas jurídicas y no en el de las personas físicas, por cuanto el contenido del derecho
y la fundamentación – el apoderamiento- es el mismo498
.
6.2. RELACIONES ANÁLOGAS AL MATRIMONIO
Veremos en el capítulo siguiente que deberían estar incluidos - bien sea por criterios de
justicia, bien por criterios de técnica legislativa - en la citada relación otros sujetos en
relación con administrador persona física como el caso de la pareja de hecho de los
ascendientes, descendientes o hermanos499
.
6.3. SUPUESTOS DE DOBLE REPRESENTACIÓN
Nos referimos a los supuestos que se producen cuando el administrador interviene en
una determinada operación en nombre de la sociedad y al mismo tiempo en nombre de
abstención del socio-administrador en la junta general. Comentario a la STS de 2 de febrero de 2017”,
RdS, nº49,2017. 497
ZUBIRI DE SALINAS, M., El representante del socio en las sociedades de capital, Aranzadi, Cizur
Menor, 2015, p.89. 498
ARROYO, I.; EMBID, J.M.; GÓRRIZ, C., “Comentarios…”, op.cit., p. 1442.:“(…)La objeción no se
refiere a la escisión en sí misma, que debe reputarse acertada, sino a la adscripción de las personas
vinculadas. Resulta significativo el hecho de que los administradores de hecho, los liquidadores, y los
apoderados generales se consideren personas vinculadas al administrador social pero no al individual
(…)”. 499
VALPUESTA GASTAMINZA, E., “Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital…”, op.cit.,
p.637.
190
una tercera persona, en su condición de mandatario o representante de aquélla. Ya
hemos referido la situación del conflicto por cuenta ajena que parte de la doctrina deja
fuera del listado del art. 231 LSC500
. Esa tercera persona no tiene porqué ser una de las
reflejadas en el elenco de supuestos del art. 231 LSC y el administrador se encuentra
con un conflicto de lealtades: el deber de lealtad que le une con su sociedad que
administra y el del tercero al que le une una relación fiduciaria501
. Para estos supuestos
será precisa la doble autorización o dispensa502
.
6.4. EL ACCIONISTA DE CONTROL
Figura ya reivindicada desde el Informe Olivencia y por nuestra doctrina que contempla
una concepción amplia –“numerus apertus”- del elenco de supuestos contemplados en
el art. 231 LSC503
. Desde el punto de vista estricto, la ley sólo lo contempla como
persona vinculada en los supuestos de administrador persona jurídica, a través de
enunciado de la letra a) del art. 231.2 LSC, sin que se pueda extender al supuesto del
administrador persona física.
La doctrina solicita su inclusión partiendo de los presupuestos del Informe Aldama y de
la Ley de Transparencia - que deben entenderse como complementos extralegales de la
norma establecida en el art. 127. ter 5 de la LSA- al situar un elenco de sujetos
afectados por el deber de lealtad pues, si bien algunos de los allí citados sí que se
encuentran reflejados en el art. 127.ter 5 de la LSA, otros de los mencionados en el
citado informe (los altos ejecutivos de la sociedad, los administradores ocultos y los
accionistas de control) no aparecen reflejados en el art. 127. ter 5 de la LSA. Entienden
pues, que si la norma trae causa del citado Informe Aldama -que fijaba la exigencia de
alcance de dichos deberes a ese elenco de personas- deberían incluirse a todos ellos en
el círculo de las personas vinculadas a los administradores504
.
500
PAZ-ARES, C.; NÚÑEZ-LAGOS, R.,“La actuación…”,op.cit., pp.273-305. 501
GONZÁLEZ-MENESES, M., “Los deberes del administrador…”, op.cit., p. 557. 502
RDGRN de 2 de diciembre de 1998. 503
EMBID IRUJO, J.M., “Apuntes sobre los deberes…”, op.cit., p.81 Reclama la inclusión de otras
posibles personas vinculadas como el administrador oculto o el accionista de control que sí que se hacen
visibles en el Informe Aldama; VALPUESTA GASTAMINZA, E., “Comentarios a la Ley de Sociedades
de Capital…”, op.cit., p. 637; BOLDÓ RODA, C., “Deber de evitar situaciones…”, op.cit., p.270. 504
EMBID IRUJO, J.M., “Apuntes sobre los deberes…”, op.cit., pp. 57-84.: “(…) no parece posible
ignorar el carácter imperativo del precepto que nos ocupa. Ciertamente, la configuración de los deberes
impuestos a los administradores aparece formulada, en términos generales, con esta naturaleza. Ello no
ha de entenderse, sin embargo, como una forma de bloqueo absoluto a la libertad contractual; pero
tampoco (…) como una forma de favorecer una interpretación restrictiva. La necesidad de preservar los
191
6.5. EL ADMINISTRADOR PERSONA JURÍDICA QUE ADMINISTRA
OTRA SOCIEDAD
Ya hemos visto que la normativa de contabilidad (NIC 24) citaba algunos supuestos en
los que se tendría que realizar una labor de análisis, descendiendo a los supuestos
concretos para verificar la existencia de personas vinculadas. Uno de estos supuestos es
el relativo a la figura del administrador conjunto o del directivo común. En estos casos,
dos compañías no serán personas vinculadas por el solo hecho de tener un directivo
común, en tanto en cuanto las normas de contabilidad señalan la necesidad de
considerar la posibilidad, y valorar la probabilidad, de que el directivo pueda influir o
no en las políticas de ambas compañías en sus relaciones mutuas.
6.6. OTROS POSIBLES VÍNCULOS CON CAPACIDAD DE INFLUENCIA
Finalmente, nos encontramos con otros posibles vínculos como los derivados de
situaciones de convivencia; laborales; los proveedores de fondos de financiación; los
sindicatos; las empresas de servicios públicos; los departamentos y agencias públicas,
en el curso de sus relaciones normales con la empresa y en virtud de las mismas (aunque
puedan condicionar la libertad de acción de la empresa o participar en su proceso de
toma de decisiones); y cualquier mero cliente, proveedor, concesionario, distribuidor o
agente en exclusiva con los que la empresa realiza un significativo volumen de
transacciones, que podríamos considerar vinculadas simplemente en virtud de la
dependencia económica resultante de las mismas.
En definitiva, si con el 231 LSC se está estableciendo una medida de cautela ante la
autocontratación indirecta505
, serían inabarcables los supuestos en los que ésta se puede
desarrollar, por lo que la descripción de los posibles vínculos con capacidad de
influencia o formas de autocontratación indirecta es vana.
7. EN EL ART. 231 LSC NO SON PERSONAS VINCULADAS TODOS LOS QUE
ESTÁN
propósitos generales de la Ley de Transparencia – transparencia y defensa de la empresa social-
permite, mediante su consideración como complementos extralegales de la norma, una hermenéutica
adecuada a tal fin(…)”. 505
RAMOS HERRANZ, I., “Prohibición de utilizar…”, op.cit., p.481.
192
7.1. TRANSACCIONES NO REALIZADAS DIRECTAMENTE CON EL
ADMINISTRADOR
Estimamos que en la redacción actual, el sistema español de “tolerancia cero” tampoco
previene todas las situaciones de conflicto de interés, pues la redacción del art. 229 LSC
contempla situaciones de transacciones realizadas entre el administrador y la sociedad
en interés directo o indirecto de aquél. Esto es, conflictos en los que el administrador
interviene en la condición de tal como uno de los sujetos o partes de la transacción, pero
no en los supuestos en los que el administrador utiliza o influye significativamente
sobre un tercero (otro administrador con capacidad de representación de la sociedad o
un apoderado) para realizar estas mismas transacciones con personas vinculadas, en
beneficio directo o indirecto.
Son los supuestos en los que bien porque el administrador beneficiado carezca de poder
de representación o porque no actúa como administrador representando a la sociedad en
esa operación, se obtienen resultados expropiatorios que no están cubiertos por la
relación del art. 231 LSC. La única respuesta para salvar esta situación es la extensión
del deber de información y abstención en la fase deliberativa de la citada transacción, en
la que todos los administradores participan, y en la que a todos ellos les es exigible el
deber de lealtad.
Situaciones analizadas en nuestra doctrina por GONZÁLEZ-MENESES506
, para quien
los casos del art. 231 LSC suponen una suerte de presunción iuris et de iure de
vinculación, pero que no agotan todos los supuestos posibles, que tendrían que
demostrarse en contra del administrador (con una inversión pues, de la carga de la
prueba) porque rige en todo caso el principio de la buena fe (ahora expresamente
recogido en el art. 227.1 LSC) que debe inspirar todo quehacer del administrador.
Para este autor la solución legal sería la siguiente: si la conducta es de las relacionadas
en los supuestos del 229.1 letras a) a la f)507
, basta con que el administrador utilice a un
506
GONZÁLEZ-MENESES, M. ,“Los deberes del administrador…”, op.cit., p. 556.:“(…) Ahora bien,
¿esta relación de personas del art. 231 agota todos los casos de vinculación relevantes a estos efectos?.
No parece que sea así. En estos casos, la vinculación está determinada por la propia ley. Pero, fuera de
esos casos tipificados, puede haber también supuestos de vinculación que generan conflicto de intereses
en el administrador: una relación estrecha de amistad, una relación de noviazgo que no implique
convivencia, una relación laboral, etc.” 507
229.1.LSC
a) Realizar transacciones con la sociedad, excepto que se trate de operaciones ordinarias, hechas en
condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia, entendiendo por tales aquéllas cuya
193
sujeto en calidad de persona interpuesta, esto es, “(…) cuando el administrador tenga
un dominio funcional del hecho (…)”, porque entonces se aplica la prohibición
sustantiva de non facere o regla no-profit. Cuando no se den esas circunstancias, y
estemos dentro del ámbito del 228 c) LSC508
, esto es, ante situaciones “no
potencialmente extractivas” en las que una sociedad aborde una cuestión en la que se
halle involucrada una persona vinculada que, a ojos de un tercero imparcial, hagan
temer que pueda perder su imparcialidad y rectitud de criterio, “(…) procederá la
aplicación de la regla instrumental de no participar en la gestión del asunto y, en su
caso, en la deliberación y votación o regla no-conflict en sentido estricto”.
7.2. CARÁCTER IRRELEVANTE DEL ENUNCIADO Y PROCEDIMIENTO
Si partimos de la anterior premisa de la buena fe concluiremos que la lista del art. 231
LSC no es exhaustiva, de forma que si se apreciara un conflicto de intereses con
personas no referidas en el listado del art. 231 LSC pero que, en el caso concreto
revelan la existencia de un conflicto real de intereses, se debería aplicar igual la regla509.
Como sabemos, la existencia de un conflicto de intereses no supone automáticamente
una prohibición, sino que dará lugar a una posible decisión bien por el órgano de
administración, bien por parte de la junta que autorice la actuación u operación. La
amplitud del posible elenco de personas vinculadas no es per se peligrosa o excesiva,
sino que revela en todo caso -sea de conflicto directo o indirecto- la necesidad de que
por la sociedad se adopten las oportunas prevenciones.
información no sea necesaria para expresar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de
los resultados de la entidad.
b) Utilizar el nombre de la sociedad o invocar su condición de administrador para influir indebidamente
en la realización de operaciones privadas.
c) Hacer uso de los activos sociales, incluida la información confidencial de la compañía, con fines
privados.
d) Aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad.
e) Obtener ventajas o remuneraciones de terceros distintos de la sociedad y su grupo asociadas al
desempeño de su cargo, salvo que se trate de atenciones de mera cortesía.
f) Desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea
actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente
con los intereses de la sociedad. 508
228. En particular, el deber de lealtad obliga al administrador a:(…)
c) Abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una
persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto. Se excluirán de la anterior
obligación de abstención los acuerdos o decisiones que le afecten en su condición de administrador, tales
como su designación o revocación para cargos en el órgano de administración u otros de análogo
significado.(…)” 509
VALPUESTA GASTAMINZA, E., “Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital…”, op.cit.,
pp.636-637.: “Por lo tanto, la amplitud del posible elenco de personas vinculadas no es, per se, peligrosa
ni excesiva (…)”.
194
En tanto en cuanto es irrelevante esta enumeración, entonces correspondería únicamente
a los juzgados determinar o no ese interés con un carácter abierto y cognición plena510
.
En el mismo sentido contamos con algún pronunciamiento judicial, destacando el
carácter irrelevante de las personas, cuanto lo importante en estos casos son realmente
los intereses que se ponen en juego en las operaciones vinculadas511
. No pueden
intervenir en el procedimiento de adopción de la decisión aquéllos que detentan un
“interés extrasocial” en conflicto con el interés social.
7.3. LA CONDUCTA DE LA PERSONA VINCULADA
Finalmente comprobamos que en muchos de los supuestos enunciados en el art. 231
LSC se presume legalmente la instrumentalización del administrador por determinadas
personas (situaciones de parentesco, accionista de control, grupos de sociedades…) o la
instrumentalización de determinadas personas por el administrador (apoderados
generales, persona física representante…), sin dejar un mínimo ámbito de autonomía a
la conducta de estos sujetos o a su actuar diligente.
No deberían ser personas vinculadas todos los supuestos en los que el sujeto ajusta su
conducta a los deberes de lealtad propios del administrador, y de nuevo, el juego de las
presunciones, nos conduce al concepto de lista negra de todos los sujetos contemplados.
Así, a pesar de que el apoderado general - asimilado al administrador persona jurídica
en el art.231.2.b) – desarrolle su actuación en el exclusivo ámbito de su poder, se
presume su “contaminación”. Lo mismo pasa con los administradores del art. 231.2.b)
del administrador persona jurídica, que con independencia de su actuar autónomo, se
510
En contra DÍAZ ECHEGARAY, J.L., “Deberes y responsabilidad…”, op.cit., p.183. Autor que critica
que la redacción del art. 127.ter.5 LSA, por cuanto, dada la redacción del mismo debe considerarse a la
relación de personas vinculadas que realiza como un numerus clausus, sobre la base de la literalidad del
precepto, no siendo posible al operador jurídico considerar como tales a otras diferentes de las recogidas
en la norma. El autor es partidario de no haber incluido dicha norma, dejando que sean los operadores
jurídicos – los jueces en última instancia- los que determinen quiénes han de ser dichas personas
vinculadas con los administradores, pues “(…) debe considerarse que la relación de personas vinculadas
que realiza debe ser considerada como un numerus clausus, no siendo por tanto posible al operador
jurídico considerar como tales a otras distintas de las que la norma recoge (…)”. Este autor, y su postura
al respecto de un numerus clausus en el elenco de supuesto del art. 127 ter LSA es citado a su vez por
QUIJANO GONZÁLEZ, J.; MAMBRILLA RIVERA, V., “Los deberes fiduciarios…”, op.cit., p. 970.:
“…sin posibilidad alguna de considerar persona vinculada a otros sujetos que los mencionados en el
apartado quinto de este artículo 127 ter de la LSA.” 511
SJMercantil n°. 3 de Madrid, de 30 de Octubre de 2013: “A los efectos del deber de abstenerse de
intervenir, lo relevante es la vinculación objetiva entre intereses y no entre personas o, en otras palabras,
que no puede intervenir en una votación sobre un asunto quien detenta el interés extrasocial en conflicto
con el interés social”.
195
presumen instrumentalizados, con independencia de que sigan los dictados o no de
intereses extra-sociales.
La ley atribuye la condición de personas vinculadas a las sociedades que formen parte
del mismo grupo y sus socios -art.231.2 c)- con independencia de su carácter relevante o
no. El automatismo legal conlleva la contaminación de todos ellos, con independencia
de que tengan o no un peso relevante en alguna de las sociedades del grupo. Socios sin
ninguna capacidad de influencia- y con independencia de si su actuación ha evitado o no
los conflictos de intereses entre socios y sociedad- son calificados como personas
vinculadas.
Otro tanto sucede respecto del representante persona física del administrador persona
jurídica, que no es sino un mandatario de la Junta General, y que su capacidad de
actuación y autonomía vendrán limitadas a las premisas marcadas por aquélla512
. A
pesar de que su actuar sea diligente y ajustado a las instrucciones de su Junta General, la
norma lo contamina como persona instrumentalizable, incluyéndolo también en el
elenco de personas vinculadas.
En definitiva, la presunción conduce al automatismo y a la irrelevancia de la conducta –
diligente o no – de las personas vinculadas.
8. UNA POSIBLE SOLUCIÓN INTEGRADORA DEL CONCEPTO DE PERSONA
VINCULADA
Ya hemos citado las tesis doctrinales a favor del carácter de numerus apertus del elenco
de personas vinculadas a partir de una clausula general, que bien podría acomodares a la
técnica legislativa seguida en sede de Competencia Desleal513
. De forma análoga a la
solución allí propiciada por la LCD, proponemos la redacción de una clausula general
512
Sabemos por el contrario que “el mandatario que obre en concepto de tal no es responsable
personalmente a la parte con quien contrata, sino cuando se obliga a ello expresamente o traspasa los
límites del mandato sin darle conocimiento suficiente de sus poderes”.Art. 1725 CC 513
Vid. Art.4 Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (BOE núm. 10, de 11 de Enero de
1991, pp. 959 a 962) que establece una cláusula general para los actos de competencia desleal -se reputa
desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe- para a
continuación referir un listado de posibles actos de competencia desleal: actos de confusión (art.6); actos
de engaño (art.5); omisiones engañosas (art. 7); prácticas agresivas (art.8); actos de denigración
(art.9);actos de comparación (art.10); actos de imitación (art.11); explotación de la reputación ajena
(art.12); violación de secretos (art.13); inducción a la infracción contractual (art.14); violación de normas
que regulan la actividad concurrencial o para prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva
(art.15); actos de discriminación o explotación de la situación de dependencia económica (art.16); la
venta a pérdidas (art.17) y la publicidad ilícita.
196
de personas vinculadas a los administradores, seguida de una enumeración
ejemplificativa de supuestos. La propuesta ya fue enunciada por EMBID IRUJO en su
momento - sobre el texto del precedente del art. 127 LSA a fin de lograr un concepto
omnicomprensivo del deber de lealtad- y entendemos que debe ser acogida para dar una
respuesta favorable al carácter abierto de la relación de personas vinculadas del art. 231
LSC514
.
Por cuanto no podemos reconducir todas las conductas o hipótesis, no podemos abarcar
los sujetos intervinientes en las mismas, siendo por tanto pretencioso comprehender a
todos los sujetos intervinientes en dichas conductas a partir del principio de buena fe. La
mejor técnica legislativa en materia de personas vinculadas hubiera sido ofrecer una
solución idéntica a la contemplada en materia de competencia desleal, a saber:
establecer una clausula general y a continuación, tipificar con carácter ejemplificativo la
relación de personas y sujetos que puedan encontrarse dentro de las mismas. La doctrina
expresamente ha reconocido como muy positiva esta técnica legislativa a la hora de
regular situaciones de deslealtad515
.
La jurisprudencia también ha reconocido esta solución de técnica legislativa, pues dicha
cláusula general permite una aplicación autónoma al resto de las normas que tipifican en
particular, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han
podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación exhaustiva516
.
514
EMBID IRUJO, J.M., “Apuntes sobre los deberes de fidelidad y lealtad de los administradores de las
sociedades anónimas…”, op.cit., p.33. :“(…) esta técnica legislativa consistente en acumular una
pluralidad heterogénea de cláusulas generales parciales, en punto a las conductas debidas por el
administrador sobre la base del deber de lealtad, no es ciertamente, la mejor manera de afrontar un
problema como el que nos ocupa. Hubiera sido, quizás, mejor buscar, al modo de la Ley de Competencia
Desleal, una clausula general suficientemente amplia, al lado de la cual podrían haberse añadido, al
modo de singulares ilícitos singulares, las conductas que hoy constituyen la única aproximación
normativa al deber de lealtad de los administradores”. 515
PAZ-ARES, C., “Anatomía…”, op.cit., p. 50. “(…) El éxito cosechado por la Ley de Competencia
Desleal en estas dos últimas décadas es fruto en buena medida de una tipificación flexible de los actos
desleales. (…)” 516
STS (1ª), de 15 de Julio de 2013 (Civil): “(…) Este precepto "no formula un principio general objeto
de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley" ( Sentencias 1169/2006, de 24 de
noviembre , y 19/2011, de 11 de febrero ), sino que "tipifica un acto de competencia desleal en sentido
propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar
en concreto" ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , 311/2007, de 23 de marzo , y 1032/2007, de 8
de octubre ). Consiguientemente, "esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas
que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para
reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos
contemplados en la tipificación particular" (Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , y 48/2012, de 21
de febrero ). Pero sin que ello pueda "servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser
confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no
197
Esta solución podría complementarse con la propuesta de presupuestos o criterios
valorativos que permitan discernir entre las relaciones de vínculos, separando las que
están dirigidas a lesionar el deber de lealtad o a obstruir en definitiva los deberes de
conducta de los administradores societarios, de aquéllas otras que persiguen distinta
finalidad (p.ej.: conflictos convergentes o compatibles)517
. En el ámbito contable
contamos con un ejemplo de ello en la Regla 15ª del Real Decreto 1514/2007, de 16 de
noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad518
que, a fin de
establecer normas para la elaboración de las cuentas anuales, determina como clausula
general los criterios de influencia y control de una sobre otra, de forma que una parte se
encuentra vinculada a otra cuando una de ellas o un conjunto que actúa en concierto,
ejerce o tiene la posibilidad de ejercer directa o indirectamente o en virtud de pactos o
acuerdos entre accionistas o partícipes, el control sobre otra o una influencia
significativa519
en la toma de decisiones financieras y de explotación de la otra.
Sabemos además que en el ámbito comunitario es este criterio del control e influencia el
que determina una concepción amplia de las personas vinculadas520
.
con aquel modelo de conducta -la del art. 5 LCD -, si es que ello significa propiciar una afirmación de
antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no
reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas" ( sentencias 635/2009, de
8 de octubre , y 720/2010, de 22 de noviembre )(…)”. 517
Vid. § 1.4.2. 518
Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad.
Disponible en https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2007-19884 519
El concepto de influencia significativa también se detalla en el RD 1514/2007 dentro de su regla 13ª
que establece que:
En este sentido, se entiende que existe influencia significativa en la gestión de otra empresa, cuando se
cumplan los dos requisitos siguientes:
a) La empresa o una o varias empresas del grupo, incluidas las entidades o personas físicas dominantes,
participan en la empresa, y
b) Se tenga el poder de intervenir en las decisiones de política financiera y de explotación de la
participada, sin llegar a tener el control.
Asimismo, la existencia de influencia significativa se podrá evidenciar a través de cualquiera de las
siguientes vías:
1. Representación en el consejo de administración u órgano equivalente de dirección de la empresa
participada;
2. Participación en los procesos de fijación de políticas;
3. Transacciones de importancia relativa con la participada;
4. Intercambio de personal directivo; o
5. Suministro de información técnica esencial.
Se presumirá, salvo prueba en contrario, que existe influencia significativa cuando la empresa o una o
varias empresas del grupo incluidas las entidades o personas físicas dominantes, posean, al menos, el 20
por 100 de los derechos de voto de otra sociedad.” 520
El propio Reglamento 1725/2003 define el concepto de persona vinculada en relación con el criterio
de control o de influencia significativa:“(…) Parte vinculada: una parte se considera vinculada con otra
parte si una de ellas tiene la posibilidad de ejercer el control sobre la otra, o de ejercer influencia
significativa sobre ella al tomar sus decisiones financieras y operativas.”, señalando a continuación que
Influencia significativa: (será la) participación en las decisiones financieras y de explotación de una
198
Para a continuación establecer criterios subsidiarios en el párrafo segundo de esta regla,
que señala que “(…) en cualquier caso se considerarán partes vinculadas (…)”.
Entendemos en fin, que la propuesta normativa se podría completar con un modelo de
presunción iuris tantum -tal y como se contempla en la normativa concursal del art. 93
LC- que permita acreditar la existencia o no de la influencia significativa que se
pretende evitar en la norma. En efecto, ya vimos que la norma establecía una suerte de
“presuntos interesados”, pero existe un importante tramo entre esta afirmación y la de
presunción de fraude de todo administrador. La norma puede servir para obviar las
dificultades de prueba, pero no puede sentar la presunción de actuar doloso de todo
administrador, pues o bien admite la presunción de prueba en contrario (presunción iuris
tantum de fraude), o impediría la actuación de los administradores que demostraran su
buena fe y leal proceder. Si la presunción iuris et de iure de fraude no es admisible en el
art. 1.459.2 CC, con mayor motivo lo debemos predicar del 231 LSC521
.
La clausula general debería tener el siguiente enunciado:
A los efectos de los artículos anteriores, tendrán la consideración de personas
vinculadas a los administradores todas las personas, físicas o jurídicas, cuya relación
e influencia con el administrador pueda perjudicar el interés social.
Salvo prueba en contrario, se presumen personas vinculadas con el administrador:
1.- Respecto del administrador persona física: Las personas unidas al administrador
por cualquier relación de parentesco, afinidad o trabajo. Sus apoderados y
representantes.
2.- Respecto del administrador persona jurídica: Las personas físicas o jurídicas con
capacidad de control o influencia significativa sobre aquélla, así como sus
administradores – de hecho o de derecho-, apoderados, liquidadores y representantes.
empresa, aunque sin llegar al control total de las mismas. Puede ser ejercida de diversas formas,
usualmente mediante representación en el órgano de administración, pero también, por ejemplo, a través
de la participación en el proceso de fijación de políticas, transacciones entre compañías importantes,
intercambio de directivos, o bien dependencia tecnológica. La influencia significativa puede obtenerse
mediante participación en la propiedad, por derecho legal o por acuerdos. (…)” 521
DÍEZ PICAZO, L., “La prohibición…”, op.cit., p. 650.
199
Quizás sea esta una vía para contrastar los denominados “falsos positivos”522
en el
régimen del conflicto de interés. Se trata de situaciones en las que ciertas conductas,
comportamiento u operaciones se consideran por la justicia como infractoras del deber
de lealtad, aunque en ellas el interés social no sufre sacrificio alguno en pro del interés
particular del administrador523
. Como se puede comprender, este calificativo de falso
positivo parte una ponderación entre el interés social y el supuesto beneficio o interés
del administrador. Un sistema amplio de regulación típica de comportamientos desleales
acentúa el riesgo de estos falsos positivos.
522
SERRANO CAÑAS, J.M., “El conflicto de intereses…”, op.cit., p.56. Con esta terminología de
origen angloamericano se quiere hacer referencia al riesgo de que una concepción demasiado estricta del
conflicto dé lugar a un estado de impunidad ante verdaderos casos de abusos por parte de los
administradores- falso negativo- o al contrario, que con la finalidad de sancionar al máximo las
situaciones de conflicto de intereses, se penalice a todo administrador que haya actuado ante un mero
conflicto potencial de intereses, pese a que de su actuación no se derive abuso alguno. Se entiende que
una concepción amplísima del conflicto puede ocasionar que el juez no se encuentre con los resortes
jurídicos necesarios para reconocer la actuación del administrador respetuosa con el interés social,
considerando probado al contrario y erróneamente, el perjuicio para la sociedad- falso positivo. La
solución ideal sería evidentemente aquélla que reduzca al mínimo el faso negativo y el falso positivo, y
que, a la vez, mantenga la mayor certeza posible sobre la prueba del abuso de poderes y reconozca y
apruebe la posible y remota eventualidad de actuaciones legítimas, en el sentido de beneficiosa para los
interés de la sociedad a pesar de existir un conflicto de intereses. Para tal fin es necesario delimitar y
conformar los elementos constitutivos del conflicto de interés entre el administrador y la sociedad para
poder dar una definición válida del mismo. 523
DEL VAL TALENS, P., "Los falsos positivos…”, op.cit., p. 611.
200
CAPITULO III: ELENCO DE PERSONAS VINCULADAS DEL 231 LSC
1. SUJETOS Y OBJETO DEL ELENCO DE PERSONAS VINCULADAS
El texto actualmente vigente, reza así:
Artículo 231. Personas vinculadas a los administradores.
1. A efectos de los artículos anteriores, tendrán la consideración de personas
vinculadas a los administradores (…):
Antes de entrar a analizar los sujetos contemplados en el supuesto de hecho de la norma,
sabemos que el precepto se refiere a un elenco de personas vinculadas a los
administradores de la sociedad. El concepto de administrador merece un mínimo
comentario.
En primer lugar, porque respecto de los administradores el concepto extiende sus
consecuencias a todos ellos por igual, con independencia del origen de su
nombramiento, del carácter, su posición o funciones dentro del órgano de
administración524.
Pero además de éstos -a partir de la nueva redacción que la LSC ha tomado en el art.
236- debemos adoptar un concepto amplio de la figura del “administrador” e incluir a
otros sujetos525. En efecto, de acuerdo a los apartados 3º, 4º y 5º del citado artículo, se
524
QUIJANO, J., “La responsabilidad de los administradores”, en VV.AA. (Dir. ROJO, A.; BELTRÁN,
E.) Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Aranzadi, Cizur Menor, 2011, p.1694; STS(1ª), de 11
de Noviembre de 2014 (Civil): “(…)La norma que contiene el art. 224.2 LSC ( art. 132.2 LSA ) es de
carácter general, referida a cualquier Consejero, sea consejero delegado, o desarrolle tareas de mero
control, cualquiera que sea su colaboración en las tareas de administración (…)”. Ya hemos analizado
que el fundamento de este trato por igual radica en la exigencia a todos ellos del deber de lealtad, idéntico
en su exigencia a todos ellos en la fase deliberativa de los acuerdos, a pesar de que posteriormente no se
participe por algún administrador en la fase ejecutiva. Precisamente esta participación en la fase
deliberativa es la que propicia la existencia de criterios de imputación o exoneración de responsabilidad
en el actual art. 237 LSC, que extiende la responsabilidad a todos los miembros del órgano de
administración que hubiera adoptado el acuerdo o realizado el acto lesivo. Son causas de exoneración la
prueba de su no intervención en la fase deliberativa y ejecutiva, el desconocimiento de su existencia o su
oposición expresa. QUIJANO, J., “Carácter solidario de la responsabilidad”, en VV.AA. (Dir. ROJO, A.;
BELTRÁN, E.) Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Aranzadi, Cizur Menor, 2011, p.1704. 525
A pesar de la novedad del art. 236 LSC, que ha sido redactado conforme al art. único.veinte de la Ley
31/2014, de 3 de diciembre, sabemos que sus antecedentes se remontan hasta el Anteproyecto de la LSA
de la Comisión General de Codificación que lleva fecha de 30 de mayo de 1979, que modifica en su art.
120 la regulación del entonces vigente art. 79 LSA en términos similares a los que luego adoptó el art.
133 LSA. Es en este Anteproyecto, donde por primera vez encontramos la posibilidad de hablar de
terceras personas obligadas a los mismos deberes de los administradores, al extrapolar la responsabilidad
derivada de sus actos también a los miembros de la Dirección y del Consejo de Vigilancia, en el ámbito
de sus respectivas competencias. Estamos por tanto, ante el antecedente remoto de los actuales arts. 236.3
y 236.4 de la LSC. En el Informe Aldama, que como hemos dicho ha servido de inspiración a la reforma,
201
extienden los mismos deberes y responsabilidad de los administradores a otros sujetos,
ampliando por tanto el concepto de administrador y extendiendo su responsabilidad y
deber de lealtad526. Esta extensión en ningún caso elimina la responsabilidad de los
administradores de derecho527.
proponía en términos más generales la extensión “a los altos ejecutivos de la sociedad aunque no
ostenten la condición de consejeros”. VÁZQUEZ ALBERT, D., “Responsabilidad del administrador de
hecho y del administrador oculto en la reforma del gobierno corporativo” en VV.AA., (Dir. VÁZQUEZ
ALBERT, D.; CALAVIA MOLINERO, J.M.), Reforma de las sociedades de capital y mejora del
gobierno corporativo, RJC, Aranzadi, Barcelona, 2015, p. 182: “(…) en otros ordenamientos, como en el
francés, se extiende al director general (directeur général) la responsabilidad de los administradores
(art. L. 225-251 del Code de Commerce), aunque el mismo precepto parece flexibilizar el régimen al
establecer que en caso de concurrencia de administrador y director general en el acto lesivo el tribunal
debe determinar la contribución de cada uno a la reparación del daño, lo que en principio permitiría
exonerar al director general que sigue las instrucciones del administrador.” 526
Pese a que la gran novedad del art. 236 LSC radica en el reconocimiento legal del concepto del
administrador de hecho, lo cierto es que al mismo la ley le extiende exclusivamente la responsabilidad del
administrador en base al art. 236.3 LSC. Sin embargo sólo se extienden deberes y responsabilidades de
los administradores en los apartados 4º y 5º de la LSC. La extensión de los deberes de lealtad a la figura
del administrador de hecho ya ha sido analizada por la doctrina, acogiendo dicha posibilidad. ALONSO
UREBA, A., “Algunas cuestiones en relación con el ámbito subjetivo de la responsabilidad de los
administradores (Administrador de hecho, administrador oculto y grupo de sociedades)”, en VV.AA. , La
responsabilidad de los administradores de sociedades de capital, La Ley, Madrid, 2011.: “(…) De otro
lado, supuesto que se den los elementos definidores del administrador de hecho, se plantea si a éste cabe
aplicar el mismo criterio de imputabilidad o culpa que a los administradores de derecho (deber de
diligencia y lealtad, que implican, entre otros aspectos, el cumplimiento de las obligaciones estatutarias
y legales, como, por ejemplo, la de instar la disolución, convocar la Junta ordinaria...). Así parece
derivarse del tenor literal del art. 236.1 TRLSC en cuanto establece los mismos presupuestos para la
responsabilidad de los administradores de derecho o de hecho (…)”.
Esta extensión subjetiva de la responsabilidad del administrador operada por el art. 236 LSC sabemos que
va en contra del fundamento parlamentario que erigió a la norma del art. 231 LSC - motivos de
“seguridad jurídica” y “por las importantes consecuencias que de la misma se derivan”- por lo que este
ámbito de indefinición del concepto de administrador de hecho – en cuanto administrador oculto-
desvirtúa el rigor que se pretende del elenco de personas vinculadas. Si no podemos determinar el sujeto
en base a criterios formales – nombramiento, aceptación, inscripción…- es impensable determinar las
personas vinculadas al mismo. El concepto de personas vinculadas deviene entonces inasumible para
cualquier procedimiento que pretenda establecer y regular los deberes de lealtad. Este problema ya lo ha
denunciado PORTELLANO, al significar que “(…) En todos estos supuestos esas personas deberán
enfrentarse al dilema de o reconocer abiertamente su posición (lo que muy dudosamente sucederá) o
renunciar a las ventajas que se derivan de la imperatividad flexible del régimen de los conflictos de
interés.(…) Dejando a un lado algún caso de administrador de hecho en sentido estricto (donde puede
que no haya una voluntariedad de actuar en la penumbra), en el resto de los casos no creemos que una
persona que deliberadamente se ha situado en las bambalinas de la estructura formal del órgano de
administración esté dispuesta a autoimponerse aquélla elevación del deber de lealtad.”Vid.
PORTELLANO DÍEZ, P., “El deber de los administradores…”, op.cit., p.52.
Tal vez la solución sea entonces acudir a una interpretación literal del art. 231 LSC, aplicando sus efectos
únicamente “a los efectos de los artículos anteriores…”, dejando fuera de su aplicación los arts. 236 y ss.
Interpretación que tampoco queda bien parada, por cuanto en estos artículos se habla también de la
extensión de los deberes de lealtad. 527
VÁZQUEZ ALBERT, D., “Responsabilidad del administrador de hecho…”, op.cit., p.192.: “(…) La
admisión de la figura del administrador de hecho plantea también la cuestión de si la existencia de un
administrador fáctico y su eventual responsabilidad exoneran al administrador formal de la suya. La
respuesta es en principio negativa, incluso en los casos, que por otra parte son los más frecuentes, en que
el administrador de derecho es un mero testaferro o persona interpuesta del gestor de facto que hace
dejación de sus funciones. (…) Además, administrador de hecho y de derecho responderían de forma
solidaria ex art. 237 LSC. La posible exoneración del administrador de derecho encontraría ahora un
202
De la conjunción de los art. 231 LSC y 236 LSC resulta pues, que no sólo se exigen los
deberes de lealtad al administrador, sino también a otros sujetos, a saber: en primer
lugar, al administrador de hecho528. En segundo lugar ante la inexistencia de Consejero
Delegado o delegación permanente de facultades del consejo, serán “administradores”
las personas – cualquiera que sea su denominación- que tengan atribuidas facultades de
más alta dirección de la sociedad529.
En tercer lugar, también la persona física representante de la persona jurídica será
considerada administrador a efectos de derechos y deberes. En este segundo caso y por
lo que aquí nos ocupa, la norma del art. 236.5 LSC replica prácticamente el contenido
del art. 231.2.d) LSC sobre la que luego nos detendremos, pues veremos que son
personas vinculadas al administrador persona jurídica no sólo la persona física
representante designada por la persona jurídica administradora, sino también todos los
que tengan la consideración de personas vinculadas al mismo, según el art. 231.1 LSC.
Una vez analizado el concepto de administrador, queremos detenernos en este capítulo
en el fundamento de las personas vinculadas, que radica en el vínculo con el
administrador, y que nuestra norma lo sitúa en dos ámbitos: bien por razones de
parentesco, bien por razones societarias. La norma del art. 231 LSC agrupa estos
vínculos por la forma del órgano de administración, según los requisitos subjetivos de
los administradores establecidos en el art. 212 LSC, para los casos de personas
vinculadas al administrador persona física, o al administrador persona jurídica.
