RESPONSABILIDAD PENAL DEL DIRECTIVO DE LA EMPRESA EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO

[Competencia por organización y naturaleza normativa del injusto de resultado lesivo en los supuestos de comisión por omisión]

José Urquizo Olaechea1

Nelson Salazar Sánchez2

SUMARIO: I. Generalidades. II. La comisión por omisión en el Código Penal peruano y en la doctrina moderna. 2.1. Posición de garante. 2.1.1. Naturaleza normativa de la posición de garante en los delitos de organización. 2.1.2. Naturaleza normativa de la posición de garante en los delitos de infracción de deber. 2.2. La equivalencia normativa [inciso 2º del Art. 13 CP]. 2.2.1. Equivalencia normativa a nivel objetivo en los delitos de organización. a) Creación de un riesgo jurídico-penal no permitido. b) Realización del riesgo jurídico-penal no permitido. 2.2.2. Equivalencia normativa a nivel objetivo en los delitos de infracción de deber. a) Creación de un riesgo jurídico-penal no permitido. b) Realización del riesgo jurídico-penal no permitido. 2.2.3. Equivalencia normativa a nivel subjetivo en los delitos de organización y de infracción de deber. III. Fundamentos y requisitos normativos de la responsabilidad penal del miembro del directorio de una persona jurídica en los casos de comisión por omisión. 3.1. Naturaleza de la posición de garante del miembro directivo de una persona jurídica en el contexto de la dogmática penal. 3.1.1. Perspectiva material del deber de garantía que ostenta el directivo de una persona jurídica. 3.1.2. Perspectiva formal del deber de garantía que ostenta el directivo de una persona jurídica. 3.2. Postura personal sobre el fundamento y límites normativos de la posición de garante en los supuestos que el directivo de una empresa ostenta deberes de organización. 3.2.1. Naturaleza y ámbitos normativos de los deberes que competen a las personas que forman parte del organigrama y funcionamiento de la empresa. a) Connotación jurídico-penal de los deberes de organización que competen a los directivos de una persona jurídica en virtud de la división del trabajo. b) Connotación jurídico-penal de los deberes de organización que competen a los directivos de una persona jurídica en virtud del principio de confianza. 3.2.2. Principio de responsabilidad penal por el propio injusto y delimitación de las competencias penales en los casos que el directivo de una persona jurídica infringe sus deberes de organización. a) Principio de autorresponsabilidad. b) Principio de responsabilidad por el propio injusto. IV. Conclusiones.

IGERERALIDADES

En el presente trabajo esbozaremos algunas precisiones sobre ciertos puntos polémicos que trae consigo la responsabilidad penal del directivo de una persona jurídica, destacando los supuestos en los que las imputaciones penales surgen de la infracción de la

1 Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Barcelona / España. Profesor de Pre-Grado y Post-Grado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Post-Grado en la Universidad San Martí de Porres.2 Egresado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Jefe de Prácticas de Derecho penal / Parte General en la UNMSM.

posición de garante, que ostenta el directivo en la organización empresarial; es decir, de la denominada comisión por omisión.

En virtud de que los items a desarrollar están referidos a tópicos controversiales de la responsabilidad del empresario en los supuestos de comisión por omisión, primero –tomando como referencia legal lo estipulado por el Art. 13 del CP y como marco teórico la moderna dogmática penal que se pronuncia sobre el tema– realizaremos un breve análisis de la comisión por omisión tanto en los delitos de dominio como en los delitos de infracción de deber [II]. Luego, sobre la base de los fundamentos y requisitos normativos de la comisión por omisión, configuraremos la estructura de la responsabilidad o irresponsabilidad penal del miembro del Directorio de una persona jurídica en los casos de comisión por omisión [III]. Finalmente, formularemos algunas conclusiones que sintetizan el contenido del presente artículo [IV].

IILA COMISIÓN POR OMISIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO Y EN LA

DOCTRINA MODERNA

El contenido, estructura y fundamento de la comisión por omisión –en virtud del principio de legalidad3– sólo pueden configurarse en función a lo estipulado por el Art. 13 del CP y conforme a los planteamientos doctrinarios que son compatibles con el sentido teleológico de nuestra legislación. Al respecto, el Art. 13 señala: “El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado: 1) si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuere propio para producirlo; y 2) si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer”. Del presente texto legal, se infieren dos cuestiones normativas básicas que fundamentan la comisión por omisión. Estas son: a) La posición de garante [inciso 1]; y b) la equiparación jurídico-penal de la omisión contemplada en el artículo 13 con los elementos normativos de los tipos legales de la parte especial [inciso 2]. Por exigencia, de la ley, es condittio sine qua non que, para la configuración de un delito mediante comisión por omisión, estén presentes estas dos instituciones. En este contexto, en lo que sigue, nos referiremos a la posición de garante y a la equiparación que tiene, en el Derecho penal, el artículo 13 con los tipos penales de la parte especial.

2.1. Posición de garante.

De acuerdo a lo señalado por el inciso 1º del artículo 13, del CP peruano, el primer requisito de la comisión por omisión es la denominada posición de garante que debe poseer el omitente. La existencia de esta institución significa que la persona, respecto de quien se

3 Sobre el contenido, fundamento, fines y garantías del principio de legalidad Cfr. ROXIN, C. [1997]. Derecho penal / Parte General. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Tomo I. Traducción y notas de Diego Manuel Luzón Peña / Miguel Díaz y García Conlledo / Javier De Vicente Remesal. Madrid. Civitas. 5/2. p. 37 y ss. URQUIZO OLAECHEA, J. [2000]. El principio de legalidad. Lima. Gráfica Horizonte. p. 7 y ss. SALAZAR SÁNCHEZ, N. “El principio de legalidad en un Estado democrático de derecho ...”; en Revista Peruana de Ciencias Penales. [2004]. Nº. 14. Lima. IDEMSA. pp. 455 y ss. COBO DEL ROSAL, M. / VIVES ANTÓN, T. [1999]. Comentarios al Código Penal español. Madrid. p. 25 y ss.

realiza la imputación jurídico-penal, debe ser portadora de un deber que lo obliga a realizar una acción positiva para evitar la producción del resultado lesivo. Dicho de otro modo, a decir del artículo 13, para que el comportamiento omisivo fundamente una responsabilidad penal, mediante comisión por omisión, es indispensable que la persona a quien se dirige la imputación penal sea competente de un deber que lo vincula a impedir la creación y realización de riesgos penalmente relevantes para los bienes jurídico-penales protegidos4.

Dicho esto, surge la interrogante: ¿cuál es la naturaleza normativa de la fuente de donde emerge el deber de garante? Al respecto, se debe señalar que existen muchas posiciones que tratan de explicar la fuente del deber de garantía, sin embargo, como aquí no se realiza un estudio evolutivo de esta institución –aclaración que ya fue realizada anteriormente– sólo analizaremos, en forma sucinta, las más importantes. Esto se debe, a que lo que buscamos –como también ya se dijo al inicio– es formular la posición de garante en función al texto del artículo 13 del CP y conforme a la moderna doctrina que es compatible con nuestro ordenamiento jurídico. En ese contexto, cabe precisar que existen dos posturas de inexcusable análisis: a) las concepciones formales; y b) las concepciones materiales.

Para los partidarios de la concepción formal, la posición de garante [fuente del deber de impedir resultados lesivos] emana de la ley5, de un contrato6, o de un actuar precedente del omitente [injerencia]7. Esta forma de configurar la posición de garante se debe al fracaso del positivismo en su afán de encontrar criterios de equiparación entre la acción y la omisión en el plano ontológico. El principal argumento que utilizaron los partidarios de las teorías formales, para fundamentar la esencia de todos los delitos de

4 Así, MEINI MÉNDEZ, I. “Delitos omisivos de resultado”. En CASTILLO ALVA, J. L. [Coordinador]. [2004]. Código Penal comentado. Tomo I. Lima. Gaceta Jurídica. p. 446. 5 Quienes admiten la ley como fuente de la posición de garante, tenemos: RODRIGUEZ DEVESA, J. M. Derecho penal español / Parte General. 10ª. Edición. Editorial. Dykinson. Madrid. p. 387. FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan. [1989]. Derecho penal fundamental. Volumen II. 2da. Edición. Bogotá. Temis. p. 172. MAURACH, Reinhart / ZIPF, Heinz / GOSSEL, Kart. [1995]. Derecho penal / Parte General. Tomo II. traducido por Jorge Bofill. Buenos Aires. Astrea. p. 254; aunque su posición trata de conjugar lo formal con la funcional, la cual es compartida por: REÁTEGUI, SÁNCHEZ, James. [2002]. El delito de omisión impropia. Lima. Jurista Editores. pp. 81-82. LUZÓN CUESTA, José María [2000]. Compendio de derecho penal / Parte General. 11ª. Edición. Madrid. Dykinson. p. 202. HURTADO POZO, José. [2005]. Manual de Derecho penal / Parte General. 3ª. Edición. Tomo I. Lima. Grijley. p. 757.6 A decir de estos autores, la asunción de un deber de actuar puede provenir de un contrato, por ejemplo, cuando, en un contrato de mano de obra, existe una cláusula que obliga al sujeto a vigilar la ejecución de unas del proyecto [v. gr. construcción de un edificio o un puente], o del derecho público, como en el caso del funcionario que ha de comprobar si se cumplen las disposiciones relativas a la seguridad en la ejecución de las mismas obras. En tales supuestos, según los defensores de esta teoría, es preciso que el sujeto haya efectivamente asumido el puesto de garante a que se obligó. Entre los partidarios de este punto de vista se pueden citar: RODRIGUEZ DEVESA, José María. Op. Cit., Pág. 387. FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan. Op. Cit. Tomo II, p. 172. MAURACH, Reinhart / ZIPF, Heinz / GOSSEL, Kart. Op. Cit., , Tomo II, p. 256. HURTADO POZO, José. Op. Cit. p. 759.7 Para más detalles respecto de las tesis que consideran a la injerencia o actuar precedente como fuente de la posición de garante, Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. [1997]. Principios de derecho penal. / Parte General. 4ª. Edición. Madrid. Akal. p. 397. STRATENWERTH, Günther. [1982]. Derecho penal /Parte General, hecho punible. Tomo I, Traducción de la edición alemana de Gladys Nancy Romero. Editorial Ederma, Madrid. p. 296. HUERTA TOCILDO, Susana. “Injerencia y Art. 489, 3, CP”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. [1985] Ministerio de Justicia e Interior. Madrid. p. 41. nota 11.

comisión por omisión en la infracción de un deber de actuar formal, fue el respeto del principio del legalidad. Es decir, se buscó que la posición de garante y, por tanto, la comisión por omisión no se configuren de manera arbitraria [v. gr. el criterio del Juez], sino conforme a las garantías que rigen las imputaciones penales en un Derecho penal democrático: vigencia del principio de legalidad y seguridad jurídica.

No obstante, los planteamientos formales fueron objeto de muchas críticas, destacando aquellas que se realizan desde una perspectiva material y las que se formulan desde la óptica axiológica. En lo que respecta a las primeras, éstas señalan que la mera infracción del deber jurídico de actuar (antijuridicidad formal) impuesta por una ley o un contrato no supone automáticamente la contrariedad a Derecho de la omisión, si ésta no va acompañada de la afección de un interés jurídico–penalmente protegido (antijuridicidad material). En ese sentido, se sostiene, por ejemplo, que el deber legal de alimentar a un hijo no expresa todavía el deber de garantía, que propiamente se fundamenta en la estrecha vinculación personal y de dependencia existente entre el obligado y la persona a su cuidado8. Por su parte, las críticas que se formulan desde la perspectiva axiológica, sostienen que las teorías formales incurren en una excesiva indeterminación, con lo cual, a decir de los detractores, atentan contra los fines que buscan: violan el principio de legalidad y crean inseguridad jurídica. Sostienen, que es inadmisible pretender la salvación de la legalidad penal fundamentando el deber de garante en otras leyes [v. gr. la ley civil]. El argumento principal consiste en señalar que el incumplimiento de un deber que se encuentra en la ley civil [por ejemplo, el incumplimiento de un contrato] no es materia del Código Penal, sino que constituye un injusto civil y nada autoriza a convertirlo en penal en ausencia de un tipo escrito. De la misma manera, la violación a un deber impuesto por el derecho de familia tendría sus sanciones reguladas en ese mismo derecho y, en ausencia de tipo legal, no es admisible la construcción judicial de un tipo para imponer una pena, cuando lo único legal sea un divorcio por injuria o la exclusión hereditaria, con su consecuente efecto patrimonial9.

En lo que concierne a los partidarios de la concepción material, cabe destacar los postulados de SCHÜNEMANN y SILVA SÁNCHEZ. Así, en la perspectiva de SCHÜNEMANN, la responsabilidad penal en forma de comisión por omisión sólo se da si la posición de garante y, en consecuencia, la infracción del deber de impedir el resultado –en relación con el suceso que lesiona un bien jurídico– es comparable –en sus aspectos determinantes de la imputación del resultado– con aquellos elementos materiales que debe poseer el autor por comisión. Continúa SCHÜNEMANN, el autor por comisión domina el suceso lesivo por medio de sus actividades corporales; por tanto, una omisión equivalente a una comisión presupone –a través del dominio sobre su cuerpo- un control actual sobre el

8 Al respecto, MIR PUIG, precisa que, no puede admitirse seriamente que baste cualquier deber jurídico específico de actuar para afirmar una posición de garante que suponga equiparar la omisión a la acción. Así, tal deber lo tienen los padres para con sus hijos menores de 18 años, pero no parece que ello baste cuando el hijo al que no se alimenta es capaz de valerse por sí mismo. También tienen obligación de actuar ante cualquier delito los policías y sería absurdo castigarles por la propia comisión del delito si no lo impiden. Cfr. MIR PUIG, Santiago. [2004]. Derecho penal / Parte General. 7ª. Edición. Barcelona. Reppetor. p. 306.9 Cfr. ZAFFARONI, Raúl Eugenio / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro. [2000]. Derecho penal / Parte General. Volumen II. EDIAR, Buenos Aires. p. 553.

suceso10 equiparable en intensidad a ese control11. Esta forma de configurar la posición de garante y, por tanto, la comisión por omisión se debe a que, según SCHÜNEMANN, la imputación del resultado al sujeto omitente requiere que éste sea capaz de dominar sus movimientos corporales, dirigiéndolos en un sentido de desprotección del bien jurídico [incumplimiento del deber de actuación].

Para SILVA SÁNCHEZ, la realización típica en comisión por omisión requiere que el sujeto, haya adoptado el compromiso específico y efectivo de actuar a modo de barrera de contención de determinados riesgos. Tal compromiso material, según SILVA SÁNCHEZ, se adquiere mediante la realización de actos inequívocos de contención del riesgo o riesgos de que se trate. A decir de SILVA, los referidos actos –en general constantes y normales– suscitan tanto en la colectividad como en los potenciales afectados la impresión incontestable de que tal sector de riesgo se encuentra bajo control.12 Esto significa que, para SILVA SÁNCHEZ, el compromiso de actuar como barrera de contención revela un doble aspecto: por un lado, de reducción de peligro [en la medida que asume el control o dominio]; por otro, de aumento de peligro, toda vez que se da la base para que no surjan (o decaigan) otros intentos de contención del riesgo, que pasan a estimarse innecesarios13. En suma, la tesis de SILVA SÁNCHEZ sostiene que la omisión impropia se relaciona con el incumplimiento de prestaciones positivas que el sujeto debió realizar. De este modo, si luego se incumple el compromiso de contención dejando que el riesgo se haga actual y se realice en el resultado, se tiene un dominio de dicho riesgo, y, por tanto, responsabilidad penal, por haber tenido el control o dominio del proceso lesivo14.

Como síntesis de lo planteado por SCHÜNEMANN y SILVA SÁNCHEZ, se concluye que la posición de garante ya no se configura en función a elementos puramente formales, sino a partir de elementos materiales que tienen como eje central a la posición de dominio o control sobre la causa que genera el resultado lesivo; lo cual no

10 En el mismo sentido, NÚÑEZ CASTAÑO, interpretando a SCHÜNEMANN señala: “La plena equiparación entre la omisión impropia y el comportamiento activo debe apoyarse en la idea de dominio, o, dicho de modo más explícito, en el dominio que posee el superior jerárquico, que se encuentra en posición de garante sobre la causa del resultado”. Cfr. NÚÑEZ CASTAÑO, E. [2000]. Responsabilidad penal en la empresa. Valencia. Tirant lo blanch. p. 190. 11 Cfr. SCHÜNEMANN, Bernd. “Sobre el estado actual de la dogmática de los delitos de omisión en Alemania”. En GIMBERNAT / SCHÜNEMANN / WOLTER [Editores]. [1994]. Omisión e imputación objetiva en derecho penal, Universidad Complutense de Madrid, Ministerio de Justicia e Interior. Madrid. p. 22.12 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María / CORCOY BIDASOLO, Mirentxu / BALDÓ LAVILLA, Francisco. [1996]. Casos de la jurisprudencia penal con comentarios doctrinales / Parte general. Barcelona. Bosch. p. 200.13 Para SILVA SÁNCHEZ, el sujeto que se ha comprometido domina, pues, totalmente, el acontecer típico. Ello, hasta el punto de que, en el caso de que, en un determinado momento, deje de actuar como barrera de contención (y el riesgo no controlado se realice en el resultado), la identidad estructural en lo normativo de este supuesto con aquél en que se crea, por interposición de factores causales, un riesgo (y éste se realiza en el resultado) es total. Vid. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María / CORCOY BIDASOLO, Mirentxu / BALDÓ LAVILLA, Francisco. [1996]. Casos de la jurisprudencia penal con comentarios doctrinales / Parte general. Op. Cit. p. 200.14 Vid. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “Comisión y omisión. criterios de distinción”. En Consejo General del Poder Judicial. [1995]. Cuadernos de Derecho Judicial. Madrid. p. 14. Él mismo: [1986]. El delito de omisión. Concepto y sistema. Barcelona. Bosch. p. 159.

es otra cosa que el quebrantamiento del deber de actuar para impedir la creación y realización de riesgos jurídico-penales15.

