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Normatividad, jurisprudencia, doctrina, conceptos, comentarios, concordancias y comparaciones con la conciliación en derecho.
Dirigido a: Jueces, fiscales y demás operadores de justicia.
Programa Nacionalde Justicia en Equidad
Libertad y OrdenMinisterio del Interior y de Justicia
República de Colombia
Conciliación
equidaden
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Normatividad, jurisprudencia, doctrina, conceptos, comentarios, concordancias y comparaciones con la conciliación en derecho.
Dirigido a: Jueces, fiscales y demás operadores de justicia.
Conciliación
equidaden
Programa Nacionalde Justicia en Equidad
Libertad y OrdenMinisterio del Interior y de Justicia
República de Colombia
Documento elaborado por: Corporación Razón PúblicaBogotá D.C. junio de 2009
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ÁLVARO URIBE VÉLEZPresidente de la República
MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA
FABIO VALENCIA COSSIOMinistro del Interior y de Justicia.
MIGUEL CEBALLOS AREVALOViceministro de Justicia.
CAROLINA TENORIO GARCÉSDirectora de Acceso a la Justicia.
HILDA STELLA ROJAS G.CRISTINA RAMOS CASTILLOAMPARO LÓPEZ GARCÍAPrograma Nacional De Justicia En Equidad.
PROYECTO DE FORTALECIMIENTO DEL SECTOR JUSTICIA PARA LA REDUCCIÓN DE LA IMPUNIDAD EN COLOMBIA.
Unión Europea - Ministerio del Interior y de Justicia
FERNANDO CARDESA Embajador de la Unión Europea
THIERRY DUDERMEL Consejero de Cooperación Delegación de la Comisión Europea para Colombia y Ecuador
MANUEL DE RIVERA LAMO DE ESPINOZAAgente de Estudio Delegación de la Comisión Europea para Colombia y Ecuador
JUDHY STELLA VELASQUEZ HERRERADirectora del Proyecto Fortalecimiento a la Justicia para la Reducción de la Impunidad en Colombia
Profesional del Equipo de GestiónCAROLINA JAIMES CASTRO
CORPORACIÓN RAZÓN PUBLICA
JAIDIVI NÚÑEZ VARÓN PresidenteEDGARD RICARDO SERRANO NAVARRODirector EjecutivoGONZALO EDUARDO JIMÉNEZ BDANNY MARRERO AVENDAÑOEMILIO RUEDA LÓPEZMiembros de la Junta Directiva
CESAR DAVID GORDILLO VIDALESAutor
JAIDIVI NÚÑEZ VARÓNConsultora Pedagógica
JORGE IVÁN VÁSQUEZ Diseñador Gráfico
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ÍNDICETEMA. Pág.
Introducción. 6
Justificación. 8
Fundamento Constitucional de la conciliación en equidad. 10
Normas relativas a los mecanismos alternos de solucióndeconflictos,quesirvendesustentoparaaplicarlaconciliaciónenequidad,enmateriapenal. 17
Conciliación en equidad en el sistema penal acusatorio y evolución histórica de la conciliación engeneral,enmateriapenal. 21
Mediación en el sistema penal acusatorio y relación con la conciliación en equidad. 46
Conciliación en equidad y normas de policía. 50
Conciliación en equidad en materia civil. 55
Conciliación en equidad y normas de arrendamiento. 60
Conciliación en equidad y ley de propiedad horizontal. 65
Conciliaciónenequidadenmateriafamilia. 68
Conciliaciónenequidadyley743de2002(organismosdeaccióncomunal). 83
Conciliaciónenequidad,normatividadagrariay comunidades negras. 94
Conciliaciónenequidadenmateriacomercial. 98
Régimen disciplinario. 101
Conceptos emitidos por la Dirección de Acceso a la Justicia con relación al desarrollo de la conciliación en equidad. 106
Bibliografía. 116
Anexos1-glosario. 118
Anexo2-tablas. 122
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LINTRODUCCION
Luego de un poco mas de diecisiete años de creada la conciliación en equidad, hoy día podemos afirmar, que dicho mecanismo en Colombia, a pesar de su novedad en relación con la justicia administrada por los Jueces; esta consolidada en varios municipios del País. El marco de implementación1, ha permitido que se asuma local-mente con mayor rigor, la puesta en marcha de la figura, de manera que no se entienda la simple capacitación de unos líderes comunitarios, como la culminación del trabajo que se requiere adelantar.
Estos procesos, que empiezan con la postulación que hace la comunidad y terminan con el reconocimiento y posesión de los conciliadores(as) y el ejercicio de la conciliación en las comunidades, avanza a pasos agi-gantados en gran parte del territorio Nacional. No obstante y solo con la voluntad política de Alcaldes y Gobernadores principalmente, el Estado Colombiano, podrá cumplir con la meta propuesta para el 20192 de: “Tener conciliadores(as) en equidad, ejerciendo sus funciones, en todo el territorio Nacional”.
1.Documentoelaboradopor laDireccióndeAccesoa laJusticia,delMinisteriodel InteriorydeJusticiayque tieneporfinalidad,orientaraquiénesdeseen implementarprocesosdeconciliación en equidad.2.VisióndelProgramaNacionaldeJusticiaenEquidad:Paraelaño2019todoslosmunicipiosdelpaís,contaránconConciliadoresenEquidaddemaneraorganizada.Estecrecimientode
INTRODUCCIÓN
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coberturaserealizarádemaneragradualdeacuerdoconloscriteriosdesostenimiento,calidadyeficaciaestablecidosdentrodelPrograma.SeesperaqueparaesafechalosConciliadoresenEquidaddelpaís,seanapoyadosyrespaldadosporlacomunidad,lasorganizacionescívicas,ylosgobiernosmunicipalesydepartamentales,encoordinaciónconelgobiernonacional.