En el primero de los supuestos se parte de la presunción de que el administrador persona
física - bien por razones que veremos de parentesco o por razones societarias- es
ulterior obstáculo en la reciente tipificación, por parte de la Ley 31/2014, de las obligaciones derivadas
de los deberes de los administradores. Así, en estos casos el administrador de derecho claramente
infringiría su deber de diligencia, que le obliga a «tener la dedicación adecuada» y a adoptar «las
medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad» (art. 225.2 LSC); e incumpliría
también su deber de lealtad, que le exige «desempeñar sus funciones bajo el principio de
responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones y
vinculaciones de terceros» [art. 228.d) LSC]). 528
Sobre este concepto de administrador de hecho nos detendremos más adelante, al examinar el apartado
b) del art. 231.2. LSC. Vid. infra §3.3.2.2.2. 529
236.4. LSC. Cuando no exista delegación permanente de facultades del consejo en uno o varios
consejeros delegados, todas las disposiciones sobre deberes y responsabilidad de los administradores
serán aplicables a la persona, cualquiera que sea su denominación, que tenga atribuidas facultades de
más alta dirección de la sociedad, sin perjuicio de las acciones de la sociedad basadas en su relación
jurídica con ella. Esto es, el Consejero Delegado de hecho. Vid. JUSTE MENCIA, J., “Art.236.
Presupuestos y extensión subjetiva de la responsabilidad” en VV.AA. (Coord. JUSTE MENCÍA, J.)
Comentario a la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo
(Ley 31/2014). Sociedades no cotizadas, Aranzadi, Cizur Menor, 2015, p.459.
203
portador de un interés ajeno al de la sociedad, y por tanto, se encuentra ante una
situación de conflicto con el interés superior al que debe de servir530
. En el segundo de
supuestos, el administrador persona jurídica posiblemente se encuentre en los que
hemos denominado “conflictos por cuenta ajena” o conflictos de lealtades, al
encontrarse vinculado con dos relaciones fiduciarias frente a las que debe rendir cuentas
de su administración. Como veremos la norma reconoce esta presunción para las
operaciones que se realizan dentro de los grupos de sociedades, al reconocer como
personas vinculadas al administrador persona jurídica tanto a las sociedades que se
encuentran dentro del mismo grupo como a sus socios, lo que plantea una reflexión en
torno a los procedimientos de las operaciones intragrupo.
Nos interesa acometer un análisis detallado de estos supuestos de vínculos establecidos
por la norma en el art. 231 LSC, profundizando en cada uno de los apartados del mismo,
a fin de revelar las virtudes y carencias del texto actualmente vigente. Ya hemos
concluido que la técnica del listado de sujetos era proclive al principio de seguridad
jurídica, pues acredita la existencia de un interés directo o indirecto del administrador en
todos los casos del art. 231 LSC, a costa del principio de justicia. En el estudio que
sigue pretendemos acreditar la necesidad de que prevalezca este segundo principio.
2. ADMINISTRADOR PERSONA FÍSICA
Con carácter previo, y en lo que se refiere al primer grupo de supuestos, advertimos que
la norma establece una suerte de “árbol genealógico” de los supuestos vínculos de
interés de personas que iuris et de iure van a influir en la decisión que adopta el
administrador. Insistimos en este momento inicial del análisis, en la necesidad de ajustar
la norma del art. 231 LSC a la tipología societaria, como ya hemos advertido al tiempo
de describir las diferentes situaciones de conflicto de interés, pues a pesar de las
ventajas ya advertidas que supone la aplicación de dicha norma en todas las sociedades
a favor del principio de transparencia, lo cierto es que la extensión del elenco de
530
No interesan a nuestro legislador otro tipo de vínculos o relaciones como laborales, profesionales,
comerciales…, sino que como hemos visto, se presume iuris et de iure que los sujetos descritos en el 231
LSC son portadores de intereses - directo o indirecto – asimilables a los del administrador. No existe
posibilidad de prueba en contra por estos sujetos frente a dicha presunción.
204
personas vinculadas en las sociedades cerradas de carácter familiar puede devenir en
inconvenientes y situaciones injustas por el juego del deber de abstención531.
En estos casos de sociedades cerradas será muy frecuente que todos los socios se
encuentren unidos por lazos extrasociales, lo que conllevaría a que ninguno de ellos
pueda resolver el conflicto con carácter imparcial532
. De esta manera JUSTE llega a
expresar que los lazos familiares no son - en las sociedades cerradas familiares- los más
útiles para advertir y valorar adecuadamente las situaciones de conflicto de interés-,
pues en ocasiones estos mismos lazos son compatibles con una disparidad absoluta de
intereses.
Sin embargo, la norma actual entiende que las vinculaciones patrimoniales y afectivas
existentes dentro de este núcleo familiar son, en todo caso, suficientemente fuertes
como para ejercer una influencia relevante en el comportamiento del administrador
frente a su obligación de actuar en interés del principal533
.
2.1. EL CÓNYUGE DEL ADMINISTRADOR O LAS PERSONAS CON
ANÁLOGA RELACIÓN DE AFECTIVIDAD. Art. 231.1.a)
2.1.1. SUJETOS CONTEMPLADOS
La primera presunción de existencia de una persona vinculada al administrador persona
física es la concurrencia entre ellos de un vínculo matrimonial, conforme a los requisitos
establecidos en los arts. 44 y ss. del CC.
En lo referente a la motivación para la inclusión de este supuesto en el elenco de
personas vinculadas, podemos encontrar dos razones534
. Un primer argumento se basa
531
Por ejemplo, el supuesto en el que el administrador-socio debe de abstenerse, pero el resto de
familiares-socios y personas vinculadas a éstos del 231 LSC no. 532
JUSTE MENCÍA, J., “El deber de abstención del socio-administrador en la junta general…., op.cit. 533
RIBAS FERRER, V., “Aproximación al estudio…”, op.cit., p.406. En contra de la consideración de
los parientes como personas especialmente relacionadas – del análisis comparativo con el art. 93 LC- vid.
ALONSO LEDESMA, C. en “Comentarios…”, op.cit., p. 932.: “(…) resulta difícil de admitir que la sola
relación de parentesco, excluyendo, quizás, el cónyuge o quien conviva habitualmente con el deudor con
relación de afectividad, aún sin mediar ningún vínculo jurídico, transforme al pariente en un insider, en
un enterado o conocedor de la situación financiera del deudor al que intenta favorecer en perjuicio de
sus acreedores”. 534
Seguimos en este apartado el análisis hecho en relación con el art. 93 LC por FERRÉ FALCÓN, J.,
“Los créditos subordinados…”, op.cit., pp.361-363. El autor refiere las ventajas de obtener información
sobre la futura situación de insolvencia y en su caso beneficiar a los sujetos especialmente relacionados
en su posición en el concurso, a fin de perjudicar a la masa de acreedores, lo que impide que concurran en
situación de igualdad con el resto de acreedores externos en el reparto que se pudiera dar del patrimonio
concursal. Estimamos que en muchas ocasiones los motivos -para la inclusión de los sujetos como
personas vinculadas del art. 231 LSC, o como personas especialmente relacionadas del art. 93 LC – son
205
en el hecho de que entre los cónyuges, personas con análoga relación de afectividad o
parientes cercanos existe por lo general una estrecha vinculación, de la que pueden
obtener información sobre la situación económica del administrador (y por extensión de
la sociedad que administra), e incluso influir sobre el administrador para que éste lleve a
cabo actuaciones que les puedan beneficiar. El segundo argumento, que en nuestro caso
se convierte en principal, parte de la posibilidad de beneficio por parte del administrador
a través de una persona vinculada, en lo que hemos calificado como un conflicto directo
de intereses.
Lo primero que llama la atención del texto actual es que para nuestro legislador resulta
irrelevante que el cónyuge se encuentre en situación de separación de hecho o de
derecho535
, así como que el estado del administrador sea uno u otro temporalmente en
relación con la separación, divorcio o nulidad del matrimonio, o que se produzcan una
vez ya ejecutado el acto o actividades prohibidas a las personas vinculadas, porque al
parecer, el único ámbito de influencia que se contempla es el actual, sin tomar en
consideración situaciones pretéritas de los administradores. Analizamos estos supuestos
a continuación:
2.1.2. LA NULIDAD MATRIMONIAL
En este planteamiento o ámbito temporal, la primera duda surge en los supuestos en los
que el administrador se encuentre incurso en proceso de declaración de nulidad,
separación o divorcio. En concreto respecto al supuesto de nulidad, en cuanto que ésta
comporta la inexistencia del acto anulado con efectos ex tunc, podemos enfrentarnos
con situaciones en las que el administrador esté tramitando dicho proceso judicial,
coincidentes, y de ahí el interés por el análisis comparado de ambos textos, pues “(…) una de las
finalidades de la norma es evitar que el deudor, a través del acto llevado a cabo con una de sus personas
cercanas, pueda acabar disfrutando del bien objeto de la disposición, siquiera indirectamente. (…)” 535
Ver al respecto la posibilidad contenida en el art. 78.2 de la LC: “(…) Las presunciones a que se
refiere este artículo no regirán cuando los cónyuges estuvieran separados judicialmente o de hecho.”;
GARRIDO en su análisis de los supuestos del art. 93 LC, critica la enumeración taxativa de supuestos de
personas especialmente relacionadas con el deudor concursado, de modo que cualquier sujeto incluido en
la definición de la relación de que se trate tendrá la consideración de personas especialmente relacionada,
incluso si por causas distintas a las previstas, el sujeto afectado se encuentra en situación diversa a la que
cabría esperar. A título ejemplificativo el autor cita al descendiente que no haya convivido, e incluso que
hubiera sido desheredado por el deudor – aquí habrá que entender el administrador- que a pesar de estas
situaciones mantiene la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor. “(…) La
ausencia de convivencia efectiva, la inexistencia de comunicación o incluso la enemistad manifiesta son
circunstancias irrelevantes a efectos de la calificación del familiar como persona especialmente
relacionada con el concursado. Inversamente, no es posible incluir dentro de las personas especialmente
relacionadas con el concursado a otros familiares distintos de los enumerados, ni a otros sujetos no
familiares que tengan relaciones profesionales, comerciales o de amistad que los vinculen estrechamente
al deudor concursado (…)”GARRIDO GARCÍA, J.M., “Comentario al art. 93 LC…”, op.cit., p. 1671.
206
respecto del que todavía no existe pronunciamiento firme. Del efecto retroactivo de la
declaración de nulidad se deriva una situación de inseguridad jurídica para el
administrador, pues hasta que no obtenga pronunciamiento firme en sede judicial no
podrá extender dichos efectos retroactivos, entendiendo que su matrimonio nunca ha
existido y desapareciendo en consecuencia, los efectos que se derivan del negocio
jurídico matrimonial, que quedará ineficaz desde el momento mismo de la celebración
de aquél536
.
En nuestro caso o supuesto de hecho, la operación o transacción en la que intervenga el
cónyuge del administrador con la sociedad por él administrada, cuando aquél sea parte
en un proceso de nulidad deviene, según la propia redacción de la norma, en una
situación de inseguridad jurídica por el efecto ex tunc de la nulidad matrimonial.
Precisamente el argumento a favor del listado tasado – la seguridad y rigor jurídico-
encuentra aquí su primer contrasentido, pues en función de la fecha de una resolución
judicial el cónyuge dejaría de ser persona vinculada, y cualquier operación o transacción
con él carecería del presunto interés que se predica por el vínculo conyugal537
.
¿Sería leal el actuar de un administrador al transar en nombre de su sociedad con su
cónyuge que, al tiempo de la operación se encuentre en proceso de nulidad, pero que
posteriormente obtiene sentencia declarativa de dicha nulidad matrimonial538
? Ex lege
no, a pesar de que pueda posteriormente acreditar que dicho vínculo jamás existió.
El art. 79 CC, al regular los efectos de esta declaración de nulidad, presume la buena fe
de los contrayentes e hijos. Buena fe que se propone también conforme al análisis que
hicimos del art. 1459.2 CC, relativo a la prohibición de la compra por el administrador
de los bienes administrados. De allí extrajimos la imposibilidad de sentar una
presunción de fraude iuris et de iure de todo administrador539
.
536
O´CALLAGHAN, X., Código Civil Comentado y con Jurisprudencia, La Ley, Madrid, 2001, p. 123.
“(…) la nulidad es la total ineficacia del matrimonio declarada judicialmente, por causa coetánea a su
celebración (esencialmente consistente en la falta de alguno de sus requisitos) y con efecto retroactivo a
tal momento”. 537
La falta de rigor o seguridad la predicamos no por la circunstancia temporal de la eventual sentencia,
sino por los efectos retroactivos de la misma. Cuestión distinta y de fondo. 538
La prudencia exige en estos casos solicitar la dispensa del art. 230 LSC, pero nos situamos en el plano
de que no se solicitara – no se informó por el administrador al órgano que habría de autorizar- o, bien una
vez solicitada no se obtiene la oportuna dispensa. 539
DÍEZ PICAZO, L., “La prohibición…”, op.cit., p.650.:“(…)Porque puede considerarse inmoral que
el administrador compre los bienes que ha administrado, que esta sería la razón de moralidad para vetar
la compra. Lo que ya es dudoso que pueda decirse es que, como en algunos casos el administrador puede
ser doloso, la norma sirve para obviar las dificultades de prueba, como dice la sentencia, pues esto
207
Sin embargo, del tenor literal del precepto la conclusión es otra, y con independencia de
la fase procesal en la que se encuentre el proceso de declaración de nulidad
matrimonial, mientras no exista sentencia firme no dejará de ser persona vinculada.
¿Cómo se extienden los efectos positivos entonces de dicha declaración ex tunc, tanto
para el administrador como para su cónyuge?. Como ya hemos señalado, la presunción
iuris et de iure no permite alegación alguna al respecto, ni siquiera que se tome en
consideración la existencia de un matrimonio putativo.
En este caso, la imposibilidad de prueba en contrario impide tomar en consideración la
base de la buena fe de los cónyuges – y del administrador- y la lista tasada afectará al
matrimonio putativo. Razones de justicia material contradicen esta conclusión, pues no
debería considerarse como persona vinculada al cónyuge con ulterior sentencia firme
estimatoria de la nulidad matrimonial. No se pueden entender en este ámbito de otra
forma la extensión a los cónyuges los efectos favorables derivados de dicha declaración.
La inclusión en la norma de la presunción iuris tantum permitirá al administrador
acreditar que habrá realizado una transacción que no entra en el art. 226.2 LSC y por
tanto, dentro del ámbito de la discrecionalidad empresarial540
.
2.1.3. LA SEPARACIÓN DE HECHO
En relación al supuesto de separación de hecho, también debemos dudar de la equidad
de la norma, en tanto en cuanto se considera persona vinculada al cónyuge a quien, pese
a estar formalmente casado, ya no comparte el proyecto de comunidad de vida que le
movió al matrimonio541
.
equivale a sentar una presunción de fraude de todo administrador, con una importante secuela: que o se
admite prueba en contrario ( presunción iuris tantum de fraude), caso en el cual el art. 1459.2 CC no
funcionaría respecto de aquellos administradores que demostraran su buena fe y leal proceder, o bien
para mayor adecuación del espíritu con que se quiere impregnar al texto con su letra, se establece una
presunción iuris et de iure de fraude, lo que no parece admisible.”. 540
En el sentido de que no puedan implicar ninguna consecuencia jurídica, al ser más próximo a este
concepto el ámbito en el que se despliega el art. 231 LSC. 541
La doctrina identifica la separación de hecho con los supuestos de cese de la convivencia conyugal, y
concluyen que a pesar de la dicha situación, subsiste el régimen jurídico del matrimonio, no pudiendo
equipararse la separación de hecho con los efectos que se derivan de la separación judicial. BARONA
VILAR, S. en V.V.A.A. (Dir. MONTERO AROCA, J.) Separación, divorcio y nulidad matrimonial (La
aplicación práctica de los artículos 73 a 107 del Código Civil y de los artículos 7690 a 778 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil), Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 477: “(…) en modo alguno son extensibles
estos efectos a la separación de hecho, dado que en la misma subsiste el régimen jurídico existente,
independientemente de que los cónyuges decidan tácitamente no vivir en común”.
208
Así como en la LC sí que existe posibilidad de romper esta presunción - en base a lo
dispuesto en su art. 78.2 LC que discierne en el ámbito de las presunciones cuando los
cónyuges estuvieran separados judicialmente o de hecho- ninguna regla semejante se
contempla para el listado del art. 231 LSC, que no atiende a ninguna de estas
circunstancias. Si no hay convivencia ni afecto entre los cónyuges separados de hecho,
es difícil suponer que uno de ellos vaya a influir sobre la voluntad de aquél con quien ya
no convive o a tener acceso a información privilegiada de la situación económica de la
sociedad administrada por el cónyuge con quien ya no comparte nada en común542
.
Tampoco es fácil representarse que esta persona separada del administrador sea
utilizada como persona interpuesta por aquél para la realización del negocio u
operación.
2.1.4. LAS SITUACIONES DE CONVIVENCIA
La norma del art. 231 LSC deja fuera del concepto de persona vinculada a las
situaciones de convivencia.
Insistimos en que si la premisa para incluir en el listado es la capacidad de influencia
sobre la voluntad del administrador o interés, la misma calificación merece extenderse a
las personas que, al tiempo de concurrir dicho acto o actividades prohibidas, convivan
con el administrador, aunque dicha convivencia cesara con posterioridad.
Sabemos que la norma concursal del art. 93 LC considera personas especialmente
relacionadas con el deudor concursado aquellas que mantuvieran una situación de
convivencia análoga a la del matrimonio, y lo mismo hemos podido concluir del análisis
efectuado en derecho comparado543
.
De manera que la doctrina no entra en la distinción que ahora hace la norma del 231
LSC y coincide en señalar dentro de estas situaciones de carácter análogo, tanto a las
542
FERRÉ FALCÓN, J., “Los créditos subordinados...”, op.cit., p.375, en referencia a la información
privilegiada respecto al resto de acreedores que le haga merecedor de una posición en la graduación
concursal. 543
En efecto, el artículo 93 LC ha sido modificado por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, delimitando en
dicha reforma el legislador aún más los supuestos de personas especialmente relacionadas con el deudor
concursado, concretando en el supuesto del cónyuge del concursado, que también se debe entender por
aquél, “(…) su pareja de hecho inscrita o las personas que convivan con análoga relación de afectividad
o hubieran convivido habitualmente con él dentro de los dos años anteriores a la declaración de
concurso.(…)”. Entendemos que la pretendida extensión toma como base la doctrina anglosajona, pues en
concreto, la Companies Act entiende como personas vinculadas con el Director: (b) any other person
(whether of a different sex or the same sex) with whom the director lives as partner in an enduring family
relationship.
209
parejas de hecho, como a las situaciones de convivencia en un mismo domicilio sin
haber contraído matrimonio544
. En el mismo sentido y a fin de reforzar esta tesis, la
actual redacción del art. 523 LSC545
, en el ámbito de las sociedades cotizadas, considera
personas vinculadas con el representante al cónyuge o a quien lo hubiera sido dentro de
los dos años anteriores, o las personas que convivan con análoga relación de
afectividad o hubieran convivido habitualmente dentro de los dos años anteriores, así
como los ascendientes, descendientes y hermanos y sus cónyuges respectivos.
El art. 231 LSC, sin embargo, a diferencia del 93 LC y del 523 LSC, no entra en el
requisito de la convivencia habitual, ni del carácter más o menos duradero de dicha
relación, ni de la inscripción registral o no de dicha convivencia, como tampoco lo hace
al respecto de la existencia o no de descendencia o el cumplimiento de los posibles
requisitos exigidos por las administraciones autonómicas (v.gr.: alta en el Registro
Administrativo de Uniones de Hecho)546
. Nos encontramos así con un aspecto – la
convivencia como supuesto de vinculación- que sí tiene reflejo en la normativa
concursal y dentro del propio cuerpo de la LSC, pero no en la norma del 231 LSC. La
razón, a nuestro parecer, es bien clara: la norma del 231 LSC sienta una presunción iuris
et de iure de un interés directo o indirecto por personas vinculadas, mientras que la
544
RAMOS HERRANZ, I., “La prohibición que pesa…”, op.cit. p.821 y en “Prohibición de utilizar…”,
op.cit., p.481; BOLDÓ RODA, C., “Deber de evitar situaciones…”, op.cit., p.273. 545
Artículo 523. Conflicto de intereses del representante.
1. Antes de su nombramiento, el representante deberá informar con detalle al accionista de si existe
situación de conflicto de intereses. Si el conflicto fuera posterior al nombramiento y no se hubiese
advertido al accionista representado de su posible existencia, deberá informarle de ello inmediatamente.
En ambos casos, de no haber recibido nuevas instrucciones de voto precisas para cada uno de los
asuntos sobre los que el representante tenga que votar en nombre del accionista, deberá abstenerse de
emitir el voto.
2. Puede existir un conflicto de intereses a los efectos del presente artículo, en particular, cuando el
representante se encuentre en alguna de estas situaciones:
a) Que sea un accionista de control de la sociedad o una entidad controlada por él.
b) Que sea un miembro del órgano de administración, de gestión o de supervisión de la sociedad o del
accionista de control o de una entidad controlada por éste. En el caso de que se trate de un
administrador, se aplicará lo dispuesto en el artículo 526.
c) Que sea un empleado o un auditor de la sociedad, del accionista de control o de una entidad
controlada por éste.
d) Que sea una persona física vinculada con las anteriores. Se considerarán personas físicas vinculadas:
el cónyuge o quien lo hubiera sido dentro de los dos años anteriores, o las personas que convivan con
análoga relación de afectividad o hubieran convivido habitualmente dentro de los dos años anteriores,
así como los ascendientes, descendientes y hermanos y sus cónyuges respectivos. 546
Divergencia autonómica que ha sido también objeto de crítica doctrinal, Vid. CUENA CASAS, M.,
“Algunas deficiencias de la Ley Concursal ante la insolvencia de la persona física”, RAD, nº 7, 2009, que
critica que si “(…) tenemos en cuenta la diversidad legislativa en nuestro territorio nacional respecto a
la constitución de la pareja no casada, que sólo precisa de inscripción constitutiva en algunas
Comunidades Autónomas, lo cierto es que es extraordinariamente sencillo “esconder” a esta pareja y
evitar las consecuencias que de tal consideración se derivan en el proceso concursal”.
210
convivencia o las situaciones de hecho no toleran dicha presunción por los problemas de
prueba que plantean.
El mismo problema se extendería a las personas que hayan convivido habitualmente con
el administrador– hermanos y demás familiares- en los dos años anteriores al supuesto
conflicto de interés. Si se interpretara que la mera convivencia es el factor determinante
de la calificación como personas especialmente vinculadas con el administrador
tendríamos un amplio abanico de sujetos afectos, por cuanto se consideran también
personas especialmente relacionadas los ascendientes, descendientes y hermanos de esas
personas547
. Todo este elenco ha sido calificado de situaciones de “quasiparentesco o
paraparentesco”, y conllevaría extender las sospechas del legislador sobre sujetos por
el mero hecho de haber convivido con el administrador548
.
2.1.5. LA ANÁLOGA RELACIÓN DE AFECTIVIDAD
La norma del 231 LSC – como las del 93 LC y del 523.2 d) LSC- equipara las
situaciones de matrimonio con otras unidas por una relación de afectividad de carácter
análogo al matrimonio549
.
La diferencia entre dichas normas es que contemplan como supuestos de vínculos no
sólo el matrimonio, sino como ya hemos expuesto, las relaciones que surgen de análoga
convivencia, añadiendo la posible situación temporal, al contemplar como personas
vinculadas también las resultantes de relaciones habidas durante los dos años anteriores
al concurso o conflicto, respectivamente550
.
547
GARRIDO GARCÍA, J.M. , “Comentario al art. 93 LC…”, op.cit., p. 1676. 548
YZQUIERDO, M., “Las personas especialmente relacionadas con el concursado” en VV.AA. (Coord.
ROJO, A.; CAMPUZANO, A.B.) Estudios jurídicos en memoria del profesor Emilio Beltrán. Liber
Amicorum, Tomo II, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, p.1760. 549
VÁZQUEZ IRUZUBIETA, C., Ley de Sociedades de Capital (Texto Refundido). Doctrina y
jurisprudencia. La Ley, Madrid, 2010, p. 384. Para este autor el texto del apartado a) del 231.1 LSC en
relación con las “personas con análoga relación de afectividad” contiene un eufemismo y una falsedad,
“(…) porque tanto el matrimonio o estas personas con uniones de hecho están vinculadas por una serie
de intereses que no siempre se miden por la cuota de afectividad.(…)” 550
Ya hemos acreditado que, la tendencia del legislador en este sentido, ha sido la de reformar con un
claro ánimo taxativo los sujetos que se contienen en el art. 93 LC. A pesar de no señalar nada al respecto
la LSC, entendemos que el momento en el que se han de entender concurrentes las circunstancias que
justifican la consideración de persona vinculada (ser pariente, tener una relación societaria o análoga a la
del administrador), tiene que venir referido al momento en que surge el acto jurídico cuya relevancia
comporta el conflicto de intereses que se trata de evitar. Si se considera infringido un deber de lealtad
vulnerando el régimen de conflicto de intereses mediante un conflicto directo o indirecto es porque tenía
esa condición en el momento en que nació dicho conflicto. Lo que desvaloriza el acto (la vinculación
entre administrador y persona vinculada) debe darse al tiempo de su nacimiento, cuando se realizó el acto
de disposición y según la ley, no antes ni después.
211
Así como la norma del art. 231 LSC no contempla este aspecto temporal, tampoco
aclara nada sobre el requisito de la inscripción registral o no de la pareja de hecho. Sin
querer cargar por ahora las tintas sobre los pretendidos principios de seguridad y rigor
normativos -que quedan de nuevo maltrechos ante dicho silencio legal-, observamos
que en otras reformas posteriores – incluso dentro de la propia LSC- el legislador sí que
ha puntualizado uno u otro aspecto.
Así sucede de la comparación del art. 231 LSC con el art. 523.2 d) del mismo texto
legal que, como ya hemos señalado, refiere un elenco distinto de personas físicas
vinculadas al representante que se hallare en situación de conflicto de intereses. Este
artículo añade como criterio determinante, además de los citados, la convivencia en un
hogar común, de forma que deberían tomarse en consideración todos aquellos supuestos
de separación de hecho y de cese efectivo de la convivencia551
.
También el legislador en materia concursal, mediante la inclusión de la pareja de hecho
con el requisito de la inscripción, procede a la concreción taxativa de estos supuestos, lo
que llevaría necesariamente a una concepción de numerus clausus de dichos preceptos y
en lo que aquí nos interesa, por el contraste de ambos preceptos, a extender dicho
requisito – la inscripción en el registro de parejas de hecho- a los supuestos de personas
vinculadas del art. 231.1.a) LSC552
. Otra interpretación no cabe si el argumento que
fundó la norma era la seguridad jurídica.
Contrastando todos estos preceptos – arts. 93 LC, 231 LSC y 523.2 d) LSC- sobre la
pretensión de defender el argumento de la seguridad jurídica, concluimos que sólo se
podría aplicar el criterio de la analogía con carácter restrictivo y nunca extensivo553
.
551
GUASCH MARTORELL, R., “El concepto de persona…”, op.cit. p.1421. apuesta por una
concepción abierta numerus apertus de la relación de personas que se contienen en el art. 93 LC, y en el
caso concreto del apartado primero, amplía dicha referencia no sólo a los supuestos del que hubiera sido
cónyuge en los dos años anteriores, sino también a todos los otros supuestos en los que, pese a no haberse
producido una ruptura del vínculo conyugal (nulidad, divorcio o defunción), se mantuviera el mismo.
Interpretación que afecta pues también a las situaciones de separación de hecho o de derecho entre los
miembros de la pareja. 552
FERNÁNDEZ PÉREZ, N., “El significado…”, op.cit., p. 103.:“(…) la cuestión es si esa relación de
afectividad únicamente vendrá dada en los casos de parejas inscritas en el Registro de parejas de hecho
o si podría extenderse a otros casos, en los que por otras vías pudiera probarse la vida en pareja aun si
existir la referida inscripción; la respuesta probablemente girará en torno a la primera circunstancia ,
dado que de otro modo se jugaría con un supuesto con contornos excesivamente difusos, de difícil
delimitación, lo que podría generar cierta inseguridad jurídica.” 553
En este sentido, la doctrina emanada por el TS destaca el carácter taxativo del art. 93 LC por cuanto
“(…) la lista está limitada a los sujetos allí relacionados de forma inalterable, como único recurso para
alcanzar un alto grado de rigor y de seguridad jurídica, evitando conceptos jurídicos indeterminados y,
dado el carácter excepcional del precepto por sus consecuencias jurídicas que entraña la subordinación
212
Insistimos no obstante que este análisis que estamos realizando sólo pretende evidenciar
las carencias del pretendido criterio de seguridad jurídica en el texto actual, y en la
necesidad de acometer una redacción del mismo como numerus apertus.
Así, para acoger los criterios de convivencia o de situación análoga sería oportuno el
acceso a alguna forma de prueba que acredite estos extremos. A título de ejemplo, en el
ámbito de la pensión de viudedad regulada en normativa de la Seguridad Social,
encontramos una definición de pareja de hecho que exige una convivencia con las
características de notoriedad y permanencia, así como una duración ininterrumpida no
inferior a cinco años554
. Quizás sea esta la vía para integrar la falta de seguridad que se
predica de este primer apartado555
.
de los créditos, no caben interpretaciones analógicas.” Vid. STS (1ª) de 2 de junio de 2015 (Civil).
doctrina jurisprudencial ha sido posteriormente ratificada por otras sentencias del STS (1ª), de 3 de junio
de 2015 (Civil), y la STS (1ª), de 2 Junio de 2015 (Civil), que reitera el carácter taxativo del precepto y la
imposibilidad de su aplicación analógica pues “(…) Siendo el concursado persona natural, las únicas
personas especialmente relacionadas con ella son las mencionadas en el art. 93.1 LC. La LC incluye una
relación de sujetos que se encuentran vinculados por una relación especial al deudor, sea éste una
persona natural ( art. 93.1 LC ) o una persona jurídica ( art. 93.2 LC ). La enumeración, tanto en uno u
otro supuesto, es taxativa y cerrada, introduciendo presunciones iuris et de iure , de modo que cualquier
sujeto incluido en la relación tendrá la consideración de persona especialmente relacionada; pero, del
mismo modo, un sujeto no incluido en la relación no tendrá esta condición de persona especialmente
relacionada con el deudor, pues la lista está limitada a los sujetos allí relacionados de forma inalterable,
como único recurso para alcanzar un alto grado de rigor y de seguridad jurídica, evitando conceptos
jurídicos indeterminados y, dado el carácter excepcional del precepto por sus consecuencias jurídicas
que entraña la subordinación de los créditos, no caben interpretaciones analógicas.(…)” 554
Art. 221.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
A efectos de lo establecido en este artículo, se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga
relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio,
no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de
empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del
causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años.
La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los
registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o
mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada
inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido
con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante. 555
Por nuestra parte ya hemos indicado que nos decantamos por una concepción de numerus apertus que
contemplara una presunción iuris tantum. En otros ámbitos ajenos al Derecho Societario encontramos una
regulación actual por nuestro legislador tendente a establecer una inversión de la carga de la prueba sobre
la pretendida convivencia familiar y la necesaria acreditación de la relación de afectividad. Así la
normativa de tráfico desarrollada por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la
valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (BOE de 23
Septiembre de 2015,p.84473, Disponible en: https://www.boe.es/boe/dias/2015/09/23/pdfs/BOE-A-2015-
10197.pdf) , establece en primer lugar en su art. 62 las categorías de perjudicados en caso de muerte,
estableciendo cinco categorías autónomas de perjudicados: el cónyuge viudo, los ascendientes, los
descendientes, los hermanos y los allegados. La nueva redacción al art. 67 del citado texto normativo
ahora señala que: (…)“Son allegados aquellas personas que, sin tener la condición de perjudicados
según las reglas anteriores, hubieran convivido familiarmente con la víctima durante un mínimo de cinco
años inmediatamente anteriores al fallecimiento y fueran especialmente cercanas a ella en parentesco o
afectividad.” En este sentido, a la hora de acreditar procesalmente la convivencia será necesario aportar
213
Además de estos elementos constitutivos de la situación de pareja de hecho, se destaca
otro procedimental a los efectos probatorios, exigiendo que la inscripción en el Registro
Administrativo correspondiente de la Comunidad Autónoma tenga al menos dos años de
antigüedad. Todos estos elementos se refieren al momento de la muerte del cónyuge o
pareja que otorga el derecho a ser beneficiario de dicha pensión, por lo que mutatis
mutandi, podrían aplicarse al momento en que se haya producido el acto o situación de
conflicto directo o indirecto de intereses con el administrador.
Así, sería deseable que el legislador hubiese señalado alguna exigencia que actuase a
modo de freno ante las posibles vertientes de la pareja de hecho, en la consideración de
que en otros sectores del ordenamiento estatal sí que se ha preocupado por regular las
vías de acreditación de la pareja de hecho, y así lo ha hecho la última reforma de la LC
exigiendo la inscripción, reduciendo el círculo de las parejas de facto en las que
jurídicamente concurre dicha condición. En el mismo sentido se está legislando en
materia tributaria556
. La doctrina también se ha mostrado crítica en ambos sentidos557
.
Existe además, otro argumento contra la seguridad jurídica, basado en la diversidad de
legisladores al respecto, pues en esta materia será la correspondiente Comunidad
Autónoma la que adquiera competencia normativa respecto de los requisitos para su
certificado de empadronamiento para que la aseguradora acepte esa inclusión del perjudicado por
analogía en las personas acreedoras de la indemnización. En segundo lugar, respecto de la necesidad de
prueba de la convivencia por este periodo de tiempo de cinco años deberá acudirse a otras modalidades
probatorias como los recibos de gastos ordinarios y suministros de la vivienda habitual que acrediten la
permanencia en el inmueble durante ese periodo. En tercer lugar, la nueva norma exige que la
convivencia de forma semejante a la que existe en una familia, lo que conlleva que las meras
convivencias por razones de amistad, o profesionales no queden dentro del ámbito del art. 67. En todo
caso pues, la actual interpretación del concepto de persona como allegado en esta regulación se realiza de
forma restrictiva, toda vez que nos encontramos con un concepto jurídico indeterminado “haber
convivido familiarmente” que exige prueba por parte del beneficiario de dicha condición, siendo además
el carácter afectivo de la relación una situación subjetiva de difícil prueba. 556
Son varias las Comunidades Autónomas que vienen exigiendo el requisito de la inscripción registral
para poder aplicar las bonificaciones y reducciones del Impuesto de Sucesiones y Donaciones. La última
de estas iniciativas se ha regulado en la Comunitat Valenciana a través de la Ley 13/2016, de 29 de
diciembre, de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera, y de organización de la
Generalitat, Disponible en :http://www.dogv.gva.es/datos/2016/12/31/pdf/2016_10576.pdf .Este texto
normativo en su exposición de motivos destaca la necesidad de acometer esta asimilación, siempre que
dicha pareja conste debidamente inscrita en el Registro autonómico de parejas de hecho. En concreto, el
art. doce quarter de dicha norma, titulado “Asimilación a cónyuges de las parejas de hecho en el Impuesto
sobre Sucesiones y Donaciones” dispone que: Se asimilan a cónyuges los miembros de parejas de hecho
cuya unión cumpla los requisitos establecidos en la Ley 5/2012, de 15 de octubre, de la Generalitat, de
Uniones de Hecho Formalizadas de la Comunitat Valenciana y se encuentren inscritas en el Registro de
Uniones de Hecho Formalizadas de la Comunitat Valenciana.” 557
GÓRRIZ LÓPEZ, C., “El deber de lealtad…”, op.cit., p.693. Este autor apuesta por una interpretación
amplia que prescinda del dato registral, sobre el concepto de su tesis de numerus apertus, pues “(…) la
finalidad del precepto apoya la tesis propuesta”; FERNÁNDEZ PÉREZ, N., “El significado de la Ley de
Transparencia…”, op.cit., p.103. con argumentos siempre a favor de la seguridad jurídica.
214
reconocimiento, sin que exista normativa única estatal. Habrá que estar pues a la
eficacia territorialmente limitada de los regímenes autonómicos relativos a la
constitución/acreditación de las parejas de hecho558
.
2.1.6. EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL
Un último aspecto sobre el que tampoco se pronuncia la norma es el relativo al régimen
económico matrimonial y su influencia en el conflicto de intereses. La conclusión que
podemos extraer tanto de la doctrina de la DGRN como de la jurisprudencia es que
carece de relevancia. Debe entenderse vinculada una persona por el hecho de ser
cónyuge del administrador, con independencia del régimen económico matrimonial
acordado. Sin embargo, es muy interesante la deriva que ha suscitado esta cuestión en el
ámbito de la actuación notarial frente a los conflictos de intereses. Nos referimos a los
deberes del Notario autorizante en cuanto a los documentos públicos ante él otorgados,
y respecto de los que llega a tener conocimiento o no de una situación posible de
conflicto de interés. ¿Debe el Notario suplir y ayudar a la sociedad frente al
administrador que realiza transacciones en nombre de su sociedad con su cónyuge?