Desde nuestra perspectiva, consideramos que las posturas analizadas no son del todo correctas, sobre todo, si sus fórmulas dogmáticas se aplican por igual tanto a los delitos de organización como a los delitos de infracción de deber. De esto concluimos, que la correcta configuración de la naturaleza normativa de la fuente del deber de garante requiere que, primero, se dilucide la clase de responsabilidad penal respecto de la cual se analiza la configuración de la posición de garante. Esto es así, porque la naturaleza normativa de la fuente del deber de garantía depende de la clase de delito que se trate. No queda otra alternativa, pues la naturaleza normativa de la posición de garante es totalmente distinta en los delitos de dominio o de organización respecto de los delitos de infracción de deber. Si el fundamento de la imputación jurídico-penal, en los delitos de organización, es distinto al de los delitos de infracción de deber, entonces la naturaleza normativa de la posición de garante –en tanto su infracción es fuente de imputación penal– también es diferente en cada clase de delitos. En efecto, mientras que en los “delitos de responsabilidad por competencia de organización” [“Haftung kraft Organisationszuständigkeit”] la relevancia penal del comportamiento emana, por completo, de la relación del autor con el bien jurídico protegido por los tipos penales, en los “delitos de responsabilidad por competencia institucional” (“Haftung kraft institutioneller Zuständigkeit”) la relevancia penal de la conducta emerge de la infracción de deberes normativos que se encuentran regulados extrapenalmente y cuya existencia es independiente del tipo penal. Así las cosas, existen las necesidades metodológica y dogmática de precisar por separado la configuración de la posición de garante en los delitos de dominio y en los delitos de infracción de deber.

2.1.1. Naturaleza normativa de la posición de garante en los delitos de organización.

Para comprender lo que se entiende por organización, hay que considerar que cada individuo goza de un marco jurídico para obrar y realizar sus intereses. El aspecto esencial de esta libertad consiste en que cuando uno actúa tiene la obligación de organizarse de manera que garantice que los intereses de terceros y de la comunidad no sean dañados o puestos en peligro16. De esta organización del espacio personal de actuar se deriva la responsabilidad de no crear riesgos penales para los bienes jurídicos de terceros. Por lo tanto, forman parte de este ámbito los deberes de organización, es decir, los deberes de dominar las fuentes de peligro y aquéllos relativos a los actos de injerencia en la esfera jurídica de otras personas.

Ahora bien, en los “delitos de responsabilidad por organización” –en virtud a que la relación del sujeto con el objeto material es puramente negativa [el deber de garante se

15 Vid. La monografía de SCHÜNEMANN “Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte”, publicada en 1971. Obra citada por el mismo autor en SCHÜNEMANN, Bernd. [2006]. Cuestiones básicas del Derecho penal en los umbrales del tercer milenio. Idemsa. Lima. p. 268.16 Vid. FRISCH, W. “Problemas fundamentales de la responsabilidad penal de los órganos de dirección de la empresa. Responsabilidad penal en el ámbito de la responsabilidad de la empresa y de la división del trabajo; en MIR PUIG, S. / LUZÓN PEÑA, D. M. [Coordinadores]. [1996]. Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto. Barcelona. Bosch. p. 114.

agota en el deber de conservación del bien jurídico]– el fundamento de la imputación penal se levanta sobre la infracción del deber negativo: “no dañar esferas de libertad ajenas”, o lo que es lo mismo, sobre una organización defectuosa autorresponsable. Esto se debe, a que sobre el instituto de la autonomía en la organización de los comportamientos [competencia por organización] que poseen todas las personas, se construye la máxima “no crees riesgos prohibidos en ámbitos de competencia ajenos para que exijas a los demás que no menoscaben los tuyos”17, o dicho de otro modo “si quieres ser libre deja ser libres a los demás, pues el respeto de tus ámbitos de libertad es la consecuencia de respetar los fueros de organización de tus semejantes18. De ello se sigue que: si una persona organiza su libertad defectuosamente –comisiva u omisivamente– y, con ella, atenta contra competencias de organización ajenas, será responsable por las consecuencias de dicha organización, pues organizarse en libertad significa ser responsable de las consecuencias19. En conclusión, en los delitos de dominio –llamados así porque la persona tiene el dominio o control de la organización de sus comportamientos– la responsabilidad penal se fundamenta cuando se menoscaban las expectativas normativas dirigidas hacia la evitación de resultados lesivos pertenecientes al ámbito de organización del autor.

Como acabamos de señalar, la responsabilidad penal por las consecuencias que emanan de una organización autorresponsable no sólo se limitan a los comportamientos comisivos, sino que también abarcan a las conductas omisivas, esto es, a aquellos procesos de organización defectuosos que se realizan en forma omisiva. Esto se debe, a que las esferas de libertad ajenas –protegidas por el deber de no dañar– no sólo se defraudan con comportamientos comisivos, sino también con conductas omisivas. Formulado en otros términos, la competencia por organización [delitos de dominio] también exige que las personas actúen positivamente, para no dañar a terceros, puesto que el respeto de los ámbitos de libertad de otros no se agota en la vigencia del deber de no dañar realizado sólo mediante una abstención, sino que su estricto cumplimiento también implica la realización de dicho deber mediante una acción20. Empero, dichos comportamientos positivos no

17 En ese sentido HOBBES: “No hagas a otro lo que no te parece razonable que otros te hagan a ti”. Vid. HOBBES, T. [2001]. Leviatán. Madrid. Alianza editorial. p. 236.18 En el mismo sentido, SUÁREZ GONZÁLEZ señala: “La configuración de la esfera de organización propia se basa en la libertad, y tiene como barrera infranqueable la no afectación de esferas individuales ajenas”. Cfr, SUÁREZ GONZALEZ, C. “Los delitos consistentes en la infracción de un deber [...]”. En SILVA SÁNCHEZ, J. M. / SUÁREZ GONZÁLEZ, C. [2001]. La dogmática penal frente a la criminalidad en la administración pública. Lima. Grijley. p. 150. También, LESCH, H. [1995]. La intervención delictiva e imputación objetiva. Traducción de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles. Bogotá. p. 68.19 JAKOBS, G. [2003]. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Traducción de Manuel Cancio Meliá / Bernardo Feijóo Sánchez. Civitas. Madrid. p. 30. LESCH, H. H. [1995]. Intervención delictiva e imputación objetiva. Bogotá. Centro de Investigaciones de Derecho penal y Filosofía del Derecho de la Universidad Externado de Colombia. p. 32. Este autor, acertadamente, señala: “Libertad sin responsabilidad no es libertad personal, sino pura arbitrariedad”. PERDOMO TORRES, J. F. [2001]. El delito de comisión por omisión en el nuevo Código Penal colombiano. Bogotá. Centro de Investigaciones de Derecho penal y Filosofía del Derecho de la Universidad Externado de Colombia. p. 33. También, SESSANO GOENAGA, J. C. [2006]. “Responsabilidad penal por organización y responsabilidad institucional”. En Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. p. 7.20 Cfr. QUINTERO, María Eloísa. “Omisión vs. acción. Responsabilidad por la conducta omisiva”. En: El pensamiento de Günther Jakobs. El derecho penal del Siglo XXI. [2001]. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza. Argentina. p. 309.

requieren de algún deber especial, por el contrario, son expresión de la prohibición general “no dañar”21.

Aclarado este punto, es momento de precisar como se configura la posición de garante en los delitos de organización. Al respecto, debemos señalar que la configuración de la posición de garante –no sólo en los delitos de dominio, sino también en los delitos de infracción de deber– se debe realizar en función a dos clases de instituciones: por un lado, los principios que inspiran el Derecho penal democrático y, por otro, los lineamientos constitucionales de nuestro modelo de Estado. Así las cosas, en lo que concierne a las instituciones que fundamentan el Derecho penal, la estructura de la comisión por omisión debe respetar fidedignamente –entre otros– el principio de legalidad. Por su parte, en lo referente a las líneas constitucionales de nuestro modelo de Estado, el instituto sub examine debe estructurarse en función a los parámetros del Estado social de derecho, pues nuestra Carta Magna establece que el Perú es un Estado social y democrático de derecho.

En este contexto, la doctrina nacional y extranjera sostiene, con razón, que la posición de garante –y, por tanto, el proceso de imputación penal en los supuestos de comisión por omisión– deberá configurarse en función del rol que ostenta la persona en la sociedad; para ser más específicos, en virtud del status que ocupa un ciudadano en determinadas actividades o ámbitos. Así, para configurar la posición de garante, se tendrá que tomar en cuenta –por citar algunos ejemplos– el rol de médico, mecánico, camarero, director de una empresa, gerente de una persona jurídica, etc. Pero cabe la aclaración, no se trata de un rol con puro significado sociológico, sino jurídico-penal, es decir, recogido de manera expresa o tácita en la norma penal22.

Lo acabado de mencionar significa que, en los delitos de organización, la naturaleza normativa de la posición de garante se determina en virtud de elementos materiales [concepción material], lo cual jurídico-penalmente hablando significa que en los delitos de organización, la naturaleza normativa de la posición de garante se configura en función del tipo legal y del dominio o control real que posee una persona sobre la esfera de organización. Esto no es otra cosa que un proceso de adscripción típica, donde las reglas de la imputación objetiva –como veremos más adelante– cumplen un rol fundamental en la configuración de la estructura normativa de la comisión por omisión [asunción voluntaria de ser barrera de contención de aquellos peligros para los bienes jurídicos]. Vale decir, en estos delitos, la posición de garante no pasa por la mera infracción formal de un deber de actuación que se encuentra en una ley, un contrato o en el actuar precedente, sino en elementos materiales consistentes en la asunción fáctica de dominio que posee una persona para ejercer el control –en el caso concreto– de los riesgos que emergen de su propia organización. Esto significa que, si en los delitos de dominio, la comisión por omisión ha de ser idéntica a la comisión activa [inciso 2 del Art. 13], entonces la comisión por omisión no puede configurarse como mera infracción formal de un deber, sino de acuerdo a los roles que cumple una persona dentro de la sociedad.

21 En el mismo sentido, RAWLS, J. [1995]. Teoría de la justicia. 2ª edición. México. Fondo de cultura económica. p. 115.22 Cfr. FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. [2002]. Imputación Objetiva en Derecho Penal. Lima. Grijley. 2002. pp. 140 y ss. GARCÍA CAVERO, Percy. [2003]. Derecho penal económico / Parte General. Ara Editores. Lima. pp. 300 y ss.

2.1.2. Naturaleza normativa de la posición de garante en los delitos de infracción de deber.

En lo que respecta al fundamento de la imputación penal de los delitos de infracción de deber, la doctrina es casi unánime en afirmar que la imputación jurídico-penal dimana de la infracción de un deber institucional, el cual surge de las relaciones positivas o roles vinculados a deberes jurídicos positivos especiales23 que posee el sujeto intranëus respecto del bien jurídico. Este deber positivo, de naturaleza inmediata, hace que el ciudadano sea garante del bien jurídico, es decir, convierte al sujeto en protector de las expectativas o realidades normativas24; lo cual significa que tiene deberes especiales de no lesionar y de evitar que terceros lesionen el objeto de tutela. En otros términos, el portador del deber positivo especial es responsable por la lesión o puesta en peligro que él mismo genera o por la creación de riesgos que realizan otros sujetos, ya que el deber especial, de carácter positivo, hace que la lesión ontológica proveniente de otros ámbitos competenciales se circunscriba, normativamente, en el fuero de incumbencia del sujeto especial. En suma, el fundamento de la imputación, en los injustos de infracción de deber, se encuentra ligado a la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos mediante la infracción de un deber positivo25 independientemente de la forma ontológica con que se lleve a cabo dicha infracción26 [se tenga o no el dominio del hecho]; esto significa que, en este tipo de delitos, ya no es suficiente la sola creación de riesgos prohibidos, sino que, además y sobre todo, el sujeto debe infringir el “neminem laedere positivo”. Por tanto, de no infringirse dicho instituto –aunque se lesione o ponga en peligro el bien jurídico– no estaremos ante un delito de infracción de deber, sino ante un delito de dominio.

Ahora bien, en los delitos de infracción de deber, la posición de garante se determina en función del status especial que ocupa la persona en su relación institucional. Dicho de otra manera, en los delitos de infracción de deber, el obligado por un deber institucional tendrá ya posición de garante, respecto de la institución a la que se encuentra ligado, por el sólo hecho de portar dicho deber. Esto hace que –a diferencia de lo que

23 Sobre la autoría en los delitos de infracción de deber, Vid., in extenso, SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, J. [2002]. El delito de infracción de deber y participación delictiva. Madrid. Marcial Pons. pp. 29 y ss. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, J. [2004]. El denominado delito de propia mano. Madrid. Dykinson. p.133. LESCH, H. H. [1995]. Intervención delictiva e imputación objetiva. Bogotá. Centro de Investigaciones de Derecho penal y Filosofía del Derecho de la Universidad Externado de Colombia. p. 69.24 Cfr. JAKOBS, G. [2003]. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Traducción de Manuel Cancio Meliá / Bernardo Feijóo Sánchez. Madrid. Civitas. pp. 131 y 132.25 Vid. ROXIN, C. [1998]. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción de la 6ª ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. § 34/ I. p. 383. Él mismo, [1998]. Dogmática penal y política criminal. Traducción de Manuel Abanto Vásquez. Lima. Idemsa. p. 363. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, J. [2002]. El delito de infracción de deber y participación delictiva. Madrid. Marcial Pons. p. 29. 26 En esta clase de delitos es irrelevante para el Derecho penal que el agente [intranëus] infrinja el deber jurídico mediante el comportamiento de un tercero, por cuanto el riesgo jurídico-penal prohibido no se fundamenta en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico que, ontológicamente, puede pertenecer a un tercero, sino en criterios normativos institucionales. Vid ROXIN, C. [1998]. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción de la 6ª ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. § 34/ I. p. 384. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, J. [2002]. El delito de infracción de deber y participación delictiva. Madrid. Marcial Pons. p. 29.

sucede en los delitos de dominio– aquí la naturaleza normativa de la responsabilidad penal mediante comisión por omisión sólo se configure en función de la infracción formal del deber institucional. Esto es correcto, debido a que en los delitos de infracción de deber, el dominio o control omisivo de los riesgos de la organización personal es sustituido por el quebrantamiento formal del deber positivo especial que vincula a la persona con la institución]. En esa línea –en virtud de la configuración formal de la posición de garante– el Juez y el Fiscal tienen el deber de asegurar el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia27; los padres tienen el deber de velar por el normal desarrollo de sus hijos menores de edad28; el tutor está en la obligación de cuidar que los intereses patrimoniales y personales del tutelado no sean dañados, el administrador de una empresa posee el imperativo jurídico de controlar el desarrollo de dicha institución dentro de la legalidad, la Policía tiene el deber de velar por la seguridad ciudadana29; etc.

De lo dicho, el Juez o el Fiscal infringirán su posición de garante –y, por tanto, cometerán un delito de infracción de deber en la modalidad de comisión por omisión30– cuando quebranten su deber institucional al cual están vinculados, esto es, cuando infrinjan el deber de tutelar la correcta Administración de Justicia. Así, por ejemplo, el Fiscal será autor de un delito de encubrimiento cometido por funcionario público31 cuando no denuncia al sujeto que persigue, o cuando destruye o deja que un tercero destruya las pruebas de un delito que está investigando32. En el caso del Juez, éste cometerá un delito de prevaricato, mediante comisión por omisión, cuando no otorga la libertad del detenido que debió otorgar, o cuando emite una resolución contraria a la ley sin verificar sus fundamentos que materialmente han sido elaborados por su asistente33. De la misma manera, serán autores de un delito de infracción de deber en forma de comisión por omisión, los padres que infringen el deber de cuidado y protección sobre sus hijos menores de edad [v. gr. dejándolos morir por alguna enfermedad que omitieron tratarla]34. Aquí, estaremos frente a una autoría de delito de parricidio35. Por su parte, en el caso del tutor, éste cometerá el delito de infracción de deber cuando infringe sus deberes que le impone su status [por ejemplo, dejando que el tutelado malgaste su dinero]. Aquí, al tutor, se le imputará la autoría del delito de

27 Así, JAKOBS, G. [2003]. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Traducción de Manuel Cancio Meliá / Bernardo Feijóo Sánchez. Madrid. Civitas. p. 126.28 JAKOBS, G. [2003]. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Traducción de Manuel Cancio Meliá / Bernardo Feijóo Sánchez. Madrid. Civitas. p. 126. PERDOMO TORRES, J. F. [2001]. El delito de comisión por omisión en el nuevo Código Penal colombiano. Bogotá. Centro de Investigaciones de Derecho penal y Filosofía del Derecho de la Universidad Externado de Colombia. p. 34.29 JAKOBS, G. [2003]. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Traducción de Manuel Cancio Meliá / Bernardo Feijóo Sánchez. Madrid. Civitas. p. 125.30 Esto es así, porque por encima de la forma como se realiza el delito [por comisión o por omisión] se encuentra la infracción del deber positivo de tutela, que le impone la característica de intranëus.31 Cuando omite perseguir al sujeto que debería denunciarlo, estará realizando el delito de encubrimiento personal, mientras que cuando destruye las pruebas, estará configurando el delito de encubrimiento real.32 SALAZAR SÁNCHEZ, N. “Imputación objetiva y participación de los extranëus en los delitos de infracción de deber”. En Revista Peruana de Ciencias Penales. [2006]. Nº 16. Lima. Idemsa. p. 543.33 Ibidem.34 En sentido similar, JAKOBS, G. [1994]. La competencia por organización en el delito omisivo. Traducción de Enrique Peñaranda Ramos. Bogotá. Centro de Investigaciones de Derecho penal y Filosofía del Derecho de la Universidad Externado de Colombia. p. 43.35 SALAZAR SÁNCHEZ, N. “Imputación objetiva y participación de los extranëus en los delitos de infracción de deber”. En Revista Peruana de Ciencias Penales. Op. Cit. p. 544.

administración desleal36. Lo mismo sucede con el administrador cuando, a través del quebrantamiento de sus deberes especiales positivos, lesiona o pone en peligro las realidades normativas que los socios le han encomendado administrar [por ejemplo, ocultando –a los accionistas, socios, asociados o terceros– la verdadera situación en que se encuentra la persona jurídica, o fraguando balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes]. Dicha infracción actuará como fundamento de la imputación, a título de autor, del delito de administración fraudulenta37. Asimismo, el policía que permite el robo de un Banco, debiendo y pudiendo evitarlo, también responderá por las acciones riesgosas que provienen de la infracción de los deberes especiales.

En conclusión, la configuración normativa de la posición de garante, en los delitos de infracción de deber, no se determina en función a criterios materiales o de dominio de la organización personal, sino en virtud de la infracción formal del deber institucional. En síntesis, no interesa que el obligado institucional tenga o no el dominio, sino que haya infringido formalmente el deber positivo al cual se encuentra vinculado. Esta infracción es la que se presenta en los casos antes señalados, debido a que los sujetos sobre quienes se dirige la imputación han infringido el deber positivo que dimana del status: funcionario público, padre, tutor, administrador, etc.