Esperamos que este tipo de textos, disminuyan la brecha existente entre unos y otros operadores de justicia (conciliadores(as) en equidad, fiscales y jueces), así como la que en ocasiones erradamente, se pretende hacer ver entre la equidad y el derecho, pues las normas deben tener un mínimo de equidad y esta a su vez, no desbordar el ordenamiento jurídico.
En la medida en que reduzcamos la brecha, entre unos y otros, visionare-mos una justicia más cercana a las necesidades e intereses del ciudada-no.
Somos conscientes que falta mucho por hacer y demasiados lugares a donde llegar; no obstante, nos motiva saber que en cada uno de esos lu-gares, algunos remotos, otros cercanos, encontraremos un Colombiano(a) dispuesto a construir país, desde el servicio voluntario que presta como conciliador(a), recibiendo como único estímulo, la satisfacción del resta-blecimiento de una relación quebrantada o en el mejor de los eventos, el cumplimiento de un acta de conciliación.
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AA pesar de existir normas que regulan las distintas materias, es la aplicación cotidiana de mecanismos como la conciliación en equidad, la que permite responder en la práctica, cuestionamientos no resueltos aún por la Ley.
La novedad de la figura, en comparación con la justicia administrada por los jueces, ha generado algunos traumatismos en la articulación de los conciliadores(as) en equidad, con los funcionarios que tradicionalmente han atendido los asuntos conciliables, desistibles y transigibles (jueces, fiscales, comisarios de familia, defensores del pueblo, etc). Así mismo, la poca trascendencia de estos temas en los contextos académicos y en los programas adoptados por la mayoría de facultades de Derecho del país, hacen que tanto estudiantes como nuevos abogados, desconozcan como operan en la práctica, los diferentes mecanismos alternos de solución de conflictos, llegando incluso tal desconocimiento, a generar el rechazo de los acuerdos que reflejan la voluntad de las partes.
Hoy día, y luego de un poco más de diecisiete años de existir la conciliación en equidad en Colombia, aún se hacen comentarios y preguntas como:
¿No es posible que la conciliación en equidad tenga los mismos efectos que una conciliación en derecho o una sentencia judicial?, ¿Conciliador(a) en equidad, que es eso?, ¿Cómo Ud es conciliador(a) en equidad, sus acuerdos no tienen efecto en un proceso que se rige por el Derecho?
JUSTIFICACIÓN
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Tal situación, las novedades del sistema penal acusatorio en materia de justicia restaurativa, el desconocimiento de la conciliación en equidad, por parte de algunos funcionarios y el interés de algunos Fiscales y Jueces de la República, en profundizar mas en el tema, es lo que ha generado y moti-vado la publicación de este texto, el cual tiene esencialmente, una vocación articuladora y/o de armonización con el derecho formal.
En el pasado, el Ministerio del Interior y de Justicia, ha publicado varias car-tillas que tienen como objeto, satisfacer las inquietudes del conciliador(a) en equidad, no obstante, entendemos que los lenguajes y las formas, de-ben ir orientadas al público objeto, sin perder de vista que la Justicia es una sola y que la visión de largo plazo, debe ser la de un engranaje que funcione en la práctica para el ciudadano común.
Esperamos que el ciudadano se sensibilice de la oportunidad que le otorga el Estado de arreglar algunos asuntos de manera gratuita, rápida y efectiva y de las consecuencias o implicaciones que tiene el fallo de uno de nues-tros jueces.
Sólo en la medida en que justicia alternativa y justicia formal, se articulen en una sola, podremos disfrutar de las bondades de una justicia al alcance de todos y todas.
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1Fundamento Constitucional de la conciliación en equidad, (acto legislativo 03/02).
Cuando se habla de conciliación en equidad, se hace remisión expresa al artículo 116 de la Carta Constitu-cional; no obstante, consideramos que el fundamento de la fi gura, nace desde los primeros artículos de nuestra Constitución.
Veamos a continuación, el por qué de tal afi rmación:
Artículo 1. Constitución Nacional.
Colombia, es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de Re-pública unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades terri-toriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.
Comentario: El Estado Social exige la búsqueda de la justicia social, lo cual implica la promoción de la igualdad, para que todos los sectores
11de la población, tengan la posibilidad de pleno goce de sus Derechos. La conciliación en equidad se erige como una forma de hacer efectivos los derechos de cualquier miembro de la sociedad; toda vez que su fun-damento en el principio de la informalidad, permite un acceso directo al conciliador(a), sin costo alguno, el día y hora que sea, sin limitaciones o barreras relacionadas con la presentación de un documento para ingre-sar al lugar, horarios de atención, días no laborables, etc.
El Estado de Derecho, conlleva seguridad jurídica, la cual se materiali-za en términos de la conciliación en equidad, en una acta, la cual tiene los mismos efectos de una sentencia (mérito ejecutivo y tránsito a cosa juzgada) siempre y cuando las obligaciones contenidas en esta, sean claras, expresas y exigibles y no exista ningún vicio que pueda conllevar una nulidad.
Definir un Estado como democrático y participativo, no solo implica que el poder público tiene fundamento en el pueblo y que este es fuente de legitimidad; en materia de justicia, implica la posibilidad que tenemos to-dos de contribuir en la solución de nuestros propios conflictos, de parti-cipar activamente en las decisiones que nos afectan; recordemos que son las partes quienes toman la decisión de terminar o no el conflicto y que el conciliador(a) debe generar las condiciones para que el asunto se resuelva, es decir debe cumplir un papel de facilitador. Esta oportunidad que nos brinda el Estado, es limitada, por cuanto no todos los conflic-tos pueden resolverse por vía de la conciliación en equidad, también es preciso que el Estado, basado en el principio de legalidad, investigue y juzgue, algunas conductas que transgreden tanto el interés privado como el interés general.