La conclusión al respecto del deber del Notario no ha sido pacífica durante estos últimos
años, pues inicialmente la Resolución de la DGRN de 30 de junio de 2014559
, se mostró
favorable a la actuación del Notario como garante de la sociedad, y prohibió que el
administrador pueda vender en nombre de la sociedad a favor de su cónyuge, aunque
estuvieran casados en separación de bienes560
. Parece que esta Resolución está en línea
de nuestro art. 231.1.a) LSC, pero la Dirección General pronto cambió el sentido de la
558
Sin intención de ofrecer otro dato más que el relativo a la variedad cuantitativa que se ofrece en el
ámbito autonómico, a título de mero ejemplo, cuentan con una regulación propia Comunidades como
Madrid -Ley 11/2001, de 19 de diciembre, de Uniones de Hecho y Decreto 134/2020, de 18 de julio, por
el que se aprueba el Reglamento del Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid; Cataluña
-Ley 10/1998, de 15 de julio, de Uniones Estables; Aragón -Ley 6/1999, de 26 de marzo, de Parejas
Estables no Casadas; Valencia -Ley 1/2001, de 6 de abril, de Convivencia y Uniones de Hecho;
Andalucía ― Ley 5/2002, de 16 de diciembre, de Parejas de Hecho; País Vasco -Ley 2/2003, de 7 de
mayo, reguladora de Parejas de Hecho… 559
BOE 29 de julio 2014, Sec. III, pp.60343-60348. 560
En dicha Resolución se analiza la situación de un posible conflicto de intereses entre un apoderado de
una entidad de crédito, y su esposa, deudora hipotecaria de la entidad, con quien se encuentra casado en
régimen de separación de bienes, al efecto de novar el contrato de préstamo garantizado con hipoteca,
modificando el tipo de interés aplicable. Concluye que la situación de conflicto de intereses desaparece
bien cuando la estructura del contrato la excluye o cuando el principal la ha dispensado expresamente,
pero ninguna de dichas circunstancias queda acreditada en el expediente. El hecho de que el contrato
realizado sea de novación del préstamo hipotecario y que la modificación se limite al tipo de interés
aplicable no sólo excluye sino que confirma la situación de conflicto. No queda acreditado que el
principal conociese la situación de conflicto y aun así confirmase la actuación representativa de su
apoderado.
215
misma, al extraer de los deberes del Notario autorizante la acreditación de los deberes
de lealtad frente a la sociedad. La última Resolución dictada al respecto por la Dirección
General releva de estos deberes al Notario y se los traslada directamente al juez, a pesar
de que se trataba de un claro supuesto del art. 231.1.a).
En efecto, esta Resolución de 3 de agosto de 2016 rectifica la previamente citada “por
ser de fecha anterior a la reforma de la Ley de Sociedades de Capital por Ley 31/2014,
de 3 de diciembre, que dio nueva redacción a los arts. 229 y concordantes de la Ley”
561. En este supuesto se planteó la posible existencia de un conflicto de intereses del
representante de la sociedad vendedora que a la vez, era el cónyuge de la adquirente,
estando ambos casados bajo el régimen de separación de bienes con nivelación de
ganancias, del Derecho alemán. La Resolución concluye que“(…) por lo que respecta a
la legislación española, en nuestro caso no puede deducirse del solo hecho de que el
administrador de la sociedad vendedora sea el marido de la compradora, cuando esta
actúa en su propio nombre y derecho, sin adquirir con carácter común, que se haya
quebrantando el deber de lealtad y se haya causado un perjuicio a la sociedad,
cuestiones estas de carácter sustantivo, que deberán ventilarse en el juicio
correspondiente.(…)”, y reconduce pues al criterio de los jueces562
para que, en cada
caso concreto, valoren la concurrencia o no de estos presupuestos y en definitiva,
puedan pronunciarse al respecto de la existencia de un posible supuesto de infracción
del deber de lealtad.
Sorprende que esta cuestión quede fuera del ámbito de responsabilidad de notarios y
registradores, pues en todo caso siempre sería garante del deber de lealtad –reforzando
el principio de seguridad jurídica- la actuación de estos operadores jurídicos563
.
561
BOE de 23 de septiembre de 2016, Sec.III, pp. 68423-68431. Cita en este sentido la Resolución la
Directiva 2009/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 tendente a
coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades
definidas en el artículo 48, párrafo segundo, del Tratado. 562
En el mismo sentido EMBID IRUJO, J.M., “Apuntes sobre los deberes…”, op.cit., p. 83 concluye que
:“(...) En la labor de diseñar el “texto jurídico elaborado” (…) tendrá un relevante lugar la labor
jurisprudencial. Como nos enseña le experiencia de algunos países que han situado estos temas en el
corazón de su Derecho de Sociedades, la aportación judicial permite delimitar, en su diálogo con la
realidad práctica, los diferentes niveles del estatuto de los administradores, evitando la confusión entre
ellos.” 563
Sobre la actuación y conducta de los notarios en relación con los posibles conflictos de interés de
personas vinculadas vid. GONZÁLEZ-MENESES, M., “La reforma de la Ley de Sociedades de
Capital…”, op.cit., pp.44-45. El autor destaca la novedad que supone la introducción del elenco de
sujetos descritos en el art. 231 LSC frente a la concepción clásica y autorización laxa de las situaciones de
autocontratación que se daban hasta la fecha en notarías ,“(…) En el artículo 231 LSC nos encontramos
216
En todo caso, la jurisprudencia del TS previa al 231 LSC que analizaba estos supuestos
en los que existe una relación marital entre el administrador y la persona que contrata
con la sociedad sí que se detenía en estos supuestos a discernir la situación o régimen
matrimonial, pues sólo los proscribía por autocontratación cuando se daba entre
cónyuges unidos por un régimen de gananciales.
La STS (1ª) de 19 de febrero de 2001 (Civil) contempla un supuesto de compraventas
celebradas como compradora y para su sociedad de gananciales por Dª Consuelo, y su
esposo, don Juan Francisco, quien actuaba en las mismas en nombre de la vendedora
Urbanizaciones "V.", S.A. El TS remite a la doctrina genérica del 1459.2 CC referida a
la prohibición del mandatario –bien por sí, bien por persona interpuesta- de realizar
actos de compraventa sobre los bienes de cuya administración o enajenación estuviesen
encargados. La actuación contraviniendo esta prohibición se debe entender como un
acto realizado en fraude de ley, al dar eficacia a una compra sobre la base de una
distinta personalidad jurídica, cuando en realidad, el mandatario compra para su
sociedad de gananciales por medio de su esposa564
.
2.1.7. LAS SITUACIONES DE INCAPACIDAD
con una lista muy amplia de “personas vinculadas” a un administrador social a efectos de los artículos
anteriores. Por tanto, si relacionamos el artículo 229 con el 231 LSC, vemos que un administrador social
no debe representar a la sociedad en transacciones con su cónyuge, o persona con la que estuviera
ligado por análoga relación de afectividad, ni con sus descendientes ni ascendientes, ni con sus
hermanos, ni tampoco con sus suegros o cuñados. Y también hay muchos más posibles supuestos de
vinculación cuando la contraparte es una sociedad: si el administrador que actúa tiene una determinada
participación de control en la misma, etc. (…)
¿Debemos los notarios entrar a apreciar este otro tipo de conflictos de intereses cuando juzgamos las
facultades representativas de un administrador social? Me parece que nunca lo hemos hecho. Así,
cuando vende el administrador y compra su cónyuge, nos hemos parado a considerar si la existencia de
un régimen económico matrimonial como el de gananciales podría ser determinante de un autocontrato
material aunque no lo haya formal, planteamiento éste que presupone que la simple participación de un
cónyuge como contraparte no suscita un problema de autocontrato, cuando para la ley societaria en este
caso el administrador incurre en un flagrante conflicto de intereses y tiene el deber de abstenerse de
intervenir en la operación.” 564
“(…) Esta Sala, en caso idéntico sustancialmente, se pronunció en la sentencia de 7 de octubre de
1987 en el sentido de que el supuesto estaba incurso en la prohibición del art. 1459.2º Cód. civ., y este
criterio debe mantenerse porque de lo contrario se incumpliría la finalidad perseguida por la
prohibición, que es la de que el patrimonio del mandatario encargado de vender pueda enriquecerse en
detrimento del mandante.
Ciertamente que quien compra es persona distinta de aquél, pero la adquisición se realiza en favor de la
sociedad de gananciales de ambos, cuyos bienes están sujetos a su gestión y disposición. Para la
inversión de dinero ganancial tan legitimados están uno como otro, siempre que ambos consientan (art.
1375 Cód. civ.), luego es erróneo considerar que el mandatario nada tiene que ver con la compradora,
cuando ésta ha actuado obviamente con su consentimiento. En realidad, el mandatario compra para su
sociedad de gananciales por medio de su esposa. Otra cosa equivaldría a sancionar un fraude de ley,
dando eficacia jurídica a la compra de la esposa con fundamento en que su personalidad jurídica es
distinta de la de su esposo (…)”
217
Se presume en todos los supuestos del art. 231.1 LSC que el vínculo (matrimonial, de
situación análoga o de parentesco) comporta la capacidad jurídica plena del familiar del
administrador, por lo que será también irrelevante que éste se encuentre en situaciones
de incapacidad declarada judicialmente o lo que es más grave, supuestos de
incapacidad565
o inhabilidad566
para el ejercicio del comercio ex art. 4 del C. de Co567
.
Sin querer llegar a supuestos de laboratorio, debemos advertir de la profunda injusticia
que revela la presunción iuris et de iure del art. 231.1 LSC en estos casos568
. Supuestos
en los que el administrador debe solicitar la oportuna dispensa del art. 230.2 LSC al
órgano correspondiente para realizar una transacción en nombre de la sociedad con
familiares o parientes que, habiendo iniciado el comercio, han devenido posteriormente
incapaces ex. art. 4 del C.de.Co., continuando el comercio por medio de sus
representantes. El mismo escenario es predicable respecto de los menores que
continuaran el comercio de sus progenitores fallecidos por medio de representantes,
según el art. 5 del C.de Co..
Decimos que existe una situación de injusticia pues en todos estos casos, el familiar o
pariente tendrá nombrado tutor o representante legal por la vía del art. 760 LEC, a
través de sentencia tras procedimiento que concluirá determinando la extensión y los
límites de la incapacidad, por lo que el ordenamiento ya ha previsto un garante de los
565
No se toma en consideración pues, si la persona vinculada resulta idónea para la autocontratación. Se
presume que se está actuando por medio de una persona interpuesta capaz de contratar pues la base de la
calificación como personas vinculadas es precisamente su capacidad de influencia sobre la conducta del
administrador. 566
Por ejemplo, los supuestos de los eclesiásticos (canon142 C. Der. Canónico), miembros del Gobierno
y del T.C. (art. 98.3 y 159.4 C.E.) así como los funcionarios, sobre los que recae alguna incompatibilidad
para el ejercicio de actividades empresariales que se relacionen directamente con las que desarrolle el
Departamento, Organismo o Entidad donde esté destinado (Ley 53/1984, de 26 de Diciembre, de
Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas). 567
Extensible a los supuestos de inhabilidad para el ejercicio del comercio del art. 13.2 del C.de Co. en
relación con el art. 172 LC, además de los señalados en el art. 14 del C. de Co. 568
Entendemos que su inclusión supone otro supuesto de patente injusticia por cuanto en este grupo de
sujetos incapaces no se dan los presupuestos para realizar un acto en perjuicio de terceros o que sea
contrario al interés social, por carecer de capacidad de obrar, si no ha sido previamente autorizado por su
legal representante o juez. Por lo tanto la norma sólo tendría sentido en estos supuestos para aquéllos
supuestos en los que la incapacidad –pese a ser real- no ha sido formalmente declarada por sentencia
judicial. En cualquier caso, nos encontramos ante actos que en el peor de los supuestos serían anulables
tanto por la representación del incapaz como por la sociedad, lo que nos sitúa en escenarios de
inseguridad jurídica que precisamente, se pretendían evitar a través del sistema de lista cerrada.
Así, aplicando la literalidad de la norma concluimos que el pariente incapaz sería una persona vinculada
ex lege a pesar de que ni tiene capacidad de obrar y realizar actos con el administrador que sean supuestos
de conflicto de intereses, ni posiblemente tampoco tenga la posibilidad de influir sobre el administrador
en la toma de decisiones, y mucho menos de acceder y comprender la información económica que se
supone privilegiada.
218
intereses del incapaz. A través de los mecanismos de la tutela y de la correspondiente
dación de cuentas que realice dicho tutor se limitarán supuestos de personas interpuestas
utilizados como testaferros en los supuestos de conflictos directos, por lo que la
presunción en estos casos carece de cualquier sentido.
Sólo cabría plantearla cuando concurriese en la misma persona del administrador la
condición de tutor de su familiar. El ejemplo tendrá solución a través de los supuestos
de doble representación analizados con motivo de la autocontratación, o mejor, en los
conflictos que hemos denominado por cuenta ajena, en lo que sería un supuesto de
conflicto de intereses entre un representante voluntario (administrador de la sociedad) y
otro legal o necesario (el tutor designado para representar al familiar comerciante
devenido incapaz), en quien puede o no converger alguna de las categorías de las
personas vinculadas del art. 231 LSC. Ya hemos señalado que algún autor excluye la
aplicación del art. 231 LSC en todos estos supuestos, a través del expediente del
conflicto por cuenta ajena569
. Para estos casos, en los que formalmente ya existe
acreditado un interés por cuenta de otro, en tanto fiduciarios de dicho deber, la norma
del art. 231 LSC no rige, pues la presunción ya es constatable, y el deber del
administrador pasa por obtener la doble autorización de sus dos fiduciarios a efectos de
poder transar por ambos. En todo caso, la norma los prohíbe expresamente570
.
Mas bien al contrario, la aplicación estricta de la norma supone que cuando el supuesto
de conflicto se produce entre la sociedad con uno de los sujetos del 231.1 LSC,
actuando el administrador en el ejercicio de su cargo de representante legal o necesario,
debamos analizar a su vez si en el representado concurre alguno de los vínculos
contemplados en el citado artículo, pues es en su esfera de ámbito patrimonial – y no en
la del representante- donde va a producir efectos la operación o el acto en conflicto571
.
569
PAZ-ARES, C.; NÚÑEZ-LAGOS, R.,“La actuación…”, op.cit., pp.273-305. 570
El art. 221 CC prohíbe a quien desempeñe algún cargo tutelar representar al tutelado cuando en el
mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses, por lo que
estos actos adolecen de nulidad radical ex. art. 6.3 CC 571
Entendemos pues que Ticio, tutor o legal representante de Cayo, podrá otorgar con la Sociedad “X.,
S.L.”, a través de Sempronio (administrador de la Sociedad “X, S.L.”) cualquier acto u operación sujeta a
los deberes de lealtad de éste – p.ej.: transacción del 229.1 a) LSC- siempre que, en Cayo no concurran
ninguno de los vínculos del 231.1 LSC con Sempronio.
219
2.2. LOS ASCENDIENTES, DESCENDIENTES Y HERMANOS DEL
ADMINISTRADOR O DEL CÓNYUGE DEL ADMINISTRADOR.
Art.231.1.b)
2.2.1. SUJETOS CONTEMPLADOS
El segundo de los apartados del art. 231.1 LSC confiere el estatus de persona vinculada
a los ascendientes (padres, abuelos, bisabuelos, etc.) y descendientes (hijos, nietos,
bisnietos, etc.) del administrador en línea directa. Aquí no existe límite de grado, por lo
que debe entenderse que la única limitación para considerarlos como personas
vinculadas al administrador es la propia derivada de la duración de la vida. En cuanto a
los colaterales572
se limita la situación de vinculación a los de segundo grado, estos es, a
los hermanos, quedando excluidos otros posibles colaterales como los sobrinos o los
primos573
. Son por tanto, personas vinculadas todos los familiares en línea directa y los
hermanos, entendiendo dentro de los mismos a todos aquéllos que proceden de un
descendiente común, comprendiendo pues, tanto los hermanos carnales o de doble
vínculo cuanto los medio hermanos o hermanos de vínculo sencillo574
, excluyéndose al
resto de colaterales de ulterior grado, como los tíos, sobrinos, primos, etc. En este
punto, dista nuestra norma de la Model Business Corporation Act americana, donde
también incluye en el concepto de related person los siguientes supuestos de
parentesco: aunt, uncle, niece or nephew (or spouse of any thereof) of the director or of
the director's spouse.
A los parentescos por naturaleza se equiparan los parentescos por adopción (art. 108
CC). Nos surgen dudas, sin embargo, en relación con los sujetos que se encontraban en
régimen de acogimiento familiar y que, posteriormente, han alcanzado la mayoría de
572
Es decir, aquéllas relaciones de parentesco formadas por las personas que, sin ser ascendientes o
descendientes, proceden de un mismo tronco común. 573
GARRIDO GARCÍA, J.M.,“Comentario al art. 93 LC…”, op.cit., p. 1671.: “Del mismo modo que las
circunstancias no previstas legalmente no pueden excluir a un sujeto de la calificación como persona
especialmente relacionada con el concursado, tampoco esas circunstancias pueden hacer que un sujeto
no incluido en la lista pueda ser calificado como persona especialmente relacionado con el deudor, por
ejemplo, un primo del concursado, con el que éste mantenga una estrecha relación persona y
empresarial, no tendrá la condición de persona especialmente relacionada con él”. En el mismo sentido
VÁZQUEZ IRUZUBIETA, C., “Ley de Sociedades de Capital…”, op.cit., p. 385. Para este autor el texto
del apartado b) del 231.1 LSC deja fuera de la lista los cuñados y cuñadas, los suegros y suegras. 574
Interpretación que entendemos coherente con la relación que se refleja en la Model Business
Corporation Act Ann. (1994) sub.8.60 (3) que detalla todas estas posibles situaciones de vínculo doble o
sencillo de parentesco “(…) a child, stepchild, grandchild, parent, step parent, grandparent, sibling, step
sibling, half sibling(…)”
220
edad, pues a pesar de que sí que se reconocen como personas vinculadas en la normativa
contable, no lo son en el texto que analizamos, ni como descendientes, ni como
convivientes a cargo del administrador575
.
La norma finalmente, extiende la consideración de persona vinculada a los parientes
vinculados con el administrador por razón de afinidad, comprendiendo también a los
ascendientes, descendientes y hermanos del cónyuge del administrador576
. La extensión
toma su fundamento tanto en la ya comentada Model Business Corporation Act
americana, como en el art. 138.1.2 de la InsO alemana.
Esta segunda clasificación del apartado 1b) del art. 231 LSC resulta, paradójicamente,
excesiva y estrecha en su construcción. En cuanto a lo primero, porque no se establecen
limitaciones en los grados de parentesco salvo, como ya hemos referido, las derivadas
de la naturaleza. Tampoco se indica la justificación de la inclusión de todo este elenco
de personas577
. Llama la atención este segundo aspecto, porque si lo que se busca a
través de estas presunciones iuris et de iure es estrechar el círculo de los posibles
colaboradores en los intentos de establecer sujetos de conflictos directos e indirectos, el
legislador omite a parientes mucho más aptos a tales fines que los señalados, como, a
modo de ejemplo, los tíos o sobrinos del administrador.
Otro tanto sucede con los hijos de diferentes progenitores, pues si bien la regla del
apartado que estamos analizando contempla como personas vinculadas a los
descendientes de uniones anteriores del cónyuge actual del administrador, en tanto en
cuanto se les considera como descendientes del cónyuge del administrador, el supuesto
no contempla la descendencia habida de uniones de hecho no inscritas, que en muchas
ocasiones conviven con hijos habidos en una nueva relación o matrimonio. No tienen la
consideración de hermanos pues no guardan entre sí relación de parentesco, sin duda
concurren lazos afectivos y de amistad análogos a los de los consanguíneos. Volvemos
a tropezar aquí con el concepto de convivencia habitual y en definitiva, con un
problema de prueba para acreditar este vínculo, pues no se alcanza a comprender por
575
Art. 172 y ss. del CC De nuevo nos situamos en un ámbito legislativo competencia de las
Comunidades Autónomas. 576
En este sentido, el art. 523.2 d) LSC no hace referencia a esta extensión y se limita a considerar
persona física vinculada a los ascendientes, descendientes y hermanos y sus cónyuges respectivos. 577
VALPUESTA GASTAMINZA, E., “Comentario al art. 93 LC” en VV.AA. (Dir. CORDÓN
MORENO, F.) Comentario a la Ley Concursal, Aranzadi, Cizur Menor, 2004, p.742 en referencia a la
relación de sujetos descritos en el art. 93 LC expone que “(…) no deja de ser excesivo que la Ley lo
incluya aquí en todo caso sin mayor justificación”.
221
qué esta convivencia no es determinante de la relación de vínculo. Como ya hemos
expuesto más arriba, el hecho de haber convivido familiarmente sí que se ha tomado en
consideración en la normativa concursal para considerar que dichos sujetos entran en el
ámbito de las personas especialmente relacionadas del art.93 LC, si bien de una
interpretación literal del art. 231 LSC e invocando el mismo principio de seguridad
jurídica antes alegado, debemos excluir a todos estos sujetos de su posible
consideración como personas vinculadas.
2.2.2. LA SITUACIÓN DE ANÁLOGA RELACIÓN DE
AFECTIVIDAD AL MATRIMONIO
La doctrina extiende esta prohibición a los ascendientes, descendientes y hermanos de la
persona unida por similar relación de afectividad con el administrador que el
cónyuge578
. Sin embargo no existe interpretación en derecho comparado que posibilite
tal extensión y la escasa jurisprudencia que existe, se pronuncia en contra579
. Tampoco
la tendencia legislativa apoya su inclusión pues, al año de dictarse la LSC se modificó
por virtud de la Ley 25/2011, de 1 de agosto580
, dando una nueva redacción del art.
523.2.d) - introducido por este texto para las sociedades cotizadas – en el que
comprobamos que se consideran personas vinculadas al representante los ascendientes,
descendientes y hermanos, así como sus cónyuges respectivos, pero no se incluyen a
las personas que conviven en análoga relación de afectividad al matrimonio con
aquéllos. No se hace referencia pues, a la situación de análoga relación de afectividad o
convivencia habitual para las parejas de estos parientes.
578
RAMOS HERRANZ, I., “La prohibición que pesa…”, op.cit., p.821. y en “Prohibición de utilizar el
nombre de la sociedad…”, op.cit., p.482.; BOLDÓ RODA, C., “Deber de evitar situaciones…”, op.cit.,
p.274; También apoya esta afirmación FERNÁNDEZ PÉREZ, N., “El significado de la Ley de
Transparencia…”, op.cit., p.103.:“(…) llama la atención que en estos otros supuestos únicamente se
tenga en cuenta a los familiares del cónyuge, del administrador. Si bien es cierto que se trata de
relaciones más lejanas, también lo es que mencionándose al cónyuge debería haberse hecho igual con la
pareja de hecho”. 579
SAP de Madrid (Sección 11ª) de 29 de Febrero de 2012 :“(…) Por tanto no ha existido el error en la
apreciación de la prueba que propugna la apelante pues, contrariamente a lo dicho por dicha parte, sí
constan documentos en los que se acredita el suministro de materiales al local donde se instaló el
restaurante facturados a DECORACIÓN RICOLUCARELLA, S.L., sin que pueda aceptarse que tan
citado reconocimiento esté viciado de nulidad radical, pues ni concurren en los firmantes del
reconocimiento, ninguna de las incompatibilidades recogidas en el artículo 127 y concordantes de la Ley
de Sociedades Anónimas , por razón de parentesco -mientras que se considera persona vinculada al
administrador su esposa o persona con similar relación, no se refleja esa situación similar, cuando se
refiere a los cuñados, lo que impide incluir al hermano de la persona con la que se convive.(…)” 580
De reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE,
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los
accionistas de sociedades cotizadas.
222
Nos encontramos hoy en día con Reglamentos de Consejo de Administración que
explícitamente los reconocen como personas vinculadas581
. Sin duda la explicación
obedece a que la Orden EHA/3050/2004, de 15 de septiembre582
, sobre la información
de las operaciones vinculadas que deben suministrar las sociedades emisoras de valores
admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales, contempla tanto a estos
sujetos como a las personas que se encuentran unidas a ellos en análoga relación de
dependencia. Recordemos que esta Orden establece la relación de partes vinculadas que
actualmente sigue en vigor a la hora de emitir el informe anual del gobierno
corporativo, regulado en la Orden ECC/461/2013, de 20 de marzo. Nuevo argumento en
contra de la seguridad jurídica, por cuanto la norma especial incluye sujetos que no
están descritos en la norma general. Otra cosa conduciría a una conclusión confusa e
imposible: existen unos sujetos vinculados para las sociedades mercantiles, y otros para
las que además tienen la condición de cotizadas.
El legislador pues, introduce nueva distinción entre matrimonios y parejas de hecho583
.
Según el tenor literal de la redacción se limita la concurrencia de la especial relación
para este segundo supuesto, a aquéllas personas que guarden dicha relación -
ascendientes, descendientes y hermanos del cónyuge del administrador- de naturaleza
necesariamente matrimonial. Una desigualdad que parece poner de manifiesto que la
preocupación por la equiparación entre ambas categorías puede ser, sino aparente,
cuando menos discontinua en su manifestación.
581
Así el Reglamento del Consejo de Administración de Inditex (Industria de Diseño Textil, S.A), de
fecha 9 de junio de 2015, disponible en
https://www.inditex.com/documents/10279/174482/Reglamento+Consejo+Administraci%C3%B3n+FIN
AL.pdf/4bbc0971-5cf9-40dc-b78f-3e9283a04177 reconoce como personas vinculadas a:
“(…)c) Los ascendientes, descendientes y hermanos del consejero o del cónyuge (o persona con análoga
relación de afectividad) del consejero.
En el mismo sentido el Reglamento del Consejo de Administración de Iberdrola, de fecha 21 de junio de
2016 disponible en https://www.iberdrola.com/webibd/gc/prod/es/doc/Reglamento_Consejo.pdf 582
BOE núm. 233, de 27 de Septiembre de 2004, pp. 31928-31930. Disponible en:
https://www.boe.es/boe/dias/2004/09/27/pdfs/A31928-31930.pdf 583
Tanto en el art. 231.1 c) LSC, como en el art. 523.2 d) in fine.
223
2.3. LOS CÓNYUGES DE LOS ASCENDIENTES, DE LOS DESCENDIENTES
Y DE LOS HERMANOS DEL ADMINISTRADOR. Art. 231.1.c)
2.3.1. SUJETOS CONTEMPLADOS
Con el apartado 1.c) del art. 231 LSC quedan afectados por la calificación como
personas vinculadas: los cuñados, nueras y yernos del administrador persona física, así
como los padrastros y madrastras. En este detalle de personas vinculadas por parentesco
se ha advertido por la doctrina una muestra de exhaustividad en la enumeración de las
personas vinculadas por el ámbito subjetivo584
.
Algún autor llega a incluir supuestos de laboratorio, como “el abuelastro” con quien
casó en segundas nupcias la abuela del administrador, por cuanto sucede habitualmente
que el cónyuge de un ascendiente del administrador es normalmente también
ascendiente suyo585
.
No se incluye dentro de esta norma las personas que tengan una relación análoga de
afectividad, de modo que tienen la condición de personas vinculadas, los cónyuges de
los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del administrador pero no sus
parejas de hecho586
. El tercer nivel que se establece en esta letra c) está basado en un
vínculo por afinidad respecto de la estirpe del administrador, por lo que se limita a éste
la presunción iuris et de iure y ya no se toma en consideración este vínculo de afinidad
respecto de la estirpe del cónyuge del administrador- dejando fuera del concepto de
personas vinculadas las parejas de los cuñados o cuñadas del administrador, o de los
hijos del cónyuge que no lo sean del administrador587
.
584
BOLDÓ RODA, C., “Deber de evitar situaciones…”, op.cit., p.274. 585
En relación al art. 93 LC, referimos el análisis realizado por YZQUIERDO, M.,“Las personas
especialmente relacionadas …”, op.cit., p.1760.
Otro supuesto de laboratorio citado por dicho autor y que podríamos incluir dentro del 231.1 LSC sería el
supuesto del cónyuge del adoptante que se limita a asentir la adopción (art. 177.2.1º CC) o de la
determinación legal de la filiación de la mujer que, sin consentimiento de su esposo ha hecho uso de
técnicas de reproducción asistida con gametos de un tercero, según lo dispuesto en el art. 8.1, contrario
sensu, de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida. Disponible en
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2006-9292, que dispone:
Artículo 8. Determinación legal de la filiación.
Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso
a determinada fecundación con contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación
matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación. 586
En contra de esta omisión y por tanto, a favor de la inclusión de las parejas de hecho en citado
apartado: GÓRRIZ LÓPEZ, C., “El deber de lealtad…”, op.cit., p.694. 587
RIBAS FERRER, V., “Art. 231…”, op.cit., p. 1662.
224
El conviviente de hecho de los parientes del administrador no debería – a tenor de la
literalidad de la norma- incluirse dentro de los supuestos de personas vinculadas. Parece
que con ellos se produce una discriminación de las situaciones de matrimonio a favor de
las uniones de hecho, y tal vez hubiera sido deseable que se incorporara aquí al igual
que se ha previsto en el apartado a) del 231.1 LSC588
.
Si lo que se pretende es equiparar el matrimonio a la situación de convivencia de hecho,
del tenor de la norma resultan beneficiados los parientes del administrador unidos por
relación de hecho, a los que no les es predicable la condición de persona vinculada. No
existe una justificación objetiva para contemplar estos supuestos de hecho en el primer
apartado del art. 231 LSC y no englobarlos también en los apartados b) y c) del 231
LSC. El hecho de que la norma no incluya las relaciones afectivas no matrimoniales en
este apartado conduce pues a la paradoja de que si el administrador tiene un hijo unido a
otra persona como pareja de hecho, a ésta no se le considera persona vinculada pero sí a
la nuera o al yerno. Lo mismo si la abuela no se casa en segundas nupcias y – p.ej. con
el objeto de mantener su pensión de viudedad- pasa a convivir con otra pareja more
uxorio, a este “abuelastro de hecho” no se le considera persona vinculada al
administrador. Finalmente tampoco podríamos considerar como persona vinculada del
elenco descrito en el art. 231.1.c) a la pareja de hecho de un hermano del administrador,
discriminando el legislador a los abuelos y cuñados de los “abuelos de hecho o cuñados
de hecho”, a los que no les extiende dicha consideración de personas vinculadas.
De nuevo nos encontramos con la divergencia de criterios seguidos entre la normativa
estatal y la europea para la consideración de personas vinculadas, y que sí que
contempla a estos sujetos como personas vinculadas a la hora de la elaboración del
informe de Gobierno Corporativo589
. Los reglamentos de los consejos de las sociedades
amplían también a las personas con análoga relación de afectividad a los sujetos
588
Sobre la situación de discriminación negativa de la familia matrimonial vid. CUENA CASAS, M.,
“Uniones de hecho y abuso del derecho. Acerca de la discriminación en contra del matrimonio”, Diario
La Ley, nº 6210, 2005. Autora que denuncia las discriminaciones negativas en las leyes autonómicas en
materia de parejas no casadas, que las equiparan al matrimonio únicamente en cuestión de derechos pero
no de deberes pues “(…) en ningún caso puede resultar peor tratada una persona casada que una que
sólo convive maritalmente con otra persona. Como mucho se podrá dar un tratamiento igual pero nunca
peor.” 589
La ORDEN EHA/3050/2004, de 15 de septiembre enumera aquí a “(…) c) Ascendientes,
descendientes y hermanos del cónyuge o de la persona con análoga relación de afectividad.”
225
descritos los efectos para considerarlos como personas vinculadas, a pesar de que la
norma no lo establece590
.
Recordamos que la normativa contable abiertamente reconoce tal condición por vínculo
matrimonial o por personas con análoga relación de afectividad. Así el la norma 15ªdel
Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre591
, por el que se aprueba el Plan General
de Contabilidad considera como familiares próximos a: el cónyuge o persona con
590
Así el Reglamento del Consejo de Administración de Inditex (Industria de Diseño Textil, S.A), de
fecha 9 de junio de 2015, disponible en
https://www.inditex.com/documents/10279/174482/Reglamento+Consejo+Administraci%C3%B3n+FIN
AL.pdf/4bbc0971-5cf9-40dc-b78f-3e9283a04177 reconoce como personas vinculadas a:
(c) Los cónyuges (o persona con análoga relación de afectividad) de los ascendientes, de los
descendientes y de los hermanos del consejero;
Hay que tomar en consideración la relación de partes vinculadas descrita en la normativa contable, que
abiertamente reconoce tal condición por vínculo matrimonial o por personas con análoga relación de
afectividad.
A los efectos de esta norma contable se entenderá por familiares próximos a las personas físicas aquellos
que podrían ejercer influencia en, o ser influidos por, esa persona en sus decisiones relacionadas con la
empresa. Entre ellos se incluirán no sólo los hasta citados (ascendientes, descendientes y cónyuges o
persona ligada en análoga relación de afectividad) sino también el supuesto de las personas acogidas o a
cargo del administrador. 591
Regla 15ª. Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de
Contabilidad. Disponible en: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2007-19884
Partes vinculadas
1. Una parte se considera vinculada a otra cuando una de ellas o un conjunto que actúa en concierto,
ejerce o tiene la posibilidad de ejercer directa o indirectamente o en virtud de pactos o acuerdos entre
accionistas o partícipes, el control sobre otra o una influencia significativa en la toma de decisiones
financieras y de explotación de la otra.
2. En cualquier caso se considerarán partes vinculadas:
a) Las empresas que tengan la consideración de empresa del grupo, asociada o multigrupo, en el sentido
indicado en la anterior norma decimotercera de elaboración de las cuentas anuales.
No obstante, una empresa estará exenta de incluir la información recogida en el apartado de la memoria
relativo a las operaciones con partes vinculadas, cuando la primera esté controlada o influida de forma
significativa por una Administración Pública estatal, autonómica o local y la otra empresa también esté
controlada o influida de forma significativa por la misma Administración Pública, siempre que no
existan indicios de una influencia entre ambas. Se entenderá que existe dicha influencia, entre otros
casos, cuando las operaciones no se realicen en condiciones normales de mercado (salvo que dichas
condiciones vengas impuestas por una regulación específica).
b) Las personas físicas que posean directa o indirectamente alguna participación en los derechos de voto
de la empresa, o en la entidad dominante de la misma, de manera que les permita ejercer sobre una u
otra una influencia significativa. Quedan también incluidos los familiares próximos de las citadas
personas físicas.
c) El personal clave de la compañía o de su dominante, entendiendo por tal las personas físicas con
autoridad y responsabilidad sobre la planificación, dirección y control de las actividades de la empresa,
ya sea directa o indirectamente, entre las que se incluyen los administradores y los directivos. Quedan
también incluidos los familiares próximos de las citadas personas físicas.
d) Las empresas sobre las que cualquiera de las personas mencionadas en las letras b) y c) pueda ejercer
una influencia significativa.
e) Las empresas que compartan algún consejero o directivo con la empresa, salvo que éste no ejerza una
influencia significativa en las políticas financiera y de explotación de ambas.
f) Las personas que tengan la consideración de familiares próximos del representante del administrador
de la empresa, cuando el mismo sea persona jurídica.
g) Los planes de pensiones para los empleados de la propia empresa o de alguna otra que sea parte
vinculada de ésta.
226
análoga relación de afectividad; los ascendientes, descendientes y hermanos y los
respectivos cónyuges o personas con análoga relación de afectividad; los ascendientes,
descendientes y hermanos del cónyuge o persona con análoga relación de afectividad; y
las personas a su cargo o a cargo del cónyuge o persona con análoga relación de
afectividad.
La jurisprudencia ha tenido ya ocasión de pronunciarse en un supuesto de venta de una
vivienda por la administradora a su cuñado, que vulneraba el deber de lealtad del
administrador, y que fue considerada como delito tipificado dentro de la apropiación
indebida por cuanto se trataba de una conducta de apropiación con ánimo de lucro o
distracción dando a la cosa un destino distinto (animus rem sibi habendi), produciendo
un perjuicio patrimonial a la sociedad592
.
592
STS (2ª), de 19 de Septiembre de 2012 (Penal): “(…) A todo lo cual hay que añadir que las
invocaciones genéricas de conformidad de la conducta de la acusada con la legislación mercantil,
carecen de todo fundamento. En efecto, tanto la L.2/1995, de 23 de Marzo, de Sociedades de
Responsabilidad Limitada, vigente en el momento de cometerse los hechos (arts 61 y ss), como el texto
refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que la ha sustituido desde el 1-9-2010 (arts 210 y ss)
imponen al Administrador Único, -cuyo cargo es gratuito , salvo previsión expresa en los estatutos
sociales-, la defensa del interés social, por encima de todo, según la diligencia de un ordenado
empresario y de un representante leal, eliminando las situaciones de conflicto de intereses , mediante la
prohibición de participación de personas vinculadas a aquél (como los hermanos del cónyuge del
administrador, a que se refiere expresamente el art 236 (sic) del nuevo texto) .
227
2.4. LAS SOCIEDADES EN LAS QUE EL ADMINISTRADOR, POR SÍ O POR
PERSONA INTERPUESTA, SE ENCUENTRE EN ALGUNA DE LAS
SITUACIONES CONTEMPLADAS EN EL APARTADO PRIMERO DEL
ARTÍCULO 42 DEL CÓDIGO DE COMERCIO. Art. 231.1.d)
Nos encontramos en este epígrafe con la primera de las manifestaciones de los vínculos
societarios, de forma que analizados ya los vínculos familiares o de parentesco en los
epígrafes precedentes, el artículo dedica los siguientes a analizar posibles vínculos
societarios y, como veremos, de situaciones análogas a las del administrador societario.
2.4.1. LA PERSONA INTERPUESTA
Con carácter previo al estudio de los diferentes escenarios que nos ofrece este precepto,
la redacción actual ha pretendido eliminar una de las tradicionales cuestiones planteadas
en torno al mismo: la posibilidad de que una persona relacionada con el administrador
de la sociedad A (v.gr.: cónyuge o pariente cercano) fuera el que participase
mayoritariamente en el capital u ostentare el control órgano de administración de la
sociedad B. El conflicto de interés se extiende en estos casos no sólo a la relación del
administrador con la sociedad A, sino también a las relaciones que se establezcan por
medio la sociedad B.
La redacción actual del apartado d) del art. 231.1 ya contempla esta participación bien
directamente por el propio administrador, bien por medio de persona interpuesta, en
interés directo o indirecto del administrador.
Parece pues, resuelto este primer problema al contemplarse ambos supuestos dentro de
la norma. Sin embargo, la redacción presenta otro concepto distinto del hasta ahora
estudiado: la “persona interpuesta”.