2.2. La equivalencia normativa [Inciso 2 del Art. 13].

El inciso 2º del artículo 13º CP señala que “El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado [...] Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer”.

En virtud de lo consagrado por el inciso 2º del artículo 13, para que exista responsabilidad penal mediante comisión por omisión no es suficiente la sola infracción de la posición de garante, sino que además debe existir una equivalencia o identidad normativa entre la omisión impropia y la configuración comisiva del tipo penal correspondiente. Es decir, en la conducta omisiva del garante –a nivel normativo– deben concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos que fundamentan la imputación penal en los supuestos que el tipo de la parte especial es configurado mediante una conducta positiva. Formulado de otro modo, para que la conducta del que infringe la posición de garante adquiera relevancia jurídico-penal se requiere que dicho comportamiento omisivo cumpla con los requisitos de imputación objetiva y subjetiva. Esto, sólo es posible cuando, por un lado, a nivel objetivo, la persona garante –a través de su conducta omisiva– crea y realiza riesgos no permitidos por el Derecho penal y, por otro, actúa en forma dolosa o culposa. En ese estado de cosas, a continuación esbozaremos sucintamente el contenido normativo tanto de la creación y realización de riesgos objetivos como del aspecto subjetivo.

Pero, como quiera que la equivalencia normativa exigida por el inciso 2º del Art. 13 del CP se presenta –igual que la posición de garante– de manera distinta en los delitos de

36 Ibidem.37 En el mismo sentido, SALAZAR SÁNCHEZ, N. “Fundamento filosófico de los delitos de dominio del hecho [delitos de organización] y de los delitos de infracción de deber”. En Revista Peruana de Ciencias Penales. [2007]. Nº 18. Lima. Idemsa. pp. 360 y 361.

organización respecto de los delitos de infracción de deber, no queda más que formular su tratamiento por separado.

2.2.1. La equivalencia normativa a nivel objetivo en los delitos de organización.

A nivel objetivo, la equivalencia normativa en los delitos de organización está configurada por dos elementos normativos: a) la creación de un riesgo penal prohibido38 y, b) la realización de dicho riesgo en un resultado lesivo39. La presencia de estos dos elementos obedece a que la infracción del deber de garante realizado mediante una conducta omisiva debe poseer el mismo significado normativo que ostenta un comportamiento comisivo, es decir, debe crear un riesgo prohibido y consecuentemente desencadenar la lesión del bien jurídico que protege la norma penal. a) Creación de un riesgo jurídico-penal no permitido.

En los delitos de organización, la infracción del deber de garantía debe significar, en primer lugar, la creación de un riesgo jurídico-penalmente no permitido. Esto significa que el infractor del deber de garantía, con su comportamiento omisivo, habrá de configurar un riesgo penal que se encuentra contemplado en el tipo legal que se le imputa, pues sólo así se puede sostener que el riesgo creado es competencia del omitente. En otros términos, en los delitos de organización, la omisión del que posee la posición de garante debe generar un peligro para los bienes jurídicos que están dentro del radio de organización de aquél, porque esa es la única manera en que puede hablarse sobre la existencia de identidad normativa entre omisión impropia y configuración positiva del tipo penal. Si la configuración de la imputación objetiva de los tipos legales de la parte especial exigen, como primer elemento normativo, que el sujeto cree un riesgo desvalorado por el Derecho penal, entonces resulta indispensable que el infractor del deber de garante también cree este tipo de riesgos. Esto es una exigencia del principio de legalidad, pues no se puede dejar sin efecto la exigencia del inciso 2º del Art. 13 del CP, toda vez que no tomar en cuenta la equivalencia normativa exigida por el inciso 2º, implicaría –mediante interpretación– derogar el artículo 13 del CP y crear una nueva institución de comisión por omisión, en la cual no se exigiría la equivalencia normativa, lo cual es imposible en un Estado de derecho.

De lo dicho, el ostentador de un deber de garante habrá creado un riesgo prohibido por el Derecho penal en los siguientes supuestos: un médico obstetra que, ante la imposibilidad material de la madre para tener un parto natural, se niega a realizar una cesaria; el salvavidas que incumple su deber de socorrer a una persona que se está ahogando en la playa o en la piscina; el director de una empresa que no interviene para impedir el diseño de una política económica ilícita de dicha persona jurídica [v. gr. transferir, ocultar o tener, dinero proveniente del narcotráfico]; etc. En todos estos supuestos, se habrá cumplido con el primer elemento de la equivalencia normativa [Art. 13º inciso 2º] de la comisión por omisión, ya que el médico, el salvavidas y el director, con sus conductas omisivas, crean riesgos

38 ROXIN, C. [1997]. Derecho penal / Parte General. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Tomo I. Traducción y notas de Diego Manuel Luzón Peña / Miguel Díaz y García Conlledo / Javier De Vicente Remesal. Madrid. Civitas. 11/43. p. 365 y ss. 39 ROXIN, C. [1997]. Derecho penal / Parte General. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito . Tomo I. Op. Cit. 11/59. p. 373 y ss.

desaprobados por el Derecho penal. En el caso del médico y el salvavidas, la infracción del deber de garantía habrá generado riesgos no permitidos por los tipos penales de homicidio y/o lesiones; por su parte, en el caso del director de la empresa, la conducta omisiva de éste también habrá creado un riesgo prohibido respecto del bien jurídico tutelado en el tipo penal de lavado de activos. En todos los casos mencionados, la creación del riesgo jurídico-penal sí pertenece a la esfera de organización del sujeto que infringe el deber de garante, pues los bienes jurídicos habrán sido puestos en peligro, debido al dominio que ha tenido el sujeto sobre la conducta omisiva.

Pero, bajo la misma premisa de la creación del riesgo que debe crear el garante cuando infringe su deber, no se pueden imputar a aquél riesgos jurídico-penales que no pertenecen a su esfera de organización. Esto, sucede cuando los riesgos prohibidos no pertenecen a la posición de dominio que ha adoptado el garante; y si no pertenecen a dicha posición, entonces el garante no es competente de dichos riesgos40. Lo sostenido se expresa, por ejemplo, en los siguientes casos: un médico cardiólogo observa pasivamente como su paciente, que termina de ser operado del corazón, consume cigarrillos y marihuana41; un salvavidas que no informa a los bañistas de los graves daños que puede causar la insolación si no utilizan bloqueador; un camarero observa inactivo como uno de los comensales, a los que está atendiendo, consume una fruta envenenada que le ha sido proporcionada por el amigo de éste último42. En todos estos casos, la creación de riesgos prohibidos que puedan surgir para la vida o la salud del paciente, bañista o comensal –producto del consumo de marihuana, no utilización de bloqueador o consumo de la fruta envenenada– no pueden ser imputados al médico, salvavidas o camarero respectivamente, ya que no son expresión de su competencia. Efectivamente, el médico no tiene el deber de impedir que el paciente consuma cigarrillos o marihuana inmediatamente después de haber sido operado del corazón43. La competencia del médico sólo se limita a proteger al paciente de los riesgos que emanan de la enfermedad objeto de tratamiento, en este caso, de los riesgos que emergen de la operación quirúrgica y del suministro de medicamentos, pero de ninguna manera de aquellos riesgos que provienen de la esfera de organización del mismo paciente. De la misma manera, el salvavidas no tiene la obligación de informar a los bañistas acerca del peligro que se cierne sobre la salud cuando una persona se expone al sol sin utilizar protección contra los rayos ultravioletas. Ciertamente, el salvavidas sólo está obligado a brindar protección a los bañistas frente a los riesgos de ahogamiento, mas no frente a los riesgos que provienen de la insolación.

40 En el mismo sentido, señala ROXIN: “Ya de entrada falta la creación de un riesgo y con ello la posibilidad de imputación si el autor ciertamente no ha disminuido el riesgo de lesión de un bien jurídico, pero tampoco lo ha aumentado”. Para ilustrar mejor las consecuencias penales de este instituto, ROXIN formula sub principios: a) disminución del riesgo, b) falta de creación de peligro, c) riesgo permitido. Vid, ROXIN, C. [1997]. Derecho penal / Parte General. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Tomo I. Op. Cit. 11/43. p. 365y ss. 41 En el mismo sentido, ROXIN sostiene que no se pueden imputar al médico los autodaños realizados por el mismo paciente, siempre que éste actúe responsablemente. Vid. ROXIN, C. [1997]. Derecho penal / Parte General. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Tomo I. Op. Cit. 11/90. p. 390. 42 Este es un supuesto distinto al que utiliza JAKOBS para defender la configuración de la imputación objetiva en función de los roles sociales.43 Al respecto, ROXIN, sostiene: “[...] el médico tiene que proteger al paciente de enfermedades, pero no de autodaños. El que un paciente se dañe a sí mismo abusando de los medicamentos que se le han prescrito [aunque sea un narcótico], no se puede excluir prácticamente nunca; y si el médico tuviera que responder penalmente por ello, siempre estaría ya con un pie en la cárcel”. Cfr. ROXIN, C. [1997]. Derecho penal / Parte General. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Tomo I. Op. Cit. 11/90. p. 390.

Finalmente, el camarero tampoco tiene el deber de informar, a los comensales que atiende, sobre la contaminación o mal estado de los productos que éstos consumen, pero que él no les suministra. El deber de informar a los comensales respecto del mal estado de los productos, o de impedir que éstos consuman productos dañinos para la salud o la vida [v. gr. frutas envenenadas] sólo se restringe al ámbito de los productos que el propio camarero suministra, mas no frente a peligros que dimanan de productos suministrados por otras personas.

b) Realización del riesgo jurídico-penal no permitido.

Comprobada la competencia por la creación del riesgo no permitido, la equivalencia normativa de los delitos de organización exige que a la misma competencia de organización se vincule normativamente el resultado lesivo que la norma penal desvalora. La presencia del segundo elemento de la equivalencia normativa de la comisión por omisión pasa por el inexorable vínculo normativo que debe existir entre la creación del riesgo por parte del garante y la realización del mismo en un resultado lesivo44. Efectivamente, de acuerdo a lo consagrado por el inciso 2º del Art. 13, para que exista equivalencia normativa –y por tanto, imputación penal– entre la conducta omisiva y la realización activa del tipo es necesario que, a nivel del tipo objetivo, la creación del riesgo prohibido configurada por el garante se materialice en un resultado lesivo.

Así, la realización del riesgo debe encontrarse dentro del ámbito de protección de la norma que fundamenta la actuación del garante. Esto significa que –como dice ROXIN– la creación del riesgo prohibido por la competencia del garante debe generar un resultado lesivo que no se encuentre cubierto por un riesgo permitido, es decir, que se encuentre dentro del alcance del tipo. Si los tipos penales de la parte especial –en los delitos de lesión– sólo califican como delitos consumados a las creaciones de riesgos que se materializan en un resultado lesivo entonces, para efecto de fundamentar la imputación penal, cuando el garante omite cumplir con su deber de impedir la producción del resultado lesivo, es imprescindible que el garante no sólo genere un riesgo prohibido por el tipo legal, sino que, además, éste desencadene la producción de un resultado desvalorado por dicha norma penal.

Desde esta perspectiva, sólo cumplirán con la equivalencia normativa establecida por el inciso 2º del artículo 13 del CP, las conductas omisivas impropias de organización que configuren los dos niveles de imputación objetiva. Así, siguiendo con los ejemplos del médico, del salvavidas y del empresario, existirá equivalencia normativa en las conductas omisivas de dichos ciudadanos, sólo en la medida que la creación de riesgos prohibidos pertenecientes a su ámbito de organización desencadenen resultados lesivos que el artículo 13º y los tipos penales de homicidio [o lesiones] y lavado de activos quieren evitar. En el caso del médico obstetra, se configurarán los dos elementos de la equivalencia normativa, cuando el actuar omisivo de éste lesione la vida o la salud de la madre o del hijo. Por su parte, en el supuesto del salvavidas, la equivalencia normativa de ésta, se realizará en el momento

44 Cfr. ROXIN, C. [1997]. Derecho penal / Parte General. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Tomo I. Op. Cit. 11/59. p. 373. Este autor señala: “La imputación al tipo objetivo presupone que en el resultado se haya realizado precisamente el riesgo no permitido creado por el autor. Por eso, está excluida la imputación, en primer lugar, si aunque el autor haya creado un peligro para el bien jurídico protegido, el resultado se produce, no como efecto de plasmación de ese peligro, sino sólo en conexión causal con el mismo”.

que el peligro generado por su omisión se ve reflejado en la muerte del bañista. Finalmente, en lo que concierne al director de la empresa, la conducta de éste cumple con la configuración de los dos elementos de identidad normativa cuando a raíz de su actuar omisivo la persona jurídica transfiere, oculta o tiene, dinero proveniente del narcotráfico. En todos estos supuestos, el actuar omisivo del garante –desde un punto de vista netamente normativo– ha creado y realizado riesgos que, por un lado, se encuentran dentro del ámbito de protección de la norma que fundamenta la actuación positiva del garante y, por otro, se encuentran dentro del alcance de los tipos penales de homicidio, lesiones o lavado de activos respectivamente.

De lo señalado precedentemente, la falta de realización del riesgo elimina la identidad normativa de la comisión por omisión y con ello se elimina también la imputación penal sea a título de consumación [por ejemplo, en los delitos dolosos de lesión] o incluso a título de tentativa [v. gr. en los delitos imprudentes]45. No queda otra alternativa, puesto que aquí la producción del resultado lesivo no es expresión de la organización defectuosa del garante, sino de otros riesgos, es decir, la producción del resultado lesivo no pertenece a la competencia o dominio del omitente que posee la posición de garante de realizar conductas positivas orientadas a evitar la creación y realización de riesgos prohibidos para los bienes jurídicos que se encuentran bajo su tutela. En este contexto, la ausencia de equivalencia normativa en los supuestos arriba mencionados se presenta de la siguiente manera: en lo que concierne a la conducta del salvavidas [no socorrer al bañista que se está ahogando] no existe equivalencia normativa, por falta del segundo elemento, cuando éste muere producto de un derrame cerebral ocasionado por una crisis nerviosa proveniente del mero contacto con el agua por no saber nadar. En este caso, la muerte del bañista no es expresión normativa de la creación del riesgo creado por el salvavidas al no intervenir, puesto que la muerte se produce como consecuencia de un riesgo cotidiano que se presenta en todas las personas que no han tenido experiencia de nado en ambientes de esta naturaleza. Dicho en otros términos, la creación del riesgo prohibido configurado por el salvavidas no es el que normativamente ha producido la muerte, sino el riesgo perteneciente a la esfera de lo permitido. Lo mismo ocurre en el caso del médico obstetra, cuando la muerte o la lesión de la salud de la madre no se produce como consecuencia de la creación del riesgo proveniente de la organización defectuosa del garante, sino como expresión de un paro cardiaco originado por el estado puerperal y la tensión psicológica por tratarse del primer parto. Aquí, tampoco está presente el segundo elemento de la equivalencia normativa, pues en la muerte de la madre no se ha materializado el riesgo creado por el garante, sino el riesgo permitido al que se enfrentan las mujeres parturientas primerisas.

2.2.2. Equivalencia normativa a nivel objetivo en los delitos de infracción de deber.

La equivalencia normativa de la comisión por omisión, de los delitos de infracción de deber, posee una naturaleza similar a la equivalencia normativa de la comisión por omisión de los delitos de organización, lo cual implica que la estructura de este instituto también se encuentra configurada, tanto por la creación como por la realización de riesgos

45 Así ROXIN afirma: “está excluida la imputación, en primer lugar, si aunque el autor haya creado un peligro para el bien jurídico protegido, el resultado se produce, no como efecto de plasmación de ese peligro, sino sólo en conexión causal con el mismo”. ROXIN, C. [1997]. Derecho penal / Parte General. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Tomo I. Op. Cit. 11/59. p. 373.

jurídico-penales prohibidos. Sin embargo, existen algunas diferencias, como, por ejemplo, la naturaleza mixta [formal y material] que posee la equivalencia normativa de los delitos de infracción de deber, respecto de la equivalencia normativa de los delitos de organización, la cual se caracteriza por ser unívoca [sólo material]. El matiz formal de la equivalencia normativa de los delitos de infracción de deber, se encuentra a nivel del primer elemento de dicho instituto, es decir, en la creación del riesgo. Al respecto, debemos señalar que, tal como ocurre con la posición de garante, en los delitos de infracción de deber, el punto de partida de la equivalencia normativa es de índole formal. Esto significa que, la creación del riesgo, por parte del garante, se configura con la sola omisión de actuar, independientemente que, en el caso concreto, no exista un peligro real para el bien jurídico tutelado. Al margen de lo acabado de precisar, la creación y realización del riesgo prohibido son fundamentales para la configuración de la equivalencia normativa exigida por el inciso 2º del artículo 13º.

a) Creación de un riesgo jurídico-penal no permitido.

Como ya se señaló en las líneas precedentes, en los delitos de infracción de deber, el primer elemento de la equivalencia normativa pasa por la creación formal de un riesgo prohibido. La configuración de este primer elemento, se realiza cuando el garante omite llevar acabo la acción positiva evitadora de la creación del riesgo. La creación del riesgo, no necesita que la omisión cree un riesgo material, puesto que el desvalor de la acción, en esta clase de delitos, se determina en torno a la naturaleza de la posición de garante; y ya hemos señalado que la esencia de la posición de garante en los delitos de infracción de deber –en tanto se configura en función del status que ocupa el intranëus– es de naturaleza formal. Por tanto, la creación del riesgo prohibido por parte del obligado institucional también es de naturaleza formal.

Dentro de esta perspectiva, el intranëus creará un riesgo prohibido –sólo a manera de ejemplos– en los siguientes casos: a) la madre que –haciendo uso de su capacidad de autodeterminación– no da de lactar a su hijo recién nacido; b) los jueces que firman una sentencia cuyos fundamentos jurídicos se levantan sobre leyes derogadas; c) el funcionario o servidor público que omite los deberes de vigilancia de los caudales o efectos que se encuentran bajo su administración; etc. En el primer caso, la madre creará un riesgo jurídico-penal perteneciente al delito de parricidio o de lesiones, pese a que fácticamente la vida o la salud del niño no haya corrido ningún peligro debido a la alimentación proporcionada por terceros. Lo mismo sucede con los jueces, pues éstos ya habrán creado un riesgo prohibido de prevaricato, independientemente de que dicho fallo entre en contacto con el tráfico jurídico de la administración de justicia. Y, en lo que concierne a los funcionarios o servidores públicos también habrán creado un riesgo prohibido del delito de peculado, pese a que los caudales o efectos no hayan sido puestos en peligro en relación a la correcta administración pública.