El pluralismo implica el reconocimiento de vivir en un país con diversos in-tereses, estructuras sociales, conductas, comportamientos, costumbres, estilos de vida y por lo tanto un país en el que el conflicto debe asumirse como inherente a toda esa diversidad. El conflicto no tiene fronteras, ni religión, ni sexo; por ello el conciliador(a) en equidad, tampoco tiene ata-duras o limitaciones por factores como la cuantía o el territorio, que limiten su intervención.
Concordancia: (CN, Arts 2, 40, 113, 287, 298, Ley 446/98, Art 108.)
12Artículo2.ConstituciónNacional.
Son fines esenciales del Estado: Servir a la comunidad, promover la pros-peridad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, ad-ministrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. (Subrayado del autor)
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creen-cias y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y los particulares.
Jurisprudencia.
Sentencia C-893. Mp. Clara Inés Vargas Hernández. “Mecanismos al-ternativos de resolución de conflictos-Participación de la sociedad civil en asuntos que los afectan. Los mecanismos alternativos de solución de conflictos no deben ser interpretados solamente como una manera de descongestionar el aparato de justicia sino también, y principalmente, como una forma de participación de la sociedad civil en los asuntos que los afectan. En este sentido, es incuestionable su estirpe democrática, en la medida en que generan espacios de intervención de la comunidad en el desarrollo de la función jurisdiccional evitando la conflictivización de la sociedad y logrando, por ende, el fortalecimiento de la legitimidad del aparato de justicia estatal, en la medida en que éste puede dedicarse a resolver aquellos asuntos que son de verdadera trascendencia social. Desde esta perspectiva, se ha considerado que el presupuesto básico para la efectividad de la justicia consensual es la existencia de una so-ciedad civil organizada, integrada cultural, valorativa y normativamente, pues al decir de Auerbach sólo cuando existe congruencia entre los in-dividuos y su comunidad, con valores y deberes compartidos, existe la posibilidad de justicia sin derecho”. (Subrayado del autor)
Comentario:El Estado con fundamento en la Constitución y a través del Ministerio del Interior y de Justicia, es quien facilita las condiciones, para que particulares investidos transitoriamente de la facultad de admi-3.Losmecanismosalternosdesolucióndeconflictossedividenenautocompositivos,heterocompositivosymixtos.Losprimerossonaquellosenloscualessonlaspartesquienesresuelvenelconflicto,conosinlaayudadeuntercero,Ejem:Laconciliación,latransacción.Heterocompositivos,sonaquellosmecanismosenlosqueelterceroesquientomaladecisiónpararesolverlacontroversia,Ejem:Laamigablecomposición.Con los mixtos queremos hacer referencia a aquellos mecanismos que tienen una fase autocompositiva y otraheterocompositiva,comoelarbitrajeylajusticiadepaz.Noobstanteloanterior,lamayoríadeautoresclasificanestosmecanismosenelterrenodelaheterocomposición,puestoquedenoconciliarseenlapri-
13nistrar justicia, presten una función pública del Estado a la comunidad (conciliadores(as) en equidad) y garanticen a través de la autocomposi-ción del conflicto la efectividad de los Derechos.3
Como se indicó en el comentario anterior, la conciliación en equidad per-mite que los involucrados en el conflicto, participen activamente en la conciliación, haciendo propuestas que contribuyan a la solución, transfor-mación o resolución del conflicto.4
Si bien es cierto, que la convivencia pacífica no se asegura con la inter-vención de conciliadores(as) en equidad, también lo es que la interven-ción de éstos, tanto en el campo como en las ciudades, ha permitido disminuir en parte los niveles de conflictividad o evitar que se produzcan situaciones irremediables.
Teniendo como principio la equidad, como sinónimo de justo medio o como expresión del sentir de lo justo, por parte de la comunidad, en situa-ciones similares, la conciliación en equidad se constituye en una de las formas en que se puede garantizar la vigencia de un orden justo.5
Concordancia: (CN Arts 1, 22, 366.)
Luego de justificar el por que la conciliación en equidad, tiene fundamen-to en los artículos anteriores, retomemos el artículo del cual emana la facultad de los particulares.
Artículo116,Inc.3. Constitución Nacional, modificado por el Artículo 1 del acto legislativo 03 de 2002. Artículo 116. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jue-ces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar.
ElCongresoejercerádeterminadasfuncionesjudiciales.
Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos.Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, merafasedelarbitraje,seconcluyeconunlaudoarbitralyenelcasodelajusticiadepaz,conunfalloenequidad.4.Resolucióndeconflictos:Setomaenconsideraciónlascuestionesfundamentalesqueocasionaronelconflicto.Envezdesimplementegestionarlascuestionestangibles,sebuscallegaralasraícesdelconflic-to.Transformación:Elconceptoreflejalaideadequelosconflictosperduranyevolucionanconeltiempo,segúnlasaccionesylosactores.Diccionariodeconflictología,BarruecoAlbertoandVejaranoBeatriz,Ins-tituteforconflictoAnalysisandResolution,2.001,Icar,UdeGeorgeMason.
14conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.