Ante la falta de definición de qué se debe entender por tal, se plantea una primera
posible interpretación con arreglo al propio elenco de sujetos del 231 LSC (lo que
llevaría a un autoenvío de la propia norma) o, en otro caso optar por una interpretación
más amplia, de estas “personas interpuestas” del art. 231.1. d) LSC más acorde con el
228
con el art. 1459.2 CC –que habla de “personas intermedias”- que con el art. 156 LSC,
que comporta una idea de fraude593
.
En este sentido nuestra doctrina se ha pronunciado sobre la excepcionalidad de nuestra
norma al utilizar el término de personas intermedias, cuando en el resto de las
legislaciones comparadas, la expresión que se utiliza para aludir a la adquisición
indirecta es la de persona interpuesta594
. Para nuestros efectos, es coherente con el tenor
y fundamento de nuestro art. 231 LSC mantener su paralelismo en el ámbito del derecho
civil, con el art. 1459.2 CC y por ello tomamos como sinónimos ambos conceptos –
persona intermedia e interpuesta- para así abarcar dentro de los deberes de lealtad los
conflictos directos o indirectos, por cuenta propia y ajena, y en interés propio o ajeno.
2.4.2. FUNDAMENTO DE LA NORMA: EL AUTOCONTRATO
Estamos pues, ante un supuesto de autocontratación por parte del administrador, bien
por sí, bien a través de persona interpuesta, frente al que la ley pone límites595
. El
fundamento de la prohibición de este autocontrato reside en la función de representación
593
VALPUESTA GASTAMINZA, E., “Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital…”, op.cit.,
pp.636-637. El art. 156 LSC contempla el siguiente régimen de las personas interpuestas, dentro de las
disposiciones comunes del capítulo VI del Título IV, relativo a los negocios sobre las propias
participaciones y acciones: 1. Se reputará nulo cualquier acuerdo entre la sociedad y otra persona en
virtud del cual ésta se obligue o se legitime para celebrar en nombre propio pero por cuenta de aquella
alguna de las operaciones que en este capítulo se prohíbe realizar a la sociedad.
Los negocios celebrados por la persona interpuesta con terceros se entenderán efectuados por cuenta
propia y no producirán efecto alguno sobre la sociedad.
2. Los negocios celebrados por persona interpuesta, cuando su realización no estuviera prohibida a la
sociedad, así como las participaciones o acciones propias, o de la sociedad dominante, sobre las que
recaigan tales negocios, quedan sometidos a las disposiciones de este capítulo. 594
DÍEZ PICAZO, L., “La prohibición…”, op.cit. pp.655 y ss.: “ En nuestra doctrina, el problema ha
sido pocas veces planteado en toda su extensión y, por lo general, se propende a considerar como
sinónimas las expresiones “persona interpuesta” y “personas intermedia” y a limitar el alcance de
ambas a la llamada interposición ficticia de persona, con lo cual el Código lo único que estaría haciendo
sería ampliar la prohibición para comprender en ella el caso en el cual el mandatario comprador se
oculta simulando que compra otra persona (testaferro). El artículo 1459 lo único que hace, así
entendido, es declara ineficaz una simulación. Frente a ello puede argüirse que la idea de “persona
intermedia” es más amplia que se encierra bajo la expresión usual en la técnica del derecho de “persona
interpuesta”. Persona intermedia es el primer adquirente de los bienes aunque no haya sido inmiscuido
por el mandatario comprador, aunque haya sido movido por su propio interés y aunque su intervención
no se deba a un previo acuerdo o a una previa relación con aquél. Entendido así, el art. 1459 está
diciendo que el mandatario no puede comprar los bienes ni de su mandante ni del primer adquirente,
quienquiera que éste sea (…) A mi juicio esta última interpretación no puede sostenerse.” 595
ESTRUCH ESTRUCH, J., “Eficacia e ineficacia del autocontrato…”, op.cit.:"También existirá una
situación de autocontrato cuando el representante intervenga en el negocio que realiza en nombre de su
representado no directamente o por sí mismo, sino a través de persona interpuesta (por ejemplo, a través
de una sociedad de la que sea socio mayoritario; o a través de un mandatario que le representa en ese
negocio)”; DÍEZ-PICAZO, L., “La prohibición…”, op.cit., p. 662. Habrá una actuación prohibida cuando
“B, en nombre y con poder de A, vende las cosas de éste a C, que previamente está de acuerdo con B,
como fiduciario o mandatario suyo”
229
que por ley se le atribuye al administrador, de forma tal que es considerado con ella una
sóla persona, y de ahí que “si no existiese tal prohibición para comprar, resultaría que
los mandatarios podrían venderse y comprarse una misma cosa a sí propios,
desapareciendo o confundiéndose los conceptos de cedente y de cesionario en la
compraventa”596
.
Literalmente se extiende la presunción iuris et de iure de personas vinculadas a las
sociedades controladas por el administrador. Volvemos a reiterar el contenido moral que
tradicionalmente la doctrina ha situado en el tenor del art. 1459.2 CC, que entra en
juego ante el peligro de autocontratar del mandatario597
. El que compra por persona
intermedia habría hecho la adquisición de espaldas al propietario, de lo que surge una
incompatibilidad de intereses que no existe cuando es el mismo dueño de la cosa el que
dispone de ella598
.
Además de esta razón de moralidad, sabemos que el administrador leal es acreedor del
deber de lealtad a su sociedad, por encima de otros intereses, y con la consecución del
mejor interés social como norma de conducta, de forma que no debe buscar intereses
que en su momento denominamos extrasociales599
. Los intereses de las sociedades en
las que él tenga situación de control o mayoría quedan pues, en segundo lugar, pues en
su condición de socio no es deudor en los deberes fiduciarios en la sociedad
administrada. El deber de lealdad le compromete como fiduciario frente a sus sociedad
administrada, con una manifestación más de limitación de la autocontratación civil, o
como en el supuesto de la prohibición de la autoentrada del comisionista del art. 267 del
C. de Co., pues de igual forma se podrían dar situaciones de autocontratación cuando el
administrador actúa en nombre de una sociedad en la contratación con terceras personas
596
MUCIUS SCAEVOLA, Q., Código Civil concordado y comentado, tomo XXIII, Madrid, 1906, p.403
y ss. 597
DÍEZ PICAZO, L., “La prohibición…”, op.cit., p.642 y s.; STS. de 10 de marzo de 1953: “(…) la
disposición del párrafo segundo del art. 1459 del CC es una protección de estricta moralidad a las
personas que han confiado a otras la administración de sus bienes…”.MANRESA, J.M., “Comentarios
al Código Civil…”, op.cit., pp. 99 y ss. 598
GARCÍA VALDECASAS, A., “La prohibición de compra a los encargados de vender y administrar y
la jurisprudencia del TS”, RDP, 1960, p.449. 599
RDGRN de 13 de febrero de 2012, que menciona el art. 229 LSC como uno de los preceptos en los
que “el ordenamiento jurídico trata de garantizar que la actuación de los gestores de bienes o negocios
ajenos se guíe exclusivamente por la consideración de los intereses del principal o “dominus negotii” sin
interferencia de los propios del gestor”. En el mismo sentido Vid. RRDGRN de 16 de octubre de 2012 y
de 5 de julio de 2011.
230
jurídicas respecto de los que mantiene, bien por sí, bien por medio de persona
interpuesta, su posición de control y dirección600
.
Esta finalidad o fundamento de la norma en este cuarto epígrafe del art. 231.1 LSC ha
sido confirmada jurisprudencialmente, al tratarse “(…) de evitar que el abuso de la
personalidad jurídica pueda perjudicar intereses públicos o privados, causar daño
ajeno, o burlar601
los derechos de los demás ( sentencias, entre otras, 17 de diciembre
de 2002 , 22 y 25 de abril de 2003 , 6 de abril de 2005 y 10 de febrero de 2006 ),
evitando que se utilice la personalidad jurídica societaria como un medio o instrumento
defraudatorio, (…)602
”.
La jurisprudencia viene exigiendo además de este ánimo defraudatorio, que se acredite
el perjuicio producido a la sociedad por el administrador, pues la sola existencia de
vínculo de parentesco no es definitiva603
. La idea ya se ha expuesto en el ámbito del
600
ESTRUCH ESTRUCH, J., “Eficacia e ineficacia del autocontrato….”, op.cit., p.986-987. :“(…) En
una primera aproximación, y sin perjuicio de ulteriores precisiones, podríamos decir que se producirá
una situación de autocontrato en aquellos supuestos en los que una persona con su sola voluntad pueda
vincular a dos o más patrimonios o centros de intereses diversos, que se encuentran en una situación
económica de confrontación o colisión, de tal manera que necesariamente el beneficio de uno se tenga
que obtener a costa o en detrimento del otro.” 601
La idea de la burla a la norma o fraude de ley también aparece en SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE,
J., “La reforma de los deberes…”, op.cit., pp. 894- 917. Para este autor el motivo de la norma del art. 231
LSC es precisamente evitar dicha burla, bien a través de relaciones familiares o de coincidencia con otros
negocios, bien a través de relaciones intersocietarias: “(…) la Ley no ha podido dejar de establecer reglas
que impidan el fácil trámite de burlar la norma mediante el hecho de que el administrador traslade las
actividades que tiene prohibidas a terceros con él vinculados.
Por eso el artículo 229.2 LSC dice que las previsiones que en materia de abstención se han formulado
para el administrador también serán igualmente aplicables en todos los supuestos en los que el
beneficiario de los actos o de las actividades prohibidas sea una persona vinculada al
administrador.(…)”. 602
SAP de Guipúzcoa (Sección 2ª), de 28 Abril de 2015. 603
SAP de León (Sección 1ª), de 15 de Octubre de 2010.: “(…) Se dice en la demanda que en el contrato
de compraventa celebrado con Nueva Lis, SL, actuó D. Eusebio en representación de Inmuebles Sara,
SL, y su esposa, Dª Lina, en representación de aquella, y sostiene la existencia de autocontratación
porque D. Eusebio "ejerce el control real y dirección de la sociedad Nueva Lis, S.L.". Esa presunción no
puede ser admitida y no se puede derivar necesariamente del hecho de que sea socio de Nueva Lis, SL y
su esposa e hijas también lo sean, sumando entre todos ellos el 86,8965% de las participaciones. Como
se indica en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 12 de febrero de 1999: "La
doctrina de esta Sala de Casación Civil tiene declarado que la aplicación del principio invocado exige
moderación y no puede afirmarse que el carácter familiar de una sociedad sea suficiente para derivar las
consecuencias que el recurrente pretende, precisando se prueba el ánimo y actuar defraudatorio
(Sentencia de 12-6-1995 , que cita las de 24-9-1987 y 12-11-1991)". O como se indica en las sentencias
de ese mismo Alto Tribunal de fecha 12 de junio de 1995 y 11 de marzo de 2005, los vínculos familiares
entre los socios no son suficientes para justificar el levantamiento del velo societario.
Por lo tanto, no se da la figura jurídica de la autocontratación por no existir identidad subjetiva entre
quien actúa representado y quien actúa en su propio nombre (por sí o de manera encubierta). Por otra
parte, la figura de la autocontratación no conlleva la nulidad del contrato: su validez se deriva de la
facultad de representación de quien la hace valer, aunque sea para contratar consigo mismo. La nulidad
del contrato no se deriva directamente de la autocontratación, sino del peligro de parcialidad que se
pueda dar en perjuicio de los representados; y como se ha indicado ese perjuicio no se ha acreditado.”
231
conflicto de intereses por cuanto el administrador – en cuanto mandatario- no puede
defender los intereses de su mandante y al mismo tiempo los suyos propios,
representados en sociedades o personas jurídicas en las que ostenta capacidad de
control604
. Como ya vimos, en la medida en la que nos encontramos con contratos
bilaterales con intereses contrapuestos605
( v.gr.: compraventa) se evidencia esa
situación de conflicto sin que el administrador pueda defender eficazmente los intereses
de una y otra parte, pues siempre se tiende a primar el interés propio sobre el ajeno606
.
Nadie puede servir a dos señores, porque aborrecerá a uno y amará al otro, o bien, se
interesará por el primero y menospreciará al segundo. No se puede servir a Dios y al
dinero 607
.
2.4.3. SUJETOS CONTEMPLADOS: EL ENVÍO AL ART. 42.1
C.DE CO.
En este supuesto del art. 231 1.d) de la LSC nos encontramos ante un administrador que
actúa por cuenta de la sociedad en la defensa de su mejor interés social y que
simultáneamente, ostenta situaciones de control y dirección de terceras sociedades.
Frente a este perjuicio acreditado, por nuestra doctrina se ha señalado que nos encontramos ante normas
preventivas y que basta con que dicha posibilidad de perjuicio se produzca sin que se haya consumado,
así NAVARRO VIÑUALES, J. M., “Autocontratación y conflicto de intereses…”, op.cit., p. 54.:“(…)
Las normas que disciplinan el conflicto de intereses actúan en el ámbito de la seguridad jurídica
preventiva. Por ello no será preciso un daño actual en el patrimonio del representado, sino que bastará
con la posibilidad de que éste se produzca”; SÁNCHEZ RUIZ, M., “Conflictos de intereses…”,op.cit., p.
153.:“(…) situación de peligro o riesgo de lesión de un interés (…)”, y en “El deber de abstención…”,
op.cit. p. 198.: “El conflicto en sí mismo, constituye un riesgo o peligro de lesión del interés de un sujeto,
como consecuencia de la satisfacción del interés de otro sujeto en ese mismo asunto. El riesgo deriva de
la incompatibilidad que, en una situación determinada, presentan los intereses de dos sujetos, siendo
aquella susceptible de apreciación objetiva con carácter previo a cualquier actuación de éstos”;
SERRANO CAÑAS, J.M., “El conflicto de intereses…”, op.cit., p.367. 604
En relación a este concepto de control ya hemos destacado la influencia de las normas comunitarias de
contabilidad - NIC 24- pues el propio Reglamento 1725/2003 establece que existe situación de control
cuando existe la propiedad, directa o indirecta por medio de dependientes, de más de la mitad de los
derechos de voto en una empresa; o un interés sustancial en los derechos de voto y en el poder para
influir en las políticas financieras y operativas fijadas por la gerencia de la empresa, ya se hayan
obtenido por derecho legal o por acuerdo. Por el contrario ya hemos visto que en derecho interno las
situaciones de hecho inscribibles como tales se encontraban recogidas en el art. 4 de la Ley 24/1988, de
28 de julio, del Mercado de Valores, que utiliza el concepto de “control de una sociedad dominada por
otra dominante”. 605
DÍEZ-PICAZO, L., “La representación en el Derecho Privado…”, op.cit., p. 213, en todos los
contratos que sean de “(…) naturaleza onerosa, con obligaciones recíprocas o sinalagmáticas, el juego
mismo de la estructura onerosa del contrato determina que entren en contradicción los intereses de
ambas partes”. La RDGRN de 14 de mayo de 1998 afirma que “(…) aun cuando en los contratos de tipo
asociativo no es tan patente la presencia de una contraposición de intereses entre las partes como en los
onerosos con obligaciones recíprocas, no por ello queda excluida aquella posibilidad”. 606
GARRIDO GARCÍA, J.M., “Reflexiones sobre el tratamiento de los conflictos de intereses…”,
op.cit., pp.8-9. 607
Mt 6,24.
232
Como ya se analizado, la situación de conflicto se produce no sólo cuando el
administrador actúa en interés propio y directo, sino que también cuando actúa de forma
indirecta o incluso para dos sujetos distintos, pues lo definitivo en todo caso es que se
produzca esa contraposición de intereses608
.
Es indiferente que los intereses en conflicto sean del administrador y la sociedad por él
controlada, como que sean de sociedades representadas, controladas o dirigidas por el
mismo representante (doble representación)609
. En estos casos de doble representación
entendemos que la doctrina aplicable es la que recoge la DGRN que exige la doble
autorización por parte de los dos principales para poder realizar la contratación de que
se trate610
.
Salvado este primer escenario de sujetos concernidos, parece innecesario detenerse en el
concepto de sociedades al que se refiere el artículo, y entendemos extensible a todas
ellas en su diversa tipología la consideración de personas vinculadas, siempre que el
patrimonio del administrador pueda enriquecerse en detrimento de la sociedad que
administra. Nos remitimos aquí en apoyo de esta afirmación a la jurisprudencia del
Tribunal Supremo que consideró existente la autocontratación en el supuesto de un
apoderado que contrató la venta de varias parcelas de su mandante con su esposa para la
sociedad de gananciales de ambos611
.
608
RIBAS FERRER, V., “Aproximación al estudio del deber de lealtad…”, op.cit., p.394. 609
BOLDÓ RODA, C., “Deber de evitar situaciones…”, op.cit., p.276. incluye dentro de estos supuestos
del art. 231 LSC la concurrencia de administradores entre la sociedad administrada y la sociedad
dominante, con cuatro tipos o casuística:
a.-Supuesto de sociedades con administradores comunes o cruzados, que se considerarán interesados en la
medida en que su ámbito de responsabilidad deba conocer de supuestos afectados por el conflicto.
b.- Supuestos de sociedades competidoras con administradores comunes, donde existirá una situación de
sospecha ante la dificultad de tomar decisiones que beneficien a una o a la otra sociedad, pues por su
naturaleza, se presentan como casos opuestos o de conflicto.
c.- Supuestos de relaciones entre los socios mayoritarios o de control y los administradores. Se ha
señalado este supuesto como problema típico de las operaciones intragrupo en los grupos de sociedades,
por lo que deberán quedar sujetas a un estatuto especial, al comportar esta actuación posibles perjuicios al
socio minoritario a través de la actuación del accionista de control.
d.- Supuestos en los que el administrador ha sido propuesto para el cargo por un determinado socio, que
comportaría una posible actuación del administrador a favor del mismo para mantener su cargo. 610
RDGRN de 2 de diciembre de 1998. No basta con la dispensa por una de las partes representadas, sino
que el autocontratante necesita, para que su actuación sea legítima, la autorización por las dos o más
partes representadas simultáneamente. 611
STS (1ª) de 19 de Febrero de 2001 (Civil), que declara la ineficacia de estas adquisiciones pues si bien,
“(…) ciertamente que quien compra es persona distinta de aquél, pero la adquisición se realiza en favor
de la sociedad de gananciales de ambos, cuyos bienes están sujetos a su gestión y disposición. Para la
inversión de dinero ganancial tan legitimados están uno como otro, siempre que ambos consientan (art.
1375 CC), luego es erróneo considerar que el mandatario nada tiene que ver con la compradora, cuando
ésta ha actuado obviamente con su consentimiento. En realidad, el mandatario compra para su sociedad
233
Una vez establecidas estas cuestiones previas, vemos que son dos los supuestos de
relaciones societarias del deudor persona natural que nos plantea la norma citada. En
este sentido es interesante analizar dichas situaciones que, como ya se ha expuesto,
determinan el concepto de mayoría de control de una sociedad por parte de otra:
En primer lugar, el supuesto más habitual será el de la sociedad que se halle bajo el
control y dirección del administrador persona física, por tener éste alguna de las
situaciones contempladas en los apartados a) y c) art. 42.1 del C. de Co612
. Esto es,
cuando el administrador de la sociedad A posea la mayoría de los derechos de voto de la
sociedad B, bien por sí, bien por acuerdos suscritos con otros socios.
El argumento de la autocontratación en este supuesto viene reforzado por el hecho de
que, no sólo el administrador de la sociedad A conocerá la situación económica de la
sociedad B, sino que con apoyo en la mayoría de control y dirección que ostenta en la
junta de la sociedad B, podrá dirigir sus estrategias y organizar sus acciones613
. De no
de gananciales por medio de su esposa. Otra cosa equivaldría a sancionar un fraude de ley, dando
eficacia jurídica a la compra de la esposa con fundamento en que su personalidad jurídica es distinta de
la de su esposo.” 612
La reciente STS (1ª), de 2 de febrero de 2017 (Civil) establece el siguiente razonamiento: “(…)Aunque
la LSRL no contenía una previsión al efecto, nos puede servir de orientación lo regulado actualmente en
el art. 231.1 d) TRLSC, que respecto de lo previsto en los artículos precedentes (en lo que aquí importa,
229.1 f) y 230.3), considera persona vinculada al administrador persona física, a «Las sociedades en las
que el administrador, por sí o por persona interpuesta, se encuentre en alguna de las situaciones
contempladas en el apartado primero del artículo 42 del Código de Comercio». De tal manera que habrá
que considerar que existe vinculación cuando el administrador se encuentre en alguno de los siguientes
casos en relación con una sociedad: a) posea la mayoría de los derechos de voto; b) tenga la facultad de
nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración; c) pueda disponer, en
virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto; d) haya designado
con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en
el momento en que deban formularse las cuentas y durante los dos ejercicios inmediatamente
anteriores.(…)” 613
En relación con la posibilidad de conocimiento e información del socio, debemos referir brevemente la
problemática del derecho/deber de información del administrador que, con la nueva redacción del art. 196
LSC parece ya resuelta la cuestión en torno a si ello conlleva que la sociedad A vaya a adquirir algún
conocimiento sobre la situación económica de la sociedad B, actuando el administrador persona física
como “correa de transmisión” de la información económica de una a la otra sociedad. El administrador
de A dispondrá necesariamente de dicha información de B, que no podrá negarse a facilitarla según
veremos, por lo que es de suponer que el conjunto de la sociedad A – si el administrador cumple con sus
deberes de conducta y actúa en el mejor interés de A- orientará sus pautas y estrategias con la
información obtenida de B.
Pensamos en la posibilidad de negar justificadamente esta información por parte del órgano de
administración de la sociedad B sobre el argumento de la defensa del interés social, toda vez que un mal
uso o publicidad de la información facilitada al administrador de la sociedad A (supuesto comentado de
administrador en otra sociedad, como en casos de posible accionista partícipe en sociedad competidora o
en sociedad vinculada a una competidora) puede perjudicar a la sociedad B. En efecto, a partir de la
redacción actual del apartado 3º del art. 196 LSC – para el supuesto de una S.L- y del art. 197.4 –para el
supuesto de las S.A.-, en el caso de que el administrador persona física de la sociedad A quisiera hacer
uso del derecho de información en la sociedad B en base a su mayoría societaria, ésta no podría negarse a
facilitarla a pesar de que con dicha publicidad se pudiera perjudicar el interés social. Basta con que el
234
existir esta previsión, el administrador tendría a su alcance la posibilidad de actuar por
personas jurídicas interpuestas en situación de autocontratación con el “abuso de
personalidad jurídica” antes citado por doctrina jurisprudencial614
.
El envío a las presunciones del art. 42.1 del C. de Co. permite establecer la premisa de
la mayoría de los derechos de voto, lo que excluye de este supuesto a las sociedades que
no llegan a estar participadas mayoritariamente por el administrador persona física. Así
pues, no todas las sociedades participadas por el administrador de una sociedad tendrán
la condición de personas vinculadas, sino sólo aquéllas en las concurra alguna de las
situaciones previstas en el art. 42.1 C. de Co. esto es, aquéllas en las que el
administrador participe significativamente o, mejor dicho, ostente la mayoría de los
administrador de la sociedad A ostente una representación social superior al 25% del capital social en la
sociedad B para que no se le pueda denegar dicha información. Del tenor de esta reforma se ha querido
ver por algún sector doctrinal una ampliación del concepto de interés social, que por suerte del citado
juego de mayorías, pasaría a ser un interés del grupo. Por parte de nuestra jurisprudencia, hasta la fecha
venía señalando el TS la facultad de denegar dicha información sobre la tipología abierta o cerrada de la
sociedad. Así, mientras más se aleja la sociedad anónima del modelo de sociedad contractualista y
personalista del Código de Comercio y más responde a su configuración tipológica de sociedad abierta,
menos justificación tiene un acceso directo del socio a una generalidad de soportes y antecedentes de la
contabilidad. Vid. STS (1ª), de 19 de Septiembre de 2013 (Civil):“ (…) Con carácter general el derecho
de información se justifica por la pertinencia de que quien está integrado en una sociedad mercantil,
como socio de la misma, y ha invertido parte de su patrimonio en el capital social, pueda tener
conocimiento de cómo se está gestionando y administrando la sociedad para que de este modo pueda
adoptar de modo fundado las decisiones pertinentes (votación de acuerdos en las juntas sociales,
exigencia de responsabilidad a los administradores, venta de su participación en la sociedad, etc.).
Dicha justificación se hace más intensa si las características de la sociedad le obstaculizan la
enajenación de su participación en el capital social.
El hecho de que el socio sea titular de una participación de al menos un 25% del capital social potencia
significativamente su derecho de información, y en concreto el acceso a documentos contables, bancarios
y fiscales con motivo de la aprobación de las cuentas anuales y la censura de la gestión social, porque
además de excluir que se deniegue al socio la información solicitada con base en el perjuicio que para
los intereses sociales supone la publicidad de la información solicitada ( art. 112.4 de la Ley de
Sociedades Anónimas actual art. 197.4 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), suele ser
indicativo de la concurrencia de circunstancias que dificultan la desinversión, en concreto la existencia
de un escaso número de socios(….)”. En cuanto a los límites del derecho de información y su contenido
tras la reforma operada en 2014, ver BENAVIDES VELASCO, P., “El derecho de información del socio:
contenido y ejercicio” en Comunicaciones del Congreso Nacional del Derecho de Sociedades. Actualidad
y Tendencias, Málaga, 2017; GÓMEZ TRINIDAD, S., “Derecho de información de los socios” en
VÁZQUEZ ALBERT, D.; CALAVIA MOLINERO, J.M., Reforma de las sociedades de capital y mejora
del gobierno corporativo, RJC, Aranzadi, 2015, p.36. “(…) La defensa del interés social es el último de
los límites en el ejercicio del derecho para el socio o accionista solicitante de información. La
jurisprudencia del TS remarca la adecuada negativa de entrega de información por parte del órgano de
administración, cuando la protección del interés social sea prevalente al interés particular del socio- por
ejemplo cuando la entrega de documentación pueda comportar que un competidor conozca la estrategia
empresarial de la sociedad.” 614
Un claro ejemplo lo encontramos en la STS (1ª) de 28 de marzo de 2000 (Civil) que, partiendo del
concepto ya enunciado del “abuso de personalidad” declara la nulidad de contrato de arrendamiento
celebrado entre la administradora única persona física de una sociedad anónima “Comercial Oil, S.A.” y
la sociedad “Oil 2000, S.L.” en la que titulaba el noventa y nueve de las cien participaciones en que se
dividía su capital social. Ambas mercantiles estaban dedicadas al mismo objeto social (explotación de
estaciones de servicio).
235
derechos de voto o tenga facultades sobre la mayoría de los miembros del órgano de
administración615
. Quedan pues, fuera del concepto de estos grupos de sociedades, los
llamados grupos paritarios o por coordinación616
, que han sido admitidos por nuestra
jurisprudencia menor617
. La doctrina del TS también ha tenido ocasión de pronunciarse
en estos supuestos acerca del concepto de mayoría o dominio sobre otra sociedad618
.
En este ámbito de control por parte del administrador persona física sobre una sociedad
que actúa como tercero, la doctrina incluye también los supuestos de las sociedades
personalistas – colectivas o comanditarias- cuando el administrador es socio colectivo
de dicha sociedad que actúa como tercero619
.
El segundo supuesto se presenta cuando el administrador de la sociedad A haya
nombrado o tenga la facultad de nombrar o de destituir a la mayoría de los miembros
del órgano de administración de la sociedad B620
.
615
Entendemos que el concepto de participación significativa debe abandonarse pues queda reservado
únicamente al ámbito concursal, en el que se cuantifica dicha participación en el art. 93.2.1º LC a los
socios que sean titulares directa o indirectamente de, al menos, un 5 por ciento del capital social, si la
sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial,
o un 10 por ciento si no los tuviera. Sobre el concepto de participación significativa vid. FLORES
DOÑA, M.S., “Los distintos contenidos y efectos del concepto de participación significativa”, RdS, nº22,
2004. 616
FUENTES NAHARRO, M., “Art. 18” en VV.AA. (Coord. ROJO, A.), Comentario de la Ley de
Sociedades de Capital, Aranzadi, Cizur Menor, 2011, p. 301. 617
SSAP Vizcaya de fechas 3 de Septiembre de 2002 y 13 de junio de 2002. 618
STS (1ª), de 22 de Noviembre de 1999 (Civil). En este asunto, Almacenes Jurado, S.A (ALJUSA)
demandó a Agrícola Comercial Andaluza, S.A., y a D. Isidro M. S., solicitando la nulidad de los contratos
de compraventa de las fincas de su propiedad que describía en la demanda. La compraventa fue llevada a
cabo por su consejero-delegado D. Isidro M. S. en favor de Agrícola Comercial Andaluza, S.A. Se
demandó la nulidad de los contratos porque el consejero delegado que realizó la venta (D. Isidro)
dominaba la sociedad compradora Agrícola Comercial Andaluza, S.A., constituida por el susodicho D.
Isidro, sus hijos y dos consejeros de ALJUSA, y de la que además era el presidente del consejo de
administración y consejero delegado, aunque en el contrato de compraventa no intervino él
personalmente, sino otro consejero delegado de la compradora. 619
BOLDÓ RODA, C., “Deber de evitar situaciones…”, op.cit., p.275. La autora en este punto cita a
RIBAS FERRER, V., “El deber de lealtad del administrador de sociedades…”, op.cit., p.478. 620
El art. 93 de la LC en su redacción inicial no contemplaba este supuesto como inscribible dentro del
concepto de “personas especialmente relacionada” y, tras la reforma operada en fecha 25 de mayo de
2015 (Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal), detalla como subsumibles
tres situaciones dentro del mismo: En primer lugar, la contemplada en el apartado 4º del 93.1 LC, que
considera personas especialmente relacionadas al concursado persona natural a las personas jurídicas
controladas por el concursado o por las personas citadas en los números anteriores o sus
administradores de hecho o de derecho. Se presumirá que existe control cuando concurra alguna de las
situaciones previstas en el artículo 42.1 del Código de Comercio. En segundo lugar, en el apartado 5º del
93.1 LC se añaden las personas jurídicas que formen parte del mismo grupo de empresas que las
previstas en el número anterior. Finalmente, en el apartado 6º del 93.1 LC se suman al elenco de personas
especialmente vinculadas al concursado persona natural las personas jurídicas de las que las personas
descritas en los números anteriores sean administradores de hecho o de derecho.
236
La problemática del reenvío al art. 42.1 del C. de Co. aquí, viene del carácter
contingente o no de esta capacidad de control que se contempla en el apartado d) del art.
42.1 del C.de Co. En efecto, el artículo entiende que se produce esta situación de
dominio o control cuando el administrador haya designado con sus votos a la mayoría
de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el
momento en que deban formularse las cuentas y durante los dos ejercicios
inmediatamente anteriores. Al extender la norma la calificación no sólo a los
administradores que formulan las cuentas al tiempo del conflicto, sino a quien los ha
podido designar en los dos ejercicios anteriores, está abriendo la cuestión temporal
entorno a la justificación de dicha situación en un conflicto de intereses que se presenta
como situación actual. Si bien en la norma concursal del art. 93 LC esta retroacción se
justifica sobre la base de que el acreedor, una vez transcurridos estos dos años desde que
cesa la situación de influencia, ya no va a tener acceso a la información que le conceda
una ventaja sobre el resto de acreedores del concurso621
, en el caso del conflicto de
intereses, se atiende en todo caso a un criterio actual y nunca retroactivo.
La mayoría de las situaciones contempladas en el art. 231 LSC son conflictos que
presentan un carácter ocasional, y que hemos denominado eventuales622
por
contraposición a los permanentes, la situación del conflicto de intereses se presenta con
relación a una operación o acto actual que debe analizar el órgano de administración,
siendo a nuestro juicio incomprensible que la capacidad de influencia se extienda al
período de dos años de retroactividad que se cita en la norma.
La elección de este criterio temporal pone de manifiesto situaciones tan complejas como
la que exige analizar, por el administrador que desee realizar una operación y advierta la
posible existencia de un conflicto de intereses, no sólo la relación actual de
administradores nombrados, sino incluso los designados en los dos años anteriores y a
propuesta de quién lo hayan sido, para evitar influencias del sujeto que los ha nombrado
con su voto mayoritario623
. Si de lo que se trata es de poner de manifiesto la existencia
621
FERRÉ FALCÓN, J., “Los créditos subordinados...”, op.cit., pp.364 y ss. 622
A pesar de que en lo referente a las situaciones de parentesco este conflicto tendrá en muchos casos
una extensión permanente en el tiempo, nos referimos aquí a la concreta operación o transacción ( en el
sentido del art. 229.1 LSC) que se propone realizar en contra de los deberes de lealtad del art. 228 e) LSC
bien para sí, bien para una de las personas vinculadas del art. 231 LSC. Vid. SÁNCHEZ RUIZ, M., “El
deber de abstención…”, op.cit., p.179. 623
En contra, la STS (1ª) de 16 de Junio de1992 (Civil), en la que no se entiende esta capacidad e
influencia en el administrador que “(…) prestara servicios a Agora a partir de una fecha posterior en
237
de accionistas de control activos, entendemos que los mismos ya se encontraban
referidos dentro de los administradores de hecho del art. 231.2 LSC624
.
2.4.4. LA PROBLEMÁTICA DE LAS OPERACIONES
INTRAGRUPO
Hemos concluido la posibilidad de utilizar a una persona jurídica como persona
interpuesta para beneficio propio o ajeno del administrador, y de ahí su consideración de
persona vinculada. Pero el problema que nos planteamos aquí radica en el supuesto de
que esta tercera persona jurídica no sea ajena al círculo o ámbito de la sociedad
administrada, sino que se integren conjuntamente en un grupo.
Es evidente que cuando nos situamos en un plano en el que esta tercera persona jurídica
(controlada o participada mayoritariamente por el administrador) tiene un capital social
representado en su mayoría por el administrador, bien directa o indirectamente, nos
situamos ante la posibilidad del autocontrato y de ahí la prohibición ya analizada. El
problema es cuando esta empresa es instrumentalizada para un fin superior, que se dice
interés del grupo.
La doctrina, partiendo de la regulación prevista en el art.162.2 LSC, advierte de la
posible existencia de situaciones de autocontratación - contrarias al genérico deber de
lealtad del art. 227 LSC - en las relaciones y operaciones intragrupo, en las que no será
necesaria autorización de Junta General para las operaciones de anticipo de fondos,
concesión de créditos o préstamos, garantías o asistencia financiera625
.
En relación a estas operaciones intragrupo, VICENT626
se plantea – sobre la anterior
redacción normativa previa a la reforma de 2014- la aplicación del art. 231.2 LSC sobre
más de dos meses a la resolución del contrato (…) no puede inferirse, sin más, que su actuación anterior
estuviera motivada por la finalidad de lucrarse en perjuicio de la sociedad”. 624
PAZ-ARES, C., “Anatomía…”, op.cit., pp.58-59. 625
RAMOS HERRANZ, I., “Prohibición de utilizar…”, op.cit., p.483; BOLDÓ RODA, C., “Deber de
evitar situaciones…”, op.cit., p.277. 626
VICENT CHULIÁ, F., “Grupos de sociedades y conflicto de intereses…”, op.cit., p. 30.: “(…) El
dilema que se plantea es: si aplicáramos el art. 229.1 LSC en relación con el art. 231.2 LSC (que
establece la relación de personas vinculadas a los administradores personas jurídicas, incluyendo a la
sociedad dominante, a diferencia del art. 231.1 LSC) el grupo no podría funcionar, al prohibir que voten
los consejeros nombrados a propuesta de la sociedad dominante, teniendo que acudir a acuerdos de
autorización de las operaciones intra-grupo de la junta general, caso por caso”. Este autor cita a
MENGONI,L., “Appunti per una revisione della teoría sul conflitto di interessi nelle deliberazioni di
assemblea delle soc. per az.”, RidS, 1956, p. 451.: “El sistema de prohibición de voto (en el seno de los
grupos de sociedades) está ya completamente superado respecto de las necesidades del mundo moderno,
caracterizado por la concentración industrial. En la sociedad controlada, la relación con la sociedad
238
alguno o todos los supuestos del art. 229.1 LSC. Este autor entiende que la
interpretación del conflicto de interés se debe hacer de forma taxativa, pues de no ser
así, limitaría el principio de autonomía de la voluntad y dejaría la adopción de los
acuerdos intragrupo en manos de los socios y administradores minoritarios627
. Tras la
reforma del 2014, el art. 229.2 se extiende explícitamente al administrador y sus
personas vinculadas, cuando cualquiera de ellos sean beneficiarios de un acto o
actividad prohibida de los descritos en el art. 229.1. LSC.
En el fondo de las operaciones intragrupo, nos enfrentamos con cuestiones que superan
el objeto de este estudio. Nos referimos al debate doctrinal sobre el concepto de grupo,
la necesidad o no de articularlos a través de un contrato, y sobretodo en el ámbito de
este trabajo, si existe un interés del grupo “superior” al de la sociedades que lo integran.