En consecuencia, en los delitos de infracción de deber, la conducta omisiva del portador de un deber institucional cumplirá con el primer elemento de la equivalencia normativa aunque el incumplimiento del deber positivo no menoscabe las expectativas normativas materiales que subyacen dentro de dichas relaciones institucionales. Esto es correcto, debido a que –como ya se dejo sentado supra– los delitos de competencia

institucional, el dominio o control omisivo de los riesgos de la organización personal es sustituido por el quebrantamiento formal del deber positivo institucional que relaciona al intranëus con la institución].

b) Realización del riesgo jurídico-penal no permitido.

El segundo elemento de la equivalencia normativa de los delitos de infracción de deber se encuentra vinculado al primero. Se trata de la realización del riesgo prohibido, elemento que es condittio sine qua non no sólo de la equivalencia normativa en los delitos de organización, sino también en los delitos de infracción de deber. Esta es la razón, por la que, en líneas anteriores, decíamos que la equivalencia normativa de los delitos de infracción de deber es de naturaleza mixta, pues el primer elemento es de naturaleza formal [creación de un riesgo] y el segundo de índole material [realización del riesgo en un resultado lesivo]. La exigencia de este segundo elemento se debe a que, conforme a lo estipulado por el inciso 2º del Art. 13, la configuración de la equivalencia normativa y, por ende, la imputación penal de un tipo de infracción de deber, necesitan que el garante no sólo cree un riesgo prohibido, sino que dicho riesgo también se vincule con la lesión del bien jurídico, es decir, con la realización del riesgo. En otras palabras, para que se configure la equivalencia normativa de la comisión por omisión, en los delitos de infracción de deber, no basta con que el intranëus cree un riesgo prohibido, sino que además la creación del riesgo por el obligado institucional debe quebrantar los bienes jurídicos que se protegen a través de los deberes institucionales. Esto no es otra cosa que la existencia de una relación normativa entre la creación del riesgo y la realización del mismo.

Enmarcados en este contexto, cumplirán con el segundo elemento de la equivalencia normativa de los delitos de infracción de deber –como ejemplos ilustrativos– los siguientes supuestos: un padre omite impedir que su hijo menor de edad ingiera un líquido tóxico y a consecuencia de ello muere envenenado. Un policía, que se encuentra de guardia en un centro penitenciario, omite cerrar la puertas que conectan al penal con el exterior a través de un túnel, facilitando la fuga de los reclusos, etc. En estos supuestos, las conductas omisivas del padre y el policía configuran la equivalencia normativa de la creación y realización de riesgos jurídico-penales prohibidos, pues el incumplimiento de su deber positivo especial cumple con los requisitos de imputación objetiva de los delitos de parricidio [Art. 107] y favorecimiento a la fuga [Art. 414] respectivamente. En estos supuestos, la muerte del hijo menor de edad y la fuga de los reclusos son expresión de la infracción de los deberes institucionales de tutela, cuidado y vigilancia que poseen el padre y el funcionario; vale decir, son producto de la creación y realización de riesgos penales prohibidos.

Pero, bajo esta misma óptica, no se configura la equivalencia normativa cuando falta la realización del riesgo. Así por ejemplo, en los casos anteriores, el hijo no muere como consecuencia del envenenamiento, sino producto de un accidente automovilístico que sufre la ambulancia en la cual está siendo llevado al hospital. De la misma manera, la fuga de los reclusos no se produce por no haberse cerrado las puertas que dan acceso al túnel, sino porque los funcionarios y policías –distintos al policía que no cerró la puerta– encargados de vigilar que los internos se encuentren en su celdas [no fuguen] no impidieron el escape. En estos supuestos, no se discute que el padre y el policía que no cerró la puerta hayan creado un riesgo prohibido, sin embargo, tampoco se puede sostener que los riesgos creados se vean

reflejados en un riesgo prohibido. Dicho de otra manera, la muerte del hijo y la fuga de los reclusos no son resultados lesivos que se explican por la creación de los riesgos del padre y el policía respectivamente, pues normativamente no existe ninguna relación. En estos supuestos, la muerte del niño y la fuga de los internos son expresión de creaciones de riesgos que pertenecen a otros centros de imputación. Por tanto, las conductas omisivas del padre y del policía que no cerró la puerta no cumplirán la equivalencia normativa de la comisión por omisión y, en consecuencia, no se les podrá imputar [al padre y al policía] la muerte del niño y la fuga de los reclusos como delitos consumados de parricidio y favorecimiento a la fuga respectivamente.

2.2.3. Equivalencia normativa a nivel subjetivo en los delitos de organización y de infracción de deber.

La equivalencia normativa de los delitos de comisión por omisión, a nivel subjetivo, exige la presencia del tipo subjetivo [dolo o imprudencia]. Al respecto, la doctrina mayoritaria sostiene, con razón, que en los delitos de comisión por omisión, el garante debe conocer dos cuestiones fundamentales: por un lado, el garante debe conocer que está infringiendo su deber de garante y, por otro, que, como consecuencia de dicha infracción, está creando riesgos penales prohibidos.

Por tanto, para que exista equivalencia normativa, tanto en los delitos de organización como en los delitos de infracción de deber, es indispensable que el garante de deberes de organización o de deberes institucionales conozca o tenga conciencia del incumplimiento de sus deberes y de los riesgos penales que traen consigo dicho incumplimiento. En otras palabras, debido a la equivalencia normativa que exige el artículo 13 para la configuración de los delitos de comisión por omisión, no es suficiente con que el portador de deberes de organización o institucionales configure la imputación objetiva, sino que, además, debe actuar con dolo o imprudencia. Es decir, no es suficiente la infracción del deber de garantía por parte del obligado, sino que éste debe tener conocimiento sobre los riesgos que genera su comportamiento omisivo y de los resultados lesivos que se proyectan de dicha omisión. Por consiguiente, si se infringe el deber de garantía [de organización o institucional] sin tener conocimiento respecto de que se está infringiendo dicho deber o sobre los riesgos que emergen de dicha infracción, no existirá equivalencia normativa y, en consecuencia, el comportamiento omisivo del garante no configurará un delito de comisión por omisión.

IIIFUNDAMENTOS Y REQUISITOS NORMATIVOS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MIEMBRO DEL DIRECTORIO DE UNA PERSONA JURÍDICA EN

LOS CASOS DE COMISIÓN POR OMISIÓN

Después de haber diseñado los fundamentos y requisitos normativos de la comisión por omisión –en los delitos de dominio y en los delitos de infracción de deber– conforme tanto a lo consagrado por el texto del Art. 13 del CP, como por los planteamientos de la moderna literatura jurídico-penal; en este punto, desarrollaremos los elementos normativos que estructuran y fundamentan la responsabilidad penal del directivo de una empresa o persona jurídica en los supuestos que infringe su deber de garante. Para tal fin, en primer lugar, haremos un análisis esquemático de la posición de garante que ostenta el directivo de

una persona jurídica y con ello, las connotaciones jurídico-penales que se derivan de dicha institución. En segundo término, analizaremos las competencias normativas que posee el directivo de una persona jurídica [v. gr. una sociedad anónima] y las consecuencias penales que dimanan de la organización defectuosa de dichas competencias.

3.1. Naturaleza de la posición de garante del miembro directivo de una persona jurídica en el contexto de la dogmática penal. En la doctrina y legislación penales de la actualidad, existe unanimidad al considerar

que no todas la personas que se encuentran vinculadas a una persona jurídica son responsables de todos los resultados lesivos que proceden del seno de dicha institución. Al respecto, JAKOBS, sostiene que, en la organización de una empresa, no todo es competencia de todos. Efectivamente, en las empresas no todos sus integrantes deben tener cuidado de todo lo que pase en la empresa, sino sólo de determinados aspectos de la actividad empresarial. Esto se debe a que, en el contexto jurídico-penal moderno, la responsabilidad penal –como veremos más adelante– se levanta, en varias instituciones, por ejemplo, los ámbitos de competencia, el principio de confianza, el principio de responsabilidad por el propio injusto, etc. Bajo este contexto normativo, los resultados lesivos, que provienen de una persona jurídica, no pueden ni deben imputarse a todas las personas que tienen alguna relación con dicha institución [por ejemplo, propietarios, gerentes, administradores, trabajadores, personal de seguridad, etc.], sino sólo a aquéllas que, a través de sus defectuosos procesos de organización, han generado y realizado riesgos penales prohibidos. En ese sentido, la responsabilidad penal por los riesgos penales prohibidos que emergen de la actividad de una persona jurídica, recaerá sólo en la persona o personas que no han cumplido con los roles y funciones que les compete por ocupar un determinado status dentro de la persona jurídica. En consecuencia, la configuración de la posición de garante del directivo de una persona jurídica [así como las consecuencias penales que se derivan de dicha infracción de garantía] no se realizará de manera colectiva, sino individual. Para tal efecto, es indispensable recurrir no sólo a la normatividad que regula las competencias de cada persona dentro de la empresa, sino también a la dogmática penal que se ha pronunciado sobre el tema.

A nivel dogmático, ya hemos visto que la configuración de la posición de garante en los procesos de imputación a aquellas personas que crean riesgos sin representar a personas jurídicas se realiza, principalmente, bien desde la perspectiva material, o desde la óptica formal. Esta es la línea metodológica que utiliza un sector de la doctrina, para configurar la posición de garante del miembro directivo de una persona jurídica. Es decir, la naturaleza jurídica de dicho instituto también es determinada de manera unidimensional, lo cual significa que unas veces se configurará utilizando criterios materiales y, otras recurriendo a elementos netamente formales. Veamos los planteamientos de cada perspectiva.

3.1.1. Perspectiva material del deber de garantía que ostenta el directivo de una persona jurídica.

Para los partidarios de la óptica material [TIEDEMANN, SCHÜNEMANN, FRISCH y SILVA SÁNCHEZ], la posición de garante del directivo de una persona jurídica emana de las funciones de vigilancia que le competen a dicho directivo dentro de la organización y

funcionamiento de la empresa46. A decir de los autores mencionados, el directivo de una empresa tiene deberes de vigilancia o control de las fuentes de peligro que subyacen a sus funciones o competencias [v. gr. ingerencia por un actuar precedente, relación de autoridad sobre sujetos dependientes, etc.]. Esta forma de configurar la posición de garante del directivo, implica que éste debe haber asumido materialmente, tanto la función de dirección de la empresa, como el dominio de la fuente de riesgo o peligro. Dicho de otro modo, desde la perspectiva indicada, el sólo hecho de haber sido nombrado como directivo de una persona jurídica [sin asunción de un dominio real] no es suficiente para fundamentar la posición de garante y, por ende, el deber de controlar los riesgos que traen consigo las actividades empresariales.

Ahora bien, sobre está premisa, un sector doctrinal y jurisprudencial47 minoritarios otorgan un amplio campo de acción a la posición de garante del empresario directivo que se determina desde la óptica material, con lo cual, la competencia por organización del directivo de una empresa abarcaría deberes de vigilancia sobre las actividades que terceros desarrollan al interior de la persona jurídica, es decir, el directivo de una empresa estaría obligado a controlar los riesgos con relevancia penal que emanan de otros centros de imputación48. Con esto, los directivos de la empresa estarían compelidos a supervisar todas las actividades que allí se desarrollan, pues de no hacerlo incurrirían en la infracción de su deber de garantía y, con ello, serían responsables de las consecuencias penales que acarrea la infracción de dicho deber. Frente a lo sostenido por este sector de la doctrina, cabe señalar, que resulta insostenible el planteamiento que considera que el directivo de una persona jurídica es garante respecto de las actividades que los empleados desarrollan al interior de la empresa. Es inconcebible tomar en serio esta postura, pues la aceptación de este planteamiento implica –entre otras– tres cuestiones fundamentales: a) tratar como inimputables a los administradores, empleados y trabajadores de una empresa; b) convertir al directivo en guardián de todos las personas que conforman parte de la estructura empresarial y; c) violar el principio de responsabilidad por el propio hecho.

a) En lo que concierne a la primera cuestión, es necesario precisar que, el directivo de una persona jurídica sólo puede ser garante de los riesgos que crean otras personas si es que éstas no son autorresponsables, es decir, si son inimputables. Efectivamente, sólo los inimputables –en tanto no poseen capacidad de autodeterminación jurídico-penal– no son responsables por los resultados lesivos que generan sus comportamientos. En estos casos, las creaciones y realizaciones de riesgos prohibidos, con relevancia penal, no se imputan a la persona que materialmente realiza el comportamiento, sino a quienes tienen posición de garante respecto de los sujetos inimputables. Esto pasa, por ejemplo, con el padre respecto de

46 FRISCH, W. “Problemas Fundamentales de la responsabilidad penal de los órganos de dirección de la empresa. Responsabilidad penal en el ámbito de la responsabilidad de la empresa y de la división del trabajo”; en MIR PUIG, S. / LUZÓN PEÑA, D. M. [Coordinadores]. [1996]. Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto. Barcelona. Bosch. p. 110.47 Es partidario de este punto de vista un pequeño sector de la Jurisprudencia alemana. Cfr. FRISCH, W. “Problemas Fundamentales de la responsabilidad penal de los órganos de dirección de la empresa. Responsabilidad penal en el ámbito de la responsabilidad de la empresa y de la división del trabajo”; Op. Cit. p. 111.48 Al respecto, véase, FRISCH, W. “Problemas Fundamentales de la responsabilidad penal de los órganos de dirección de la empresa. Responsabilidad penal en el ámbito de la responsabilidad de la empresa y de la división del trabajo”; Op. Cit. p. 111.

los riesgos prohibidos que generan sus hijos menores de edad; del tutor o curador respecto de los riesgos configurados por los que padecen de graves alteraciones psíquicas [v. gr. la oligofrenia y la imbecilidad]. En esa línea, si un padre observa pasivamente como su hijo menor de edad dispara a una persona con una arma de fuego y le causa la muerte, el homicidio no se imputará al niño, sino al padre, debido a que dicho resultado lesivo pertenece a la esfera de organización de éste. De la misma manera, si el curador de una persona oligofrénica omite impedir que ésta suministre veneno en la tasa de café de un tercero y con ello le priva de su vida, el asesinato se imputará al curador, pues la muerte es expresión de la conducta omisiva del curador. Como se puede observar, en los casos mencionados, desde la perspectiva normativa, el padre y el curador son quienes han creado y realizado los riesgos jurídico-penales de los delitos de homicidio y asesinato respectivamente, pues mediante la infracción de sus deberes de garantes han matado en el sentido de los artículos 106 y 108 del CP.

Sin embargo, con los administradores, empleados o trabajadores de una empresa no se presenta este panorama normativo, puesto que todas las personas que forman parte del organigrama estructural de la empresa no son inimputables, contrario sensu, son personas que poseen capacidad de autodeterminación y, por ende, son responsables de los riesgos que emanan de su esfera de competencia u organización. Dicho de otra manera, los administradores, empleados, etc. –pese a que tienen una relación jerarquizada o vertical con los directivos de la empresa– no realizan actividades en calidad de instrumentos o cosas, sino como personas que desempeñan un rol dentro de la actividad de la persona jurídica. Es evidente que las formas de organización social complejas (v. gr., las personas jurídicas) no privan en absoluto a las personas de su capacidad de autorresponsabilidad; es decir, continúan siendo entes a los que se les reconoce libertad organizativa y, por tanto, capacidad jurídico-penal para imputarles los riesgos que genera su comportamiento49. Si eso es así, las personas que forman parte de la estructura de una empresa –aunque sea cierto que su deber y responsabilidad están condicionados por el status que ocupan dentro de la organización empresarial– se convierten en centro de imputación penal cuando de su competencia organizativa defectuosa emergen riesgos con relevancia penal50. Así, por ejemplo, si el camarero –estudiante de medicina– de la cadena de restaurantes “MC DONALD´S” sirve comida elaborada con ingredientes tóxicos y con ello causa la muerte de una o varias personas, estos riesgos jurídico-penales prohibidos –al margen de que el directivo o administrador de la cadena de restaurantes ocupan una posición vertical respecto del camarero– no se pueden imputar al directivo o administrador de la persona jurídica mencionada, sino sólo al camarero, porque dichos riesgos pertenecen a su competencia de camarero51.

b) En lo que respecta a la segunda cuestión, convenimos en lo siguiente: hacer garante al directivo de una persona jurídica de los riesgos que emanan de otros ámbitos de competencia, implica convertir al directivo en guardián de todos los trabajadores y empleados que conforman parte de la estructura empresarial. Esto es inconcebible, ya que ello implicaría dos cosas: en primer lugar, se despojaría al directivo de sus funciones y deberes que le han

49 Vid. WALTER pp. 139 y ss. (nota 6). 50 Vid SILVA SÁNCHEZ, J. M. [1999]. Delitos contra el medio ambiente. Valencia. p. 37. nota 3. 51 Así, en forma detallada, FEIJÓO SÁNCHEZ, B. [2001]. Resultado lesivo e imprudencia. Barcelona. pp. 220 y ss.

sido encomendadas por la normatividad correspondiente; y, en segundo término, se estaría imponiendo roles y funciones que no son propias del status que ocupa en la estructura de la empresa. Con ello, el directivo empresarial ya no tendría las funciones de dirigir la política de la persona jurídica, sino tutelar que los gerentes, empleados y trabajadores no organicen sus procesos de comunicación laboral en forma defectuosa. En el ejemplo anteriormente señalado, si la muerte de las personas se imputa al directivo o administrador, implicaría aceptar que éstos han configurado riesgos penales de homicidio mediante la infracción de sus deberes de garantía que tienen respecto del camarero. No obstante, como veremos más adelante, el directivo o administrador de una persona jurídica no ostenta el deber de garante respecto de los riesgos que sólo atañen a la esfera de competencia del trabajador [v. gr. el camarero], pues se trata de la administración de la esfera de organización que compete a toda persona responsable.

c) Relacionada a la objeción anterior, se encuentra la violación del principio de responsabilidad por el propio injusto, puesto que este sector de la doctrina no imputa riesgos jurídico-penales propios, sino ajenos. Esto se debe a que –en la concepción de esta teoría– el fundamento y límites de la imputación penal, en virtud de la infracción del deber de garante, no se construye en torno a los deberes que competen a una persona, sino en base a elementos propios del sistema causal. Esta forma de configurar las imputaciones, restringe las libertades de actuación de los directivos y promueve el actuar imprudente de los administradores o empleados, porque les garantiza: que sus actuaciones imprudentes serán controladas por los directivos, o bien que si no son controladas, se imputarán a otras personas. Ahora bien, como señala FRISCH, “dentro de la organización empresarial, no se pueden ejercer las libertades [y las ventajas que resultan de las mismas] y esperar que sean los terceros quienes se preocupen de reducir las posibles dificultades que dicho ejercicio de libertades pueda causar”52. Con todo ello, el quebrantamiento del principio de responsabilidad por el propio injusto, se corrobora con el aniquilamiento de la división de las funciones laborales o de trabajo existentes dentro de la organización empresarial, pues ya no se valoran los diferentes roles que desempeñan los integrantes de una persona jurídica, sino la relación material con la empresa.