Comentario: Es importante resaltar de esta norma, los siguientes as-pectos:
El primero de ellos hace referencia a que la facultad de administrar jus-ticia de los conciliadores(as) es transitoria a diferencia de los jueces que lo hacen de manera permanente; es decir que los conciliadores(as) administran justicia por el término de la audiencia. En virtud de ello, no es interés del Ministerio del Interior y de Justicia, avalar personas como conciliadores(as) en equidad, para que presten el servicio de manera permanente, mucho menos cuando el trabajo que realizan los conciliadores(as) en equidad, tiene un carácter eminentemente volun-tario. En segundo lugar, la norma en ningún momento hace distinciones, respecto a si deben ser conciliadores(as) en derecho (abogados titula-dos), conciliadores(as) de los consultorios jurídicos (estudiantes de las facultades de Derecho) o conciliadores(as) en equidad (líderes postula-dos por su comunidad), simplemente habla de conciliadores(as) . Al res-pecto el Código Civil, en sus artículos 27 y 28 nos da claridad, respecto a la forma como debe interpretarse este tipo de normas.6
Concordancia: (CN Arts 58, 174, 234, 235, 236, 237, 239, 241, 247, 249, 250, 254, 256, C.C. Arts 27 y 28).
El siguiente Artículo es importante para el momento en que empecemos a referirnos al nuevo sistema penal acusatorio.Artículo250. Constitución Nacional modificado por el acto legislativo 03 de 2002. La Ley fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa.
Comentario:Para el tema, es de nuestro interés hacer alusión al Artículo 521 de la Ley 906, el cual menciona: Mecanismos. Son mecanismos de justicia restaurativa, la conciliación preprocesal, la conciliación en el inci-dente de reparación integral y la mediación. En el mismo sentido y en el siguiente Artículo, Capitulo II, Conciliación preprocesal, se menciona:
Art522.-Laconciliaciónenlosdelitosquerellables. La conciliación se 5.Eloperadorestaobligadoaproducirunadecisiónqueseaaceptablecomojusta,allídondeactúa.¿AdóndevalajusticiaenequidadenColombia?,Pág.85,EdgarArdilaAmaya,CorporaciónRegión2.006.6.Artículo27.-CuandoelsentidodelaLeyseaclaro,nosedesatenderásutenorliteralapre-texto de consultar su espíritu. Perobiensepuede,para interpretarunaexpresiónoscuradelaLey,recurrirasuintención
15surtirá obligatoriamente y como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, cuando se trate de delitos querellables, ante el fiscal que corresponda o en un Centro de conciliación o ante un conciliador(a) reconocido como tal. (Subrayado del autor). Nótese que el legislador hace referencia en el Artículo 521 a una conciliación preprocesal y en el segundo (522) da a entender que esta conciliación es la que se realiza en los delitos querellables de manera previa o anterior a la interposición de la querella.
De otra parte, en el texto subrayado se hace referencia a un conciliador(a) reconocido como tal. Al respecto es preciso advertir que podemos asu-mir como conciliador(a) reconocido, tanto a conciliadores(as) en Derecho como a conciliadores(as) en equidad. Los primeros, reconocidos por el Ministerio del Interior y de Justicia y los Centros de conciliación en dere-cho, en los cuales se encuentran inscritos y los segundos (conciliadores en equidad), avalados y acompañados por el Ministerio del Interior y de Justicia. En el mismo sentido la comunidad hace un reconocimiento en el momento en que los postula, pero es la autoridad judicial de mayor jerar-quía, presente en el Municipio donde se llevo a cabo la formación, quién es la encargada de posesionarlos y expedirles la resolución o el auto que los acredita y reconoce como tal. La importancia que ello tiene para el país es determinante, toda vez que en muchos lugares del territorio Nacional, no hay abogados que puedan obrar como conciliadores(as), no obstante a futuro se prevé, que a todo el país llegue la conciliación en equidad.
Las condiciones geográficas, económicas, culturales y de contexto, ha-cen mucho más fácil formar conciliadores(as) en equidad, en Municipios eminentemente rurales, que pretender formar abogados conciliadores(as) y que estos ejerzan desde allí su labor. Es preciso anotar que la gran mayoría de Municipios del país, cuentan con Juntas de Acción Comunal y al interior de estas existen los comités de convivencia y conciliación, los cuales deberían estar conformados esencialmente por conciliadores(as) en equidad. En el evento en que estos no hayan recibido la formación que se requiere para ostentar tal calidad, los Alcaldes, tienen el deber de fomentar los referidos procesos.
En cuanto a la mediación es preciso advertir que dicho mecanismo no tiene regulación distinta a la citada en la Ley 906 de 2004. Se ha discutido en algunos escenarios el papel de esta figura, concluyendo que el meca-
oespíritu,claramentemanifestadosenellamismaoenlahistoriafidedignadesuestableci-miento.Artículo28.-LaspalabrasdelaLeyseentenderánensusentidonaturalyobvio,segúnelusogeneralde lasmismaspalabras;perocuandoel legislador lashayadefinidoexpresamenteparaciertasmaterias,selesdaráenéstassusignificadolegal.
16nismo en mención, ha sido reemplazado en Colombia, por la conciliación en derecho y en equidad, figuras éstas que en últimas tienen los mismos fines y se rigen por un procedimiento similar. No obstante entre la media-ción y los dos tipos de conciliación enunciados, se pueden distinguir las siguientes diferencias en el contexto Nacional e Internacional:
a) El mediador(a) en Colombia no requiere la calidad de abogado.
b) El mediador(a) en Colombia no requiere ningún tipo de formación especial.
c) El mediador(a) en Colombia no requiere ser reconocido por ningu-na institución gubernamental.
d) A nivel internacional, el mediador(a) facilita el proceso negociador, mas no presenta fórmulas de acuerdo; situación distinta a la de los conciliadores(as) Colombianos, quiénes están obligados a hacer-lo, en el evento en que las fórmulas presentadas por las partes, no permitan construir el acuerdo.
e) El mediador(a) en Colombia puede realizar acuerdos verbales o escritos, situación esta que eventualmente puede conllevar proble-mas de seguridad jurídica para las partes que no suscribieron un documento.