Desde este planteamiento, veremos más adelante el deber que corresponde a los
administradores de velar por los intereses de su sociedad cuando de las instrucciones del
grupo puedan derivar resultados lesivos628
. Creemos que este es el quicio para la
correcta aplicación del art. 231.1.d) a las operaciones intragrupo. Si hemos acreditado
que el fundamento del art. 231.1.d) radica en la idea del autocontrato por persona
interpuesta, por cuanto el administrador actuaba de espaldas al dominus en fraude a su
deber de lealtad, no casa esta interpretación con una situación de operaciones intragrupo
en las que realmente, sólo existe un dominus, interés e instrucciones. No cabe por tanto,
la aplicación del art. 228 e) LSC en las operaciones intragrupo por no existir un
conflicto de intereses si tomamos el concepto de grupo como el de empresa
policorporativa. Sólo podríamos entender pues, de aplicación el art. 231.1.d) para los
supuestos de administradores no dominicales, que buscan un interés extrasocial o mejor
dicho, extragrupal.
controlante constituye una insuprimible razón de vida: en caso de que la disciplina del conflicto de
interés fuese técnicamente impuesta (mediante) la regla de la prohibición de voto, la sociedad controlada
viene a encontrarse en una situación absurda, porque en substancia la minoría queda como árbitro
exclusivo de la sociedad”. 627
En el mismo sentido GARCÍA-NIETO NUBIOLA, S., “Diversos escenarios de los conflictos de
intereses entre socios” en VV.AA. (Dir. VÁZQUEZ ALBERT, D.; CALAVIA MOLINERO, J.M.),
Reforma de las sociedades de capital y mejora del gobierno corporativo, RJC, Aranzadi,2015, p.49. Este
autor apunta como posible solución para estos supuestos la técnica de los pactos de socios que concreten
medidas antibloqueo y de prevención de situaciones previsibles de conflicto. 628
VICENT CHULIÁ, F., “Grupos de sociedades y conflicto de intereses…”, op.cit. p. 25. El autor
destaca la “paradoja del grupo” que se refleja en la aparente contradicción entre el reconocimiento
normativo de la legitimidad del grupo – a partir del art. 18 LSC- y el art. 204.1 LSC que permite la
impugnación de los acuerdos sociales contrarios al interés social – de la sociedad- isla- en beneficio de
uno o varios socios o de la sociedad dominante, o las demás del grupo.
239
Sin perjuicio del análisis más exhaustivo que veremos del apartado 231.2.c) LSC629
,
queremos aquí reflexionar sobre la diferencia entre grupos auténticos y patológicos que
realiza el profesor VICENT630
. Los grupos auténticos, serán aquéllos en los que se
mantiene un margen de autonomía entre las sociedades del grupo, mientras que por otro
lado, los denominados grupos patológicos adolecen de dicha autonomía, y derivan en
una confusión de patrimonios con abuso de la personalidad jurídica de las sociedades
dominadas. En este segundo caso aparece la figura del administrador de la sociedad
dominante que puede impartir instrucciones contrarias al interés social de las sociedades
dominadas, con un interés extrasocial que se puede confundir con el interés del grupo.
La doctrina habla así de supuestos de sociedad matriz, sociedad filial y sociedades de
matriz común, directa o indirecta, de la persona jurídica administradora631
. En esta
matriz común es donde situamos la problemática en torno a los grupos de sociedades,
pues en la medida en que se abandona el concepto de autonomía se avanza sobre
situaciones de vinculación patológica que justifican la existencia de conflictos directos
e indirectos.
629
Vid. infra §3.3.3. 630
VICENT CHULIÁ, F., “Grupos de sociedades y conflicto de intereses…”, op.cit., pp. 19-43. 631
GARRIDO GARCÍA, J.M., “Comentario al art. 93 LC…”, op.cit., p. 1679.
240
Respecto del administrador persona jurídica, se entenderán que son personas
vinculadas las siguientes:
3. ADMINISTRADOR PERSONA JURÍDICA
En todos los casos del apartado 2 del 231 LSC nos encontramos ante relaciones que se
plantean respecto del administrador persona jurídica y las personas físicas o jurídicas
vinculadas a ella. Con BOLDÓ, podemos agrupar en cuatro los supuestos contemplados
como personas vinculadas: 1.- los socios de control de la persona jurídica
administrador; 2.-los administradores y otros gestores de la misma; 3.- las sociedades
que forman parte del mismo grupo y 4.- las personas vinculadas al representante del
administrador persona jurídica632
.
3.1. LOS SOCIOS QUE SE ENCUENTREN, RESPECTO DEL
ADMINISTRADOR PERSONA JURÍDICA, EN ALGUNA DE LAS
SITUACIONES CONTEMPLADAS EN EL APARTADO PRIMERO DEL
ARTÍCULO 42 DEL CÓDIGO DE COMERCIO. Art. 231.2.a)
3.1.1. SUJETOS CONTEMPLADOS
La disposición establece que se son personas vinculadas los socios que, según lo
previsto en el C. de Co., ejerzan o puedan ejercer el control de la sociedad633. Ya hemos
advertido con antelación el distinto tratamiento que el socio de control tiene para los
casos de administrador persona física y jurídica. La norma sólo lo contempla como
persona vinculada para el supuesto de persona jurídica. El socio de control en este
sentido, comparte los mismos argumentos y vínculos de influencia que veremos al
respecto de los administradores de hecho o administradores ocultos634: se fundamentaría
en la capacidad de dictado por parte de dicho socio de instrucciones dirigidas a los
administradores, lo que comporta una nueva presunción de su significativa influencia
plasmada en la alta probabilidad de efectivo acatamiento de dichas instrucciones o
632
BOLDÓ RODA, C., “Deber de evitar situaciones…”, op.cit., p.277. 633
RIBAS FERRER, V., “Art.231…”, op.cit., p. 1663. 634
A través de la Ley 31/2014 se ha reforzado el papel de la junta general en el control de la gestión, con
medidas como: a) extender a todas las sociedades de capital de la posibilidad de que la junta imparta
instrucciones al órgano de administración o someta a su autorización la adopción por dicho órgano de
decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión ex. art. 161 LSC; o b) se proceda a incluir
entre las competencias de la junta general la novedad relativa a la adquisición, la enajenación o la
aportación a otra sociedad de activos esenciales ex. art. 160.f) LSC. Vid. VÁZQUEZ ALBERT, D.,
“Responsabilidad del administrador de hecho…”, op.cit., pp.185-186.
241
dictados por parte de estos últimos635
. Advertidos sin embargo, de que los socios de
control no pueden calificarse per se como administradores de hecho de forma
automática, pues solo se producirá dicha identidad cuando los socios de control se
extralimiten en el ejercicio de sus facultades, invadiendo las que están reservadas por
ley a la gestión social. Los administradores aquí actúan por mandatos de influencia en
lugar de regir su actuar por mandatos de representación636
. Esta invasión de
competencias por el socio de control exige delimitar cuáles son dichas facultades.
La distribución de competencias y facultades entre socios y administradores es
aparentemente diáfana, pues mientras los primeros, reunidos en junta general, tienen
asignadas unas competencias específicas expresamente establecidas por ley o estatutos
(art. 160 LSC), los segundos son los encargados de forma genérica de la gestión y
representación de la sociedad (art. 209 LSC).
Definimos esta distribución como aparentemente diáfana porque nuestro ordenamiento
establece una cierta intervención de los socios en materia de gestión. Es en esta
intervención donde se ha querido ver una necesidad de que los socios trasciendan su
perfil de meros inversores para involucrarse con mayor o menor intensidad en la gestión
social. Es en este punto donde comienzan a plantearse problemas de solapamiento o
invasión de la gestión social por parte de los socios en materias propias del órgano de
Administración, de forma que cuando dirijan a los administradores instrucciones o
directivas fuera de los cauces establecidos por la ley y éstas instrucciones no tengan un
carácter puntual u ocasional - sino que posean una intensidad y habitualidad de
635
PORTELLANO DÍEZ, P.; VIVES RUIZ, F., “La estructura del órgano de administración…”, op.cit.:
:“(…) Ahora el riesgo medular estriba en que los socios mayoritarios se sirvan de los administradores
(que a pesar de ser nombrados formalmente por la junta, en términos realistas han sido aupados a su
posición gracias al voto de los accionistas mayoritarios) para conseguir para ellos beneficios que, en
realidad, corresponderían a la sociedad (y, por tanto, a todos los accionistas, y no solo a los
mayoritarios, que sufrirían así un lucro cesante) o para lograr beneficios a costa de la sociedad (con lo
que los socios minoritarios experimentarían un daño emergente). Sea de una manera u otra, cualquiera
de esas posibles conductas de los socios mayoritarios (canalizadas a través de la actuación de los
administradores) supondría una expropiación de los derechos de los accionistas minoritarios.” 636
SJMercantil (nº3) de Madrid, de 30 de Diciembre de 2013: “En una sociedad conjunta, la colisión
entre el interés del socio y el del administrador auspiciado, pertenece a la categoría de los “mandatos de
influencia” (por oposición a mandato representativo) en los que, a cambio de una contraprestación, que
puede consistir en una remuneración o en mantener el nombramiento, el administrador votará en el
sentido indicado por el socio proponente que podría ser calificado, justamente, como administrador
oculto”.
242
suficiente identidad- podremos extender al socio de control la calificación como
administrador de hecho637
.
3.1.2. EL ÁMBITO DE CONTROL Y LA UNIPERSONALIDAD
La primera cuestión será determinar en qué medida se cuantifica el control por parte del
socio sobre la sociedad para determinarlo como socio de control. La ley recurre de
nuevo a los parámetros establecidos en el art. 42.1 C. de Co. y sobre los que ya nos
hemos pronunciado. En todo caso, el carácter significativo de dicho ámbito debe quedar
fuera de toda duda, pues en otro caso este apartado puede provocar situaciones de
excesos indeseados en la realidad societaria638
.
En particular nos referimos a los supuestos en que una persona vinculada al
administrador, ya sea éste persona física o jurídica, posea una participación ínfima en el
capital social de una sociedad competidora de la que aquél gestiona. En estos casos no
es posible fijar de forma nítida la intervención de la persona vinculada al administrador
en el supuesto de hecho contemplado en la norma, por lo que sólo cabe remitir el
análisis del caso concreto a los tribunales para que sea el criterio del juzgador el que
establezca si nos encontramos ante un supuesto de persona vinculada o ante casos y
circunstancias irrelevantes para el fin de la tutela establecida en la ley.
Por el otro extremo -frente a una participación insignificante- nos corresponde analizar
los supuestos derivados de la unipersonalidad. En principio, debemos partir de la
premisa de que el socio único no ostenta per se la condición de administrador de hecho,
mientras se mantenga en el normal ejercicio de sus derechos de socio y no conste un
control sobre la gestión639
.Sin embargo, en estas sociedades sabemos que los
administradores son designados por el socio único en ejercicio de las facultades que
corresponden a la Junta General, y que cuando la administración recaiga en el socio
único el órgano ha de revestir la forma de administrador único. Esta vinculación entre
637
VÁZQUEZ ALBERT, D., “Responsabilidad del administrador de hecho…”, op.cit., p.186. Vid. infra
§3.3.2.2.2. 638
EMBID IRUJO, J.M., “Apuntes sobre los deberes…”, op.cit., pp. 57-84.:“(…) Sin que se de una
identidad plena, encontramos muchos puntos en común y también algunos excesos igualmente comunes.
Quizás el más notorio de ellos se refiera a que, tanto en una como en otra, todos los socios de las
sociedades pertenecientes al mismo grupo (que el administrador persona jurídica o que el concursado)
caen también inexorablemente bajo las consecuencias derivadas de su inclusión en la Ley de Sociedades
Anónimas o, en su caso, en la Ley Concursal. Parece recomendable, por las razones ya indicadas,
moderar el relieve de este precepto si no se quiere incurrir en resultados absurdos o, todavía peor,
injustos. (…)” 639
SAP de Palma de Mallorca, de 28 de Octubre de 2014.
243
socio único y órgano de administración no es tomada en consideración en el ámbito de
las personas vinculadas. Por ejemplo, cuando nos encontramos con una sociedad
unipersonal que actúa como administrador. Según la norma, el socio único sí que estaría
incluido en los supuestos del art. 231.2 a) LSC, pero el padre o el cónyuge del socio
único no sería persona especialmente vinculada con la sociedad a pesar de su estrecho
parentesco con ese socio único640
. Propone la jurisprudencia en este sentido, acudir en
estos casos a la doctrina del levantamiento del velo y considerarlos como personas
vinculadas641
. Actualmente el art. 93 LC ya contempla este supuesto de relaciones
familiares del socio personas física, estableciendo que, “(…) cuando los socios sean
personas naturales, se considerarán también personas especialmente relacionadas con
la persona jurídica concursada las personas que lo sean con los socios conforme a lo
dispuesto en el apartado anterior.” Sin embargo, se echa en falta esta previsión, que no
está contemplada en el art. 231 LSC.
3.2. LOS ADMINISTRADORES, DE DERECHO O DE HECHO, LOS
LIQUIDADORES, Y LOS APODERADOS CON PODERES GENERALES
DEL ADMINISTRADOR PERSONA JURÍDICA. Art. 231.2.b)
Todos estos supuestos contemplados dentro de la norma comparten una motivación o
denominador común: son personas que poseen una capacidad de influencia en la
640
GARRIDO GARCÍA, J.M., “Comentario al art. 93 LC…”, op.cit., p. 1672. En el análisis comparativo
que realiza del art. 93 LC, critica su redacción inicial, en la que existe una clara separación establecida
legalmente entre personas vinculadas a personas físicas y personas jurídicas, de la que se derivaba alguna
situación de difícil encaje. 641
STS (1ª) de 28 de marzo de 2000 (Civil), reconoce el ejercicio de la acción de nulidad sobre contrato
de arrendamiento que se celebró por la demandada Encarna, actuando al propio tiempo, como legal
representante de la arrendadora, y como arrendataria, por medio de la ficción jurídica de una sociedad
titulada al 99% por ella misma. Esta ficción debe decaer por aplicación de la doctrina del levantamiento
del velo, razones de equidad y buena fe pues nos encontramos ante un supuesto de autocontratación en la
celebración del contrato de arrendamiento discutido.“(…) Por tanto, razona, atendido el elemento
subjetivo interno de la entidad " DIRECCION001 .", integrado casi exclusivamente por la demandada
Encarna, que no puede ser opuesta su distinta personalidad jurídica, siempre que sea preciso para evitar
el abuso de esa independencia, de acuerdo con el artículo 7-2 del Código civil, en daño ajeno o de los
derechos de los demás, entre ellos el demandante Armando , quien es ajeno, o tercero, en relación a la
mencionada entidad, entendiéndose en consecuencia, en el ejercicio de la acción de nulidad, que el
contrato de arrendamiento de fecha 31 de diciembre de 1992, se celebró por la demandada Encarna ,
actuando al propio tiempo, como legal representante de la arrendadora " DIRECCION000 .", y como
arrendataria, por medio de la ficción jurídica de la entidad " DIRECCION001 .", ficción que, según lo
expuesto, debe decaer por aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, fundada en razones de
equidad y el acogimiento del principio de buena fe del artículo 7-1 del Código civil, que debe imperar en
el ejercicio de los derechos, dándose en definitiva la autocontratación en la celebración del contrato de
arrendamiento discutido. De ello se infiere que las consecuencias jurídicas a que llega la sentencia
recurrida acerca de la evidente y total confusión de esfuerzos entre los intereses del socio único y la
sociedad y la existencia de un claro abuso de personalidad jurídica, son plenamente acordes y
respetuosos con la jurisprudencia que se cita.(…)”
244
persona jurídica administradora, siendo asimilables las figuras que en el texto legal se
contienen. Parece innegable que quienes ocupen el cargo de administrador -bien de
hecho o de derecho- de liquidador y de apoderado general estarán revestidos de la más
amplias facultades y estarán en disposición de influir en las decisiones adoptadas por el
administrador persona jurídica, ya sea a través de las competencias que les vienen
atribuidas de forma legal o estatutaria, o de facto en el supuesto del administrador de
hecho. Son sujetos que ejecutarán y darán forma y cumplimiento a la voluntad del
administrador persona jurídica y que por tanto, podrían usar de esa influencia para
determinar un interés ajeno al mejor interés social.
3.2.1. ADMINISTRADORES DE DERECHO
Estamos ante supuestos de conflictos directos e indirectos que se producen por la simple
posibilidad de que el administrador de una sociedad sea otra persona jurídica642
.En
relación a los administradores de derecho por mandato legal les corresponde la gestión y
representación y de ahí que su acreditación – frente al supuesto del administrador de
hecho que luego veremos- no plantee dudas. Será relativamente sencilla, al ser pública
la inscripción en el Registro Mercantil que permite conocer erga omnes la citada
condición, demostrar su condición y por tanto, deber de lealtad ajeno. Este sería uno de
los supuestos de los conflictos por cuenta ajena que en su momento analizamos, pues
los administradores tendrían que conjugar el deber de lealtad propio de la sociedad A
que administran, con el de la sociedad B, en la que la propia sociedad A forma parte del
órgano de administración.
Los problemas sin embargo, surgirán en los supuestos de administrador con
nombramiento no inscrito – que entendemos reconducible al supuesto de administrador
de hecho- o los supuestos en los que el cese de administrador pueda producir
controversia en cuanto al tiempo en el que se ha producido y su calificación como
persona vinculada643
.
En el caso de los administradores no inscritos decimos que debemos reconducir su
solución al mismo trato que ahora legislativamente se concede al administrador de
642
Art. 212.1 LSC. 643
Sabemos que la inscripción tiene meros efectos declarativos y opera en el plano de la publicidad frente
a terceros, surtiendo eficacia el nombramiento a efectos internos, desde su aceptación por el designado
para el desempeño del cargo, aunque no se haya procedido a la inscripción del mismo en el Registro
Mercantil. Art. 214.3 LSC; QUIJANO, J., “La responsabilidad de los administradores…”, op.cit.,p.1694;
245
hecho y considerar tanto a unos como otros como personas vinculadas pues esos
administradores desde el momento en que realizaron la aceptación del cargo podrán
desempeñar todas las facultades inherentes al mismo, por lo que ya estarán en la
posición de influencia que determina el vínculo, con independencia de que se haya
procedido al trámite de la inscripción644
.
La norma no discierne la forma en la que tienen atribuido el poder de representación,
pues sabemos que en los Consejos de Administración muchos de sus integrantes
adoptan una actitud pasiva, y de ahí se podría colegir su falta de influencia en devenir
de la actuación del administrador persona jurídica. Circunstancia ésta que no es tenida
en cuenta por la norma, que aplica el concepto de persona vinculada a todos ellos, con
independencia del grado de participación más o menos efectiva en el órgano colegiado.
Tampoco se entra a valorar la presencia o no de una delegación efectiva del cargo de
administración en un Consejero Delegado, que será tratado del mismo modo que el
resto de miembros del órgano de administración. En este sentido es coherente la
solución legal con la doctrina que predica idéntica capacidad de influencia por parte de
todos los miembros del órgano de administración. No es consecuencia pues, de la
delegación, la pérdida por parte del resto de administradores de las facultades delegadas,
al existir en todos ellos un deber de vigilancia de la actuación del consejero delegado, ex
art. 233.2 letra d) de la LSC. Esta consecuencia parte también de la actual configuración
del derecho-deber de información que compete según el art. 225.3 LSC a todos los
administradores, a fin de poder cumplir sus obligaciones.
En cuanto a la extensión objetiva del supuesto, parece que tampoco diferencia entre
administradores de personas jurídicas, mercantiles o civiles, por lo podrían quedar
también incluidos quienes ostenten facultades de gestión y administración en personas
jurídicas de tipología diferente a la sociedad mercantil, como puede ser el caso de
órganos rectores de asociaciones y patronatos para las fundaciones645
.
Idéntico tratamiento tendrá el supuesto del cese del administrador no inscrito. Los
efectos del cese de los administradores frente a la sociedad surten desde el momento de
644
Junto a este argumento deberíamos citar el de la inscripción obligatoria del cargo de administrador,
que los arts. 138 y ss. del RRM confieren al propio órgano de administración, por lo que sus miembros no
podrían invocar la falta de inscripción como excusa absolutoria de su condición de personas vinculadas,
en tanto en cuanto son ellos mismos los que vienen obligados por ley a realizar dicha tarea. 645
El mismo criterio adopta FERRE en el análisis del apartado correspondiente del art. 93 LC. Vid
FERRÉ FALCÓN, J.,“Los créditos subordinados...”, op.cit., p.463.
246
su adopción o notificación, mientras que frente a terceros, este cese sólo tendrá efectos
desde su inscripción en el Registro Mercantil y posterior publicación en el BORME.
Acordado el cese del administrador, habrá dejado de existir la situación de conflicto de
intereses que se pretende regular en estas disposiciones y de ahí que no resulte
justificada la decisión de considerarlo todavía como persona vinculada a pesar de que
ello contravenga el principio de publicidad material negativa del Registro Mercantil.
Finalmente el concepto de administrador incluye a todos aquéllos que formen parte de
los órganos de administración de la sociedad que actúe como persona jurídica
administradora, sin distinción entre administrador único, administradores solidarios o
mancomunados o miembros de un consejo de administración o de un órgano colectivo
de administración. A nuestro juicio entendemos que deben incorporarse a este elenco
los administradores concursales, pues su cargo y facultades son asimilables a las del
administrador societario, y en cierta medida, las facultades y capacidad de influencia
determinante del vínculo también se aprecian en el administrador concursal.
3.2.2. EL APODERADO GENERAL Y EL ADMINISTRADOR DE
HECHO
Llama la atención el distinto tratamiento que recibe la figura del apoderado general
(factores, gerentes o directores generales) y el administrador de hecho, en tanto en
cuanto para los supuestos de personas jurídicas sí que estarían incluidos en el elenco de
personas vinculadas, mientras que no lo sería así para el caso de persona física del
apartado primero del 231 LSC.
3.2.2.1. APODERADO GENERAL
Como ya hemos expuesto con antelación, existe una grave distorsión en el texto
legislativo, al incorporar como persona vinculada al apoderado general del
administrador persona jurídica, pero no así al de los administradores personas físicas,
que por supuesto también pueden conferir poderes generales, con lo que se está
produciendo una distorsión y trato más favorable a unos apoderados frente a otros.
Distorsión que se agrava si tomamos en consideración el tratamiento que el apoderado
general recibe en el propio cuerpo de la LSC, en concreto en el art. 187 de la LSC646
,
646
Dentro del ámbito de la representación del socio en las juntas generales, que establece una excepción
para las limitaciones o restricciones a la representación voluntaria prevista en el art. 184 y la solicitud
247
que equipara por vínculos de parentesco a quien tenga poder general conferido en
documento público con facultades de administrar todo el patrimonio que el representado
tuviera en territorio nacional. Parece pues, que en el ámbito de la representación
equivale a la condición de parentesco la de apoderado general. Figura que, sin
embargo, no aparece entre los sujetos relacionados en el art. 231 LSC para las personas
físicas y sí para las jurídicas. No se alcanza a comprender la razón de su inclusión en el
listado de las personas jurídicas y no en el de las personas físicas, por cuanto el
contenido del derecho y la fundamentación – el apoderamiento- es el mismo.
A nuestro parecer, y moviéndonos en el ámbito de la actuación de espaldas o
fraudulenta que hemos visto en la figura de la persona interpuesta, quizás la
justificación radique en que para los supuestos de conflicto en interés propio sería
mucho más proclive el apoderado general del administrador persona jurídica,
precisamente porque como veremos, dicho apoderamiento general oculta en realidad
una situación de administración de hecho que se crea para evitar las responsabilidades
propias del administrador de derecho. Son pues, situaciones que encarnan potenciales
administradores de hecho aparentes, en particular, en aquéllos supuestos en los que el
socio mayoritario ejerce su poder y control de la sociedad desarrollando las funciones
de administración a través del apoderamiento general que se le ha conferido, disfrutando
en estos casos de la limitación de responsabilidad de los socios de sociedades de capital,
y evitando la propia del administrador647
.De ahí que los tribunales fueran relativamente
proclives a extender a los apoderados la responsabilidad de los administradores648
. La
pública de representación prevista en el art. 186 LSC. El art. 187, titulado “Inaplicabilidad de las
restricciones”, establece que: “Las restricciones legales contempladas en los artículos 184 y 186 no serán
de aplicación cuando el representante sea el cónyuge o un ascendiente o descendiente del representado
ni tampoco cuando aquél ostente poder general conferido en documento público con facultades para
administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional.” 647
VÁZQUEZ ALBERT, D., “Responsabilidad del administrador de hecho…”, op.cit., pp.179-
180.:“(…) Los casos suelen responder además a un patrón muy repetido: un socio mayoritario
involucrado en la gestión de su empresa, que de forma natural ocuparía la posición de administrador
legal, intenta evitar la responsabilidad vinculada a este cargo nombrando como administrador a una
persona próxima, típicamente un familiar sin experiencia empresarial y con escasos recursos, haciéndose
nombrar apoderado, al objeto de ostentar un título que le permita gestionar la empresa frente a terceros.
Se trata, por tanto, de un supuesto de administrador aparente o directo, porque precisamente en estos
supuestos el socio mayoritario intenta mantener el control de la sociedad desarrollando directamente las
funciones de administrador, sin serlo, bajo el paraguas del apoderamiento, pero sin la subordinación al
criterio del administrador, que es lo que caracteriza verdaderamente al auténtico apoderado frente al
propio administrador (…)”. 648
En este sentido se ha pronunciado el TS destacando la idea de fraude o uso fraudulento de la figura del
apoderado general, a fin de equipararlo a la figura del administrador de hecho (STS (1ª), de 26 de mayo
1998 (Civil) y STS (1ª), de 7 mayo 2007 (Civil) cuando se advierte “(…) un uso fraudulento de la
facultad de apoderamiento a favor de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad con
ánimo de derivar el ejercicio de acciones de responsabilidad hacia personas insolventes”, designadas
248
jurisprudencia más reciente sin embargo, mantiene el criterio de separar ambas figuras,
y concluye que los apoderados por el mero hecho de serlos no son considerados como
administradores de hecho, por muy amplio que sea el poder que tienen conferido649
.
Sin embargo, debemos afirmar que la figura del apoderado general650
no es equivalente
a la del administrador de hecho por el mero hecho de recibir dicho poder, sino que
existen ámbitos comunes pero también diferencias651
.
Es el ámbito de directrices y el efectivo control de la actividad de las sociedades el que
debe determinar la existencia de un supuesto u otro, y deberían ser estas premisas las
que nos baremasen la existencia o no de una persona vinculada. En la medida en la que
un apoderado general se ciñe a las estrictas instrucciones del órgano de administración
en el ámbito del poder que tiene conferido, no podrá ser considerado como
formalmente como administradores que delegan sus poderes, pero puede ocurrir también en otros
supuestos de análoga naturaleza, como cuando frente al que se presenta como administrador formal sin
funciones efectivas aparece un apoderado como verdadero, real y efectivo administrador social. Vid. STS
(1ª), de 23 Marzo 2006 (Civil). 649
SAP de Barcelona, de 9 de enero de 2015, “(…) los apoderados por el simple hecho de serlo no son
administradores de hecho (…)”; SAP de Madrid, de 23 de febrero de 2015, en materia concursal, indica
que no basta la existencia de un poder, por amplio que sea, sino que debe probarse el cumplimiento de los
requisitos sustantivos, y principalmente la autonomía o falta de subordinación de los apoderados respecto
a los administradores. 650
El apoderado general ha recibido diversa tipología terminológica en el ámbito empresarial, y así se
habla de director general, gerente, director ejecutivo, director gerente o, siguiendo la terminología
tradicional del art. 286 C.de Co. en el ámbito de la representación mercantil: factor mercantil. La doctrina
y la jurisprudencia inciden en la relevancia de la figura del apoderado general con el fin de proteger a los
terceros de buena fe. Así se le exige como presupuesto básico la existencia de una apariencia jurídica que
transmita al tercero la creencia racional de estar contratando con un verdadero apoderado (entre otras,
STS (1ª), de 14 de Abril de 2009 (Civil) y STS (1ª), de 11 de Abril de 2011 (Civil)). 651
Es pacífica la doctrina que distingue entre una representación orgánica, atribuida al administrador
societario, y una representación voluntaria atribuida al apoderado general sobre la base de una relación
laboral, que en muchas ocasiones viene revestida de la contratación de personal de alta dirección. Así, a
pesar de que las facultades del apoderado general coinciden en gran medida con las que la ley atribuye a
los administradores- gestión y representación de la sociedad- existe una jerarquía entre ambas figuras por
cuanto las facultades de los administradores no pueden limitarse frente a terceros, siendo las que atribuye
la ley a todos los actos inscribibles dentro del objeto social, mientras que las facultades de los apoderados
vendrán señaladas dentro del ámbito de la escritura de apoderamiento. Se entiende en este punto
significativa la posición jerárquica de unos sobre otros en la medida en que el nombramiento de los
administradores corresponde a la Junta, y el apoderamiento se otorga a los apoderados por los
administradores, sobre el contenido y facultades atribuidas por ley. Pese a que ambas escrituras – la de
nombramiento o designación de administradores en el momento constitutivo o posterior, y la de
apoderamiento mercantil- son inscribibles en el Registro Mercantil, los apoderados rendirán cuentas de su
mandato al administrador y éstos a su vez, a la Junta General.
En cuanto al ámbito de su contratación o relación laboral por cuenta ajena, el Real Decreto 1382/1985, de
1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección,
es el que en su art. 1.2 establece que “(…) Se considera personal de alta dirección a aquellos
trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los
objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e
instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración
de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad.”
249
administrador de hecho y, sin embargo la ley lo considera como persona vinculada652
.
Esta disfunción revela de nuevo el carácter de automatismo de la presunción iuris et de
iure con el que está redactada la norma del art. 231 LSC, que no entra a valorar el grado
de independencia o subordinación de los apoderados generales respecto de los
administradores, ni la autonomía en las decisiones del apoderado general653
, sino que
los estigmatiza como personas vinculadas a los administradores personas jurídicas,
independientemente del ámbito de decisión que ostenten. La norma, a nuestro parecer,
prevé evitar las situaciones fraudulentas que antes hemos señalado, por cuanto entiende
que a través de esta figura del apoderado general se da cabida a testaferros y personas
interpuestas en el sentido del art. 156 LSC.
En este sentido, resta señalar al respecto de este apoderado que deberá tener poderes
generales del administrador persona jurídica para tener la condición de persona
vinculada. No existe en este caso, uniformidad en la doctrina civilista en torno al
concepto de poderes generales, pues parte de la doctrina los viene a identificar con el
concepto de poder amplísimo, que incluye todo lo que puede hacer el propio principal,
salvo las facultades personalísimas654
, mientras que por otro sector se viene admitiendo
también por poder general no sólo el que comprende este ámbito amplio de actuación,
sino el que contienen una enumeración de dichas facultades que, consideradas en su
globalidad, permiten al factor dirigir la empresa655
. Desde esta posición el poder general
652
Así, por ejemplo, la STS (1ª) de 8 de febrero de 2008 (Civil), declara terminantemente que “la
condición de administrador de hecho no abarca, en principio, a los apoderados (SSTS 7 junio 1999, 30
julio 2001), siempre que actúen regularmente “por mandato de los administradores o como gestores de
éstos”, pues “la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas
funciones, sino la actuación en la condición de administrador” sin observar las formalidades esenciales
que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición. En la misma línea se ha pronunciado la STS
(1ª), de 4 de diciembre de 2012 (Civil), al señalar que “no cabe equiparar al apoderado o factor
mercantil con el administrador de hecho. Los sujetos responsables son los administradores, no los
apoderados, por amplias que sean las facultades conferidas a éstos, pues si actúan como auténticos
mandatarios, siguiendo las instrucciones de los administradores legalmente designados, no pueden ser
calificados como administradores de hecho”. 653
Los indicios para diferenciar entre una figura u otra los establece la jurisprudencia del TS sobre las
siguientes premisas: la amplitud del poder, la base familiar de la sociedad, la actuación del apoderado
frente a terceros, el desconocimiento o pasividad del administrador legal, la condición del apoderado
como socio mayoritario o la unipersonalidad de la sociedad. Vid. SSTS (1ª) de 26 de mayo de 1998, 22 de
marzo de 2004, 23 de marzo de 2006, 14 de marzo de 2007, 8 de febrero de 2008, 14 de abril de 2009, 4
de febrero de 2009, 9 de febrero de 2010 y 4 de diciembre de 2012 (Civil). 654
GARRIGUES, J., “Auxiliares del Comerciante”, RDP, 1930, p.104. 655
ROJO, A., “La representación en el Derecho Mercantil” en VV.AA. (Dir. URÍA, R.; MENENDEZ,
A.) Curso de Derecho Mercantil, Civitas, Madrid, 1999, p.214 “(…) poder general no quiere decir poder
ilimitado, sino poder extensivo a la generalidad de las operaciones propias de un establecimiento
determinado (…)”.
250
no equivale a poder ilimitado, sino que sería aquel que se extiende a la generalidad de
las operaciones propias de un establecimiento determinado.
3.2.2.2. EL ADMINISTRADOR DE HECHO
Son personas vinculadas también los administradores de hecho del administrador
persona jurídica, y a partir de la reforma de 2014 de la LSC por Ley 31/2014 ya
podemos tomar en consideración el concepto de administrador de hecho según
definición del art. 236 de la LSC, que en su párrafo tercero extiende a estos sujetos la
responsabilidad de los administradores656
. A tal fin, señala el 236.3 LSC tendrá la
consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico
desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones
propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen
los administradores de la sociedad657
. La doctrina entiende que tras la reforma, dentro
del concepto de administrador de hecho debemos incluir tanto al denominado
administrador oculto como al notorio658
.
656
El art. 236 LSC ha sido objeto de modificación por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se
modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, incluyendo ahora esta
consideración de administradores de hecho a los citados sujetos. El texto original de 2010 no contemplaba
esta redacción del actual apartado 3º, y únicamente refería la extensión de la responsabilidad a los “(…)
administradores de derecho o de hecho como tales, (quienes) responderán frente a la sociedad, frente a
los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la
ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo.” 657
Al respecto ver la doctrina del Shadow Director del derecho anglosajón. El administrador oculto es el
que de hecho controla y ejerce su influencia sobre la gestión social pero no actúa directamente en el
tráfico frente a terceros, sino que lo hace a través del administrador de derecho que opera como mero
«testaferro» siguiendo las instrucciones del administrador en la sombra. Definido en el apartado 251 de la
Companies Act como “(…) a person in accordance with whose directions or instructions the directors of
a company are accustomed to act”. VAN DUZER, P., Companies Act 2006. A guide for Private
Companies , Jordans, Bristol, 2007.p.62. 658
PINO SÁNCHEZ, A., “Presupuestos y extensión subjetiva de responsabilidad”, en VV.AA. ( Coord.
ARIAS VARONA, F.J.; RECALDE CASTELLS, A.J.) Comentario práctico a la nueva normativa de
gobierno corporativo: Ley 31/2014, de reforma de la Ley de Sociedades de Capital, Dykinson, Madrid.
2015, pág. 120; VÁZQUEZ ALBERT, D., “Responsabilidad del administrador de hecho…”, op.cit.,
p.172.:“(…) La reforma de 2014 zanja definitivamente el debate incorporando una definición extensiva
de administrador de hecho que incluye las dos categorías, tanto al administrador notorio como al oculto.
Así, define como administrador de hecho aparente como “la persona que en la realidad del tráfico
desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de
administrador”; y al administrador de hecho oculto como “aquella bajo cuyas instrucciones actúen los
administradores de la sociedad”. El tenor literal de ambas categorías es prácticamente idéntico al
recomendado en el Informe Aldama hace ya más de una década, que a su vez sigue con matices la
legislación británica, que por cierto identifica solo como a administrador de hecho al primero de ellos,
mientras que al segundo lo califica como administrador oculto.(…)”
Habrá de estarse también a la común opinión doctrinal, acogida por la jurisprudencia civil (SSTS (1ª), de
24 de septiembre de 2001, 12 de febrero y 25 de abril de 2002, o 28 de mayo de 2003 (Civil), conforme a
las que administrador de hecho es quien, sin tener la condición formal de administrador de una sociedad
mercantil, ejerce de forma continuada con relación a ésta las funciones propias del cargo, lo cual suele
251
En cuanto a las diversas tipologías de este administrador de hecho, nos interesa analizar
su carácter como personas vinculadas en cuatro supuestos:
El del administrador con cargo no inscrito, con un título nulo o extinguido (caducado).
Quedará subsumido dentro de la condición de persona vinculada por tener efectos su
nombramiento desde el momento de la aceptación y tener la inscripción, como ya se ha
expuesto, un carácter meramente declarativo. En los casos del administrador con cargo
caducado sólo podrían surgir dudas en el supuesto del administrador que, a pesar de
haber sido formalmente cesado en su cargo, venga continuando la actividad de gestión
como si de un administrador de derecho se tratase. En este caso, la redacción actual del
art. 236.3 LSC deja claro que tanto es administrador de hecho el que tenga un título
acontecer en dos supuestos principales, el derivado del principio ‘favor societatis’ por la operatividad de
las mercantiles, cuando el administrador de derecho ha cesado en el cargo pero sigue desempeñando las
funciones, y el que dimana de simulación, la cual normalmente es relativa, cuando la relación aparente
que vincula al sujeto con la sociedad no es la de titular del órgano de administración, sino otra, pero las
concretas funciones que desenvuelve pertenecen a dicha titularidad, excediendo de las normales de la
relación aparente. La reciente doctrina jurisprudencial del TS ha tenido ocasión ya de pronunciarse en
torno a este concepto, señalando la gestión ordinaria y la dirección de la actividad de la empresa como
factores determinantes al respecto. Por todas, STS (1ª), de 4 de diciembre de 2012 (Civil), que define
como tales "quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos
exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no
a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la
característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino
la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley
o los estatutos exigen para adquirir tal condición". (…) Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio
efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras
directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados
por la junta general.”, y la más reciente STS (1ª) de 22 de julio de 2015 (Civil), que indica que "
[c]onforme a esta jurisprudencia, la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo
(carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o
de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar
una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene
que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener
una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder
autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad. No se exigía que el administrador de hecho actuara
de forma directa o en primera persona, por lo tanto, de modo aparente y notorio, por lo que se admitía
que el administrador de hecho pudiera ser oculto, como se ha reconocido expresamente por el art. 236.3
LSC, tras la reforma de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre.(…)”
La doctrina identificaba ya la figura del administrador de hecho con aquella persona que, con
independencia de que haya sido designada formalmente o no por parte de los socios, desarrolla respecto
de la sociedad y de forma directa, continuada e independiente, una actividad positiva de gestión idéntica
o equivalente a la del administrador de la sociedad formalmente instituido. LATORRE CHINER, N., El
administrador de hecho en las sociedades de capital, Comares, Granada, 2003, p.151.