3.1.2. Perspectiva formal del deber de garantía que ostenta el directivo de una persona jurídica.

Por su parte, los partidarios de la perspectiva formal, sostienen que la posición de garante de la persona que pertenece al directorio de una persona jurídica se configura en base a criterios netamente formales. O sea, bastaría la existencia de una ley53, un contrato54,

52 FRISCH, W. “Problemas fundamentales de la responsabilidad penal de los órganos de dirección de la empresa. Responsabilidad penal en el ámbito de la responsabilidad de la empresa y de la división del trabajo; en MIR PUIG, S. / LUZÓN PEÑA, D. M. [Coordinadores]. [1996]. Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto. Barcelona. Bosch. p. 113. 53 Quienes admiten la ley como fuente de la posición de garante, tenemos: RODRIGUEZ DEVESA, José María. Op. Cit., p. 387. FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan. Op. Cit., Tomo II, p. 172. MAURACH, Reinhart / ZIPF, Heinz / GOSSEL, Kart. Op. Cit., Tomo II, p. 254; aunque su posición trata de conjugar lo formal con la funcional, la cual es compartida por: REATEGUI SANCHEZ, James. Op. Cit., pp. 81-82. LUZÓN CUESTA, José María. Op. Cit., p. 202. HURTADO POZO, José. Op. Cit. p. 757.54 Entre los partidarios de este punto de vista se pueden citar: RODRIGUEZ DEVESA, José María. Op. Cit. p. 387. FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan. Op. Cit. Tomo II, p. 172. MAURACH, Reinhart / ZIPF,

etc. que vincule a una persona natural con el órgano directivo de una empresa, para que aquélla, ostente la posición de garante respecto de los riesgos que surgen de la actividad de la persona jurídica. Para esta postura dogmática, la posición de garante del miembro directivo de una empresa no requiere que éste haya asumido materialmente la conducción de la persona jurídica, sino únicamente que el miembro se encuentre vinculado formalmente al órgano dirigencial.

Sin embargo, como se ha indicado [supra 2.1], la teoría formal de la posición de garante clásica, que en un sentido genérico menciona como fuentes jurídicas de los deberes de garante la ley, el contrato, la injerencia, etc., deja en entredicho el fundamento material de la responsabilidad y tiene, a lo sumo, legitimidad virtual. Además, la concepción formal, también presenta enormes dificultades en la distinción funcional entre deber de garante del protector, que apunta a la tutela de un bien jurídico frente a los peligros externos que le amenazan, y el deber de garante del vigilante, que tiene como contenido el aseguramiento de una fuente de peligro a favor de todos los bienes jurídicos situados fuera de la fuente de peligro. Asimismo, la teoría formal de la posición de garante del directivo, tampoco devela el fundamento de la imputación penal, sino que sólo caracteriza el contenido del deber con mayor detalle. Esto, es lo que ha llevado a un sector de la doctrina a considerar que la distinción realizada por esta teoría es circular, puesto que, el cuidado de una fuente de peligro también es una manera de proteger bienes jurídicos, así como, la protección de éstos, una manera de cuidar fuentes de peligro.

De lo manifestado se infiere que, los planteamientos radicales [v. gr., las perspectivas aludidas] no llegan a soluciones satisfactorias cuando se trata de imputar riesgos penales a los directivos de una empresa, en los supuestos que éstos infringen los deberes materia de su competencia. Efectivamente, ni la teoría formal, ni la perspectiva material extensiva de la posición de garante, permiten determinar con eficacia el fundamento de la responsabilidad del directivo de una persona jurídica. Por ello, en lo que sigue, realizaremos un esbozo normativo sobre los criterios que se deben utilizar para fundamentar y delimitar las imputaciones a los directivos de las personas jurídicas, cuando infringen sus deberes competenciales.

3.2. Postura personal sobre el fundamento y límites normativos de la posición de garante en los supuestos que el directivo de una empresa ostenta deberes de organización.

Desde nuestra perspectiva, la configuración de los delitos de comisión, cuando los directivos de una empresa ostentan deberes de organización, debe realizarse en virtud a tres requisitos: la existencia de un deber de garantía, que el ostentador del deber de garante no haya contribuido a la evitación del resultado mediante el cumplimiento de su deber, y que exista una relación normativa entre la omisión del deber de garante y la configuración de los riesgos penales55; sin embargo, como ya hemos visto, la jurisprudencia penal no sigue dicha

Heinz / GOSSEL, Kart. Op. Cit. Tomo II. p. 256. HURTADO POZO, José. Op. Cit. p. 759.55 En el mismo sentido FRISCH, W. “Problemas fundamentales de la responsabilidad penal de los órganos de dirección de la empresa. Responsabilidad penal en el ámbito de la responsabilidad de la empresa y de la división del trabajo; en MIR PUIG, S. / LUZÓN PEÑA, D. M. [Coordinadores]. [1996]. Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto. Barcelona. Bosch. p. 110.

línea de análisis. Por eso, la ciencia penal debe tomarse en serio los procesos de imputación que se fundamentan en las creaciones y realizaciones de riesgos como consecuencia de la infracción del deber de garantía que competen a los directivos, empleados o trabajadores de una persona jurídica. En ese contexto, los procesos de imputación penal ya no deben configurarse sólo en base a elementos ontológicos [por ejemplo, la persona y su vínculo formal con el deber, pero aislada del contexto social; o la relación de causalidad existente entre el resultado lesivo y la conducta omisiva]. Por el contrario, la naturaleza del deber de garante [y su infracción] así como las imputaciones penales de los directivos de una empresa necesitan fundamentarse en elementos normativos [formales y materiales], pues los meros elementos ontológicos, aisladamente considerados, representan el mismo valor que los lentes tienen para un ciego en medio de la oscuridad. De acuerdo con lo dicho, la naturaleza normativa de la posición de garantía de los directivos o administradores –y en general de todos los trabajadores– y las imputaciones que se configuran al infringirse el deber de garantía deben estructurarse en base a dos instituciones normativas: la naturaleza y ámbitos normativos de los deberes que competen a las personas que forman parte del organigrama y funcionamiento de la empresa56 y; el principio de responsabilidad por el propio injusto.

Decimos que las imputaciones jurídico-penales de las personas que forman parte de la estructura organizativa de una persona jurídica deben levantarse sobre la naturaleza de los deberes que les competen de acuerdo al status que ocupan en la pirámide de la estructura empresarial por las siguientes consideraciones. En primer lugar, se debe precisar que, a través de la identificación del tipo de deberes que competen a una persona, se logra descifrar la clase de responsabilidad penal que configura el infractor del deber de garantía, o lo que es lo mismo, permite desentrañar si con la comisión por omisión, el sujeto ha fundamentado un delito de organización o de infracción de deber, y con ello, la configuración formal o material de los riesgos penales prohibidos. En segundo lugar, el principio de responsabilidad por el hecho propio injusto, garantiza que los procesos de imputación penal, en el seno de las actividades empresariales, se realicen en forma individual, mas no colectiva.

Dicho esto, es necesario señalar que en la organización empresarial existen deberes de organización personal y deberes institucionales. Los deberes de organización son inherentes a todas las personas que forman parte de la organización de la persona jurídica, mientras que los deberes institucionales sólo competen a ciertas personas en un determinado contexto. Por tanto, la correcta configuración de la naturaleza y límites normativos de la posición de garante del directivo de una persona jurídica se encuentra condicionada por la clase de deberes que éste ostenta en la empresa. La infracción de deberes de organización –a nivel penal– da origen a los denominados delitos de organización o de dominio del hecho, mientras que la infracción de los deberes institucionales configura los delitos de infracción de deber. Con ello, la configuración de la posición de garante en un delito de organización es distinta 56 Así, FRISCH, sostiene que: “[...] el auténtico fundamento normativo de la posición de garante estriba en la ponderación de intereses. Dicha ponderación pretende responder a la pregunta acerca de quién es especialmente competente, de acuerdo con los principios de distribución adecuada de libertades y de cargas [y a parte de lo que constituya deberes de solidaridad general], para determinar que se produzcan determinados cursos causales peligrosos para bienes jurídicos de terceros”. FRISCH, W. “Problemas fundamentales de la responsabilidad penal de los órganos de dirección de la empresa. Responsabilidad penal en el ámbito de la responsabilidad de la empresa y de la división del trabajo; en MIR PUIG, S. / LUZÓN PEÑA, D. M. [Coordinadores]. [1996]. Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto. Barcelona. Bosch. p. 112.

en relación con la configuración de la posición de garante de un delito de infracción de deber.

Ahora bien, como lo que nos interesa es dilucidar los pormenores de los items formulados en el apartado (I) no es lugar ni momento para pronunciarnos pormenorizadamente sobre la configuración normativa de todas las competencias penales que pertenecen al directivo de una persona jurídica. Dicho de otra manera, en lo que sigue no nos detendremos a analizar la forma cómo se configuran las imputaciones penales cuando el directivo de una persona jurídica infringe sus deberes de organización y/o sus deberes institucionales. En los items posteriores de este apartado, sólo analizaremos la naturaleza y límites normativos de las imputaciones penales en los supuestos que el directivo de una empresa infringe sus deberes de organización, mas no cuando infringe sus deberes institucionales. Esto se debe, a dos consideraciones: primero: se debe destacar –tal como lo expresa el título del presente trabajo– que el contenido de este artículo se refiere al fundamento y requisitos normativos de las imputaciones que incumben al directivo de una empresa cuando éste infringe sus deberes de organización; segundo: existe una imposibilidad material, pues, en un comentario de esta naturaleza, no es recomendable científicamente desarrollar un análisis de la responsabilidad del directivo de una persona jurídica en virtud de la infracción de deberes institucionales. Pero, si existiese alguna necesidad de hacer referencia a los deberes positivos, basta con dar una mirada a lo señalado en el apartado 2.1.2.

3.2.1. Naturaleza y ámbitos normativos de los deberes que competen a las personas que forman parte del organigrama y funcionamiento de la empresa.Como ya hemos referido en líneas anteriores, la naturaleza y los límites normativos de

los deberes que competen a una persona que se encuentra vinculada a la estructura y organización de una persona jurídica se configura en virtud del status que ocupa en dicha estructura empresarial. Bajo dicha perspectiva, cuando desde el seno de una organización empresarial, se crean y realizan riesgos penales prohibidos, la posible responsabilidad penal [dolosa o imprudente] se debe configurar atendiendo a la estructura de la organización empresarial y a los roles que competen a las personas en función de su status. Esta forma de fundamentación y limitación normativas permiten que los institutos que estructuran y fundamentan la connotación penal [v. gr. la posición de garante y la equivalencia normativa] de los delitos de comisión por omisión no se determinen en forma arbitraria, sino dentro del contexto de la sistemática y la seguridad jurídica.

De lo señalado, se infiere que para determinar correctamente los deberes –en otras palabras, los ámbitos de organización– del directivo de una empresa y, con ello, la connotación jurídico-penal de los riesgos que surgen de dichas competencias, es necesario reparar en la división del trabajo y en el principio de confianza. La división del trabajo –en tanto delimita las distintas competencias y los riesgos que pertenecen a ellas– impide imputar dichos resultados a quienes no tienen vínculo jurídico de vigilancia respecto de ciertas actividades empresariales. Pero, la determinación de competencias en el seno de toda organización y actividad empresarial, no puede ser configurada sólo en virtud de la división del trabajo, sino que necesita el complemento de otro instituto de la misma importancia, el principio de confianza. De nada servirían la división del trabajo y los ámbitos de competencia, si no existiese el principio de confianza, puesto que sería imposible llevar adelante las distintas actividades empresariales si no se confía en las personas entre quienes se divide el trabajo. Estas ideas generales, se hacen presentes cuando se trata de determinar la

posición de garante –y por tanto, las competencias penales– de los directivos de una persona jurídica. A continuación, nos ocuparemos los institutos mencionados y sus implicancias penales dentro de los delitos de organización cometido por un directivo de la empresa.

a) Connotación jurídico-penal de los deberes de organización que competen a los directivos de una persona jurídica en virtud de la división del trabajo.

En primer lugar, hay que precisar que –con razón– la doctrina mayoritaria57 considera que, en los delitos de organización, el fundamento, los requisitos y los límites normativos de la posición de garante del directivo de una empresa es de índole material. Al margen de lo señalado, es necesario dilucidar el por qué la connotación material de la posición de garante de un directivo empresarial. Veamos:

Dentro de la organización empresarial, la posición de garante original es asumida por los directivos58, sin embargo, luego esta posición de garante es delegada o transferida a otras personas. Esta delegación de la posición de garantía, se da en forma horizontal y en forma vertical. Será de carácter horizontal, cuando la delegación se realiza a personas que tienen el mismo status, esto es, que ocupan el mismo nivel en la estructura organizativa de la empresa [v. gr. un directivo respecto de otro directivo, un gerente respecto de otro gerente, etc.]. Por el contrario, la delegación de competencias será de carácter vertical, cuando se realiza respecto de personas que tienen una jerarquía menor, es decir, cuando la persona a quien se delega el cumplimiento del deber, ostenta un status de menor jerarquía que la persona delegante [v. gr. directivo-gerente, gerente-empleado, empleado-trabajador, etc.]. Ahora bien, en el ámbito de las organizaciones empresariales, la delegación de deberes implica dos cosas: por un lado, la transformación de competencias y, por otro, la restricción de competencias.

En lo que respecta a la primera cuestión, la división del trabajo trae consigo la generación de nuevos deberes de quienes ocupan la cúspide de la pirámide estructural de la organización empresarial. Esto no es otra cosa que, la sustitución de la idea de que, el directivo tiene el dominio sobre todo lo que pasa en la empresa por la idea de competencia, esto es, cada nivel de la empresa detenta competencias diferentes que generan fundamentos distintos de la responsabilidad penal. En esa línea, cuanto mayor es la división y especialización del trabajo, más generales son los deberes de los directivos o gerentes de una persona jurídica, con lo cual, los niveles superiores de la empresa sólo responden si no han cumplido con dichos deberes de organización. Efectivamente, en las organizaciones empresariales los altos dirigentes, sólo tienen deberes generales, por ejemplo, la planificación y coordinación de las políticas generales de mediano y largo plazo, el nombramiento de los administradores59, etc. En el mismo sentido, las políticas de organización de la empresa, la administración de las diversas actividades, etc. pertenecen a otras esferas de competencia [los

57 Para más detalles, FRISCH. “Problemas fundamentales de la responsabilidad penal de los órganos de dirección de la empresa. Responsabilidad penal en el ámbito de la responsabilidad de la empresa y de la división del trabajo; en MIR PUIG, S. / LUZÓN PEÑA, D. M. [Coordinadores]. [1996]. Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto. Barcelona pp. 111 y ss. 58 Ibidem.59 Cfr. FRISCH, W. “Problemas fundamentales de la responsabilidad penal de los órganos de dirección de la empresa. Responsabilidad penal en el ámbito de la responsabilidad de la empresa y de la división del trabajo; en MIR PUIG, S. / LUZÓN PEÑA, D. M. [Coordinadores]. Op. Cit. p. 115.

administradores]. Con ello, los directivos de una persona jurídica no responden jurídico-penalmente por los riesgos penales que emanan de los otros niveles de la pirámide organizativa empresarial, ya que dichos riesgos no pertenecen a la competencia de los directivos60. Dicho de otro modo, la solución de los riesgos jurídico-penales que emanan del interior de una persona jurídica, no pasa por imputar todos estos riesgos a las personas que ocupan el vértice superior de la pirámide organizativa por el sólo hecho de tener dicho status61, sino en la determinación de competencias organizativas y asunción de las consecuencias por los riesgos que emergen de dicha organización. Con esto, los directivos de una empresa serán competentes por los riesgos que surjan de las políticas generales materia de su competencia, mientras que los riesgos que dimanan de los ámbitos de organización de staus intermedios o inferiores serán atribuidos a éstos, debido a que son ellos quienes toman las decisiones relevantes y disponen de la información decisiva respecto de la posible lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos62.