En virtud de lo expuesto y para quienes interpretan que la conciliación en Derecho es la única que puede efectuarse en materia penal; en la Ley 906 se abre la puerta para que incluso la mediación (mecanismo sin mayores desarrollos normativos en Colombia), actúe como mecanismo restaura-dor; ampliaremos el tema mas adelante, no sin antes mencionar, que en el escenario Nacional, la conciliación en equidad es una figura que cuenta con mayores desarrollos normativos, doctrinales y conceptuales; lo cual no quiere decir que la mediación no pueda tener un escenario para em-pezar a desarrollarse formalmente y de la mano de la Fiscalía General de la Nación7, pues es esta la entidad que ha designado la norma, para construir un manual sobre la materia.
Concordancia: (Arts 518, 519, 520, 523 a 527, Ley 906 de 2004).
7.Ley906de2.004,artículo523.-Concepto.Mediaciónesunmecanismopormediodelcualunterceroneutral,particularoservidorpúblicodesignadoporelFiscalGeneraldelaNaciónosudelegado,conformeconelmanualqueseexpidaparalamateria,tratadepermitirelinter-cambio de opiniones entre víctima y el imputado o acusado para que confronten sus puntos de vistay,consuayuda,logrensolucionarelconflictoquelesenfrenta.Lamediaciónpodráreferirsealareparación,restituciónoresarcimientodelosperjuicioscau-sados; realización o abstención de determinada conducta; prestación de servicios a la comu-nidad; o pedimento de disculpas o perdón.
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2Normas relativas a los mecanismos alternos de solución de conflictos, que sirven de sustento para aplicar la conciliación en equidad, en materia penal.
Ley 23/91, Artículo 85.- Los conciliador(a)es en equidad podrán actuar en todas las materias que sean susceptibles de transacción, desistimiento o conciliación.
Decreto1818/98,Artículo89.- Los conciliador(a)es en equidad po-drán actuar en todas las materias que sean susceptibles de transac-ción, desistimiento o conciliación.
Comparaciónconlaconciliaciónenderecho: Al igual que en el Artículo 85 de la citada norma, para el caso de los conciliador(a)es en derecho, el Artículo 19 de la Ley 640 de 2001, menciona: Conci-liación. Se podrán conciliar todas las materias que sean susceptibles de transacción, desistimiento y conciliación, ante los conciliador(a)es de Centros de conciliación, ante los servidores públicos facul-tados para conciliar a los que se refi ere la presente Ley y ante los notarios.
Comentario: Las dos normas señaladas (Ley 23 y Decreto 1818) tie-
18nen el mismo contenido, por cuanto a través del Decreto 1818, emi-tido por el Gobierno Nacional con base en las facultades conferidas por el Artículo 166 de la Ley 446 de 1998, se expidió el Estatuto de Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos. Dicho Estatuto contiene una compilación normativa en materia de conciliación, arbi-traje y amigable composición, figuras reguladas principalmente por el Decreto 2279 de 1989 y por las Leyes 23 de 1991 y 446 de 1998.
Obsérvese que las competencias del conciliador(a) en equidad y en derecho, con excepción del Procurador (hace las veces de un conciliador(a) judicial en derecho) tienen la misma limitante: Asuntos conciliables, desistibles y transigibles. En publicación anterior (Guía para aplicar la justicia en equidad, actualización 2006, Mario Fernan-do Córdoba Ordóñez, Programa Nacional de Justicia en Equidad, Ministerio del Interior y de Justicia), el MIJ determinó unas situacio-nes a tener en cuenta, para saber que factores se deben atender, para concluir si el asunto clasifica en los conciliables, desistibles y transigibles.
Ley446/98,Artículo108.- El procedimiento para la conciliación en equidad deberá regirse por principios de informalidad y celeridad que orienten a las partes para que logren un arreglo amigable.
Decreto1818/98,Artículo90.- El procedimiento para la conciliación en equidad deberá regirse por principios de informalidad y celeridad que orienten a las partes para que logren un arreglo amigable.
ConceptoMIJ:En concepto de fecha 7 de julio de 2003, se mencio-no: “El principio de informalidad hace del procedimiento conciliatorio en equidad un encuentro desprovisto de todo rigor jurídico, salvo lo dispuesto por el ordenamiento mismo. El principio de celeridad, lo encontramos también en la Ley 270 Estatutaria de la Adminis-tración de Justicia, que en su Artículo 4 dispone: “CELERIDAD. La administración de justicia debe ser pronta y cumplida. Los términos procesales serán perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violación constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.
8. ARTICULO4º.Modificadoporelart.1,Ley1285de2009.Elnuevotextoeselsiguiente:CeleridadyOralidad.Laadministracióndejusticiadebeserpronta,cumplidayeficazenlasolucióndefondodelos asuntos que se sometan a su conocimiento. Los términos procesales serán perentorios y de estricto cumplimientoporpartedelosfuncionariosjudiciales.Suviolacióninjustificadaconstituyecausaldemalaconducta,sinperjuiciodelassancionespenalesaquehayalugar.Lomismoseaplicarárespectodelostitulares de la función disciplinaria.Lasactuacionesqueserealicenenlosprocesosjudicialesdeberánseroralesconlasexcepcionesque
19Lo mismo se aplicará respecto de los titulares de la función discipli-naria.”