Es decir, nuestra jurisprudencia anterior a la última reforma discernía de entre los dos supuestos
contemplados en el art. 236 LSC, y únicamente le otorgaba la condición de administrador oculto cuando,
careciendo de la designación formal de administrador, su actuación supusiera el ejercicio efectivo de
funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que
las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta
general. Citamos al respecto las siguientes Sentencias de la Sala Primera del TS: Sentencia 261/2007 de
14 Mar. 2007, Rec. 262/2000; Sentencia 55/2008 de 8 Feb. 2008, Rec. 5168/2000; Sentencia 79/2009 de
4 Feb. 2009, Rec. 462/2003; Sentencia 240/2009 de 14 Abr. 2009, Rec. 1504/2004; y Sentencia 261/2007
de 14 Mar. 2007, Rec. 262/2000.
252
nulo como aquél que lo tenga caducado, extinguido o venga realizando esta actividad de
gestión por cualquier otro título. Parece por tanto que no es este el supuesto
contemplado en la norma659
.
El del socio mayoritario, el administrador oculto, la sociedad dominante y el
apoderado general. El socio mayoritario, según la redacción del art. 231 LSC ya se
encuentra debidamente identificado dentro de los supuestos del art. 231.2. a) y b). En
este sentido ya nos hemos referido en el estudio del apartado a) a la figura del socio de
control por lo que tampoco para estos casos sería necesaria la inclusión del
administrador de hecho dentro de las personas vinculadas. Respecto del administrador
oculto, entendemos que es propiamente el ámbito donde el precepto desarrolla su
objeto, pues recoge perfectamente la utilización de persona interpuesta en fraude de
ley660
. Mayores dudas plantean la posible inclusión en la noción de administrador de
hecho a los administradores de la sociedad dominante661
. La doctrina entra en este caso
a valorar si nos encontramos ante supuestos de identidad de cargos en las respectivas
sociedades, o si estamos en el ámbito del grupo de sociedades. En todo caso, será la
capacidad de influencia sobre la sociedad la que determine su calificación y, para el
supuesto del grupo de sociedades su calificación ya se encuentra debidamente tipificada
en el art. 231.2 c), por lo que resulta esta inclusión reiterativa o innecesaria. Por último,
el supuesto del apoderado general también ha sido ya analizado dentro del supuesto del
art. 231.2 b), y por tanto nos remitimos a lo ya expuesto. Basta con señalar que la
jurisprudencia exige para que tenga dicha condición que su actuación suponga el
659
A efectos meramente de prueba, pues como vemos la norma los ha equiparado, deberíamos precisar
que la figura del nombramiento acordado y no expresamente aceptado se debe enmarcar dentro del
concepto de administrador y no de administrador de hecho, pues el acceso efectivo a las funciones
implica aceptación tácita. QUIJANO, J., “La responsabilidad de los administradores…”, op.cit., p.1695. 660
ALONSO UREBA, A., “Algunas cuestiones en relación con el ámbito subjetivo de la
responsabilidad…”, op.cit.: “(…) en estos casos, la persona interpuesta que actúa en el tráfico
como administrador lo hace amparada en la cobertura que le da su condición de administrador de
derecho, si bien en realidad actúa para permitir que sea un tercero oculto el que realmente administre la
sociedad sin someterse al régimen de responsabilidad ligado a la misma. Se persigue por tanto un
resultado contrario al ordenamiento, de modo que el carácter fraudulento de la actuación de quien
aparenta ser administrador ocultando el poder de decisión real de quien permanece oculto no debe
impedir la debida aplicación de las normas sobre responsabilidad que se han pretendido eludir a través
precisamente de dicha actuación fraudulenta. Por ello entendemos que el tratamiento del
llamado administrador oculto no debe hacerse conceptualmente por la vía de la equiparación
al administrador de hecho sino a través de la figura del fraude de Ley, aunque al final las consecuencias
sean las mismas, es decir, la aplicación del régimen de responsabilidad de administradores.” 661
Sobre la posibilidad de ejercer la acción social de responsabilidad contra la sociedad matriz, como
administrador de hecho, vid. GIRGADO PERANDONES, P., La responsabilidad de la sociedad matriz y
de los administradores en una empresa de grupo, Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 175 y ss.;MOYA
BALLESTER, J., “Los grupos de sociedades y la protección de los acreedores”, RdS, n.o 38, 2012, pp.
319-320.
253
ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma
continuada662
.
El Consejero Delegado de hecho. Como decimos, la actual regulación del art. 236.4
LSC incluye a estos sujetos dentro de la condición de administradores, al extender la
responsabilidad de forma subjetiva a otros sujetos distintos del administrador. Supuesto
que ya hemos analizado al inicio de este capítulo, su equiparación a la figura del
administrador parte de la presunción de que, cuando no hay consejero nombrado,
alguien – director general, director ejecutivo…- está llevando a cabo las funciones
ejecutivas.
Los supuestos de traslación de poderes de gestión a favor de órganos extra
institucionales, como pueden ser los directorios en los grupos de sociedades, los pactos
de sindicación con o sin creación de un comité directivo, el consejo familiar o, como
incluso se ha llegado a afirmar, los franquiciadores o las entidades de crédito. Según el
sector doctrinal que defiende un concepto amplio de los administradores de hecho, en
estos supuestos que se indican asistimos ante la presencia de órganos de hecho o de
derecho que se colocan en paralelo al administrador de derecho condicionando de forma
relevante sus decisiones, de forma que sustituyen incluso en la gestión de la sociedad de
forma continua663
.A partir de la actual redacción legal esta doctrina debería ser
corregida en base a las verdaderas funciones o competencias que viene desarrollando el
citado órgano extra institucional. Por lo que a nosotros concierne, y tomando las pautas
de seguridad jurídica y rigor técnico, sólo cuando comportaren una influencia decisiva,
determinante y continuada en la gestión de la sociedad y demás tareas de
662
En tanto en cuanto no son administradores de hecho los que regularmente vienen actuando por
mandato de los administradores, pues su calificación no deriva del carácter habitual en la realización
material de tareas de gestión, sino la actuación en la condición de administrador sin la observancia de las
formalidades mínimas. Vid. STS (1ª), de 4 de Diciembre de 2012 (Civil): “(…) esta Sala ha declarado
que lo son [administradores de hecho] “quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de
administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados
prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los
administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la
realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con
inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal
condición”). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano
de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su
configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general”. 663
DÍEZ ECHEGARAY, J.L., El administrador de hecho de las sociedades, Aranzadi, Cizur Menor,
2002, p.102.
254
administración, podríamos considerarlos dentro del concepto de persona vinculada, de
manera que también quedan fuera de nuestro concepto de administrador de hecho664
.
En conclusión, dentro de la figura del administrador de hecho se abre un abanico de
posibilidades de compleja prueba, como los supuestos de administrador con cargo no
inscrito, del socio mayoritario o de los que actúan regularmente por mandato de los
administradores. En todos estos casos la norma se revela en contra de la propia
seguridad jurídica que pretende, y remite estos supuestos necesariamente a la decisión
última del juez, que deberá resolver su calificación como tales en base a una relación de
indicios y tareas.
Serían tareas enmarcables dentro de esta gestión y dirección ordinaria de la actividad las
labores de determinación de la política financiera de la empresa mediante la
participación en negociaciones o acuerdos con entidades de crédito, o mediante el
establecimiento de marcos de financiación; las instrucciones sobre la contabilidad o
sobre la formulación de las cuentas anuales; la intervención en la selección o gestión de
clientes; la intervención en la negociación de las relaciones laborales, etc665
.
En concreto, se ha excluido por la doctrina jurisprudencial de la condición de
administrador de hecho a las entidades administrativas de fomento (v.gr.: SEPI) 666
que
664
QUIJANO, J., “La responsabilidad de los administradores…”, op.cit., p.1695.: “(…) constituye la
figura una categoría abierta de supuestos, que debe ser ponderada en su aplicación para evitar que una
extensión excesiva lleve a calificar como tal toda hipótesis de influencia sobre las decisiones orgánicas.
(…) más problemáticos son los supuestos en que, sin formar parte del órgano, se ejerce desde fuera una
influencia relevante sobre sus decisiones en virtud de la posición que se ostenta sobre la sociedad; sería
necesario entonces que la influencia sea tan determinante y continuada que permita atribuir o imputar,
en última instancia, las decisiones del órgano a quien la ejerce, en tanto que la capacidad para decidir se
ha desplazado a él(…)”. 665
LATORRE CHINER, N., “El administrador de hecho….”, op.cit., pp. 69-70 destaca alguno de los
indicios utilizados jurisprudencialmente para atribuir la condición de administrador de hecho. Entre otros:
efectuar cobros y pagos por cuenta de la sociedad, tener acceso y poder de disposición sobre las cuentas
bancarias de la sociedad, negociar directamente con los terceros y ocuparse del mantenimiento y
relaciones comerciales con proveedores, contratar con terceros, actuando como representante legal de la
sociedad, atribuirse la condición de administrador social ante terceros, aceptar títulos valores en nombre
de la sociedad, etc. 666
Así se recoge en STS (1ª), de 8 de Abril de 2016 (Civil):“(…) El ejercicio por parte de la SEPI de
estas funciones legales para el cumplimiento de los objetivos indicados, no puede suponer la calificación
de dicho organismo como administrador de hecho, a efectos de subordinación de sus créditos. Según la
normativa transcrita (…), el proceso privatizador encomendado a la SEPI supone la adopción de
medidas de estructuración y saneamiento, pero no conlleva la asunción de la gestión ordinaria de la
actividad ni la dirección de su actividad, que sigue encomendada a sus órganos de administración,
conforme a lo previsto en la legislación mercantil. Básicamente, la actividad de la SEPI consiste en
establecer unas pautas de viabilidad y supervisar que las mismas se cumplen. Se trata de una actividad
de control de los fondos públicos empeñados en la actividad administrativa propia de fomento ejercida
por dicha sociedad estatal. A diferencia de la intervención administrativa, en que se suprime la
capacidad decisoria de las empresas intervenidas, en la actividad de fomento se estimulan
255
únicamente desarrollaran labores de tutela y supervisión de la empresa, implantando
medidas de estructuración y saneamiento. Distintas de estas actuaciones de fomento
serían las intervenciones administrativas en las empresas que realmente sí comportan la
supresión de la capacidad de decisión de las empresas intervenidas.
3.2.3. EL LIQUIDADOR
La inclusión en el elenco de sujetos de personas vinculadas al administrador persona
jurídica del liquidador obedece a la misma motivación que ha llevado al resto de
supuestos ya analizados, esto es, a la capacidad de influencia sobre la citada persona
jurídica que ostenta el citado liquidador. La doctrina viene equiparando en este sentido
las posiciones de los administradores y de los liquidadores por la similitud de su
posición jurídica una vez se ha procedido a la adopción del acuerdo de liquidación de la
sociedad667
. En este sentido el texto del art. 375.2 LSC declara aplicables a los
liquidadores las normas establecidas para los administradores que no se opongan a lo
dispuesto en el Capítulo II del Título X.
Las funciones de gestión interna y representación pasan a los liquidadores, si bien de
forma reducida a un determinado ámbito que, sin embargo comporta suficientes
facultades para mantener suficiente control e influencia sobre la sociedad en fase de
liquidación668
. Estas facultades, descritas en los arts. 383 y ss. de la LSC, son las
comportamientos empresariales con la finalidad de cumplir los objetivos de interés público general o
general que establezcan los poderes públicos, pero no se asume la dirección orgánica y funcional de la
empresa.(…).
6.- De las posibilidades imaginables de ejercicio de una administración de hecho, ni se puede atribuir a
las entidades recurrentes la condición de socias de control, puesto que no solo no llegaron en ningún
momento a adquirir la cualidad de accionistas, sino que tampoco consta que condicionaran
sistemáticamente las decisiones de los órganos sociales. Ni tampoco tienen la cualidad de socias ocultas,
ya que, como hemos visto, sus funciones no eran de gestión o administración, sino únicamente de
supervisión y control de los fondos públicos invertidos por la administración. Actividad que no tiene
encaje en las características del administrador de hecho que ha establecido la antes citada
jurisprudencia de esta Sala.
Por tanto, la sentencia recurrida confunde la actuación administrativa de tutela y supervisión del
proyecto empresarial en el marco del proceso privatizador con la actuación de un administrador de
hecho, sin que un agente privatizador que actúa conforme a la normativa administrativa en la materia
pueda tener tal condición; puesto que ello supone también confundir la actuación administrativa propia
de la actividad privatizadora con la figura administrativa de intervención de empresas, que aquí no se
dio.(…)” 667
VV.AA. (Dir. URÍA, R.; MENÉNDEZ, A.; OLIVENCIA, M.) Comentario al régimen legal de las
Sociedades Mercantiles, Tomo XIV, Vol. 4º, Aranzadi, 2007, p.175. “(…) los liquidadores constituyen,
en realidad, el órgano gestor y representativo de la sociedad disuelta y ocupan una posición jurídica muy
parecida a la que tienen los administradores durante la vida social activa (v. SSTS
12.6.1989,10.3.2001,30.9.2004)” 668
En este sentido la Junta General siempre tendrá por ley la competencia para la reactivación de la
sociedad (art.370 LSC) y la cesión global del activo y del pasivo, lo que limita la función de los
256
descritas legalmente como necesarias, en interés de los socios y de la sociedad, para que
pueda extinguirse la sociedad.
La condición de liquidador de la persona jurídica tampoco toma en consideración el
modo de actuación de dicho liquidador, y es independiente de quién lo ha designado: la
Junta General o el juez, bien a instancia de parte o dentro de un proceso concursal. Todo
ello en línea con el automatismo que hemos venido denunciando durante este capítulo y
supuestamente, a favor de un principio de seguridad jurídica.
La asunción por parte del liquidador de las competencias de gestión y representación de
la sociedad es lo que determinaría su capacidad de influencia sobre la sociedad
gestionada y la existencia de un vínculo determinante de un supuesto más de conflicto
de interés entre la sociedad en fase de liquidación y su liquidador.
Existe así otro contrasentido en la norma al no establecer la posibilidad de vínculo en el
liquidador de hecho y sólo en el de derecho. Si hemos establecido este vínculo en
relación al administrador de hecho no hay motivo para no extenderlo al liquidador de
hecho dadas las similitudes y motivos que justifican dicha extensión a ambas figuras.
Sin embargo, el texto normativo deja clara su apuesta por la inclusión del administrador,
de hecho o de derecho, del liquidador y del apoderado general. Diferente solución
encontramos en el art. 164 de la LC669
en la que sí que se establece, en sede de
calificación del concurso, la posibilidad e incluir a ambos sujetos dentro del supuesto
normativo.
liquidadores en ambas materias a la mera facultad de propuesta. Vid. GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ,
J.A., “Comentarios a los arts. 109 a 116 LSRL. (La Liquidación de la Sociedad de Responsabilidad
Limitada. Régimen general),” en VV.AA. ( Coord. ARROYO, I; EMBID IRUJO, J.M.) Comentario a la
Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, Tecnos, Madrid, 1997, p. 1071. 669
Artículo 164. Concurso culpable.
1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia
hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso
de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales,
de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de
declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2. (la cursiva
es nuestra).
257
3.3. LAS SOCIEDADES QUE FORMAN PARTE DEL MISMO GRUPO Y SUS
SOCIOS. Art. 231.2. c)
3.3.1. SUJETOS CONTEMPLADOS
El primer sujeto que se contempla como personas vinculadas al administrador persona
jurídica en este epígrafe son las sociedades que formen parte del mismo grupo. Los
grupos de sociedades también se han denominado entre otras definiciones, como
“empresa policorporativa” o “empresa multisocietaria articulada”670
, y toman su razón
de ser del reconocimiento general de la legitimidad del control, a modo de poder
general, que deriva de los principios constitucionales relativos a la propiedad y libertad
de empresa, reconocidos respectivamente en los arts. 33 y 38 de la CE. Se ha llegado a
afirmar jurisprudencialmente que nos encontramos en estos supuestos ante una única
empresa, formada por diversas personas jurídicas671
.
En la exposición de motivos de nuestra actual LSC ya se advierte de la falta de
regulación unitaria de esta materia, y la necesidad de afrontar disposiciones normativas
al respecto, ante la inexistencia de un derecho sustantivo de los grupos de sociedades en
nuestro actual sistema de derecho societario672
. Hasta la fecha, la definición de los
grupos de sociedades se reduce en el texto de la LSC únicamente al art 18, por el que se
670
GIRGADO PERANDONES, P., La empresa de grupo y el derecho de sociedades, Comares, Granada,
2001, p.356. 671
STS (4ª), de 8 de Junio de 2015 (Contencioso):“(…)Pues bien, al interpretar la sentencia recurrida
dicho inciso, en su fundamento cuarto da la razón por la que elimina la operaciones recíprocas intra
grupo: "[...] se funda en que si la consolidación de cuentas pretende que las sociedades que constituyen
un grupo aparezcan en dichas cuentas como si se tratase de una única entidad, tales relaciones,
presentes en el seno de ésta pero no frente a terceros ajenos al grupo, han de desaparecer
necesariamente con el fin de suministrar una adecuada imagen fiel del conglomerado que forma el
grupo, considerado como lo que en realidad es: una empresa única, a pesar de la pluralidad de personas jurídicas (...)". 672
En efecto, la exposición de motivos de la LSC explica las carencias al respecto advirtiendo que: “(…)
El texto refundido nace –y es importante destacarlo– con decidida voluntad de provisionalidad; nace con
el deseo de ser superado pronto, convirtiéndose así en un peldaño más de la escala hacia el progreso del
Derecho. De un lado, porque no es aventurado afirmar que, en el inmediato futuro, el legislador debe
afrontar importantes reformas de la materia, con la revisión de algunas de soluciones legales
tradicionales, con la ampliación de la dinámica de los deberes fiduciarios de los administradores, con la
más detallada regulación de las sociedades cotizadas y con la creación de un Derecho sustantivo de los
grupos de sociedades, confinados hasta ahora en el régimen de las cuentas consolidadas y en esas
normas episódicas dispersas por el articulado(…); MARTÍNEZ-GIJÓN MACHUCA, P. ,“La protección
de los socios externos en los grupos de sociedades en el Anteproyecto de Ley de Código Mercantil” en
VV.AA., Estudios sobre el futuro Código Mercantil: libro homenaje al profesor Rafael Illescas Ortiz.
UCIII, Madrid, 2015, p. 695. Disponible en: http://hdl.handle.net/10016/21057 “(…) Por lo tanto,
actualmente en España no hay un Derecho de grupos (a la espera de que el régimen proyectado sea
finalmente promulgado) y no ha existido un criterio claro de política jurídica a la hora de tipificar los
grupos de sociedades (y sin que el ACM consiga despejar las dudas en este sentido). Incluso se puede
afirmar que son distintos los conceptos de grupo de sociedades en Derecho mercantil, Derecho fiscal y
Derecho del trabajo.”
258
considerará que existe grupo de sociedades cuando concurra alguno de los casos
establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, y será sociedad dominante la
que ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras673
.
En este epígrafe del art. 231.2 LSC, el reenvío legislativo hacia el controvertido
concepto de grupo de sociedades674
, se fundamenta en presunciones que revelan el
control que una sociedad (denominada dominante), bien directa o indirectamente, pueda
tener sobre otra, que será calificada de dependiente675
. Para la jurisprudencia del TS,
673
GIRGADO PERANDONES, P., “En torno a la noción de grupo de sociedades y su delimitación en el
ámbito español y europeo”, RBD, nº 18, 2014, p. 88. Disponible en:
http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=427539914004 “(…) En este sentido, las declaraciones de los
arts. 42 Cdc y 18 LSC sólo indican cuándo “existe” un grupo de sociedades, pero no qué es un grupo de
sociedades. Cuestión que ni el mismo legislador tiene clara (…)”. El derogado art. 4 LMV disponía que:
“(…) A los efectos de esta Ley, se considerarán pertenecientes a un mismo grupo las entidades que
constituyan una unidad de decisión porque alguna de ellas ostente o pueda ostentar, directa o
indirectamente, el control de las demás, o porque dicho control corresponda a una o varias personas
físicas que actúen sistemáticamente en concierto. Se presumirá que existe en todo caso unidad de
decisión cuando concurra alguno de los supuestos contemplados en el número 1 del artículo 42 del
Código de Comercio, o cuando al menos la mitad más uno de los Consejeros de la dominada sean
Consejeros o altos directivos de la dominante, o de otra dominada por ésta.
A efecto de lo previsto en los párrafos anteriores, a los derechos de la dominante se añadirán los que
posea a través de otras entidades dominadas o a través de personas que actúen por cuenta de la entidad
dominante o de otras dominadas, o aquéllos de los que disponga concertadamente con cualquier otra
persona.(…)” El actual art. 5 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores sólo señala que “A los efectos de esta ley, se
estará a la definición de grupo de sociedades establecida en el artículo 42 del Código de Comercio.” La
jurisprudencia, con motivo del análisis de las personas especialmente relacionadas del art. 93 LC ha
tenido ocasión de pronunciarse al respecto del concepto de grupo de sociedades, destacando el criterio de
control como determinante a partir de las últimas reformas legislativas En concreto, la Ley 38/2011, de 10
de octubre de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que introdujo la
actual disposición adicional 6ª de la Ley Concursal. 674
VICENT CHULIÁ, F., “Grupos de sociedades y conflicto de intereses…”, op.cit., p. 21. El autor ya
advierte que mientras la economía actual está organizada en forma de grupos de sociedades, la LSC
todavía contiene normas inspiradas en la sociedad-isla. El “grupo de sociedades o empresa
policorporativa existe como una institución jurídica, (…), gracias al reconocimiento general de la
legitimidad del control, como un poder legal, amparando en los derechos de propiedad y de libertad de
empresa protegidos por los artículos 33 y 38 de la Constitución española, que permite a la sociedad
dominante ejercer la estrategia y política de gestión sobre las sociedades del grupo (…)”.Este concepto
de control tiene reflejo normativo en las normas de consolidación contable del Real Decreto 1159/2010,
de 17 de septiembre, por el que se aprueban las Normas para la Formulación de Cuentas Anuales
Consolidadas y se modifica el Plan General de Contabilidad aprobado por Real Decreto 1514/2007, de
16 de noviembre y el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas aprobado por
Real Decreto 1515/2007, de 16 de noviembre. 675
Ya hemos comentado que en la anterior redacción del art. 127 ter LSA, se hacía un reenvío al art. 46
LMV que posteriormente fue sustituido mediante la reforma introducida por la Ley 47/2007, de 19 de
diciembre, y reconducido a todos los supuestos del art. 42 del C.de Co. Así pues, al tiempo de la entrada
en vigor de la Ley de Transparencia éste artículo 4 LMV se basaba en el concepto de unidad de decisión
para determinar la presencia de un grupo de sociedades; esta unidad viene a su vez determinada por el
mismo criterio de control de unas entidades sobre otras. El art. 4 LMV rezaba así: “A los efectos de esta
Ley, se considerarán pertenecientes a un mismo grupo las entidades que constituyan una unidad de
decisión porque alguna de ellas ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de las
demás, o porque dicho control corresponda a una o varias personas físicas que actúen sistemáticamente
en concierto. Se presumirá que existe en todo caso unidad de decisión cuando concurra alguno de los
supuestos contemplados en el número 1 del artículo 42 del Código de Comercio, o cuando al menos la
259
que ya ha tenido ocasión de pronunciarse en torno a la necesidad de univocidad
doctrinal en la elaboración del concepto de grupo de sociedades676
, éste viene
“caracterizado en nuestro vigente ordenamiento por el control que ostenta, directa o
indirectamente, una sobre otra u otras”677
. A partir de esta postura jurisprudencial
podemos definir el grupo de sociedades como la integración de varias sociedades
jurídica o formalmente independientes bajo una dirección unitaria determinante de la
planificación económica del conjunto y de las líneas de conducta678
en el tráfico de las
sociedades agrupadas.
Como ya hemos tenido ocasión de señalar y por los efectos de este estudio, en el
concepto de grupo no debernos incluir los llamados grupos paritarios o por
coordinación679
. Sin embargo sí que nos interesa la distinción que se realiza
doctrinalmente entre grupos de sociedades y empresa en situación de dependencia
económica, pues en ellas también existe un supuesto de conflicto de intereses. Se ha
calificado así a esta situación de dependencia económica entre dos o más sociedades,
como la forma intermedia o transitoria entre la “sociedad isla” económicamente
independiente y la sociedad perteneciente a un grupo.
El eje sobre el que versa esta distinción es nuevamente, la capacidad de influencia de
una sociedad en la gestión empresarial de otra. De ahí que este concepto de capacidad
de influencia nos lleve a incorporar a estas sociedades dependientes dentro del ámbito
de nuestro estudio, por cuanto participan de la misma problemática de los grupos de
sociedades. Si bien no existe una dirección unitaria en las sociedades dependientes, ni
por tanto un interés del grupo, superior al interés particular de cada una de las
mitad más uno de los Consejeros de la dominada sean Consejeros o altos directivos de la dominante, o
de otra dominada por ésta. A efecto de lo previsto en los párrafos anteriores, a los derechos de la
dominante se añadirán los que posea a través de otras entidades dominadas o a través de personas que
actúen por cuenta de la entidad dominante o de otras dominadas, o aquéllos de los que disponga
concertadamente con cualquier otra persona.”. Sobre el análisis de este iter legislativo, vid GÓRRIZ
LÓPEZ, C., “El deber de lealtad…”, op.cit., p.691. 676
STS (4ª), de 21 de Mayo de 2014 (Social).:“(…) Doctrina que ciertamente ha de mantenerse en su
primera afirmación -la de que el «grupo» es una organización en principio ajustada a Derecho-; pero
que ha de rectificarse en su segundo inciso, el relativo a que el «grupo de empresas a efectos laborales»
no es coincidente con el propio del Derecho Mercantil. Y ha de ser rectificada, porque el concepto de
«grupo de empresas» ha de ser -y es- el mismo en las distintas ramas del Ordenamiento jurídico, siquiera
en sus diversos ámbitos - mercantil, fiscal, laboral- pueden producirse singulares consecuencias que
están determinadas por diversas circunstancias añadidas; concretamente, como veremos, en el campo
del Derecho del Trabajo es dable sostener una responsabilidad solidaria de las empresas integrantes del
«grupo» cuando en el mismo concurran los factores adicionales que posteriormente referiremos.” 677
STS (1ª), de 13 de Diciembre de 2012 (Civil). 678
SERRANO CAÑAS, J.M., “El conflicto de intereses…”, op.cit., p.463. 679
FUENTES NAHARRO, M., “Art. 18…”, op.cit, p. 301.
260
sociedades, la sociedad dominante participará activamente en la formación de la
voluntad de la dominada a través de los órganos sociales de ésta. De ahí que los
administradores se encuentren también en situación de conflicto de intereses por cuanto
tendrán que velar por el cumplimiento de su deber de lealtad respecto de la sociedad
dominada, frente a las instrucciones y órdenes de la sociedad dominante, que en
ocasiones ha propuesto su nombramiento680
.
El segundo sujeto que se contempla en el epígrafe como personas vinculadas son los
socios de las sociedades del grupo. La norma extiende su presunción – de nuevo
injustificadamente- no sólo a las sociedades que formen parte del mismo grupo, según
los criterios de control que analizaremos, sino también a todos sus socios. Aquí es
irrelevante el grado de participación social dentro de la sociedad del grupo, lo que
llevará a considerar como personas vinculadas a dichos socios, con independencia de
porcentaje en el capital social.
Contrastamos que en la LC681
, las personas especialmente vinculadas serán calificadas
como tales cuando sean socios relevantes de alguna de las sociedades del grupo. En este
sentido, serían personas vinculadas al administrador persona jurídica los socios
ilimitadamente responsables que forman parte del mismo grupo, los socios con
participaciones iguales o superiores al diez por ciento del capital en las sociedades del
mismo grupo, y los socios con participación igual o superior al cinco por ciento del
capital en las sociedades emisoras de valores que formen parte del mismo grupo que la
sociedad persona jurídica administradora.
Ninguno de estos criterios, tendentes a evidenciar una influencia significativa o
relevante, ha sido acogido por la normativa societaria que estamos analizando, lo que
supone un nuevo sacrificio del criterio de equidad sin fundamento alguno, y que
propiciará situaciones asombrosas. Se le está pidiendo al administrador persona jurídica
que conozca de todos los socios de grupo con independencia de su participación –
pensemos en las sociedades cotizadas- antes de poder acometer una determinada
680
SERRANO CAÑAS, J.M., “El conflicto de intereses…”, op.cit., p.460.;SANCHEZ CALERO-
GUILARTE, J.,“La reforma de los deberes de los administradores…”, op.cit.:“(…)El concepto de
persona vinculada deber ser interpretado en el sentido más amplio posible, con vistas a dotar de
efectividad a estas normas que estamos comentando y esto significa, por supuesto, que con respecto a las
personas físicas la vinculación basada en relaciones de parentesco o de coincidencia en otros negocios,
son criterios válidos, y que en el caso de las personas jurídicas también nos encontramos con que los
habituales criterios de integración en un grupo o de cualquier otro tipo de relaciones intersocietarias
resulten igualmente suficientes para exigir la aplicación del artículo 229.2 LSC(…)” 681
GARRIDO GARCÍA, J.M., “Comentario al art. 93 LC…”, op.cit., p. 1672.
261
operación o transacción. El deber/derecho de información en estos casos puede llevar al
bloqueo e inoperatividad de estas medidas.
3.3.2. PROBLEMÁTICA DEL DEBER DE ABSTENCIÓN DEL
SOCIO-ADMINISTRADOR
La problemática que presentamos se plantea en los supuestos de grupos de sociedades y,
en particular si, a efectos del art. 190.1 e) LSC, debe asimilarse al administrador-socio
el deber de abstención que le corresponde a una sociedad, cuando ésta forma parte de un
Grupo682
. Contamos ya con un pronunciamiento judicial al respecto683
que analiza el
deber de abstención del administrador – no tanto en cuanto administrador, cuanto socio-
en el que concurre además la condición de socio de la sociedad, en un supuesto de
autorización en Junta de la dispensa de competencia del administración, concluyendo el
TS en este caso que se debe autorizar el voto del socio mayoritario. Nos remitimos a lo
ya expuesto anteriormente en el estudio de los conflictos permanentes684
.
682
MARTÍNEZ-GIJÓN MACHUCA, P., “La responsabilidad de los administradores en los grupos de
sociedades: reflexiones en torno a la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2015”, La
Ley Mercantil, nº 26, 2016, :“(…) No obstante lo anterior, la cuestión es particularmente compleja
cuando el administrador de la filial es también administrador en la sociedad matriz (u ocupa, por
ejemplo, un puesto de dirección en ésta), pues es dudoso que en tal hipótesis deba abstenerse de
participar en la adopción de acuerdos en los que los intereses de una y otra sociedad estén en conflicto,
pues podría suponer, en ciertos casos, la paralización del órgano de administración.(…)” 683
STS (1ª) de 2 de Febrero de 2017 (Civil). Esta sentencia confirma la S.A.P. de Barcelona (Sección
15ª), de 4 de Abril de 2014. El TS plantea la cuestión que nos afecta en los siguientes términos: “(…) El
art. 65 LSRL (actual art. 230 TRLSC, aunque éste extiende el régimen a todas las sociedades de capital)
imponía a los administradores de una sociedad limitada la prohibición de hacer competencia a la
sociedad, pero permitía que la junta general dispensara al administrador de dicha prohibición. Esta
dispensa, cuando el administrador era también socio, igualmente era tratada en la Ley como un nuevo
conflicto de intereses, dado que prohibía que el administrador afectado pudiera votar sobre este
particular (art. 52.1 LSRL), a fin de garantizar que el acuerdo sobre la autorización de la actividad
competitiva del socio-administrador no pudiera ser decidido, por lo menos en parte, por el beneficiado
directo de dicho acuerdo. Razón por la que la doctrina consideraba que el cese del administrador por
oposición de intereses con la sociedad no constituía un derecho de la mayoría, sino un medio de defensa
del interés social que la Ley concedía a la propia sociedad, representada por su órgano soberano, la
junta general, ante la posibilidad de que alguno de sus administradores tuviera intereses contrapuestos a
los de la sociedad. Y ello, porque la Ley parte de una postura negativa respecto a la posibilidad de
realización de una actividad concurrencial por parte del administrador social, de manera que
únicamente a posteriori permite soslayar la prohibición, cuando la junta general ha podido apreciar el
perjuicio, la inanidad o, incluso, la conveniencia que, para los intereses de la sociedad, representa el
comportamiento concurrencial discutido. Lo que se plantea en el motivo que ahora examinamos es si este
deber de abstención que afecta al socio-administrador cuya dispensa de la obligación de no competencia
se debate en la junta general, se extiende también a una sociedad unipersonal cuyo capital pertenece
íntegramente a otra sociedad de la que, a su vez, el administrador afectado posee el 50,68% de su capital
y el resto su esposa e hijos.” 684
La citada STS señala que “En tales casos, la Ley prohíbe al administrador instrumentalizar a los
sujetos del art. 231 como personas interpuestas, del mismo modo que tampoco puede dejarse utilizar por
esas mismas personas vinculadas para ejercer algunas de las conductas del art. 229.1 TRLSC. Ahora
bien, el art. 190 TRLSC únicamente prohíbe el derecho de voto, al igual que hacía el art. 52 LSRL, al
262
3.3.3. EL CONTROL COMO CRITERIO DE SUBORDINACIÓN
La STS de 4 de Marzo 2016685
-con cita de otras686
- deja claro que la noción de grupo,
en toda la ley concursal, no viene marcada por la existencia de una unidad de decisión,
sino por la situación de control ex art.42 C. de Co. en el que expresamente se afirma
que “(e)xiste un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o
indirectamente, el control de otra u otras.” Y la noción de control implica, junto al
poder jurídico de decisión, un contenido mínimo indispensable de facultades
empresariales. Remitiendo a su vez, a las normas contables687
para establecer como
parámetros de las facultades de control, la dirección de las políticas financieras y de
explotación de un negocio con la finalidad de obtener beneficios económicos de sus
actividades.
Por tanto, una vez establecido este criterio del control, podemos contemplar dos
situaciones distintas, según la propia ley denomina de forma directa o indirecta:
Un control directo de una sociedad sobre otra u otras, por el que se extiende la noción
de grupo en todos los casos en que existe un control orgánico, porque una sociedad
(dominante) participe mayoritariamente en el accionariado o en el órgano de
administración de las otras sociedades (filiales), o bien
socio afectado, pero no extiende dicha interdicción a las personas vinculadas. Es decir, las personas
vinculadas quedan afectadas por las prohibiciones y restricciones de los arts. 229 y 230 TRLSC, pero no
por la privación de voto, que tanto el art. 190 TRLSC como el art. 52 LSRL, circunscriben
exclusivamente al socio o socios afectados. Ni en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, ni
en la vigente Ley de Sociedades de Capital se ha regulado el denominado conflicto indirecto de intereses,
es decir, aquel en que los intereses de un socio no se encuentran en contraposición directa con los de la
sociedad, pero existe una vinculación estrecha entre tales intereses de un socio y los de otro socio, que en
el asunto en cuestión, entran en conflicto abierto con los de la sociedad. Para que existiera conflicto de
intereses, la dispensa del deber de no competencia (art. 65 LSRL) debería afectar al grupo de sociedades
o a todos los socios, pero si solo afecta a alguno de ellos, no cabe apreciarlo, y por tanto no opera el
deber de abstención de otra sociedad del grupo o de otro socio.(…)” 685
STS (1ª) de 4 de Marzo 2016 (Civil). La sentencia contiene un apartado enmarcado en el título
Concepto de grupo a los efectos del art. 93.2.3º LC, en el que se expone que “(…) Bajo la redacción
originaria de la Ley 22/2003, de 10 de julio, concursal, no existía en nuestro ordenamiento jurídico
mercantil un concepto unitario de grupo de sociedades, ni tampoco cabía entender que se empleara con
el mismo sentido en la Ley Concursal.(…) 686
STS (1ª) de 13 de Diciciembre 2012 (Civil). En la que se advierte que, tras la reforma legislativa
operada por la Ley 38/2011, el grupo de sociedades viene «caracterizado en nuestro vigente
ordenamiento por el control que ostenta, directa o indirectamente, una sobre otra u otras». 687
La regla 20ª “Negocios conjuntos” del Plan General de Contabilidad aprobado por Real Decreto
1514/2007, de 16 de noviembre, establece el criterio de control sobre un acuerdo estatutario o contractual
en virtud del cual dos o más personas, que serán denominadas en la presente norma «partícipes»:
convienen compartir el poder de dirigir las políticas financiera y de explotación sobre una actividad
económica con el fin de obtener beneficios económicos, de tal manera que las decisiones estratégicas,
tanto financieras como de explotación, relativas a la actividad requieran el consentimiento unánime de
todos los partícipes.
263
Un control indirecto de una sociedad sobre otras, en particular respecto de su política
financiera y comercial, por ejemplo mediante la adquisición de derechos o la
concertación de contratos que confieran a la parte dominante la capacidad de control del
grupo.
Esta misma doctrina jurisprudencial califica pues, de numerus apertus la relación de
supuestos contemplada en el art. 42 C. de Co., y para facilitar la labor de detección de
estos supuestos, pero sin ánimo de agotar la realidad, el art. 42.1 Ccom a
continuación, permite presumir: «que existe control cuando una sociedad, que se
calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se
calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:
a. Posea la mayoría (simple688
) de los derechos de voto, bien por sí, bien mediante
acuerdos estipulados con terceros como veremos en la letra c). Con este concepto se
hace referencia esencialmente a la titularidad de una participación societaria mayoritaria
en el capital de otra sociedad. Esta es la forma de vínculo de contenido orgánico más
frecuente689
. Entendemos que debería analizarse, a los efectos del cómputo de los
porcentajes establecidos en este artículo, no sólo los derechos de voto que ostente el
administrador por titularidad directa de acciones o participaciones, sino también cuando
en él concurra la condición de usufructuario o acreedor pignoraticio y, por tal condición
los estatutos sociales le atribuyan el derecho al voto.
b. Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de
administración.
c. Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los
derechos de voto. Respecto de la otra forma de dominio que se contempla en la
norma690
: los acuerdos celebrados con terceros, se vienen identificando con los pactos
parasociales y contratos de dominio; y,
d. Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de
administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las
cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En
particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del
688
FUENTES NAHARRO, M., “Art. 18…”, op.cit., p. 305. 689
FUENTES NAHARRO, M., “Art. 18…”, op.cit., p. 304. 690
Contemplados en la letra c) del 42.1 C. de Co.