Pero, la división del trabajo, dentro de las organizaciones empresariales, no sólo transforma los deberes del directivo trasladando parte de sus competencias a otras personas; sino también restringe los deberes del directivo no delegados. Nos referimos a los deberes de supervisión y control que tiene el directivo de una persona jurídica respecto de las actividades que se desarrollan al interior de la organización empresarial. No cabe duda, que los funcionarios directivos de las empresas tienen ciertos deberes de vigilancia respecto de algunas actividades que se encuentran a cargo de otras personas, puesto que quienes ocupan los status más bajos, generalmente, desempeñan funciones de ejecución dadas por los superiores. Así, por ejemplo, los directivos tienen el deber de supervisar que la empresa esté organizada correctamente [v. gr., que no haya lagunas de información o de comunicación, etc.]. Sin embargo, la existencia de este deber de vigilancia no significa que el directivo es garante de todas las actividades que se realizan dentro de la organización empresarial, ya que eso significaría –como ya lo hemos señalado anteriormente–, por un lado, la aceptación de que las personas que forman parte de la pirámide organizativa empresarial –excepto los

60 Este es el criterio que ha seguido la SAP de Badajoz [sección 1ª] del 14 de febrero de 2006. Aquí se declara la absolución de la representante legal de unos laboratorios que era gerente de una sociedad limitada con funciones de gestión y comercialización en el nivel superior por la comisión imprudente del artículo 364.1 CP español y por un delito de lesiones imprudentes. La argumentación que esboza la Sala Penal española sigue la misma línea de análisis que las ideas que exponemos líneas arriba. Al respecto, la Sala de Badajoz, señala: “el resultado disvalioso propio del delito que estudiamos no puede ser imputable a todos aquellos sujetos que por ostentar facultades representativas y de alguna manera participar de la actividad arriesgada, están involucrados en la misma. Se hace preciso, y el caso concreto que enjuiciamos puede ser ejemplo estereotipado al respecto, la distribución de roles, la determinación de deberes de control de peligro y la delimitación de responsabilidades [...]. No es el caso presente, en que, como se dice, la empresa disponía de un Director Técnico, en posesión de título y especializados conocimientos para llevar a efecto específicos cometidos y asumir las correspondientes y directas responsabilidades, que son las que en la vía penal, este Tribunal de enjuiciamiento debe tener en consideración.61 Al respecto, FRISCH señala que: “La posición [del órgano directivo] en el negocio es evidentemente relevante, en la medida en que implica poder de dirección, y, con ello, posibilidades de actuación; pero no proporciona un fundamento para el reconocimiento de un deber jurídico frente a los bienes de terceros, sino que, por el contrario, exige la previa existencia de éste, indicando a lo sumo algo acerca de la competencia primaria para la asunción del deber”. Cfr. FRISCH, W. “Problemas fundamentales de la responsabilidad penal de los órganos de dirección de la empresa. Responsabilidad penal en el ámbito de la responsabilidad de la empresa y de la división del trabajo”; en MIR PUIG, S. / LUZÓN PEÑA, D. M. [Coordinadores]. Op. Cit. p. 112. 62 Vid. BOSCH. p. 12. Nota 4.

directivos– no poseen capacidad de autodeterminación, por otro, la imposibilidad de dividir el trabajo [= inactividad de la empresa], o lo que es lo mismo, la extinción de la persona jurídica63. Como ya se precisó, los deberes de vigilancia o supervisión de los directivos de una persona jurídica tienen límites, por lo tanto, no están obligados a supervisar todas las actividades que se desarrollan en la empresa. Esto es correcto, pues resulta fuera de lugar o excesivo64 que los directivos supervisen los riesgos que dimanan de otras esferas de organización, por ejemplo, la de los administradores, empleados o trabajadores. Si dentro de la pirámide organizativa de la empresa, cada persona posee una competencia de acuerdo al status que ocupa, entonces jurídicamente cada quien es garante y responsable por los riesgos que pertenecen a su esfera de competencia.

A partir de esta idea, hay que señalar que dentro de la organización de una empresa existen ámbitos completamente diferenciados que funcionan de forma autónoma o independiente65. Dicho de forma gráfica, los encargados de la publicidad no se tienen que ocupar de lo que hacen los de producción y éstos, a su vez, no tienen que estar pendientes de si los encargados del departamento de contabilidad llevan bien las cuentas. Así, por ejemplo, si en una unidad de cadena de producción fabrican un buen producto, pero saben que la publicidad es engañosa porque hace creer que el producto tiene más características de las que carece [v. gr., en la publicidad se dice y hace creer al consumidor que unas papas fritas están hechas con aceite de oliva cuando sólo lo es en un 2 % del aceite utilizado], la posible responsabilidad penal por dicha publicidad engañosa se restringe sólo a los encargados de dicho departamento. Hay que tener en cuenta que este fenómeno de la existencia de claros ámbitos de organización y responsabilidad provoca que aunque alguien sepa o pudiera saber que está favoreciendo causalmente una conducta delictiva, no se le podrá imputar el hecho delictivo mientras no tenga nada que ver con su ámbito de competencia dentro de la empresa, esto implica que, su comportamiento no adquiere connotación jurídico-penal mientras se trate de sucesos con los que no debe tener cuidado alguno. No puede ser de otro modo, porque en la empresa no todos sus integrantes están obligados a vigilar todas las actividades que allí se desarrollan, sino sólo de determinados aspectos de la actividad, aquellos que pertenecen a su esfera de competencia u organización. Así, por ejemplo, los trabajadores de una empresa que cargan mercancía en los camiones pertenecientes a dicha persona jurídica, sabiendo que sus

63 Efectivamente, si al directivo de una persona jurídica se exige deberes de vigilancia respecto de todos los riesgos que traen consigo las actividades empresariales, no queda otra alternativa que aceptar la inactividad o extinción de la persona jurídica. Si la división del trabajo y la organización de la empresa se debe a que es imposible que una persona [por ejemplo, el directivo] se encargue de controlar las diversas actividades, entonces es inaudito exigir al directivo que controle los riesgos que emergen de las actividades que son desarrolladas por sujetos responsables. Dicha exigencia impide la división del trabajo y, por tanto, la inactividad de la empresa.64 En la misma línea, FRISCH, W. “Problemas fundamentales de la responsabilidad penal de los órganos de dirección de la empresa. Responsabilidad penal en el ámbito de la responsabilidad de la empresa y de la división del trabajo; en MIR PUIG, S. / LUZÓN PEÑA, D. M. [Coordinadores]. Op. Cit. p. 118. “Exigir el control o la vigilancia activa de todas las fuentes de peligro sería exigirle a la empresa en exceso. Por tanto, hay que dejar de exigir, al órgano de la empresa, los peligros relativamente lejanos, con los que no puede contar, v. gr. la actividad de los administradores”. 65 Al respecto, CUADRADO RUIZ, con acierto sostiene: “La administración es un medio de actuación autónomo, puesto que no está obligado a seguir las instrucciones de la Junta General de Accionistas, más que en la medida en que puedan servir para formarse el propio juicio para actuar con diligencia y al servicio de los intereses sociales”. Cfr. CUADRADO RUIZ, Mª. A. [1998]. La responsabilidad por omisión de los deberes del empresario. Barcelona. Bosch. p. 110.

conductores están obligados por la empresa a realizar una conducción temerariamente rápida durante el traslado de la mercancía, no responden por el accidente que se pueda producir.

De lo acabado de mencionar, se infiere que la regla general es: los directivos de una persona jurídica no son competentes por los riesgos penales que se derivan de las organizaciones defectuosas de los administradores, empleados, etc. No obstante, como sucede con todas las reglas de validez general, esta máxima no se cumple en todos los casos. Existe un pequeño grupo de supuestos en los cuales el directivo, el administrador, etc., sí son competentes por los riesgos que devienen de los comportamientos de sus subordinados: se trata de aquellos casos en los que el subordinado sólo ejecuta las decisiones del superior y de los supuestos en los que el directivo asume la gestión de vigilar las actividades que realizan los subordinados. Como ejemplo del primer grupo se puede citar el siguiente caso: el administrador de una empresa envasadora de gas ordena que se entreguen a los distribuidores balones que tienen deficiencias de ensamblaje. Bajo la perspectiva esbozada, si las deficiencias que presentan los balones de gas producen lesiones en los consumidores, dichos riesgos prohibidos no se imputarán a los trabajadores que fácticamente pusieron los balones de gas al servicio del público, sino al administrador66 que ordenó la distribución. Aquí, la imputación a la esfera de organización del directivo, se debe a que el comportamiento ejecutivo del dependiente forma parte de la esfera de competencia del superior; pues es irrelevante para el Derecho penal que, fácticamente, los riesgos penales hayan sido configurados por los dependientes; lo que importa es el ámbito de organización o competencia y, desde esa óptica, los resultados lesivos pertenecen a la esfera de organización del directivo o administrador67. Por su parte, la imputación de riesgos generados por terceros –los subordinados– a la esfera de competencia del directivo, debido a qué este último omite sus deberes de vigilancia, sobre las actividades de sus subordinados se presenta cuando, habiendo asumido materialmente la vigilancia, el directivo incumple dicho deber. Así, por ejemplo, el directivo de una persona jurídica tiene elementos razonables de que el administrador o los empleados lavan dinero para aumentar los activos de la empresa. En este supuesto, los riesgos penales pertenecen a la esfera de organización del directivo, debido a que ha incumplido con sus deberes de supervisión y control de las actividades empresariales que le competen en calidad de directivo. No debemos olvidar, que uno de los deberes del directivo es diseñar, controlar y supervisar el correcto desarrollo de las políticas económicas de la empresa, lo cual abarca la vigilancia de las actividades de los subordinados que pertenecen a su esfera de competencia. En los dos supuestos mencionados, los hechos –desde la perspectiva normativa– no pertenecen a los subordinados, sino a los directivos. No obstante, si el hecho realizado por el dependiente no se corresponde con la organización dispuesta por el directivo, los riesgos penales que genere el comportamiento del subordinado no forman parte de la competencia del directivo, sino del que realiza el comportamiento, del dependiente68.66 En el mismo sentido, se pronuncia CUADRADO RUIZ, Mª. A. [1998]. La responsabilidad por omisión de los deberes del empresario. Barcelona. Bosch. pp. 92 y ss. 67 CUADRADO RUIZ, Mª. A. [1998]. La responsabilidad por omisión de los deberes del empresario. Barcelona. Bosch. pp. 110. Esta autora señala que: “La posición jurídica del administrador aparece predeterminada por la propia Ley al fijar sus competencias y el deber genérico de diligencia en el ejercicio de las mismas”.68 Esto se debe a que, como dice FEIJÓO SÁNCHEZ, en la división vertical del trabajo el principio de confianza también juega un papel de suma importancia, puesto que el que ocupa la posición superior puede confiar en principio en que sus instrucciones serán seguidas”. Vid. FEIJÓO SÁNCHEZ, B: [2002]. “El

De lo dicho hasta aquí, en relación a la división del trabajo, se concluye que cada persona [v. gr., directivo, administrador, empleado, trabajador, etc.] sólo es responsable por los riesgos que pertenecen a su actividad o status que ocupa dentro del organigrama empresarial. Dicho de otra manera, cada persona que desempeña una determinada actividad dentro de la empresa, sólo responde por los riesgos que genera dicha actividad, cuando es realizada en forma defectuosa; es decir, únicamente responde por las connotaciones penales que se derivan de un actuar fuera del riesgo permitido. En los demás casos, los directivos no pueden ser objetos de imputación penal alguna, ya que si desarrollan su actividad o desempeñan su rol dentro del riesgo permitido, los resultados lesivos que se produzcan, sólo serán tomados como meras desgracias o se imputarán a quienes han infringido su rol o competencia [por ejemplo. los administradores, los empleados y los trabajadores].

b) Connotación jurídico-penal de los deberes de organización que competen a los directivos de una persona jurídica en virtud del principio de confianza.

Para dilucidar correctamente el contenido y consecuencias jurídico-penales del principio de confianza es necesario precisar anteladamente tres cuestiones fundamentales: en primer lugar, hay que señalar que “en un Estado de Derecho no impera, como principio que orienta las relaciones sociales, un principio de desconfianza, sino, por el contrario, el principio de confianza, es decir, que el otro respetará las normas que guían la vida en comunidad”69. En segundo lugar, no se debe dejar de tomar en cuenta que el contenido y las funciones del principio de confianza, tienen el mismo fin que el Derecho penal: tanto el Derecho penal como el principio de confianza buscan asegurar la confianza general en la normas penales y el respeto de las mismas70. Efectivamente, actuar bajo el amparo del principio de confianza se debe a que el ordenamiento jurídico debe garantizar o estabilizar ciertas expectativas o reglas de comportamiento que permitan saber, en una determinada situación, lo que se puede esperar de los otros participantes en el sistema social y lo que esperan éstos de nosotros [por ejemplo, lo que esperan los directivos de los administradores, empleados, etc. y viceversa]. En tercer lugar, se debe resaltar las consideraciones de naturaleza práctica que subyacen al instituto sub examine: el principio de confianza, por un lado, permite la extensión de las posibilidades de libertad de actuación [v. gr., en la empresa, mayor productividad cuantitativa y cualitativamente], por otro, el favorecimiento de ciertos contactos sociales de carácter anónimo y, con ello, el impulso de actividades o prestaciones de valor general y específica que de otra manera sería imposible desarrollar.

A partir de lo manifestado, sostenemos que el principio de confianza –como instituto fundamentador y delimitador de todo ámbito de organización jurídica71– encuentra su razón

principio de confianza como criterio normativo de imputación en el derecho penal: fundamento y consecuencias dogmáticas”; en Imputación objetiva en Derecho penal. [2002]. Op. Cit. p. 305.69 Cfr. FEIJÓO SÁNCHEZ, B: “El principio de confianza como criterio normativo de imputación en el derecho penal: fundamento y consecuencias dogmáticas”; en Imputación objetiva en Derecho penal. [2002]. Op. Cit. p. 281 y ss. 70 Vid. FEIJÓO SÁNCHEZ, B.: “El principio de confianza como criterio normativo de imputación en el derecho penal: fundamento y consecuencias dogmáticas”; en Imputación objetiva en Derecho penal. [2002]. Op. Cit. p. 279.71 Al respecto, FEIJÓO SÁNCHEZ señala que el principio de confianza no es netamente un principio del Derecho penal, sino de todo el ordenamiento jurídico. Cfr. FEIJÓO SÁNCHEZ, B.: “El principio de

de ser en la capacidad de autodeterminación y autorresponsabilidad de los ciudadanos que conforman una comunidad. Veamos porqué: todo Estado de derecho queda configurado sobre la base del principio de autonomía [presupuesto que sus ciudadanos son autorresponsables]72. Formulado de otra manera, los fundamentos del modelo de Estado descrito, exigen que se respete la dignidad de sus ciudadanos73, lo cual implica que las personas deben ser reconocidas como integrantes del sistema social y, para ello, es indispensable que a las personas se les reconozca un ámbito de autodeterminación y autorresponsabilidad74. Ahora bien, el respeto de la esfera de organización, no puede llevarse a cabo, si no se concibe al ciudadano como persona responsable y dispuesto a comportarse de acuerdo con las normas, es decir, con una visión de los otros como individuos racionales y con una motivación respetuosa del Derecho. Esta disposición a respetar las normas [capacidad de autodeterminación + capacidad de autorresponsabilidad = principio de confianza] se convierte así en un presupuesto fundamental e irrenunciable del estatus de ciudadano, del status de persona y, por tanto, de la fundamentación y delimitación de las esferas de organización no sólo en el ámbito del Derecho penal, sino de todo el Derecho75.

Conforme esta perspectiva, en las estructuras empresariales, el principio de confianza estará vigente en cada proceso de comunicación o actividad que se desarrolla dentro de la empresa. Es el principio de confianza el que ha permitido el desarrollo empresarial e industrial, debido a que gracias a este instituto las personas jurídicas han podido dividir y estructurar su organización, con lo cual han alcanzado cada vez mayor productividad y eficacia. La confianza que tienen los directivos en que las personas desarrollarán sus actividades conforme a las normas, es lo que ha llevado a éstos a contratar a administradores, empleados y trabajadores. Si no fuera por el principio de confianza [esto es, si no se confiara en las otras personas], no hubiese sido posible el desarrollo de las actividades empresariales, ya que los directivos no hubiesen contratado administradores, empleados y trabajadores, porque no se puede contratar a personas que se cree se comportan en contra de las normas.

Dentro de la dogmática jurídico-penal, el principio de confianza, es un instituto que sirve para determinar los límites del deber de garante que le competen a una persona, sobre todo frente a la infracción imprudente del deber de garantía realizada por terceros igualmente autorresponsables76. De esto se infiere que, el principio de confianza, opera en todas las “direcciones” afectando las relaciones horizontales y verticales, y a comportamientos de terceros tanto si son anteriores como si son coetáneos o como si son

confianza como criterio normativo de imputación en el derecho penal: fundamento y consecuencias dogmáticas”; en Imputación objetiva en Derecho penal. [2002]. Grijley. Lima. pp. 277-337. 72 FEIJÓO SÁNCHEZ, B.: “El principio de confianza como criterio normativo de imputación en el derecho penal: fundamento y consecuencias dogmáticas”; en Imputación objetiva en Derecho penal. [2002]. Op. Cit. p. 283.73 Cfr. el Art. 1º de la Constitución peruana de 1993.74 Ibidem.75 FEIJÓO SÁNCHEZ, B.: “El principio de confianza como criterio normativo de imputación en el derecho penal: fundamento y consecuencias dogmáticas”; en Imputación objetiva en Derecho penal. [2002]. Op. Cit. p. 284. 76 FEIJÓO SÁNCHEZ, B.: “El principio de confianza como criterio normativo de imputación en el derecho penal: fundamento y consecuencias dogmáticas”; en Imputación objetiva en Derecho penal. [2002]. Op. Cit. pp. 298 y 299.

posteriores77. Dicho esto, se hace indispensable responder tres interrogantes: ¿Cuándo una persona actúa amparado por el principio de confianza? y ¿hasta dónde una persona puede confiar legítimamente en que las otras personas actuarán respetando las normas? y ¿cuál es la consecuencia jurídico-penal que se deriva de actuar amparado por la vigencia del principio de confianza?