Comparación con la conciliación enDerecho: A pesar de que la audiencia de conciliación como tal, en las dos figuras (conciliación en derecho y en equidad), guarda la misma estructura y la celeridad es un principio que se aplica a ambos tipos de conciliación; consideramos que el principio de informalidad no aplica para la conciliación en dere-cho, veamos:
El mecanismo de la conciliación extrajudicial en Derecho, esta ligado a la estructura de un Centro de Conciliación en Derecho; es decir un conciliador(a) (abogado) puede ejercer la conciliación en la medida en que se encuentre inscrito o registrado en un Centro; incluso puede ade-lantar las conciliaciones desde su oficina (conciliación a prevención), siempre y cuando adelante el trámite de registro del acta en el Centro. Es preciso resaltar que la excepción en materia de conciliación extra-judicial en Derecho, la constituyen las Notarías, las cuales no pueden operar como Centros, toda vez que el único facultado para conciliar en la Notaría es el Notario, mientras ostente tal calidad.
Entre tanto el funcionamiento de la conciliación en equidad no está necesariamente ligada a un Centro, ni sus actas requieren para cobrar sus efectos (merito ejecutivo y cosa juzgada) del trámite de registro del acta, el cual es indispensable en la conciliación en derecho, para que el acta adquiera los efectos ya mencionados. Basta con la firma del conciliador(a) en equidad y la de las partes, para que el acta de conciliación en equidad cobre sus efectos. No obstante, el MIJ, desde hace unos años, viene tratando especialmente en las ciudades, que los conciliador(a)es en equidad, presten sus servicios, acompañados de la institucionalidad, por ejemplo en Casas de Justicia, Centros de Convivencia, etc, sin que ello quiera decir que la Casa o el Centro men-cionado, sean Centros de conciliación. Al respecto es preciso advertir que para constituir un Centro de conciliación en derecho, se requiere de la presentación de un estudio de factibilidad, el cual puede o no ser aprobado por la Dirección de Acceso a la Justicia, del Ministerio del Interior y de Justicia, conforme al Artículo 10 de la Ley 640 de 2001.
establezcalaley.Estaadoptaránuevosestatutosprocesalescondiligenciasoralesyporaudiencias,enprocuradelaunificacióndelosprocedimientosjudiciales,ytendráencuentalosnuevosavancestecnológicos.ParágrafoTransitorio.AutorízasealGobiernoNacionalparaquedurante lospróximoscuatroañosincluya en el presupuesto de rentas y gastos una partida equivalente hasta el 0.5% del Producto In-ternoBrutodeacuerdoconlasdisponibilidadespresupuestales,elMarcoFiscaldeMedianoPlazoyelMarcodeGastos,paradesarrollargradualmentelaoralidadentodoslosprocesosjudicialesquedeterminelaleyyparalaejecucióndelosplanesdedescongestión.
20Comentario:Es el principio de informalidad el que permite que un conciliador(a) en equidad, pueda hacer conciliaciones en el parque principal de Soacha o en la Casa de Justicia o que sus actas sean dili-genciadas a mano o en computador. Finalmente será el contexto en el que se desenvuelva el conciliador(a), el que determinará la versatilidad de su actuar, puesto que no serán las mismas condiciones para con-ciliar en una vereda del municipio de San Calixto (Región Catatumbo-Norte de Santander) que en la ciudad de Bogotá.
En virtud de este principio el Juez debe comprender que el conciliador(a) en equidad, no siempre cuenta con todas las herramientas para efec-tuar un acta en condiciones óptimas; sin que ello se confunda con el hecho de no exigir que el acta contenga obligaciones claras, expresas y exigibles (requisitos mínimos de contenido). En igual sentido a los conciliador(a)es en equidad se les dice de manera reiterada en las capacitaciones, que su ejercicio no puede necesariamente limitarse al acondicionamiento de lugares como los Despachos Judiciales; no obstante en las ciudades capitales y en atención al contexto, se procu-ra que los conciliador(a)es cuenten con unos espacios relativamente propicios para las audiencias, sin que ello implique que no se puedan adelantar conciliaciones en equidad, en salones comunales, la propia casa del conciliador(a) o un espacio abierto.
Es preciso anotar que la informalidad no puede ser entendida o mal interpretada en la construcción del acta, puesto que independiente-mente de las condiciones en la que esta se haga, debe contener como mínimo:
• Identificación de las partes y el conciliador(a).• Asunto materia del conflicto.• Acuerdo con obligaciones claras, expresas y exigibles.• Firma de las partes y el conciliador(a).
Seguramente los acuerdos, no estarán redactados en términos de so-luciones jurídicas; pero si estos no vulneran el ordenamiento jurídico y reflejan la voluntad de las partes, deberán ser respetados por el Juez y/o cualquier otro operador, sin que sea necesario el requerimiento o la presentación personal del conciliador(a) para ratificar el contenido del acta.
21
3.1.Artículosqueguardanrelacióncon la conciliación en equidad en materia penal.
3.1.1.Ley906de2004,Artículo11.- Derecho de las víctimas. El Esta-do garantizará el acceso de las víctimas a la administración de justicia, en los términos establecidos en este Código. En desarrollo de lo ante-rior, las víctimas tendrán derecho:
C) A una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del autor o partícipe del injusto o de los terceros llamados a responder en los términos de este Código.
Jurisprudencia:Sentencia C-1547/00. Mp. Cristina Pardo Schlesin-ger. Adicionalmente el acceso a la administración de justicia como lo ha establecido en reiteradas ocasiones la jurisprudencia constitucional, constituye un derecho fundamental. Este derecho, materialmente, com-porta mucho más que la posibilidad de acudir a un juez para que este
3Conciliación en equidad en el sistema penal acusatorio.