264
órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de
administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por
ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos
administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos
previstos en las dos primeras letras de este apartado.». Epígrafe que acaba
presumiendo la existencia de personas vinculadas cuando la mayoría de los miembros
del órgano de administración de la sociedad dominada son miembros a su vez, del
órgano de administración o directivos de la sociedad dominante o de otra sociedad
dominada por ésta. Para evaluar esta mayoría, habrá que adicionar a los derechos de
voto de la sociedad dominante, los que posea mediante otras sociedades dependientes o
personas concertadas. La norma no entra en otras consideraciones, como la existencia
de situaciones contractuales con el administrador o sus personas vinculadas, el ejercicio
de cargos de dirección o la influencia significativa en operaciones financieras….
Constatamos pues, que desde el punto de vista jurisprudencial se adopta un criterio
amplio del concepto de control del grupo que nos impide circunscribirlo dentro del
estricto elenco legalmente previsto en las letras a), b), c) y d) del art. 42.1 C. de Co.
Estamos pues, ante otro supuesto de relaciones indirectas derivadas de una relación
triangular691
entre el administrador persona jurídica, la sociedad administrada y el
tercero o persona jurídica vinculada (sociedad bajo el control del administrador persona
jurídica).
La premisa de la que partimos pues, es la existencia de un criterio de dirección que
hemos denominado control y que sabemos que nuestra jurisprudencia lo contempla
desde una perspectiva amplia, permitiendo situaciones de control directo –supuestos de
control orgánico a través de accionariado u órgano de administración- e indirecto,
acudiendo en ambos casos en a la normativa de contabilidad para integrar la societaria,
y establecer que el control contempla entre otros, el poder de dirigir las políticas
financiera y de explotación de un negocio con la finalidad de obtener beneficios
económicos de sus actividades692
. Lo cual nos enfrenta de nuevo ante el automatismo de
691
BOLDÓ RODA, C., “Deber de evitar situaciones…”, op.cit., p.274. 692
STS (1ª), de 4 de Marzo de 2016 (Civil): “Con esta referencia al control, directo o indirecto, de una
sociedad sobre otra u otras, se extiende la noción de grupo más allá de los casos en que existe un control
orgánico, porque una sociedad (dominante) participe mayoritariamente en el accionariado o en el
órgano de administración de las otras sociedades (filiales). Se extiende también a los casos de control
indirecto, por ejemplo mediante la adquisición de derechos o la concertación de contratos que confieran
265
la presunción del art. 231.2 c.), pues con independencia de que concurran o no estos
factores, serán las sociedades del grupo calificadas como personas vinculadas, pues del
hecho de que exista una dirección o coordinación unitaria no implica necesariamente el
desarrollo de la gestión o administración efectiva de las sociedades agrupadas 693
.
Según normas de contabilidad, el concepto de control coincide sustancialmente con el
que hemos señalado anteriormente para el art. 42 C. de Co., basándose en la existencia
de una serie de presunciones, sin embargo, a partir del RD 1159/2010694
se amplía el
a la parte dominante la capacidad de control, sobre la política financiera y comercial, así como el
proceso decisorio del grupo. Y la noción de «control» implica, junto al poder jurídico de decisión, un
contenido mínimo indispensable de facultades empresariales. Para ilustrar el contenido de estas
facultades, sirve la mención que en la doctrina se hace al Plan General Contable, parte segunda, norma
19, que, al definir las «combinaciones de negocios», se refiere al «control» como «el poder de dirigir las
políticas financiera y de explotación de un negocio con la finalidad de obtener beneficios económicos de
sus actividades» (…)”. 693
ALONSO UREBA, A., “Algunas cuestiones en relación con el ámbito subjetivo de la
responsabilidad…”, op.cit.: “(…) Por esta razón, en la medida en que la dirección o coordinación
unitaria no implica ni comprende el desarrollo de la gestión o administración efectiva de las sociedades
agrupadas, no puede sostenerse que la simple existencia de un grupo de sociedades nos sitúe directa y
automáticamente ante un supuesto de administración de hecho en el sentido de asunción por la matriz o
sus administradores de la gestión efectiva de la sociedad integrada en el grupo. Es más, se podría
sostener que constituirían de algún modo una patología, los supuestos en los que la matriz realiza una
asunción directa de la gestión efectiva de su filial, patología que nos llevaría del concepto de grupo al de
la administración de hecho (…)” 694
Artículo 2. Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre, por el que se aprueban las Normas para la
Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas y se modifica el Plan General de Contabilidad aprobado
por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre y el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y
Medianas Empresas aprobado por Real Decreto 1515/2007, de 16 de noviembre. Disponible en:
https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2010-14621.Presunción de control.
1. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como
dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de
las siguientes situaciones:
a) Posea la mayoría de los derechos de voto.
b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.
c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.
d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que
desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos
ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría
de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de
administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto
no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está
vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.
2. Además de las situaciones descritas, pueden darse circunstancias de las cuales se deriva control por
parte de una sociedad aún cuando ésta posea la mitad o menos de los derechos de voto, incluso cuando
apenas posea o no posea participación alguna en el capital de otras sociedades o empresas, o cuando no
se haya explicitado el poder de dirección, como en el caso de las denominadas entidades de propósito
especial.
Al valorar si dichas entidades forman parte del grupo se tomarán en consideración, entre otros
elementos, la participación del grupo en los riesgos y beneficios de la entidad, así como su capacidad
para participar en las decisiones de explotación y financieras de la misma.
Las siguientes circunstancias, entre otras, podrían determinar la existencia de control:
a) Las actividades de la entidad se dirigen en nombre y de acuerdo con las necesidades de la sociedad,
de forma tal que ésta obtiene beneficios u otras ventajas de las operaciones de aquélla.
266
concepto de control incluso a supuestos en los que una sociedad no tenga la mayoría de
votos sobre otra, conduciéndonos al concepto de las denominadas entidades de
propósito especial. La conclusión no puede ser otra que la inseguridad jurídica que se
produce al establecer reenvíos a normativa de contabilidad – en particular de
formulación de cuentas consolidadas- que amplían el concepto de control a supuestos
no previstos por normativa societaria.
En alguno de los Reglamentos del Consejo analizados695
, directamente se procede a
reformular la redacción legalmente establecida, fijando el supuesto de hecho
contemplado en una situación de control por parte del administrador, de su situación
contractual o de otros factores como pueden ser su influencia significativa en las
decisiones financieras y operativas.
3.3.4. ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIÓN: LAS VENTAJAS
COMPENSATORIAS
Quizás el mayor problema que plantea la situación del conflicto de interés del
administrador y la sociedad sea el relativo a los grupos de sociedades, pues nos
b) La sociedad tiene un poder de decisión en la entidad, o se han predefinido sus actuaciones de tal
manera que le permite obtener la mayoría de los beneficios u otras ventajas de las actividades de la
entidad.
c) La sociedad tiene el derecho a obtener la mayoría de los beneficios de la entidad y, por lo tanto, está
expuesta a la mayor parte de los riesgos derivados de sus actividades.
d) La sociedad, con el fin de disfrutar de los beneficios económicos de las actividades de la entidad,
retiene para sí, de forma sustancial, la mayor parte de los riesgos residuales o de propiedad
relacionados con la misma o con sus activos.
Si una vez analizadas las citadas circunstancias existen dudas sobre la existencia del control sobre este
tipo de entidades, éstas deberán ser incluidas en las cuentas anuales consolidadas. 695
En concreto en el Reglamento del Consejo de Administración de Inditex (Industria de Diseño Textil,
S.A), de fecha 9 de junio de 2015, disponible en
https://www.inditex.com/documents/10279/174482/Reglamento+Consejo+Administraci%C3%B3n+FIN
AL.pdf/4bbc0971-5cf9-40dc-b78f-3e9283a04177 reconoce como personas vinculadas a
Las sociedades en las que el consejero desempeñe un puesto de administrador o de dirección u ostente
una participación significativa, entendiéndose por tal, para el caso de sociedades cotizadas en cualquier
mercado secundario oficial español o extranjero, las referidas en el Artículo 53 de la Ley 24/1988, de 28
de julio, del Mercado de Valores y en su legislación de desarrollo, y para el caso de sociedades
nacionales o extranjeras no cotizadas, toda participación directa o indirecta superior al veinte (20) por
ciento de su capital social emitido.
En el Reglamento del Consejo de Iberdrola de 21 de junio de 2016, disponible en
https://www.iberdrola.com/webibd/gc/prod/es/doc/Reglamento_Consejo.pdf, se refiere a este supuesto en
los siguientes términos:
“(…) Las sociedades en las que el consejero o sus respectivas personas vinculadas, por sí o por persona
interpuesta, se encuentre en alguna de las situaciones de control establecidas en la ley.
Las sociedades o entidades en las que el consejero o cualquiera de sus personas vinculadas, por sí o por
persona interpuesta, ejerza un cargo de administración o dirección o de las que perciba emolumentos
por cualquier causa, siempre que, además, el consejero ejerza, directa o indirectamente, una influencia
significativa en las decisiones financieras y operativas de dichas sociedades o entidades.(…)”
267
encontramos pendientes de una normativa que defina con precisión las relaciones entre
ellas y los mecanismos para resolver los eventuales conflictos de interés a efectos de
proteger los intereses de todas las partes involucradas y particularmente los de los
accionistas minoritarios696
.
Problemática que viene aumentada por la actual redacción del art. 162 de la LSC. Este
artículo prevé la posibilidad de intervención de la Junta General en actos de gestión que,
tradicionalmente venían asignados al órgano de administración societario. Esto es, en el
primero de los párrafos de este artículo, se establece la posibilidad de conceder
asistencia financiera - anticipar fondos, conceder créditos o préstamos, prestar
garantías- a los socios y administradores de la sociedad por parte de la Junta General de
las Sociedades de Responsabilidad Limitada, señalando la norma que dichos actos han
de adoptarse mediante acuerdos concretos que se reservan pues, a la Junta General.
El problema radica en el apartado segundo de este artículo, que autoriza en todo caso
dicha asistencia financiera para los actos de asistencia financiera realizados entre
empresas del mismo grupo, sin requerir acuerdo de la Junta General, de lo que podría
derivarse una suerte de legitimación para todos actos y conductas que, como hemos
visto, se encuadran dentro de los supuestos de la preceptiva dispensa del art. 230 LSC
por enmarcarse dentro de los supuestos de conflictos de intereses del art. 228.e) LSC.
Nos encontramos ante la necesidad de que dichos actos sean autorizados por el órgano
de administración, pues no se deberían enmarcan dentro de las facultades de instrucción
directa que se contemplan en el art. 161 LSC para la Junta General697
.
A nuestro parecer, en este apartado del art. 231.2 LSC es donde mayores dificultades de
interpretación encontramos para calificar como conflictiva la conducta de la sociedad
dominante del grupo de sociedades.
696
EMBID IRUJO, J.M., “El buen gobierno corporativo y los grupos de sociedades”, RDM, nº249, 2003,
pp. 948-949.: “Ese necesario tratamiento legal habrá de partir, desde luego, de su plena legitimidad,
como estructura jurídica de la realidad empresarial, cuyo interés conjunto, en consecuencia, ha de ser
defendido y promovido. Pero, en contrapartida, habrán de establecerse las oportunas medidas de
protección para las sociedades integradas en el grupo, alrededor de su particular interés social, así
como para sus socios minoritarios, o externos, y acreedores (…). En cualquier caso, hay que lograr un
equilibrio razonable entre el interés del grupo y los intereses sociales particulares que haga posible el
funcionamiento eficiente de la empresa de grupo y, a la vez, impida el expolio de las sociedades
dominadas y la postergación innecesaria de su interés social.” 697
AVILA DE LA TORRE, A., “Art. 162” en VV.AA. ( Coord. ROJO, A.), Comentario de la Ley de
Sociedades de Capital, Aranzadi, Cizur Menor, 2011 (TOMO I), pp.1218-1222; VICENT CHULIÁ, F.,
“Grupos de sociedades y conflictos de intereses…”, op.cit.p.36. Este autor se pronuncia en contra de la
extensión de los efectos del art. 52 LSRL a las sociedades anónimas, señalando que como posible origen
del problema la diferencia tipología societaria.
268
Si bien no hay inconveniente en reconocer la existencia de un vínculo – directo o
indirecto- entre la sociedad matriz y las filiales del grupo, recordemos que es preciso
que concurra conjuntamente con este elemento la existencia de un riesgo de lesión del
interés social, lo que nos conduce de nuevo a la reflexión en torno al concepto de interés
social en los grupos de sociedades y, lo que es más importante, la operativa diaria de las
operaciones intragrupo. La problemática sobre la existencia de un interés del grupo,
superior jerárquicamente al interés social no es objeto de análisis en este trabajo, pero
debemos al menos reflejar el estado actual de la cuestión y las derivadas que de su
aceptación se producen698
.
Si tomamos por cierto la existencia de dicho concepto, entonces el interés del grupo
supera, desde el punto de vista cuantitativo, el de la sociedad aislada y, debido al
dinamismo de los grupos -estructura empresarial en movimiento699
- nos obliga a
situarnos en materia de conflicto de intereses con magnitudes o planos no equiparables a
los de una sociedad aislada700
. De alguna manera en este concepto, el interés del grupo
será el de la empresa policorporativa y no exclusivamente el de la sociedad dominante
de dicha empresa701
.
Precisamente para salvaguarda de estas operaciones diarias se establece la excepción del
art. 162.2 LSC que, como hemos señalado, establece una excepción para los supuestos
de concesión de asistencia financiera por parte de la sociedad a sus socios y
administradores. En el caso de las sociedades pertenecientes al mismo grupo, la ley
establece que no es preciso acuerdo de Junta General, por lo que será el órgano de
administración el que tendrá que analizar dichas operaciones y, ponderar si existe o no
conflicto con el interés del grupo.
698
VICENT CHULIÁ, F., “Grupos de sociedades y conflictos de intereses…”, op.cit.p.25.: “(…)
Numerosas normas reconocen la legitimidad del grupo, ya que lo mencionan y le atribuyen efectos
jurídicos, pero hay dudas sobre si existe un interés del grupo por encima del interés de la sociedad-isla.
Ninguna norma lo reconoce ni-en consecuencia-prevé las necesarias compensaciones a los accionistas
perjudicados (…)” 699
Frente a la estabilidad de la empresa aislada. Entendiendo por sociedad aislada la sociedad
individualmente considerada, con independencia jurídica y económica, que determina libremente su
voluntad en función de su propio interés social y que permanece por tanto, ajena a cualquier influencia
externa frente a intereses o poderes decisorios ajenos. Vid. DE ARRIBA FERNÁNDEZ, M.L., Derecho
de grupos de sociedades, Aranzadi, Cizur Menor, 2004, p.33. 700
EMBID IRUJO, J.M., “Pautas de análisis …”, op.cit., p.208. 701
EMBID IRUJO, J.M., “Grupos de sociedades y accionistas minoritarios. La tutela de minoría en
situaciones de dependencia societaria y grupo”, Ministerio de Justicia, Madrid, 1987, pp.252-253.
269
El hecho de que la sociedad dominante imparta instrucciones a las sociedades filiales a
través de sus administradores en base a ese presunto “interés del grupo” es lo que
difumina el carácter de persona vinculadas de estos, pues ciertamente no existe una
persona interpuesta u oculta como sucede en otros apartados del elenco de personas
vinculadas, sino más bien estos administradores forman parte del funcionamiento
normal o legítimo de las estructuras del grupo. Se suele citar al respecto el concepto del
grupo corporativo del art. 78.1702
de la Ley de Cooperativas para significar la existencia
de una empresa a la cabeza de grupo que ejercita facultades o emite instrucciones de
obligado cumplimiento para las empresas del grupo, de forma que se produce una
unidad de decisión. Corresponde a los administradores pues, analizar si las citadas
instrucciones pues, son o no contrarias al interés del grupo, y en este sentido es
interesante analizar los antecedentes normativos del Anteproyecto de Ley de Código
Mercantil de 2014. Este Anteproyecto recogía la doctrina de las “ventajas
compensatorias”703
que a su vez, se encontraban ya reguladas en el ámbito del derecho
702
Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas. Disponible en
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1999-15681. Artículo 78. Grupo cooperativo.
1. Se entiende por grupo cooperativo, a los efectos de esta Ley, el conjunto formado por varias
sociedades cooperativas, cualquiera que sea su clase, y la entidad cabeza de grupo que ejercita
facultades o emite instrucciones de obligado cumplimiento para las cooperativas agrupadas, de forma
que se produce una unidad de decisión en el ámbito de dichas facultades.
2. La emisión de instrucciones podrá afectar a distintos ámbitos de gestión, administración o gobierno,
entre los que podrían incluirse:
a) El establecimiento en las cooperativas de base de normas estatutarias y reglamentarias comunes.
b) El establecimiento de relaciones asociativas entre las entidades de base.
c) Compromisos de aportación periódica de recursos calculados en función de su respectiva evolución
empresarial o cuenta de resultados.
3. La aprobación de la incorporación al grupo cooperativo precisará el acuerdo inicial de cada una de
las entidades de base, conforme a sus propias reglas de competencia y funcionamiento.
4. Los compromisos generales asumidos ante el grupo deberán formalizarse por escrito, sea en los
Estatutos de la entidad cabeza de grupo, si es sociedad cooperativa, o mediante otro documento
contractual que necesariamente deberá incluir la duración del mismo, caso de ser limitada, el
procedimiento para su modificación, el procedimiento para la separación de una sociedad cooperativa y
las facultades cuyo ejercicio se acuerda atribuir a la entidad cabeza de grupo. La modificación,
ampliación o resolución de los compromisos indicados podrá efectuarse, si así se ha establecido,
mediante acuerdo del órgano máximo de la entidad cabeza de grupo. El documento contractual deberá
elevarse a escritura pública.
5. El acuerdo de integración en un grupo se anotará en la hoja correspondiente a cada sociedad
cooperativa en el Registro competente.
6. La responsabilidad derivada de las operaciones que realicen directamente con terceros las sociedades
cooperativas integradas en un grupo, no alcanzará al mismo, ni a las demás sociedades cooperativas que
lo integran. 703
FUENTES NAHARRO, M., Grupo de sociedades y protección de acreedores. Una perspectiva
societaria, Civitas, Cizur Menor, 2007, p.134. La teoría de las ventajas compensatorias se ha presentado
como la solución idónea al conflicto de intereses intragrupo. No obstante no existe en la doctrina,
jurisprudencia y legislación comparada consenso en torno a lo que se debe considerar una adecuada
compensación. En términos generales, distinguimos dos corrientes: (i) la teoría cuantitativa propia del
sistema alemán, que requiere del otorgamiento de una ventaja tal que deje indemne a la sociedad,
compensando el perjuicio por completo y (ii) la teoría cualitativa propia del sistema italiano, que prima el
270
italiano en el art. 2947 del Códice civile704
y autorizaba expresamente que, en interés del
grupo, la sociedad dominante pueda impartir instrucciones a la filial aunque su
ejecución pueda resultar perjudicial para esta última705
, siempre que se cumplan
determinados requisitos (arts. 291-9 y ss.).
Los requisitos que deberían ponderar los administradores de la sociedad dependiente
eran los siguientes
a) que las instrucciones impartidas por los administradores de la sociedad
dominante no fueran contrarias a la ley o a los estatutos de la filial, y que no
pongan en riesgo la solvencia de esta.
b) que el perjuicio a la sociedad dependiente se determine teniendo en cuenta el
conjunto de las ventajas y desventajas que tenga para dicha sociedad
dependiente la pertenencia al grupo.
c) que en caso de causar algún perjuicio a la sociedad dependiente por seguir las
instrucciones de la dominante esta compense adecuadamente a aquella en el
plazo máximo de un año.
La normativa italiana extiende estos principios de actuación sobre las operaciones con
partes vinculadas suscritas por las sociedades cotizadas. Ahora se les exige a las
empresas cotizadas adoptar códigos internos sobre las operaciones vinculadas de
acuerdo con las normas emitidas por la Consob, que se concretan tanto en obligaciones
de procedimiento como de información/divulgación. En lo que aquí nos afecta, estos
requisitos de información y de procedimiento se diferencian en función de magnitud de
la transacción, es decir, su importancia relativa. Se permiten pues, las transacciones que
pueden incluso ser perjudiciales entre sociedades del mismos grupo cuando se pueda
acreditar que los daños derivados de una transacción intragrupo se han compensado a
través de otro o transacción, teniendo en cuenta los resultados globales de la empresa
funcionamiento del grupo como empresa en la que cada sociedad en él integrada no es sino una pieza más
destinada a favorecer la riqueza del conjunto, propugnándose una teoría de la compensación que se basa
en un procedimiento valorativo asentado en la racionalidad, coherencia y eficiencia del acto –aun cuando
sea perjudicial para la sociedad- respecto de una mejoría económica general de grupo a medio y largo
plazo, de la cual razonablemente, puede derivar una ventaja para la sociedad en cuestión. 704
EMBID IRUJO, J.M., “Pautas de análisis…”, op.cit., p.242. 705
En paralelo a este perjuicio el Anteproyecto establecía una responsabilidad solidaria de la sociedad
dominante y de sus administradores por los perjuicios causados a la filial si las instrucciones impartidas a
los administradores de la filial se realizaban sin una compensación adecuada.
271
matriz en su labor de dirección y actividad de coordinación706
. Estas ventajas
compensatorias se sitúan pues entre dos vertientes – protectora y organizativa- que
conviven en el grupo707
.
En nuestra doctrina jurisprudencial sí que ha tenido reconocimiento este concepto de
interés del grupo, y se ha definido jurisprudencialmente en la STS (1ª), de 11 de
diciembre de 2015 (Civil), en la que se concluye que: La integración de la sociedad en
un grupo societario, incluso aunque lo sea en concepto de sociedad filial o dominada,
no supone la pérdida total de su identidad y autonomía. La sociedad filial no sólo
conserva su propia personalidad jurídica, sino también sus concretos objetivos y su
propio y específico interés social, matizado por el interés de grupo, y coordinado por el
mismo, pero no diluido en él hasta el punto de desaparecer y justificar cualquier
actuación dañosa para la sociedad por el mero hecho de que favorezca al grupo en que
está integrado(…)El interés del grupo no es absoluto y no puede justificar un daño a la
sociedad filial que suponga un perjuicio injustificado a los acreedores y socios externos
de la sociedad filial. El administrador de la sociedad filial que realiza una actuación
que causa un daño a la sociedad que administra no queda liberado de responsabilidad
por el simple hecho de que tal actuación haya sido acordada por quien dirige el grupo
societario (...)708
”.
706
BIANCHI, M.; CIAVARELLA, A.; ENRIQUES, L.; NOVEMBRE, V.; SIGNORETTI, R.,
“Regulation and self-regulation of related party transactions in Italy. An empirical analysis”, QDF, nº75,
2014. Disponible en: www.consob.it/documenti/quaderni/qdf75.pdf “(…) The 2003 law also explicitly
allows companies belonging to an integrated group (or, in its own words, subject to the direction and
coordination of another entity), whether listed or not, to pursue the interest of the group as a whole. In
doing so, the law requires the subsidiary to provide a detailed justification for transactions that have
been entered into under the influence of the parent company. Such transactions shall also be disclosed in
the annual report of the subsidiary. Minority shareholders may sue the parent company if it acts in its
own or some other group entity’s interest and in so doing violates the “principles of correct company and
business management”. However, the defendant will not be liable if proof is given that the damage
stemming from a given intra-group transaction has been offset via another transaction or, vaguely
enough, taking into account the overall results of the parent’s direction and coordination activity” 707
EMBID IRUJO, J.M., “Socios minoritarios. Deber de lealtad y grupo. Interés social”, Comunicaciones
del Congreso Nacional del Derecho de Sociedades, Málaga, 2017.: “(…) Hay no obstante, ejemplos de
sentencias (como la ya citada de 11.12.2015) donde la problemática de nuestra figura se contempla
expresamente desde la perspectiva del Derecho de sociedades, buscando, a través de la doctrina de las
ventajas compensatorias un mecanismo integrador y nivelador de las distintas pretensiones que conviven
en el grupo. Delimitar y aclarar lo que sean esas “ventajas compensatorias” parece ser, entonces, la
tarea inmediata del Derecho de grupos, a fin de conseguir un equilibrio entre la corriente protectora y
vertiente organizativa, el nudo auténtico y actual de la materia.” 708
“(…)El deber de actuar como representante leal en defensa del interés social, entendido como interés
de la sociedad, que tiene el administrador social, supone la obligación de desempeñar las funciones del
cargo anteponiendo siempre el interés de la sociedad de la que es administrador al interés particular del
propio administrador o de terceros. Ante cualquier situación de conflicto, el administrador ha de velar
por el interés de la sociedad y dirigir su gestión hacia la consecución del objeto y finalidad social de
272
El interés del grupo pues, no es absoluto y de ahí que se puedan plantear situaciones de
conflicto de interés entre la sociedad dominante – que actuará a través de las
instrucciones impartidas por sus administradores designados en los órganos societarios
de las filiales- y la sociedad dominada. El interés del grupo nunca puede justificar un
daño a la sociedad filial que suponga un perjuicio injustificado a los acreedores y socios
externos de la sociedad filial, debiendo ponderar el administrador de la sociedad
dominada709
todos los antecedentes y circunstancias concurrentes para determinar si la
actuación del administrador fue o no leal –si causó un perjuicio económico
injustificado- con la sociedad filial710
. En este sentido, los administradores de la
sociedad dominada no están sujetos a ningún mandato imperativo de quienes los hayan
propuesto, por cuanto son legales representantes de la sociedad dominada y defensores
de su interés social. Están pues, vinculados por ley a satisfacer exclusivamente el interés
social, de forma que cuando los intereses de grupos accionariales dominantes beneficien
al interés social, estarán legitimados para atenderlos al ser compatibles o incluso
sinérgicos con el interés social de la sociedad dependiente711
. El problema radica
cuando nos encontramos ante un “expediente de conflicto de interés por cuenta ajena” o
“conflicto de lealtades” en la terminología que utiliza el profesor EMBID IRUJO. En
realidad, el administrador de la sociedad dominada propuesto por la sociedad dominante
no tiene un interés extrasocial en el órgano de administración de la sociedad dominada,
si bien existe una tensión entre la obediencia o no a una instrucción de la sociedad
dominante que pudiera perjudicar a la sociedad dominada. Por otro lado, si se le
exigiera a dicho administrador un deber de abstención sobre dichas decisiones,
estaríamos privando de sentido el derecho de grupos, al no permitir el sometimiento de
manera óptima, absteniéndose de actuar en perjuicio de los intereses de la sociedad. Este deber de
lealtad viene referido al interés de la sociedad que administra, no al de otras, aunque pertenezcan al
mismo grupo, aunque sea la sociedad dominante, ni a otros intereses formalmente ajenos, como es el que
se ha venido a llamar “interés de grupo” (…) 709
El artículo 228 d) LSC viene en apoyo de esta interpretación al establecer dentro del deber de lealtad
de los administradores los principios de responsabilidad personal, libertad y de criterio, independencia y
juicio respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros. 710
COHEN BENCHETRIT, A., “El deber de lealtad de los administradores sociales en caso de grupos de
sociedades: STS, Sala Primera, de 11 de diciembre de 2015”, RLM, nº2, 2016, pp. 21-27.; VICENT
CHULIÁ, F., “Grupos de sociedades y conflicto de intereses…”, op.cit., pp.25-26.: “(…) Sólo existen
dos soluciones a este dilema: o reconocer la prevalencia, absoluta y sin matices, del interés social de la
sociedad filial, como sociedad-isla autónoma, negando toda legitimidad a las instrucciones perjudiciales
a las filiales inspiradas en el interés del grupo. O adaptar o “reducir teleológicamente” el art. 204.1 LSC
a los fines del grupo (…) lo que se debe traducir en diferencias de régimen en cuanto a la indemnización
por instrucciones perjudiciales para la filial pero favorables para el grupo. O, mejor, en la adaptación
del art. 204.1 LSC a la realidad del grupo, con una valoración del conjunto de las ventajas
compensatorias que recibe la sociedad dependiente al participar de las sinergias que recibe del grupo”. 711
SERRANO CAÑAS, J.M., “El conflicto de intereses…”, op.cit., p.461.
273
la sociedad dominada bajo una dirección unitaria. Los administradores de la sociedad
dominada, ante estos supuestos de conflicto de lealtades no podrán acatar instrucciones
que no ofrezcan ventajas compensatorias si, como veremos las instrucciones recibidas
son perjudiciales y amenazan con la supervivencia o viabilidad de la sociedad
dominada, transformándose el principio de obediencia en un deber de oposición al
cumplimiento de instrucciones ilícitas y perjudiciales712
.
Esta doctrina jurisprudencial recoge las tesis del Código Unificado de Buen Gobierno
que ya matizaba que el concepto de interés social no supone “… que los intereses de los
accionistas hayan de perseguirse a cualquier precio, sin tener en cuenta los de otros
grupos implicados en la empresa y los de la propia comunidad en que se ubica”. En el
mismo sentido se expresaba la Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles713
.
En el mismo sentido, la doctrina del TS entiende que deberá realizarse un juicio
ponderado por parte de los administradores esto es, un equilibrio adecuado entre los
intereses de las empresas del grupo y el interés particular de una de las sociedades que
lo integran, a fin de “hacer posible el funcionamiento eficiente y flexible de la unidad
empresarial que supone el grupo de sociedades, pero impida a su vez el expolio de las
sociedades filiales y la postergación innecesaria de su interés social, de manera que
proteja a los socios externos y a los acreedores de cualquier tipo, públicos, comerciales o
laborales”714. Los parámetros que se deben tomar en consideración por parte de los
712
EMBID IRUJO, J.M., “Interés del grupo y ventajas compensatorias”, RDM, nº 300, 2016, p.10.:“(…)A
su tenor, lo verdaderamente decisivo, en términos generales, no consiste en el establecimiento de qué
instrucciones de la dirección del grupo merecen ser calificadas de ilícitas, necesitando, por ello, la
correspondiente reparación; se trata, más bien, de determinar, sin preguntarnos por su origen, qué
resultados dañosos o perjudiciales sufridos por las sociedades filiales habrán de ser absorbidos por las
pertinentes ventajas compensatorias”. 713
En su artículo 602 disponía que los administradores de la sociedad dominada responderán
solidariamente con los de la sociedad dominante de los daños que causen por las instrucciones que les son
impartidas sin compensación adecuada, quedando exonerados si prueban que “el acto del que hubiera
derivado el daño para la sociedad dominada se realizó siguiendo instrucciones escritas de los
administradores de la sociedad dominante. La exoneración no tendrá lugar si el acto fuera contrario a la
Ley o a los estatutos sociales”. 714
STS (1ª) de 11 de diciembre de 2015 (Civil) :“(…) Ese equilibrio puede buscarse en la existencia de
ventajas compensatorias que justifiquen que alguna actuación, aisladamente considerada, pueda suponer
un perjuicio para la sociedad. Tales ventajas no tienen que ser necesariamente simultáneas o posteriores
(esto es, simultáneamente o tras la actuación perjudicial para la filial se produce otra beneficiosa que
compensa el daño), sino que ha podido ser también previa (por ejemplo, que previamente a la actuación
perjudicial hubiera existido un beneficio patrimonial apreciable, generado por el grupo a favor de su
sociedad filial o derivado de la pertenencia de la sociedad al grupo, que hay que tomar en consideración
cuando posteriormente se produce la actuación que perjudicó a la sociedad filial).
Se trata de realizar un balance de las ventajas facilitadas o las prestaciones realizadas en ambas
direcciones (de la sociedad al grupo y del grupo a la sociedad) y concluir si existe o no un resultado
negativo para la sociedad filial. Las ventajas o prestaciones realizadas por el grupo a favor de la
sociedad filial deben ser verificables, sin que sean suficientes meras hipótesis, invocaciones retóricas a
274
administradores serán la existencia de ventajas compensatorias715, siempre que éstas reúnan
los siguientes requisitos:
1. Previo: en ningún caso, las instrucciones pueden infringir la Ley o los estatutos de la
sociedad filial o poner en riesgo su solvencia716
.
2. Deberán ser coetáneas, anteriores o posteriores en el tiempo. Si bien su carácter
contemporáneo es uno de los supuestos, no se excluye que puedan ser anteriores en
el tiempo (por ejemplo, que previamente a la actuación perjudicial hubiera existido
un beneficio patrimonial apreciable, generado por el grupo a favor de su sociedad
filial o derivado de la pertenencia de la sociedad al grupo, que hay que tomar en
consideración cuando posteriormente se produce la actuación que perjudicó a la
sociedad filial). Por parte de nuestra doctrina, se entiende aplicable al respecto el
concepto de ejercicio económico para verificar la puesta en práctica del sistema de
ventajas compensatorias717
. Respecto de las actuaciones futuras o posteriores,
"sinergias" o a otras ventajas faltas de la necesaria concreción, que carezcan de consistencia real,
aunque sí pueden consistir en oportunidades de negocio concretas, dotadas de valor patrimonial, como
pueden ser las inherentes a una cesión de clientela.
En todo caso, han de tener un valor económico, y guardar proporción con el daño sufrido por la
sociedad filial en la actuación por la que se exige responsabilidad, en este caso, exclusivamente al
administrador de la sociedad filial. Asimismo, han de resultar debidamente justificadas, pues de no serlo
habrá que entender producido el daño directo para la sociedad filial de la que deriva la responsabilidad
del administrador demandado. El argumento del interés de grupo y la alegación de los beneficios que, en
abstracto, supone la integración en un grupo societario, si no van acompañados de una justificación
razonable y adecuada de que la actuación del administrador resultó además provechosa para la
sociedad filial, no excluye la existencia de un daño directo del que el administrador debe responder.” 715
MARTÍNEZ-GIJÓN MACHUCA, P., “La responsabilidad…”, op.cit.,: “(…) La aplicación de la
doctrina de las ventajas compensatorias supone una especie de «cuenta corriente» entre las sociedades
del grupo, de forma que el saldo, una vez contabilizados los resultados de las operaciones generadas por
el funcionamiento del grupo, habrá de ser cero o positivo, pues, en caso contrario, habrá de compensarse
a la sociedad perjudicada por el ejercicio de la dirección económica unitaria.(…)” 716
STS (1ª) de 11 de diciembre de 2015 (Civil) :“(…) Además, la pervivencia de la sociedad filial es en
todo caso un límite último al interés del grupo, en tanto que nunca puede estar justificada una actuación
en beneficio del grupo que suponga poner en peligro la viabilidad y solvencia de la sociedad filial, con el
perjuicio que ello puede suponer para los socios externos y los acreedores. En el presente caso, la
actuación del administrador demandado, al desviar a otra sociedad del grupo la mayor parte de la
clientela que había logrado captar la sociedad de la que era administrador, no solo ha provocado un
daño patrimonial claro a dicha sociedad, sino que ha puesto en serio peligro su viabilidad y solvencia, al
provocar que la sociedad haya entrado en pérdidas de cuantía considerable durante los ejercicios
siguientes a la actuación cuestionada, lo que puede dar lugar a la desaparición de la sociedad, en vez de
haber procedido en su momento a realizar una disolución y liquidación ordenada que hubiera respetado
el derecho a la cuota liquidativa del socio.(…)” 717
EMBID IRUJO, J.M., “Interés del grupo y ventajas compensatorias…”, op.cit., p.11.:”(…) Tampoco
se alude en la sentencia al marco temporal al que ha de referirse la puesta en práctica del sistema de las
ventajas compensatorias; no obstante, la idea de acudir al ejercicio económico parece razonable,
teniendo en cuenta, además, la similitud existente -sin entrar ahora en otros matices- entre dicho sistema
y el llamado «informe de dependencia» (Abhängigkeitsbericht ), regulado en el parágrafo 312 de la
Aktiengesetz alemana 30), el cual, como es sabido, tiene periodicidad anual.”
275
deberían a nuestro juicio quedar excluidas por su carácter contingente o no
verificable718
.
3. Deberán ser verificables y tener un contenido económico. No caben pues,
actuaciones futuras, hipotéticas, ficticias o que no se puedan contrastar mediante la
correspondiente concreción en valor patrimonial. En concreto, la Sala del TS
entiende que sí que reúnen estos requisitos la cesión de clientela, pero no así las
contingentes ventajas o sinergias entre empresas del grupo.
4. Deberán ser proporcionales con el daño sufrido por la sociedad filial en la actuación
por la que se exige responsabilidad719
.
5. Deberán ser justificadas con argumentos concretos, no siendo suficiente el mero
“interés del grupo”. La carga de la prueba sobre este extremo corresponde al Grupo,
que tendrá que acreditar dichos argumentos pues, de lo contrarios se presume por el
TS el perjuicio en la sociedad filial.