La respuesta a la primera interrogante es la siguiente: un ciudadano actúa amparado por el principio de confianza cuando la persona que confía se comporta de acuerdo a Derecho. Efectivamente, el principio de confianza ampara a la persona que confía, siempre que ésta cumpla con respetar las normas; esto implica que quien no se comporta jurídicamente no puede confiar en que los otros ciudadanos [de status superior o inferior] organizarán sus comportamientos dirigidos a evitar resultados lesivos creados por su propia esfera de competencia. Según esta perspectiva, un automovilista que conduce su carro respetando las normas del tráfico rodado, actúa bajo el imperio del principio de confianza, puesto que racionalmente confía en que los otros conductores o peatones no van a cruzar la pista cuando se encuentra activada la luz roja del semáforo. En lo concerniente a la segunda interrogante, la respuesta es: una persona puede confiar en que los otros ciudadanos se comportarán de acuerdo a Derecho en la medida que no sea consciente de la actuación antijurídica de los sujetos en quienes confía, esto implica dos cosas: por un lado, el sujeto que confía debe comportarse dentro del riesgo permitido, por otro, no debe tener indicios acerca de que los terceros muy probablemente actuarán en forma delictuosa. Así, por ejemplo, actuará amparado por el principio de confianza el médico que, sin tener indicios acerca del comportamiento antijurídico de la enfermera, ordena a ésta que suministre una anestesia al paciente para que le practiquen una operación quirúrgica. Si la enfermera, imprudentemente, suministra algo distinto y a consecuencia de ello el paciente muere, éste resultado lesivo no se le puede imputar a la esfera de competencia del médico, puesto que éste –en virtud del principio de confianza– no ha infringido ningún deber que le compete. Por el contrario, un médico no puede confiar en que la enfermera suministrará al paciente el medicamento que él [médico] ha indicado cuando observa que aquélla se encuentra en estado de ebriedad. Así, si la enfermera suministra un medicamento distinto y con ello lesiona, el médico no podrá ampararse en el principio de confianza, debido a que le fue asequible el comportamiento antijurídico del tercero. Por último, la respuesta sobre la consecuencia jurídico-penal que trae consigo la actuación bajo el imperio del principio de confianza, es que quien se comporta adecuadamente, no tiene que contar con que su conducta puede producir un resultado típico debido al comportamiento antijurídico de otro, aunque desde un punto de vista psicológico fuera previsible dada la habitualidad de ese tipo de conductas78. En otros términos, quien se comporta respetando las normas jurídico-penales no es competente por los riesgos que pertenecen a esferas de organización ajenas [no se les puede imputar riesgos penales]79.77 FEIJÓO SÁNCHEZ, B.: “El principio de confianza como criterio normativo de imputación en el derecho penal: fundamento y consecuencias dogmáticas”; en Imputación objetiva en Derecho penal. [2002]. Op. Cit. p. 302.78 FEIJÓO SÁNCHEZ, B.: “El principio de confianza como criterio normativo de imputación en el derecho penal: fundamento y consecuencias dogmáticas”; en Imputación objetiva en Derecho penal. [2002]. Op. Cit. p. 291.79 En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Sala Penal de Badajoz del 14 de febrero del 2006, la cual señala que: “Conforme al principio de confianza, con carácter general no se responde por la falta de cuidado ajeno, sino que el Derecho autoriza a confiar en que los otros –con específicas funciones y

En ese contexto, todo lo que se ha dicho respecto del principio de confianza se puede aplicar al ámbito de la organización empresarial y, por ende, no hay ningún inconveniente normativo para que las reglas del principio de confianza se apliquen cuando se trata de determinar la esfera de competencia penal del directivo o del administrador de una persona jurídica80. Analicemos brevemente. En las organizaciones empresariales, para llevar adelante y correctamente las actividades de la empresa, los directivos suelen encargar dichas actividades a otras personas. Es decir, parte de las actividades riesgosas de la persona jurídica, no las gestiona el propio directivo o administrador, sino que –por cuestiones de funcionalidad– las divide o encomienda a otras personas igualmente racionales. Ahora bien, en virtud de lo señalado anteriormente, el nivel de confianza permitido en el ámbito de la empresa depende tanto del plano en el que se mueva una persona como del status que ocupe dentro de la organización. Con ello, queremos decir que, el nivel de confianza, no es igual para todos los que forman parte de la organización empresarial. Esto es consecuencia de que, los deberes que generan responsabilidad penal dependen de la posición que se ostente dentro de la empresa.

Con esta división de las actividades de la empresa, el directivo o administrador de la persona jurídica que delega la actividad, transforma su ámbito de competencia original, restringiendo los límites de la competencia que poseía inicialmente; esto se debe a que –en virtud de la delegación– el directivo o administrador traslada la competencia a otro centro de imputación, esto es, se libera de los riesgos transferidos. En esa línea, el administrador de una persona jurídica se libera de los deberes específicos que ha encargado realizar a un especialista. Así, por ejemplo, el administrador de una empresa no es competente por los riesgos jurídico-penales que derivan de la organización defectuosa del ingeniero que ha contratado [v. gr. el ingeniero químico de una cervecería –contratado para supervisar la calidad de la cerveza– omite verificar el buen estado del producto, provocando una epidemia contra la salud de los consumidores]. En este caso, los riesgos jurídico-penales que emergen de la mala organización del ingeniero químico no tienen ninguna implicancia en los administradores de la fábrica de cerveza81. En ese mismo sentido, el directivo de una persona

responsabilidades en el concreto aspecto o cometido generador del riesgo– cumplirán sus deberes de cuidado, esto es, el principio de confianza excluye la imputación objetiva del resultado producido por quien ha obrado al amparo de aquella confianza en el cumplimiento del deber ajeno”.80 Sobre el principio de confianza en supuestos de reparto de tareas en el ámbito empresarial Cfr. FEIJÓO SÁNCHEZ, B. [2000]. Revista de Derecho penal y criminología. 2ª época. No 1. pp. 93 y ss. En el mismo sentido, se pronuncia la Sala Penal de Badajoz, en su Sentencia del 14 de febrero de 2006. Aquí, se señala que como complemento del principio de división del trabajo, el principio de confianza es un criterio que sirve para determinara los ámbitos de competencia en el seno de la organización de una empresa y, por ende, los deberes de vigilancia y cuidado que competen a cada esfera de organización. En esta sentencia se utiliza el principio de confianza para delimitar las esferas de competencia de los directivos, administradores, representante legal, supervisor técnico, farmacéuticos, biólogos, etc. que formaban parte de la estructura organizativa de un laboratorio.81 En la jurisprudencia española se ha presentado un supuesto similar. Se trata del caso del laboratorio TEGOR. La Sentencia de la Sala Penal de Badajoz emitida el 14 de febrero de 2006, declara la absolución de la representante legal del laboratorio TEGOR que era gerente de una sociedad limitada con funciones de gestión y comercialización en el nivel superior. Las imputaciones de las que se absuelve a la representante legal es haber configurado la conducta imprudente del artículo 364.1 CP español y el delito de lesiones culposas. Entre otras cosas, la Sala Penal de Badajoz sustenta que el objeto de la sociedad es la elaboración de medicamentos, o productos complemento de dietas, cuya realización material se lleva a cabo por técnicos

jurídica no es competente por los riesgos jurídico-penales que emergen de la esfera de competencia del administrador. Por ejemplo, el directivo de una persona jurídica contrata a un administrador para que se encargue de gestionar la licencia de funcionamiento del local [restaurante]. Aquí, el directivo de la cadena de restaurantes [por ejemplo, pollería PARDOS] no es competente por los riesgos jurídico-penales que emergen de la organización defectuosa del administrador82 [v. gr., falsificación de la licencia de funcionamiento, etc.]. En este supuesto, los riesgos jurídico-penales del delito de falsificación de documentos no competen al directivo, sino sólo al administrador.

Lo dicho, encuentra su fundamento en el hecho que, el principio de confianza tiene vigencia no sólo a nivel horizontal, sino también a nivel vertical. Si bien es cierto que el principio de confianza no tiene la misma eficacia en las relaciones horizontales y verticales, se debe tener en cuenta que el principio de confianza es válido tanto para los que ocupan una posición superior [persona delegante] como para las personas que ostentan una posición subordinada dentro la organización empresarial. En otras palabras, el Derecho ampara no sólo la confianza racional que deposita el subordinado en el superior, sino también la confianza que mantiene el que ocupa un status superior [v. gr. el directivo de una persona jurídica] en el que desempeña una labor subordinada [por ejemplo, el administrador o empleado]. Por tanto, el directivo de una persona jurídica, no es competente por los riesgos que emergen de las esferas de organización pertenecientes a otros centros de imputación, cuando se encuentra amparado por el principio de confianza. Esto se debe –como ya dejamos sentado– a que la consecuencia jurídico-penal respecto del directivo que actúa confiando racional y legítimamente en que los administradores, empleados y trabajadores desarrollarán sus funciones respetando las normas que rigen dichas actividades, está exento de cualquier tipo de imputación.

3.2.2. Principio de responsabilidad por el propio injusto y delimitación de las competencias penales en los casos que el directivo de una persona jurídica infringe sus deberes de organización.

Proclamado el papel que desempeñan la división del trabajo y el principio de confianza en la configuración de competencias de las personas que forman parte de la organización de una empresa, es el momento de dar respuesta a una nueva interrogante ¿cómo se configura el injusto penal del directivo de una persona jurídica? Dicho de otra manera ¿La imputación de los riesgos penales que se realizan al directivo de una persona jurídica sólo abarca el propio injusto o también injustos ajenos? Al respecto, sostenemos que la responsabilidad penal del directivo –como sucede con todas las imputaciones que se realizan en un Estado de derecho– se configura en virtud de dos instituciones

sanitarios, como farmacéuticos, biólogos, médicos, etc., mas no por la representante legal. Agrega, que la legislación en materia de sanidad, exige la presencia de un técnico de laboratorio, con unos específicos cometidos y responsabilidades. Si en el caso del laboratorio Tegor se cumplió con la contratación de la mencionada figura, la empresa contaba, por tanto, con un Director técnico responsable de la fabricación y del control de calidad. De esto concluye la Sala penal de Badajoz, que el representante legal no tiene ninguna responsabilidad penal.82 En el mismo sentido, falla la STS del 20 de enero del año 2001 cuando se pronuncia por la irresponsabilidad penal en el marco de distribución y venta al por menor de productos cárnicos en supuestos de ignorancia de que las reses en origen habían sido tratadas con sustancias prohibidas como el clembuterol.

fundamentales: a) el principio de autorresponsabilidad83 y b) el principio de responsabilidad por el propio injusto. En lo que sigue, nos referiremos a estas categorías.

a) Principio de autorresponsabilidad.

La capacidad de autorresponsabilidad –de manera explicita o implícita84– siempre ha sido utilizada para fundamentar la construcción de instituciones dogmáticas85. La capacidad de autodeterminación ha sido interpretada de tantas formas como instituciones dogmáticas se han construido sobre ella. En ese mismo sentido, el principio de autorresponsabilidad –según el instituto que se ha querido estructurar sobre él– ha sido ubicado en todas las categorías del delito. Sin embargo, desde la perspectiva metodológica, muy pocas veces se ha utilizado en forma correcta86 y, desde la óptica teleológica, casi nunca se ha otorgado su verdadero valor. Ahora bien, nuestro afán no es la elaboración de un trabajo exhaustivo de dicho principio, sino –sobre dicho instituto– construir el fundamento y los límites de la responsabilidad penal del directivo de una empresa; por tanto, no analizaremos las distintas posturas doctrinales que existen al respecto, sino que nos limitaremos a desentrañar el significado normativo de dicho principio y el papel que desempeña en la configuración del injusto del directivo de una persona jurídica.

Como hemos visto en los apartados anteriores, HEGEL ya había señalado que en una sociedad normativa el mandato jurídico es: “sé una persona y respeta a los demás como personas”87, lo cual no es otra cosa que el reconocimiento recíproco de las personas como iguales88, como otro yo, es decir, con capacidad de autodeterminación y de autorresponsabilidad. Esta forma de concebir a la persona es lo que permite construir algo

83 En ese sentido CANCIO MELIÁ, señala que el principio de autorresponsabilidad juega un papel determinante en la configuración dogmática de la intervención en el delito Cfr. CANCIO MELIÁ, M. [2001]. Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho penal. Barcelona. Bosch. p. 277.84 CANCIO MELIÁ, M. [2001]. Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho penal. Op. Cit. p. 302.85 FRISCH, W. [1995]. Tipo penal e imputación objetiva. Madrid. Colex. pp. 124 y 125. Este autor señala que, en Alemania el principio de autorresponsabilidad ha sido utilizado para fundamentar, entre otros, los siguientes institutos dogmáticos: la inimputabilidad de los niños [§ 19 StGB], la exención de responsabilidad por trastornos mentales [§ 20 StGB], el estado de necesidad exculpante [§ 35 StGB], homicidio a petición [§ 216 StGB], etc. Por su parte, en España, el principio de autorresponsabilidad ha sido utilizado en forma correcta por varios autores. Así, entre otros tenemos: CANCIO MELIÁ [quien lo utiliza para configurar los criterios normativos de imputación objetiva en torno a la actuación de la víctima]; BALDÓ LAVILLA [este autor construye los fundamentos de la legítima defensa y del estado de necesidad sobre la base de la autonomía individual, es decir, del principio de autorresponsabilidad]. En el mismo sentido, FEIJÓO SÁNCHEZ [quien toma a la capacidad de autodeterminación o al principio de autorresponsabilidad como pilar fundamental del injusto penal]. 86 Esto trae consigo soluciones injustas. En ese sentido, FRISCH señala que la utilización encubierta e inadecuada de este principio “implica un peligro nada desdeñable para la igualdad y seguridad jurídicas”. Cfr. FRISCH, W. [1995]. Tipo penal e imputación objetiva. Madrid. Colex. p. 125.87 HEGEL [1968]. Filosofía del Derecho. § 36 “El mandato jurídico es sé una persona y respeta a los demás como personas”.88 Así, BALDÓ LAVILLA, F. [1994]. Estado de necesidad y legítima defensa. Barcelona. Bosch. p. 47: “En todo Estado social y democrático de derecho y, en general, en todo sistema jurídico-penal respetuoso con el individuo, la idea rectora que constituye el punto de partida –que no el final– de las distintas reglas que regulan las situaciones de conflicto en las que están en juego bienes jurídico-penales de sustrato individual reside en el principio de autonomía individual”.

objetivo que deje atrás el bellum omnium contra omnes89. Dicho de otro modo, sólo a partir del reconocimiento del otro como persona se puede construir una comunidad jurídica90, en tanto este reconocimiento es lo que permite establecer procesos de comunicación racionales91 que traen consigo la elaboración de las normas y el respeto vinculante de las mismas92. Efectivamente, en el estadio cultural del nuevo milenio, no es comprensible reconocer la capacidad de autoorganización en libertad si no se concibe como parte del sinalagma “capacidad de autodeterminación / responsabilidad por las consecuencias de esa autodeterminación”93. Sólo a través de este sinalagma se reconvierte el cúmulo de arbitrariedades subjetivas en libertad jurídica94. Únicamente, con la imputación de responsabilidad se dota de un contenido positivo a la autonomía individual, porque mediante la atribución de responsabilidad se compele a los ciudadanos a organizarse conforme a Derecho95.

Lo sustentado, jurídicamente, significa que, en un Estado constitucional de derecho, la fundamentación y delimitación de la responsabilidad penal –en tanto se vive en sociedad– no se puede configurar sin tener en cuenta la capacidad de autoorganización y autorresponsabilidad de otras personas96, debido a que sólo en el seno de una comunidad

89 Vid. HOBBES, T. [1999]. Leviatán. Caps. XIII y ss. 90 FEIJÓO SÁNCHEZ, J. B. [2002]. Imputación objetiva en Derecho penal. Lima. Grijley. p. 296. Asimismo, BALDÓ LAVILLA, F. [1994]. Estado de necesidad y legítima defensa. Barcelona. Bosch. p. 45. Este autor sostiene: “[...] el reconocimiento de la llamada autonomía individual es tanto un presupuesto previo de la existencia de conflictos entre individuos como una razón suficiente para que sea necesaria una coordinación jurídica armónica entre las distintas esferas autónomas en las que éstos despliegan su actividad organizativa”. También, MIR PUIG, S. [1976]. Introducción a las bases del Derecho penal [Concepto y método]. pp. 139 y ss. 91 En el mismo sentido, BALDÓ LAVILLA, F. [1994]. Estado de necesidad y legítima defensa. Op. Cit. p. 45, señala que: “Este reconocimiento de esferas de intereses individuales es precisamente el que genera la necesidad de coordinar axiológicamente los conflictos sociales lesivos de bienes jurídico-penales”. 92 ALCÁCER GUIRAO, R. [2004]. Fines del Derecho penal [Una aproximación desde la filosofía política]. Bogotá. Centro de Investigación en Filosofía y Derecho de la Universidad Externado de Colombia. p. 176. Ente autor, refiriéndose al concepto jurídico de persona –al cual él denomina “persona del Derecho”–, señala que: “Dicho status está basado [...] en la atribución intersubjetiva de facultades y pretensiones de respeto , es decir, los sujetos se reconocen como libres e iguales y como capaces de establecer un diálogo en condiciones de imparcialidad, así como reconocen la asunción vinculante de lo acordado y, por tanto, la responsabilidad política del respeto a dichas decisiones”. Las negritas son nuestras. 93 Este instituto es el que permite que en todo sistema social se reconozca una división o separación entre esferas jurídicas de intereses en las que cada individuo ejerce su libertad organizativa, su propia autodeterminación. Vid. BALDÓ LAVILLA: Estado de necesidad y legítima defensa. Op. Cit. p. 47.94 Por eso, con acierto, BALDÓ LAVILLA sostiene que la responsabilidad por organización debe entenderse como: “[...] respeto por toda autonomía ajena igualmente legítima –aspecto positivo– o en el sentido de responsabilidad por falta de este respeto –aspecto negativo– [....]”. Vid. BALDÓ LAVILLA, F. [1994]. Estado de necesidad y legítima defensa. Op. Cit. pp. 47 y 48.95 Sobre esto señala FRISCH: “Quien configura establemente una organización está, en todo caso, obligado a eliminar el peligro de ella derivado siempre que, de haber intentado ejercer su libertad de actuación a través de acciones positivas, ello le hubiera estado prohibido, a causa de la peligrosidad de tales acciones, o cuando dicho ejercicio le hubiera sido autorizado únicamente bajo la condición de haber reducido previamente el riesgo gracias a medidas colaterales de cuidado”. Vid. FRISCH, W. “Problemas fundamentales de la responsabilidad penal de los órganos de dirección de la empresa. Responsabilidad penal en el ámbito de la responsabilidad de la empresa y de la división del trabajo; en MIR PUIG, S. / LUZÓN PEÑA, D. M. [Coordinadores]. [1996]. Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto. Barcelona. Bosch. p. 114. 96 En la misma línea, CANCIO MELIÁ señala: “[...] el modelo de Estado social diseñado en la base del

social se habla de capacidad de autodeterminación y, por tanto, de responsabilidad por las consecuencias que genera la organización en libertad97. En ese sentido, dentro del ámbito penal, los injustos y las imputaciones de riesgos sólo se pueden construir sobre la base de reconocer a las personas sus capacidades de organización y responsabilidad. Esto en clave penal implica que la estructura y contenido de los injustos penales [v. gr. el injusto del directivo de una persona jurídica] pasan por reconocer a la persona un ámbito de libertad en el que pueda organizar sus comportamientos98. Dicho de otro modo, en nuestro acervo cultural, la configuración de los injustos penales –de autores y partícipes– implica reconocer a cada persona un ámbito de autodeterminación, porque sólo así se puede exigir, como contrapartida, que cada cual responda por su propia organización99.

No puede ser de otro modo, ya que ¿cómo se podría imputar algo a alguien cuando lo que se le imputa no es expresión de su capacidad de autodeterminación? En otras palabras, ¿cómo se podría atribuir responsabilidad si la persona a quien se imputa no ha tenido libertad?. No es comprensible la atribución de ciertas consecuencias sin el reconocimiento de la capacidad de autodeterminación100, pues no olvidemos que, por un lado, la responsabilidad por las consecuencias sienta su fundamento en la capacidad de autoorganización y, por otro, los límites de toda imputación abarcan hasta donde abarca el ámbito de reconocimiento a la capacidad de autodeterminación.