22aplique la ley. Implica un conjunto de libertades y garantías. Dentro de dichas libertades, se encuentra la de que, cuando el ordenamiento ju-rídico lo permita, y de acuerdo con las limitaciones razonables que les imponga, los particulares pueden escoger no solo el juez o árbitro ante quien desean llevar sus pretensiones, sino también la de que aquellas sean consideradas en derecho o en equidad. (Subrayado del autor)
Doctrina:En el marco del título denominado “Sujetos procesales en la conciliación penal”, del libro La conciliación, aspectos sustanciales y procesales, escrito por el Dr. José Roberto Junco Vargas, cuarta edi-ción, editorial Temis y Jurídica Radar, 2002, página 395, párrafo final, se menciona: “Sin embargo, como ya lo hemos venido advirtiendo, la conciliación privada, respecto a controversias generadas por un hecho punible, que se celebra ante un conciliador(a) privado, debe tener un trá-mite y un contenido de tal magnitud que el funcionario judicial no tenga otra alternativa que aprobarla, y esto se logra si contiene las menciones suficientes por medio de las cuales muestre al fiscal o al juez que guar-da identidad con la conducta punible por la cual se esta investigando o juzgando y que comprende todos los elementos indemnizatorios que se exigen en la Ley.” (Subrayado del autor)
Comentario:Es preciso anotar que la Administración de Justicia es una sola, independientemente de que la justicia sea ejercida por particulares de manera transitoria o por funcionarios judiciales de manera perma-nente.
El Artículo citado hace referencia a una pronta e integral reparación, mas no determina a través de qué mecanismo o medio; no obstante el Artí-culo 521 de esta misma Ley, señala cuales son los mecanismos; dentro de los cuales y con sustento que daremos mas adelante, se encuentra la conciliación en equidad.
En lo referente al numeral C) citado, consideramos que el principio de celeridad (aplicable a la conciliación en equidad), contemplado en el Artí-culo 108 de la Ley 446 de 1998, responde a la intención del legislador de que la reparación sea pronta. No obstante es preciso hacer la salvedad, de que la reparación obtenida mediante conciliación en equidad, será exclusivamente para delitos querellables y en un marco extraprocesal; por cuanto consideramos que en aquellos eventos en que el asunto este
23siendo conocido por un Fiscal o Juez, el conciliador(a) en equidad no debe intervenir, a menos que el asunto le sea remitido por una de estas autoridades, ello en aras de operar de manera armónica y articulada. Es preciso advertir que las apreciaciones del Dr Junco Vargas, fueron hechas en vigencia del Artículo 41 de la Ley 600 de 2000, el cual con-templaba en su inciso final: “Hasta antes de proferirse la sentencia de primera instancia, el funcionario judicial aprobará las conciliaciones que se hubieren celebrado en un Centro de conciliación oficialmente recono-cido o ante un juez de paz”. Consideramos pertinente anotar que el juez de paz realiza conciliaciones en equidad como parte del procedimiento contemplado para este mecanismo.
En conclusión y conforme a la Jurisprudencia señalada, el acceso a la justicia, por parte de la víctima, implica la posibilidad de acudir ante un conciliador(a) en equidad, para que ante el, de manera pronta y con-forme al principio de celeridad que orienta la conciliación en equidad, obtenga una reparación al daño causado.
3.1.2.Ley906de2004,Artículo70.- Condiciones de procesabilidad. La querella y la petición especial son condiciones de procesabilidad de la acción penal. Cuando el delito requiera petición especial deberá ser presentada por el Procurador General de la Nación.
Comentario: Consideramos importante citar el Artículo, toda vez que como lo señalaremos a lo largo de todo el texto, la conciliación en ge-neral, en materia penal, solo procede para delitos querellables o que no tengan señalada pena privativa de la libertad.
3.1.3.Ley906de2004,Artículo74., subrogado por el Artículo 4 de la Ley 1142 de 2007-Delitos que requieren querella. Para iniciar la acción penal será necesario querella en los siguientes delitos, excepto cuando el sujeto pasivo sea un menor de edad, un inimputable o la persona haya sido capturada en flagrancia:
1. Aquellos que de conformidad con el Código Penal no tienen señalada pena privativa de la libertad.
242. Inducción o ayuda al suicidio (C. P. Artículo 107); lesiones per-sonales sin secuelas que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad que supere treinta (30) días sin exceder de sesenta (60) días (C. P. Artículo 112 incisos 1 y 2.); lesiones personales con deformidad física transitoria (C. P. Artículo 113 inciso 1.); lesiones personales con perturbación funcional transitoria (C. P. Artículo 114 inciso 1.); parto o aborto preterintencional (C. P. Artículo 118); le-siones personales culposas que produjeren incapacidad para tra-bajar o enfermedad que supere treinta (30) días (C. P. Artículo 120); injuria (C. P. Artículo 220); calumnia (C. P. Artículo 221); injuria y calumnia indirecta (C. P. Artículo 222); injuria por vías de hecho (C. P. Artículo 226); injurias recíprocas (C. P. Artículo 227) maltrato mediante restricción a la libertad física (C. P. Artículo 230); mal-versación y dilapidación de los bienes de familiares (C. P. Artículo 236); hurto simple de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes y que no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. Artículo 239); alteración, desfiguración y suplantación de marcas de ganado (C. P. Artículo 243); estafa de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes y que no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. Artículo 246); emisión y transferencia ilegal de cheques de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. Artículo 248); abuso de confianza de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. Artículo 249); aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. Artículo 252); alzamiento de bienes de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. Artículo 253); disposición de bien propio gravado con prenda de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. Artículo 255); malversación y dilapidación de bienes (C. P. Artículo 259); usurpación de tierras (C. P. Artículo 261); usurpación de aguas (C. P. Artículo 262); invasión de tierras edificios (C. P. Artículo 263); daño en bien ajeno de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. Artículo 265); falsa autoacusación (C. P. Artículo 437); infidelidad a los deberes profesionales (C.P. Artículo 445).