Así pues, corresponde a los administradores de las sociedades filiales ponderar dichas
instrucciones recibidas de la sociedad dominante, acogiéndose a su derecho de
información contenido en el deber de diligencia del art. 225 LSC, a fin de presentarle a
la sociedad matriz las correspondientes consultas720 y contrastar su adecuación a las
718
MARTÍNEZ-GIJÓN MACHUCA, P., “La responsabilidad…”, op.cit.: “(…) La doctrina de las
ventajas compensatorias resulta difícilmente aplicable en los casos de ventajas futuras, puesto que
parece complejo que las mismas estén suficientemente justificadas.(…)” 719
Ya que únicamente la relación proporcional entre ventajas y desventajas convertirá la compensación
en adecuada y justificará la adopción por parte de la sociedad de grupo de medidas desventajosas para su
propio interés. En este sentido se ha llegado a señalar una suerte de cuenta corriente entre la entidad
dominante y las distintas entidades integrantes del grupo, de cuyo balance de ventajas y desventajas serán
responsables los administradores, con la finalidad de concluir si existe o no un resultado negativo para la
sociedad filial. Vid. EMBID IRUJO, J.M., “Interés del grupo y ventajas compensatorias…”, op.cit., p.11 720
PEMÁN CUBILLO, C., “Problemas ¿téoricos? de los administradores de filiales españolas de grupos
multinacionales”, Diario La Ley, nº 8854, 2016.: “(…) En definitiva, debería considerarse bastante para
exonerar de responsabilidad al administrador español que, antes de firmar, pregunte a la «corporación»
si ha tenido en cuenta eventuales repercusiones para la sociedad a cuyo órgano de administración
pertenece; si ha previsto algún perjuicio probable y, si así fuera, qué ventajas o contrapartidas obtendría
la sociedad española; si se han analizado o se ha encomendado a asesores externos el análisis de
cuestiones tales como la razonabilidad del «priceallocation» (distribución del precio global entre los
activos de las distintas jurisdicciones en una adquisición multi-jurisdiccional); y, sobre todo, si ese
análisis asegura —con un grado suficiente de razonabilidad— que la operación no debería poner en
riesgo la supervivencia, la solvencia, de la filial que ha aceptado administrar formalmente. Por ejemplo,
a la hora de dar garantías en una financiación de grupo multinacional, ese nivel de diligencia implicará
asegurarse de que los contratos contienen una limitación clara de responsabilidad del garante (la
comúnmente aceptada «guaranteelimitation» en financiaciones tipo LMA).” El problema se agrava en la
medida en que la aprobación de dichas instrucciones pueda venir mediatizada por la sociedad dominante
mediante el ejercicio de su derecho de voto en la sociedad dominada. La problemática se plantea pues, en
torno del sentido y extensión que se le debe conceder al deber de abstención contenido, no tanto en el art.
228.c) LSC, cuanto en el art. 190.1 e) de la LSC pues, cuando el administrador es simultáneamente socio,
el art. 190.1 e) LSC le prohíbe votar en cuanto socio en los acuerdos que tengan por objeto “dispensarle
de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo previsto en el artículo 230”.
276
anteriores premisas y en nuestra opinión, en el único supuesto en que se diera un
conflicto de intereses entre la sociedad dominante y la sociedad filial, entraría en juego
el supuesto contemplado por el 231.2 c).
En la medida en que no existe el presupuesto establecido por la norma en el art. 227.1
LSC, a saber: el administrador de la sociedad dominada obra en el mejor interés social,
entendido como interés del grupo y no existe el posible perjuicio económico
injustificado de la sociedad dominada, no existe supuesto de infracción del deber de
lealtad ni por lo tanto, conflicto de intereses.
A esta conclusión se llega sobre la distinción entre grupos centralizados o jerarquizados
– cuando estamos en presencia de un ejercicio dictatorial de la dirección económica
unitaria - o un grupo descentralizado o por coordinación. En particular, la presencia de
socios externos y de acreedores de sociedades filiales cuyos créditos no estén
suficientemente garantizados son elementos determinantes para apreciar una posible
responsabilidad o exoneración de responsabilidad de los administradores de las
sociedades filiales. La base de este argumento será la falta de autonomía e
independencia en la toma de decisiones de dichos administradores.
277
3.4. LAS PERSONAS QUE RESPECTO DEL REPRESENTANTE DEL
ADMINISTRADOR PERSONA JURÍDICA TENGAN LA
CONSIDERACIÓN DE PERSONAS VINCULADAS A LOS
ADMINISTRADORES DE CONFORMIDAD CON LO QUE SE
ESTABLECE EN EL PÁRRAFO ANTERIOR. Art. 231.2.d)
En base a los art. 212 bis LSC y 143 RRM se exige que se proceda al nombramiento de
un representante del administrador persona jurídica, que será quien, en relación con la
sociedad administradora, ejercerá las facultades propias de todo administrador con
plenitud de derechos, en el sentido de que podrá asistir a los consejos interviniendo y
votando en los mismos, aunque el titular del cargo de administrador sea la persona
jurídica721
.
A nuestro juicio se produce una falta de motivación en el presente supuesto para la
calificación de tales sujetos como personas vinculadas. En efecto, si la base de otorgar
dicha condición es el vínculo que una persona ostenta sobre otra, sobre la base de la
capacidad de influencia que se puede derivar de dicha relación, en el presente supuesto
nos encontramos ante una persona física que actúa como mandatario de la Junta General
y que sigue las directrices que recibe de ésta, por lo que no tiene capacidad autónoma
para decidir o influir sobre la persona jurídica que se considera persona vinculada722
. De
hecho, debemos presumir que el representante actúa en defensa e interés del
721
Artículo 212 bis.LSC Administrador persona jurídica.
1. En caso de ser nombrado administrador una persona jurídica, será necesario que ésta designe a una
sola persona natural para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo.
2. La revocación de su representante por la persona jurídica administradora no producirá efecto en tanto
no designe a la persona que le sustituya. Esta designación se inscribirá en el Registro Mercantil en los
términos previstos en el artículo 215.
Artículo 143.RRM. Nombramiento de administrador persona jurídica.
1. En caso de administrador persona jurídica, no procederá la inscripción del nombramiento en tanto no
conste la identidad de la persona física que aquélla haya designado como representante suyo para el
ejercicio de las funciones propias del cargo.
2. En caso de reelección del administrador persona jurídica, el representante anteriormente designado
continuará en el ejercicio de las funciones propias del cargo, en tanto no se proceda expresamente a su
sustitución. 722
Vid. SAP de Madrid, de 26 de Junio de 2015; SAP de Barcelona, de 20 de Octubre de 2014; SAP de
Zaragoza, de 21 de Julio de 2015. En la S J Mercantil (n.º 10 ) de Barcelona, de 16 de Septiembre de
2014, el Tribunal rechazó condenar como administradora de hecho a la persona física representante de un
administrador persona jurídica, por entender que dicha persona física no actuaba como tal, sino como
representante de la persona jurídica y ejecutando las decisiones adoptadas por dicha persona jurídica;
VÁZQUEZ ALBERT, D., “Responsabilidad del administrador de hecho…”, op.cit., pp.184.: “Esta
solución se fundamenta en la aplicación al representante de las reglas del mandato y, en particular, la
que establece que «el mandatario que obre en concepto de tal no es responsable personalmente a la
parte con quien contrata, sino cuando se obliga a ello expresamente o traspasa los límites del mandato
sin darle conocimiento suficiente de sus poderes» (art. 1725 CC).”
278
representado y de ahí que este sea este un supuesto en el que se extiende una
responsabilidad solidaria a ambos, representante y representado, ex. art. 237 LSC723
.
La norma está prevista para un círculo todavía más lejano de sujetos, ya que se refiere a
todos los que estuvieran relacionados con dicha persona física representante de una
persona jurídica que actúa como administradora en una sociedad, según lo establecido
en el apartado primero del art. 231 LSC.
Ya hemos anticipado al principio de este capítulo que la persona física representante de
la persona jurídica será considerada como administrador, con los mismos derechos y
deberes según el art. 236.5 LSC. Por lo que se produce una duplicidad normativa al
contrastar dicho precepto con el contenido del art. 231.2.d) LSC, que extiende el
concepto de personas vinculadas al administrador persona jurídica no sólo a la persona
física representante designada por la persona jurídica administradora, sino también
todos los que tengan la consideración de personas vinculadas al mismo, según el art.
231.1 LSC.
Nótese que la norma de la letra d) del art. 231.2 LSC está hablando de sujetos descritos
en el párrafo anterior, y no de la letra anterior que, como ya hemos señalado viene
referida a los grupos de sociedades. En coherencia con el supuesto de hecho previsto en
la norma, relativo a una persona física y no jurídica, entendemos que serán de aplicación
todos los supuestos antes indicados en el art. 231.1 LSC como personas vinculadas al
administrador persona física.
Ha sido práctica habitual durante estos años la designación de personas jurídicas como
miembros del órgano de administración de sociedades mercantiles, en base a lo
dispuesto en el art. 212 bis.724
LSC -con el objeto de limitar la responsabilidad de la
persona física que realmente viene realizando las funciones de administrador725
. A partir
723
QUIJANO, J., “La responsabilidad de los administradores…”, op.cit., p.1694. Responsabilidad
solidaria “…salvo que una prueba concluyente destruya la presunción (por ejemplo, si se violaron
instrucciones expresas, o el representante actuó con notoria deslealtad) y eso impida la extensión de la
responsabilidad al representado o, en todo caso, facilite su posterior derecho de repetición”. 724
Artículo 212 bis. Administrador persona jurídica.
1. En caso de ser nombrado administrador una persona jurídica, será necesario que ésta designe a una
sola persona natural para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo.
2. La revocación de su representante por la persona jurídica administradora no producirá efecto en tanto
no designe a la persona que le sustituya. Esta designación se inscribirá en el Registro Mercantil en los
términos previstos en el artículo 215. 725
VÁZQUEZ ALBERT, D., “Responsabilidad del administrador de hecho…”, op.cit., pp.183-184.
“(…) Puesto que la persona jurídica precisa de una persona física para el ejercicio permanente de las
funciones propias del cargo de administrador, a menudo se cuestiona en qué medida esa persona física
279
de la reforma operada por el RDL 1/2014, el art. 236.5 de la LSC se extiende la
responsabilidad a dicha persona física, y lo hará de forma solidaria con el administrador
persona jurídica726
.
Es opinión unánime en la doctrina727
que este representante de la persona jurídica
administrador quede vinculado a los mismos deberes que quien ejerce el cargo en
nombre propio y de ahí la extensión al mismo de los deberes de lealtad y diligencia, así
como al resto de obligaciones estatutarias y legales. Así se contempla dentro de los
Reglamentos del Consejo de sociedades cotizadas, que extienden estos deberes a las
personas físicas que representan a un administrador persona jurídica. Argumento que
concuerda con la redacción del art. 236.5 LSC antes enunciado.
Las personas que se han de tener en consideración son las que están vinculadas con el
administrador que representa o actúa en nombre de la persona jurídica y que tienen ese
vínculo con la persona física, que es la que interesa en orden a la correcta interpretación
de este artículo728
.
representante de la persona jurídica debe considerarse administrador de hecho de la sociedad
administrada y, con ello, debe extenderse a ella el régimen de responsabilidad. En ocasiones, esta
práctica se realiza precisamente con la finalidad de eludir la responsabilidad o, cuando menos, dificultar
su efectiva realización. (…)” 726
Estamos ante un supuesto de extensión de responsabilidad con carácter solidario- a diferencia del que
vimos para directores-gerentes- y plantea la problemática de que el acto lesivo haya sido cometido por el
administrador persona jurídica al margen o con ignorancia del representante persona física, en cuyo caso
sería necesario al menos conocimiento por parte de la persona física para la exigencia de responsabilidad.
Vid. PINO SÁNCHEZ, A., “Presupuestos y extensión subjetiva de responsabilidad….”, op.cit., p. 122. 727
BOLDÓ RODA, C., “Deber de evitar situaciones…”, op.cit., p.278 728
VÁZQUEZ IRUZUBIETA, C., “Ley de Sociedades de Capital…”, op.cit., p. 386.: “(…) ya que los
administradores personas jurídicas sólo pueden actuar mediante sus empleados, personas físicas y cuya
vinculación personal es la que cuenta para determinar el grado de vinculación que puedan tener con
otras personas físicas.”
280
CONCLUSIONES
1. Frente a la formulación clásica y genérica del deber de diligencia de los
administradores de nuestras leyes societarias, la Ley 31/2014, titulada “para la
mejora del gobierno corporativo”, presenta un novedoso sistema de deberes para los
administradores, sistematizado en dos pilares: el deber de diligencia y el deber de
lealtad. La norma establece así, una pauta general de diligencia basada en la
Business Jugdment Rule, así como unas normas de conducta, de hacer y no hacer, a
las que deberá ajustar su actuación el administrador. Está comúnmente aceptado la
influencia del sistema angloamericano en la regulación de los deberes fiduciarios
que ha nutrido a nuestra normativa. El deber de lealtad de los administradores de las
sociedades de capital consagra una norma de conducta para guiar la actuación del
administrador conforme a la buena fe, y siempre en el mejor interés de la sociedad.
En caso de conflicto de intereses entre la sociedad y el administrador, esta norma
comporta el deber de subordinar los propios intereses del administrador en favor de
los intereses de la sociedad, salvo autorización previa de su actuación interesada.
2. Estas situaciones de conflictos de interés han recibido tratamiento normativo en
nuestro Derecho mediante soluciones propias del Derecho Civil, como la
prohibición del autocontrato, o la prohibición de la autoentrada del comisionista
propia del Derecho Mercantil. Es a partir de la Ley de Transparencia del año 2003
cuando se regulan estas situaciones en el ámbito societario para los administradores,
abarcando diversas tipologías o situaciones de conflictos. Los conflictos pueden ser
directos o indirectos, coyunturales u ocasionales y por cuenta propia o ajena. En
todo caso, el conflicto de los administradores con la sociedad ha sido definido por la
doctrina como la situación en que concurren motivos razonables para considerar
que, en la concreta circunstancia del caso, el administrador podría obtener una
utilidad cuantitativa o cualitativamente relevante a costa de la sociedad. La
evolución legislativa ha pasado a concretar estas situaciones dentro de los deberes
de conducta del administrador, en primer lugar, partiendo de sistemas de
autorregulación previstos en el Informe Olivencia y desarrollados posteriormente en
el Informe Aldama para las sociedades cotizadas, hasta acabar actualmente
exigiendo estos deberes con carácter imperativo en todo tipo de sociedades.
3. Para la resolución de estos conflictos de interés nuestro Derecho resuelve anticipar
las medidas a adoptar por la sociedad, mediante la instauración de deberes
281
abstención, información y comunicación por parte del administrador. Este no es el
único modelo posible, pues del análisis del Derecho comparado comprobamos la
existencia de distintos sistemas de control, que tienden en todo caso a objetivar la
situación de conflicto. Del análisis de los antecedentes destacamos la existencia en
nuestro Derecho positivo de soluciones ex post, reconducidas a la exigencia de
responsabilidad del administrador e impugnación de acuerdos sociales.
4. Esta norma de conducta que se consagra actualmente en el deber de lealtad se aplica
tanto a las situaciones de conflictos entre la sociedad y sus administradores, como
respecto de los conflictos con las personas vinculadas a los administradores. La
presencia de este elenco de sujetos genera, según la ley, una situación de conflicto al
administrador con la sociedad. Tampoco ha existido una regulación de la figura de
estas personas vinculadas en nuestro ordenamiento jurídico hasta la Ley de
Transparencia, donde por primera vez se concreta el elenco de las personas
vinculadas en su art. 127.ter.5 LSA, recogido en nuestro actual 231 LSC. La técnica
legislativa que se ha seguido para su regulación es la de una norma jurídica no
autónoma, que define un mandato que se contiene en otras normas del mismo
capítulo de la LSC titulado “De los deberes de los administradores”, mediante la
enumeración de un listado de sujetos considerados como personas vinculadas, según
el administrador sea persona física o jurídica. En la tramitación parlamentaria del
art. 127 ter.5 LSA ya se invocaron razones de seguridad jurídica para la inclusión de
dicho listado, dadas las importantes consecuencias jurídicas que de la misma se
extraen. Coetánea en el tiempo a la Ley de Transparencia es la Ley Concursal, que
elaboró una propuesta de listado de personas especialmente relacionadas con el
deudor concursado, contenida en el art. 93 LC, en sede de los créditos subordinados
en el concurso. A pesar de los evidentes paralelismos entre los listados del art. 93
LC y el del entonces art. 127.ter.5 LSA., ni el origen, ni el fundamento, ni las
consecuencias derivadas de ambos textos son análogas. Las consecuencias del art.
93 LC, siempre negativas, suponen principalmente la postergación de un crédito de
esa persona especialmente relacionada, lo que en muchas ocasiones conlleva su
extinción, mientras que en el ámbito societario los efectos no son tan severos, al
plasmarse en un refuerzo del deber de abstención e información del administrador.
El elenco de sujetos del art. 93 LC ha sido declarado como numerus clausus por
reiterada doctrina jurisprudencial, atendiendo a razones de seguridad y rigor
jurídico, evitando conceptos jurídicos indeterminados e interpretaciones analógicas.
282
A pesar de que el listado de personas vinculadas ha evolucionado y se ha ido
perfilando en otros ámbitos del Derecho, el elenco de sujetos descritos, primero en
el art. 127. ter.5 LSA, y posteriormente en el art. 231 LSC, ha permanecido
inalterable frente a aspectos como el carácter de su presunción, las contingencias
temporales o la inclusión de nuevos sujetos bajo el listado de personas vinculadas.
La norma tampoco ha tenido en consideración otros vínculos laborales,
profesionales o comerciales y no existe posibilidad de prueba en contrario frente a
estas presunciones.
5. A través de la figura de las personas vinculadas se establece en nuestro Derecho una
presunción iuris et de iure de personas unidas al administrador bien por vínculos de
índole familiar, bien por vínculos societarios. Es una presunción establecida para la
resolución de conflictos ocasionales, directos e indirectos, ante los problemas de
prueba de los conflictos de interés. La doctrina ha sido crítica tanto con la inclusión
en su momento del art. 127. ter. 5 LSA como con la redacción del actual art. 231
LSC, siendo la principal cuestión de análisis el carácter abierto o cerrado del elenco
de sujetos del art. 231 LSC, cuestión que afecta a la propia naturaleza y fundamento
del artículo. El sistema de lista cerrada a primera vista ofrece un valor añadido de
rigor y seguridad, pero conforme se desciende en el análisis de cada uno de los
supuestos, se constata como sistema contrario al principio de justicia y universalidad
de las normas jurídicas, revelando un automatismo selectivo. De este análisis
concluimos que ni son personas vinculadas todas las que están en el art. 231 LSC, ni
están en el citado artículo todas las que son.
6. El primero de los supuestos de persona vinculada al administrador persona física se
refiere al cónyuge del administrador o a las personas con análoga relación de
afectividad. En estos casos, resultan irrelevantes las situaciones de separación de
hecho o de derecho, las situaciones de convivencia, así como las situaciones
transitorias derivadas de los procedimientos judiciales en materia de nulidad,
separación o divorcio. Tampoco ayuda al criterio de la seguridad la diversidad
normativa y competencial autonómica en el ámbito de la regulación de las parejas
de hecho. La técnica jurídica de la presunción iuris et de iure contraviene soluciones
de equidad para estas situaciones, arrojando un halo de fraude inadmisible sobre el
administrador y parientes.
7. El segundo de los supuestos de persona vinculada al administrador persona física se
refiere a los ascendientes, descendientes y hermanos del administrador o del
283
cónyuge del administrador. De nuevo el juego de la presunción impide ajustar la
norma al principio de equidad, sin justificación para discriminar unos familiares
respecto de otros. En la práctica además, constatamos que la norma no es exacta con
el tenor de los Reglamentos del Consejo de las sociedades cotizadas, que
contemplan además a dichos parientes no sólo del cónyuge, sino también de la
persona unida en análoga relación de afectividad.
8. El tercero de los supuestos de persona vinculada al administrador persona física se
refiere a los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos
del administrador. Comprobamos que la norma, en lugar de estrechar el círculo de
posibles colaboradores en conflictos directos o indirectos, consigue el efecto
contrario al incluir todo este conjunto de relaciones de parentesco, estableciendo un
elenco amplísimo de sujetos concernidos. Por otro lado, del tenor de la norma
resultan beneficiados los parientes del administrador unidos por relación de hecho, a
los que no les es predicable la condición de persona vinculada, frente a los que estén
unidos en matrimonio, que sufren aquí una nueva discriminación por esta norma. No
existe una justificación objetiva para contemplar estos supuestos de hecho en el
primer apartado del art. 231 LSC y no englobarlos también en los apartados b) y c)
del 231 LSC.
9. El cuarto de los supuestos de persona vinculada al administrador persona física se
refiere a las sociedades en las que el administrador, bien por sí, bien por persona
interpuesta, ostente una situación de control definida en el art. 42.1 C.de Co., por lo
que se introduce en éste y los siguientes epígrafes el análisis de los vínculos
societarios, abandonando los de parentesco recogidos en los epígrafes anteriores.
Con este epígrafe se trata de evitar la prohibición de autocontratación, de forma que
se evita un abuso de la personalidad jurídica que pueda perjudicar intereses públicos
o privados, causar daño ajeno, o burlar los derechos de los demás, evitando que se
utilice la personalidad jurídica societaria como un medio o instrumento
defraudatorio.
10. El primero de los supuestos de persona vinculada al administrador persona jurídica
es el relativo a los socios que se encuentren en situación de control respecto del
administrador persona jurídica, lo que se ha venido identificando doctrinalmente
como el socio de control, en una nueva presunción que no admite prueba en contra.
A pesar de que sea explicable la inclusión del socio de control como persona
vinculada, sólo estaría justificada cuando el socio de control se extralimita en el
284
ejercicio de sus facultades invadiendo las del administrador. La norma no regula los
supuestos de parentesco con sociedades unipersonales, en claro agravio con las
situaciones de parentesco reguladas en los tres primeros apartados del art. 231.1
LSC.
11. El segundo de los supuestos de personas vinculadas al administrador persona
jurídica es el relativo a los administradores de hecho o de derecho, los liquidadores
y los apoderados con poderes generales del administrador persona jurídica. Se trata
de supuestos asimilables por analogía a la figura del administrador que la doctrina
justifica por su capacidad de influencia en las decisiones adoptadas por el
administrador persona jurídica. Este apoderado general recibe un tratamiento
injustificado por la norma, pues es persona vinculada respecto del administrador
persona jurídica, pero no respecto del administrador persona física. No hay
fundamento para argumentar este distinto tratamiento. La norma tampoco atiende a
la voluntad o interés del apoderado e impide acreditar situaciones en las que el
apoderado se ha ceñido en el desarrollo de sus funciones a las instrucciones del
órgano de administración en el ámbito del poder que tiene conferido, dejando en una
suerte de indefensión al apoderado respecto a la prueba de estas circunstancias.
Dentro de la figura del administrador de hecho se abre un abanico de posibilidades
de compleja prueba, como los supuestos de administrador con cargo no inscrito, del
socio mayoritario o de los que actúan regularmente por mandato de los
administradores. La condición de liquidador de la persona jurídica tampoco toma en
consideración el modo de ejercer su cargo, y es independiente de quién lo ha
designado: la Junta General o el juez, bien a instancia de parte o dentro del proceso
concursal. Todo ello en línea con el automatismo que hemos venido denunciando
durante estas conclusiones y supuestamente, a favor de un principio de seguridad
jurídica inexistente al remitir todos estos supuestos necesariamente a la decisión
última del juez.
12. El tercero de los supuestos de personas vinculadas al administrador persona jurídica
es el relativo a las sociedades que formen parte del mismo grupo y sus socios. Al
remitir al criterio de control de las normas de contabilidad, la norma realiza un
reenvío hacia un concepto más amplio y basado en criterios abiertos. Nuevamente se
incurre en la discriminación al tratar por igual a todos los socios, sin evaluar otros
criterios como su efectiva participación en la administración o si su participación
resulta o no significativa.
285
Como forma de resolver la problemática o dilema de los grupos de sociedades, se
acude actualmente por nuestra doctrina y jurisprudencia a la teoría de las ventajas
compensatorias, de clara influencia italiana. Serán los administradores de las
sociedades los que deberán ponderar las instrucciones recibidas, y en particular el
conjunto de ventajas y desventajas que comporta para la sociedad dependiente y las
sinergias que obtenga del grupo.
Si bien no existe una definición del concepto de interés del grupo,
jurisprudencialmente se ha reconocido ya por el TS, difuminando la existencia de
conflictos de intereses en estos casos. Sin embargo, la norma los considera como
personas vinculadas, afectando así a la dinámica de las operaciones intragrupo.
13. El último de los supuestos de personas vinculadas al administrador persona jurídica
es el relativo a las personas que respecto del representante del administrador persona
jurídica tengan la consideración de personas vinculadas. Nuevo y último caso de
automatismo que se reconoce en la norma, que no permite acreditar prueba alguna
en contra para todos los supuestos en los que el representante ha actuado conforme
al mandato recibido de la Junta General, según las directrices por ella emanadas, y
sin autonomía, en definitiva para influir o decidir sobre la voluntad del
administrador persona jurídica.
14. Ante la falta de pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinales hasta la fecha,
entendemos que razones de transparencia y justicia, además de la diversa
fenomenología de las situaciones de influencia o vinculación, propician la
concepción del artículo 231 LSC como un listado abierto, ejemplificativo y no
taxativo. Podemos ofrecer así una solución integradora del concepto de personas
vinculadas que supere la actual, sobre los criterios de influencia significativa,
analogía a la condición del administrador o control de su voluntad y equidad,
mejorando su técnica normativa a través del recurso a las presunciones iuris tantum.
L.D.V.M.
286
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303
304
ANEXOS:
Anexo I: Relación de personas vinculadas al adminsitrador persona física.
Anexo II: Relación de personas vinculadas al adminsitrador persona jurídica.
Anexo III: Extracto del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de Julio, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
305
306
ANEXO I: ESQUEMA DE PE
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Sociedad "X, S.L." Ticio, persona física administrador de la sociedad "X, S.L."
Persona unida a Ticio con análoga relación
de afectividad
Art. 231.1.a) LSC
Ascendientes, descendientes y
hermanos
Art. 231.1.b) LSC
Cónyuges
Art. 231.1 c) LSC
Sociedades controladas por Ticio, bien por sí, bien por persona interpuesta
Art. 231.1.d) LSC
Votos en Junta General de sociedad
"Y, S.L."
Ticio posee la mayoría de los derechos de voto en la
Junta de "Y, S.L."
42.1.a) C. de Co.
Ticio dispone, por sí o por acuerdos con
terceros de la mayoría de votos en Junta de "Y,
S.L."
42.1.c) C. de Co.
Miembros del órgano de Administración de
sociedad "Y, S.L"
Ticio nombra o destituye a los
miembros del órgano de administración de
"Y, S.L."
42.1.b) C. de Co.
Ticio los ha designado al tiempo de formular cuentas consolidadas de "Y, S.L." o en los dos
años anteriores
42.1.d) C. de Co.
Cónyuge de Ticio
Art. 231.1.a) LSC
Ascendientes, descendientes y
hermanos
Art.231.1.b) LSC
307
RSONAS VINCULADAS AL ADMINISTRADOR PERSONA FÍSICA
308
A
Sociedad "X, S.L." Sociedad "Y, S.L.", persona jurídica
administrador de "X, S.L."
Personas vinculadas a Ticio, persona física representante de "Y,
S.L." Art. 231.2. d)
LSC
Cónyuge de Ticio
Ascendientes, descendientes y hermanos.
Persona unida a Ticio con
análoga relación al matrimonio
Sociedades que controla Ticio, por sí o por persona interpuesta
Votos en Junta General de soc. "Z, S.L."
Ticio posee la mayoría de los
derechos de voto en la Junta
de "Z, S.L."
Ticio dispone por sí o por acuerdos con
terceros de la mayoría de votos
en Junta de soc. "Z, S.L."
Miembros del órgano de
administración de soc. "Z, S.L."
Ticio nombra o destituye los miembros
del órgano de administración de "Z,
S.L."
Ticio ha designado al tiempo de formular las
cuentas consolidadas de Z, S.L. o en los dos años anteriores
Ascendientes, descendientes y
hermanos de Ticio
Cónyuges
Administradores -de hecho o de derecho- de la sociedad "Y, S.L.";
apoderado general y liquidadores de la sociedad "Y, S.L."
Art. 231.2.b) LSC
Sociedades y socios del Grupo al que pertenece "Y,
S.L."
Art. 231.2.c) LSC
Socios de "Y, S.L." con
capacidad de control
Art. 231.2.a) LSC
Art. 42.1 C.de Co.
AN
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309
UEMA DE PERSONAS VINCULADAS AL ADMINISTRADOR PERSONA JURÍDICA
310
ANEXO III
CAPÍTULOS III Y V DEL TÍTULO VI DEL REAL DECRETO LEGISLATIVO
1/2010, DE 2 DE JULIO, POR EL QUE SE APRUEBA EL TEXTO REFUNDIDO DE
LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL730
Título VI LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD (…)
CAPÍTULO III. Los deberes de los administradores
Artículo 225. Deber general de diligencia.
1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos
por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en
cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos.
2. Los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas
precisas para la buena dirección y el control de la sociedad.
3. En el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el
derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para
el cumplimiento de sus obligaciones.
Artículo 226. Protección de la discrecionalidad empresarial.
1. En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad
empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido
cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto
objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de
decisión adecuado.
2. No se entenderán incluidas dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial
aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas
vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones
previstas en el artículo 230.
Artículo 227. Deber de lealtad.
730
Texto publicado en el BOE según última actualización de fecha 21 de julio de 2015.
311
1. Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel
representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad.
2. La infracción del deber de lealtad determinará no solo la obligación de indemnizar el
daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el
enriquecimiento injusto obtenido por el administrador.
Artículo 228. Obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad.
En particular, el deber de lealtad obliga al administrador a:
a) No ejercitar sus facultades con fines distintos de aquéllos para los que le han sido
concedidas.
b) Guardar secreto sobre las informaciones, datos, informes o antecedentes a los que
haya tenido acceso en el desempeño de su cargo, incluso cuando haya cesado en él,
salvo en los casos en que la ley lo permita o requiera.
c) Abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las
que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto. Se
excluirán de la anterior obligación de abstención los acuerdos o decisiones que le
afecten en su condición de administrador, tales como su designación o revocación para
cargos en el órgano de administración u otros de análogo significado.
d) Desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal con libertad
de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de
terceros.
e) Adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus
intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social
y con sus deberes para con la sociedad.
Artículo 229. Deber de evitar situaciones de conflicto de interés.
1. En particular, el deber de evitar situaciones de conflicto de interés a que se refiere la
letra e) del artículo 228 anterior obliga al administrador a abstenerse de:
a) Realizar transacciones con la sociedad, excepto que se trate de operaciones
ordinarias, hechas en condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia,
312
entendiendo por tales aquéllas cuya información no sea necesaria para expresar la
imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad.
b) Utilizar el nombre de la sociedad o invocar su condición de administrador para influir
indebidamente en la realización de operaciones privadas.
c) Hacer uso de los activos sociales, incluida la información confidencial de la
compañía, con fines privados.
d) Aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad.
e) Obtener ventajas o remuneraciones de terceros distintos de la sociedad y su grupo
asociadas al desempeño de su cargo, salvo que se trate de atenciones de mera cortesía.
f) Desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una
competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro
modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad.
2. Las previsiones anteriores serán de aplicación también en el caso de que el
beneficiario de los actos o de las actividades prohibidas sea una persona vinculada al
administrador.
3. En todo caso, los administradores deberán comunicar a los demás administradores y,
en su caso, al consejo de administración, o, tratándose de un administrador único, a la
junta general cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que ellos o personas
vinculadas a ellos pudieran tener con el interés de la sociedad.
Las situaciones de conflicto de interés en que incurran los administradores serán objeto
de información en la memoria a que se refiere el artículo 259.
Artículo 230. Régimen de imperatividad y dispensa.
1. El régimen relativo al deber de lealtad y a la responsabilidad por su infracción es
imperativo. No serán válidas las disposiciones estatutarias que lo limiten o sean
contrarias al mismo.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado precedente, la sociedad podrá dispensar las
prohibiciones contenidas en el artículo anterior en casos singulares autorizando la
realización por parte de un administrador o una persona vinculada de una determinada
313
transacción con la sociedad, el uso de ciertos activos sociales, el aprovechamiento de
una concreta oportunidad de negocio, la obtención de una ventaja o remuneración de un
tercero.
La autorización deberá ser necesariamente acordada por la junta general cuando tenga
por objeto la dispensa de la prohibición de obtener una ventaja o remuneración de
terceros, o afecte a una transacción cuyo valor sea superior al diez por ciento de los
activos sociales. En las sociedades de responsabilidad limitada, también deberá
otorgarse por la junta general la autorización cuando se refiera a la prestación de
cualquier clase de asistencia financiera, incluidas garantías de la sociedad a favor del
administrador o cuando se dirija al establecimiento con la sociedad de una relación de
servicios u obra.
En los demás casos, la autorización también podrá ser otorgada por el órgano de
administración siempre que quede garantizada la independencia de los miembros que la
conceden respecto del administrador dispensado. Además, será preciso asegurar la
inocuidad de la operación autorizada para el patrimonio social o, en su caso, su
realización en condiciones de mercado y la transparencia del proceso.
3. La obligación de no competir con la sociedad solo podrá ser objeto de dispensa en el
supuesto de que no quepa esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea
compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa. La dispensa se
concederá mediante acuerdo expreso y separado de la junta general.
En todo caso, a instancia de cualquier socio, la junta general resolverá sobre el cese del
administrador que desarrolle actividades competitivas cuando el riesgo de perjuicio para
la sociedad haya devenido relevante.
Artículo 231. Personas vinculadas a los administradores.
1. A efectos de los artículos anteriores, tendrán la consideración de personas vinculadas
a los administradores:
a) El cónyuge del administrador o las personas con análoga relación de afectividad.
b) Los ascendientes, descendientes y hermanos del administrador o del cónyuge del
administrador.
314
c) Los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del
administrador.
d) Las sociedades en las que el administrador, por sí o por persona interpuesta, se
encuentre en alguna de las situaciones contempladas en el apartado primero del
artículo 42 del Código de Comercio.
2. Respecto del administrador persona jurídica, se entenderán que son personas
vinculadas las siguientes:
a) Los socios que se encuentren, respecto del administrador persona jurídica, en alguna
de las situaciones contempladas en el apartado primero del artículo 42 del Código de
Comercio.
b) Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores, y los apoderados con
poderes generales del administrador persona jurídica.
c) Las sociedades que formen parte del mismo grupo y sus socios.
d) Las personas que respecto del representante del administrador persona jurídica
tengan la consideración de personas vinculadas a los administradores de conformidad
con lo que se establece en el párrafo anterior.
Artículo 232. Acciones derivadas de la infracción del deber de lealtad.
El ejercicio de la acción de responsabilidad prevista en los artículos 236 y siguientes no
obsta al ejercicio de las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en
su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con
violación de su deber de lealtad.
(…)
CAPÍTULO V
La responsabilidad de los administradores
Artículo 236. Presupuestos y extensión subjetiva de la responsabilidad.
1. Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los
acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a
315
los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del
cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa.
La culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a
la ley o a los estatutos sociales.
2. En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o
acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general.
3. La responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los
administradores de hecho. A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho
tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o
extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso,
aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad.
4. Cuando no exista delegación permanente de facultades del consejo en uno o varios
consejeros delegados, todas las disposiciones sobre deberes y responsabilidad de los
administradores serán aplicables a la persona, cualquiera que sea su denominación, que
tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad, sin perjuicio de las
acciones de la sociedad basadas en su relación jurídica con ella.
5. La persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del
cargo de administrador persona jurídica deberá reunir los requisitos legales establecidos
para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá
solidariamente con la persona jurídica administrador.
Artículo 237. Carácter solidario de la responsabilidad.
Todos los miembros del órgano de administración que hubiera adoptado el acuerdo o
realizado el acto lesivo responderán solidariamente, salvo los que prueben que, no
habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o,
conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron
expresamente a aquél.
Artículo 238. Acción social de responsabilidad.
1. La acción de responsabilidad contra los administradores se entablará por la sociedad,
previo acuerdo de la junta general, que puede ser adoptado a solicitud de cualquier socio
316
aunque no conste en el orden del día. Los estatutos no podrán establecer una mayoría
distinta a la ordinaria para la adopción de este acuerdo.
2. En cualquier momento la junta general podrá transigir o renunciar al ejercicio de la
acción, siempre que no se opusieren a ello socios que representen el cinco por ciento del
capital social.
3. El acuerdo de promover la acción o de transigir determinará la destitución de los
administradores afectados.
4. La aprobación de las cuentas anuales no impedirá el ejercicio de la acción de
responsabilidad ni supondrá la renuncia a la acción acordada o ejercitada.
Artículo 239. Legitimación de la minoría.
1. El socio o socios que posean individual o conjuntamente una participación que les
permita solicitar la convocatoria de la junta general, podrán entablar la acción de
responsabilidad en defensa del interés social cuando los administradores no convocasen
la junta general solicitada a tal fin, cuando la sociedad no la entablare dentro del plazo
de un mes, contado desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo, o bien
cuando este hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad.
El socio o los socios a los que se refiere el párrafo anterior, podrán ejercitar
directamente la acción social de responsabilidad cuando se fundamente en la infracción
del deber de lealtad sin necesidad de someter la decisión a la junta general.
2. En caso de estimación total o parcial de la demanda, la sociedad estará obligada a
reembolsar a la parte actora los gastos necesarios en que hubiera incurrido con los
límites previstos en el artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento
Civil, salvo que esta haya obtenido el reembolso de estos gastos o el ofrecimiento de
reembolso de los gastos haya sido incondicional.
Artículo 240. Legitimación subsidiaria de los acreedores para el ejercicio de la acción
social.
Los acreedores de la sociedad podrán ejercitar la acción social de responsabilidad contra
los administradores cuando no haya sido ejercitada por la sociedad o sus socios, siempre
que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos.
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Artículo 241. Acción individual de responsabilidad.
Quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a
los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de
aquellos.
Artículo 241 bis. Prescripción de las acciones de responsabilidad.
La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual,
prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse.