Ahora bien, –como ya señalábamos al referirnos al principio de confianza– el reconocimiento de la capacidad de autodeterminación no es posible sin la adscripción de los ciudadanos como respetuosos de las normas, ya que, sin dicho presupuesto teleológico, sería inconcebible formular la competencia privada de la persona para tomar sus propias decisiones. Esto, a nivel normativo, significa que no tiene ningún sentido formular el reconocimiento de la libertad si, antelada o paralelamente, no se proporciona al ciudadano un contenido de responsabilidad. Es decir, si una persona infringe libremente una norma, debe asumir los costos de dicha infracción; con esto, el reconocimiento de la capacidad de autodeterminación implica, como contrapartida, la atribución de aquellas consecuencias que provienen de una mala organización101. De esto se deriva que, en los delitos cometidos

ordenamiento jurídico, sin duda, debe ser punto de referencia de la construcción conceptual de la dogmática jurídico-penal” CANCIO MELIÁ, M. [2001]. Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho penal. Op. Cit. p. 279.97 Por eso, es que en el campo del Derecho penal, tanto los que le atribuyen la misión de proteger bienes jurídicos, como los que le encomiendan la misión de proteger la vigencia de la norma, coinciden en considerar que la lesividad relevante del delito –lo que lo convierte en una conducta merecedora y necesitada de sanción penal– no es, en sí misma, la lesión la esfera de intereses de una persona, sino las repercusiones sociales de dicha conducta, en tanto que pone en duda o vulnera la pretensión de vigencia de la norma respectiva, o del valor ideal, presente en el colectivo social”. Vid. ALCÁCER GUIRAO, R. [2003]. Sobre el concepto de delito: ¿Lesión de un bien jurídico o lesión de deber?. Buenos Aires. Ad Hoc. p. 90.98 BALDÓ LAVILLA: Estado de necesidad y legítima defensa; Op. Cit. p. 47.99 Ver CANCIO: Conducta De la víctima e imputación objetiva; p. 277. BALDÓ LAVILLA: Estado de necesidad y legítima defensa; pp. 47-48. JAKOBS: Imputación objetiva. Op. Cit. p. 102.100 Es tan importante el reconocimiento y respeto de la capacidad de autodeterminación que Rafael ALCÁCER –denominándola autonomía privada– sostiene que es una esfera en la cual: “ni terceras personas, ni el Estado están legitimados a propasar para conformar y fomentar las convicciones morales del sujeto”. Vid. ALCÁCER GUIRAO, R. [2003]. Sobre el concepto de delito: ¿Lesión de bien jurídico o lesión de deber?. Buenos Aires. Ad Hoc. p. 66.101 En el mismo sentido BALDÓ LAVILLA, F. [1994]. Estado de necesidad y legítima defensa. Op. Cit. p.

desde la empresa, los directivos, administradores, empleados o trabajadores sólo responderán penalmente por aquellos riesgos penales que se derivan de su organización defectuosa.

b) Principio de responsabilidad por el propio injusto.La capacidad de autodeterminación y la responsabilidad por las consecuencias no

fundamentan, sin más, la imputación de riesgos penales de los directivos de una persona jurídica. Es condittio sine quanon la concurrencia de otros elementos normativos, puesto que, por un lado, no toda actuación en libertad –y responsabilidad por las consecuencias de dicha actuación– comporta siempre la configuración de imputaciones penales102; por otro, la presencia de actuar autorresponsablemente tampoco decide el título de la responsabilidad penal103. De esto se infiere que este sinalagma sólo implica un punto de partida para la construcción dogmática de las imputaciones penales104 de quienes forman parte de la estructura u organización de una empresa, por ejemplo, los directivos.

Sin duda, a nivel jurídico-penal, la principal consecuencia, de un entendimiento normativo del principio de autorresponsabilidad es que cada sujeto responde únicamente de aquello que él ha configurado, es decir, por su propio injusto. Del principio de autorresponsabilidad deviene –tanto en los delitos dolosos como en los imprudentes– la responsabilidad por el propio injusto. Esto implica, que la imputación de riesgos penales al directivo de una empresa, cuando se cometen delitos a través de las actividades empresariales, debe fundamentarse en base al principio de responsabilidad por el propio injusto. Es decir, sólo se le deben imputar riesgos penales prohibidos en la medida que dichos riesgos sean obra suya. Con ello, el fundamento y la determinación de la responsabilidad penal del directivo de una persona jurídica, no debe realizarse con base en lo que hagan el administrador o los empleados, etc., sino en base a lo que haya hecho o dejado de hacer el directivo105.

Lo acabado de señalar se debe a que, según el principio de responsabilidad por el propio injusto, por un lado, el directivo no puede responder por un injusto ajeno [el del administrador o empleado], sino sólo por su propio injusto; por otro, cuando el administrador o empleado quebrantan sus deberes que les competen –aisladamente del comportamiento del directivo–, las consecuencias que se derivan de dicho quebrantamiento no tienen porqué ser imputadas al directivo de la persona jurídica, sino sólo al administrador o empleado que son quienes han infringido los deberes que subyacen en sus esferas de competencia. En otras palabras, el principio de responsabilidad por el propio injusto exige que, en los delitos cometidos desde la empresa, el directivo debe responder sólo en la medida en que su propia conducta suponga una configuración de riesgos penales; y, a la inversa, no deberá responder en la medida en que la creación y realización de riesgos

47, señala: “”[…] como es sabido, autonomía individual no sólo significa autodeterminación del individuo en su propio ámbito. No sólo significa libertad de organización, sino también, responsabilidad por organización”.102 ROBLES PLANAS, R. [2003]. La participación en el delito: fundamento y límites. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. p. 164.103 ROBLES PLANAS, R. Op. Cit. p. 164.104 De manera similar, refiriéndose al papel que desempeña el principio de autorresponsabilidad en la configuración de la imputación a la víctima, Cfr. CANCIO MELIÁ, M. [2001]. Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho penal. p. 301. 105 ROBLES PLANAS, R. Op. Cit. pp. 165 y 166.

no esté vinculada normativamente a su propia conducta, sino sólo al comportamiento de otras personas responsables, por ejemplo, el administrador o empleado.

Ahora bien, como ya se hizo referencia, el principio de responsabilidad por el propio injusto –en tanto es expresión de la capacidad de autodeterminación y del principio de autorresponsabilidad– se manifiesta en dos ámbitos. El primero, es de naturaleza positiva y se caracteriza por fundamentar la imputación; el segundo, es de naturaleza negativa y resalta por excluir la responsabilidad. En su vertiente positiva, el principio de responsabilidad por el propio injusto, sólo atribuye las consecuencias al propio sujeto que se organizó defectuosamente. Es decir, en virtud del ámbito positivo, el mencionado principio impide que el sujeto, a quien pertenece la organización defectuosa, se libere de la responsabilidad por las consecuencias. Por su parte, la vertiente negativa del principio de responsabilidad por el propio injusto, garantiza la separación de los ámbitos de responsabilidad personales106. Efectivamente, la consecuencia más importante que el principio de autorresponsabilidad transmite al principio de responsabilidad por el propio injusto es que los ámbitos de responsabilidad de cada persona quedan limitados a su propia organización. De esto se infiere que, en principio, nadie responde por los efectos que su propia conducta puede ocasionar en otros sujetos a su vez autorresponsables107.

Bajo esta perspectiva, es de observancia obligatoria la vigencia de los aspectos positivo y negativo del principio de responsabilidad por el propio injusto cuando se fundamenta y delimita las imputaciones penales en el ámbito de la actividad empresarial. Así, por imperio del aspecto positivo, el directivo, el administrador o el empleado de una persona jurídica no pueden rehuir a la imputación del injusto –en calidad de autor o partícipe– cuando sus organizaciones defectuosas configuran o ayudan a configurar la creación y realización de riesgos jurídico-penales. En ese sentido, en los supuestos de la envasadora de gas, de la cadena de restaurantes PARDOS, de la fábrica de cerveza, etc., los creadores de riesgos penales no pueden escapar de las imputaciones, pues la no imputación de dichos riesgos implicaría el quebrantamiento del principio de responsabilidad por el propio injusto, debido a que se habría obviado su aspecto positivo. En consecuencia, siendo respetuosos del principio de responsabilidad por el propio injusto, no queda mejor alternativa que imputar los riesgos penales a las esferas de competencia del administrador e ingeniero químico respectivamente, ya que éstos con sus organizaciones defectuosas han configurado los riesgos penales mencionados.

Similares consecuencias se derivan del aspecto negativo, pero en sentido inverso. En el ámbito de las imputaciones penales, por los riesgos que emergen de las actividades empresariales, la consecuencia inmediata es que, los ámbitos de responsabilidad de las personas que forman parte de la organización empresarial quedan limitados a su propia competencia. De esto se infiere que, en principio, el directivo no responde por los riesgos que derivan de las esferas de competencia de otros sujetos a su vez autorresponsables [v. gr., los administradores o empleados, etc], puesto que no sólo los directivos son sujetos autorresponsables, sino también los administradores, empleados, etc. y, como consecuencia de ello, deben responder por su propia conducta defectuosa”108. Lo mismo sucede con los 106 ROBLES PLANAS, R. Op. Cit. p. 162.107 ROBLES PLANAS, R. Op. Cit. p. 162 y 163.108 ROBLES PLANAS, R. Op. Cit. p. 163.

administradores o empleados, éstos tampoco responden por los resultados lesivos que dimanan de los directivos o empleados. Por tanto, en los ejemplos mencionados, sucede lo siguiente: el directivo y los trabajadores de la envasadora de gas no responden por los riesgos que se derivan de la organización defectuosa del administrador, pues éste es quien a ordenado la distribución de los balones de gas mal envasados. Lo mismo sucede con el directivo y trabajadores de la cadena de restaurantes PARDOS, éstos tampoco pueden ser centro de imputación de los riesgos penales que ha creado el administrador mediante la falsificación de documentos. Finalmente, en el supuesto de la fábrica de cerveza, el directivo, el administrador y los trabajadores tampoco son responsables de los riesgos que se han generado para la salud de las personas mediante la venta de cerveza en mal estado, pues ya se mencionó, que en dicho supuesto, los riesgos penales competen al ingeniero químico.

En conclusión, por exigencia de los principios de: “capacidad de autodeterminación / responsabilidad por las consecuencias de esa autodeterminación” y responsabilidad por el propio injusto [vertiente positiva y negativa] los directivos de una persona jurídica no son responsables de los riesgos penales que pertenecen a las esferas de competencia de otros sujetos responsables [por ejemplo, administradores y empleados] que forman parte de la estructura empresarial. Lo mismo sucede con los administradores y empleados: éstos tampoco responden por los riesgos penales que competen a los directivos. Lo dicho significa que: por un lado, al directivo de una persona jurídica, no se pueden imputar los riesgos que son generados por el administrador o empleado, por otro, al administrador o empleado tampoco se pueden imputar los riesgos que sólo pertenecen a la esfera de competencia del directivo. Aquí, no caben concesiones o flexibilizaciones del principio de responsabilidad por el propio injusto, y con ello, no es posible imputar a los directivos, administradores o empleados de una persona jurídica injustos ajenos, sino sólo sus propios injustos. De lo dicho, se infiere que sólo con el cumplimiento de este principio [responsabilidad por el propio injusto y no por injusto ajeno] se cumple las garantías de imputación de un Estado de derecho.

IVCONCLUSIONES

Como síntesis de lo desarrollado en este trabajo, ponemos a discusión las siguientes conclusiones.

1. De lo señalado por el artículo 13 del Código Penal peruano, la configuración de los delitos de comisión por omisión requieren de la existencia de dos instituciones básicas: la posición de garante [Art. 13 inciso 1º] del omitente y la equivalencia normativa [Art. 13 inciso 2º]. La existencia de la posición de garante significa que la persona, respecto de quien se realiza la imputación jurídico-penal, debe ser portadora de un deber que lo obliga a realizar una acción positiva para evitar la producción del resultado lesivo. Es decir, es indispensable que la persona a quien se dirige la imputación penal sea competente de un deber que lo vincula a impedir la creación y realización de riesgos penalmente relevantes para los bienes jurídico-penales protegidos. Por su parte, la equivalencia normativa, entre la omisión impropia y la configuración comisiva del tipo penal correspondiente, significa que en la conducta omisiva del garante –a nivel normativo– deben concurrir todos los

elementos objetivos y subjetivos que fundamentan la imputación penal en los supuestos que el tipo de la parte especial es configurado mediante una conducta positiva. Esto implica, que el comportamiento omisivo debe cumplir con los requisitos de imputación objetiva y subjetiva, lo cual sólo es posible cuando: por un lado, a nivel objetivo, la persona garante –a través de su conducta omisiva– crea y realiza riesgos no permitidos por el Derecho penal y, por otro, actúa en forma dolosa o culposa.

2. Precisada la configuración legal del injusto penal de comisión por omisión, es necesario dilucidar la estructura y contenido a nivel dogmático. En este ámbito, la configuración de la comisión por omisión, requiere que, primero, se dilucide la clase de competencias que ostenta el garante. Esto se debe a que, tanto la posición de garante como la equivalencia normativa de la comisión por omisión es distinta en los delitos de organización respecto de los delitos de infracción de deber. Si el fundamento de la imputación jurídico-penal, en los delitos de organización, es distinto al de los delitos de infracción de deber, entonces la naturaleza normativa de la posición de garante –en tanto su infracción es fuente de imputación penal– también es diferente en cada clase de delitos. En efecto, mientras que en los “delitos de responsabilidad por competencia de organización” [“Haftung kraft Organisationszuständigkeit”] la relevancia penal del comportamiento emana, por completo, de la relación del autor con el bien jurídico protegido por los tipos penales, en los “delitos de responsabilidad por competencia institucional” (“Haftung kraft institutioneller Zuständigkeit”) la relevancia penal de la conducta emerge de la infracción de deberes normativos que se encuentran regulados extrapenalmente y cuya existencia es independiente del tipo penal. Por tanto, hay razones metodológicas y dogmáticas que exigen construir por separado la configuración de la posición de garante en los delitos de dominio y en los delitos de infracción de deber.

3. En un Estado de derecho, la fundamentación y limitación normativas de los institutos que estructuran y fundamentan la connotación penal de la comisión por omisión [v. gr. la posición de garante y la equivalencia normativa] no deben determinarse en forma arbitraria, sino dentro del contexto de la sistemática y la seguridad jurídica. Por tanto, la naturaleza y los límites normativos de los delitos de comisión por omisión, en el ámbito empresarial, se debe configurar en función a los deberes que competen a una persona que se encuentra vinculada a la estructura y organización de la persona jurídica [por ejemplo: director, administrador o empleado]. Con ello, cuando desde el seno de una organización empresarial, se crean y realizan riesgos penales prohibidos, la posible responsabilidad penal omisiva [dolosa o imprudente] se debe configurar atendiendo a la estructura de la organización empresarial y a los roles que competen a las personas en función de su status. En ese sentido, es imprescindible recurrir al principio de división del trabajo, al principio de confianza y al principio de responsabilidad por el propio injusto para determinar las competencias penales del director o administrador de una persona jurídica.

4. En relación al principio de división del trabajo, este instituto exige que cada persona [v. gr., directivo, administrador, empleado, trabajador, etc.] sólo es responsable por los riesgos que pertenecen a su actividad o status que ocupa dentro del organigrama empresarial. Dicho de otra manera, cada persona que desempeña una determinada actividad dentro de la empresa, sólo responde por los riesgos que genera dicha actividad, cuando es realizada en forma defectuosa; es decir, únicamente responde por las connotaciones penales

que se derivan de un actuar fuera del riesgo permitido. En los demás casos, los directivos no pueden ser objetos de imputación penal alguna, ya que si desarrollan su actividad o desempeñan su rol dentro del riesgo permitido, los resultados lesivos que se produzcan, sólo serán tomados como meras desgracias o se imputarán a quienes han infringido su rol o competencia [por ejemplo, los administradores, los empleados y los trabajadores].

5. Junto a los principios mencionados, cumple un rol preponderante en la determinación de competencias penales, el principio de responsabilidad por el propio injusto. En virtud de este principio, nadie responde por los efectos que su propia conducta puede ocasionar en otros sujetos a su vez autorresponsables. Esto se debe a que, el principio de responsabilidad por el propio injusto tiene dos aspectos: positivo y negativo. El primero, se caracteriza por fundamentar la imputación; el segundo, resalta por excluir la responsabilidad. En su vertiente positiva, el principio de responsabilidad por el propio injusto, sólo atribuye las consecuencias al propio sujeto que se organizó defectuosamente; por su parte, la vertiente negativa del principio de responsabilidad por el propio injusto, garantiza la separación de los ámbitos de responsabilidad personales. En este contexto, los directivos de una persona jurídica no son responsables de los riesgos penales que pertenecen a las esferas de competencia de otros sujetos responsables [por ejemplo, administradores y empleados] que forman parte de la estructura empresarial. Por tanto, en virtud de este principio se deben cumplir con dos mandatos normativos: por un lado, al directivo de una persona jurídica, no se pueden imputar los riesgos que son generados por el administrador o empleado, por otro, al administrador o empleado tampoco se pueden imputar los riesgos que sólo pertenecen a la esfera de competencia del directivo. Aquí, no caben concesiones o flexibilizaciones del principio de responsabilidad por el propio injusto, y con ello, no es posible imputar a los directivos, administradores o empleados de una persona jurídica injustos ajenos, sino sólo sus propios injustos.

6. De los señalado en las primeras cinco conclusiones se infiere lo siguiente: para que el directivo de una persona jurídica sea competente por los riesgos penales generados por los subordinados [v. gr., administrador, empleado o trabajador] es indispensable que la hipotética conducta omisiva del directivo cumpla con los presupuestos legales y dogmáticos exigidos por el instituto de la comisión por omisión. Esto significa dos cosas: a nivel legal, la conducta del directivo debe cumplir con los requisitos de la posición de garante y de la equivalencia normativa [imputación objetiva y subjetiva]; mientras que a nivel dogmático –por exigencia de los principios de confianza, división del trabajo, y responsabilidad por el propio injusto– el directivo debe tener competencias de control y vigilancia sobre las actividades de los subordinados. Sin embargo, ya hemos visto que si –en el caso concreto y de acuerdo a lo estipulado por los cuerpos normativos [Ley General de Sociedades y estatuto de la persona jurídica]; así como por los principios antes aludidos– el directivo no posee la competencia de controlar los riesgos que se derivan de las actividades de los subordinados, entonces no es garante de ningún riesgo y, por tanto, no es competente de ninguna imputación penal, cuando el administrador, o empleado configuran injustos penales.