25
Ley 906 de 2.004.Inducción o ayuda al suicidio(C.P., Art 107)Lesiones personales sin secuelas que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad sin exceder de sesenta días (60) (C.P. , Art 112, inc 1 y 2)
Lesiones personales con deformi-dad física transitoria (C.P, Art 113, inc 1)Lesiones personales con perturba-ción funcional transitoria (C.P., Art 114, inc 1)Parto o aborto preterintencional (C.P., Art 118)Lesiones personales culposas (C.P, Art 120)
Omisión de socorro (C.P., Art 131)Violación de libertad religiosa (C.P., Art 201)Injuria (C.P., Art 220)Calumnia (C.P., Art 221)Injuria y calumnia indirecta (C.P., Art 222)Injuria por vías de hecho (C.P., Art 226)Injurias recíprocas (C.P., Art 227)
Violencia intrafamiliar (C.P., Art 229)Maltrato mediante restricción a la libertad física (C.P., Art 230)Inasistencia alimentaria (C.P.,Art 233)Malversación y dilapidación de los bienes familiares (C.P., Art 236)
Ley 1142 de 2.007.Inducción o ayuda al suicidio (C. P. Artículo 107)Lesiones personales sin secuelas que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad que supere treinta (30) días sin exceder de sesenta (60) días (C. P. Artículo 112 incisos 1 y 2.)Lesiones personales con deformi-dad física transitoria (C. P. Artículo 113 inciso 1.)Lesiones personales con pertur-bación funcional transitoria (C. P. Artículo 114 inciso 1.)Parto o aborto preterintencional (C. P. Artículo 118)Lesiones personales culposas que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad que supere treinta (30) días (C. P. Artículo 120)No fue incluido.No fue incluido.
Injuria (C. P. Artículo 220)Calumnia (C. P. Artículo 221)Injuria y calumnia indirecta (C. P. Artículo 222)Injuria por vías de hecho (C. P. Artículo 226)Injurias recíprocas (C. P. Artículo 227)No fue incluido.
Maltrato mediante restricción a la libertad física (C. P. Artículo 230)No fue incluido.
Malversación y dilapidación de los bienes de familiares (C. P. Artículo 236)
CUADRO COMPARATIVO
26
Hurto simple cuya cuantía no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales vigentes (C.P., Art 239 inc 2)
Alteración, desfiguración y suplan-tación de marcas de ganado (C.P., Art 243)Estafa cuya cuantía no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales vigentes (C.P., Art 246 inc 3)
Emisión y transferencia ilegal de cheques (C.P., Art 248)
Abuso de confianza (C.P., Art 249)
Aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito (C.P., Art 252)
Alzamiento de bienes (C.P., Art 253)
Disposición de bien propio gravado con prenda (C.P., Art 255)
Defraudación de fluídos (C.P., Art 256)Acceso ilegal a los servicios de telecomunicaciones (C.P., Art 257)
Hurto simple de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos men-suales legales vigentes y que no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales lega-les vigentes (C. P. Artículo 239)Alteración, desfiguración y suplan-tación de marcas de ganado (C. P. Artículo 243)Estafa de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes y que no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigen-tes (C. P. Artículo 246)Emisión y transferencia ilegal de cheques de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. Artículo 248)Abuso de confianza de cuantía su-perior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. Artículo 249)Aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito de cuantía supe-rior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. Artículo 252)Alzamiento de bienes de cuantía superior a diez (10) salarios míni-mos mensuales legales vigentes (C. P. Artículo 253)Disposición de bien propio gravado con prenda de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos men-suales legales vigentes (C. P. Artículo 255)No fue incluido.
No fue incluido.
27
Malversación y dilapidación de bienes (C.P., Art 259)Usurpación de tierras (C.P., Art 261)Usurpación de aguas (C.P., Art 262)Invasión de tierras o edificios (C.P., Art 263)Perturbación a la posesión sobre inmuebles (C.P., Art 264)Daño en bien ajeno (C.P., Art 265)
Usura y recargo de ventas a plazo (C.P., Art 305)Falsa autoacusación (C.P., Art 437)
Infidelidad a los deberes profesio-nales (C.P., Art 445)
Malversación y dilapidación de bienes (C. P. Artículo 259)Usurpación de tierras (C. P. Artícu-lo 261)Usurpación de aguas (C. P. Artícu-lo 262)Invasión de tierras edificios (C. P. Artículo 263)No fue incluido.
Daño en bien ajeno de cuantía su-perior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. Artículo 265)No fue incluido.
Falsa autoacusación (C. P. Artículo 437)Infidelidad a los deberes profesio-nales (C.P. Artículo 445)
Doctrina:“Lo que es objeto de la acción penal no puede ser objeto de conciliación, pues se atentaría contra la moral y el orden público; lo que si es conciliable es lo relativo a la acción civil generada del hecho punible”. La conciliación, aspectos sustanciales y procesales, escrito por el Dr. José Roberto Junco Vargas, cuarta edición, editorial Temis y Jurídica Radar, 2002.
Comentario:A pesar de que como lo vimos, la acción penal no es el objeto de la conciliación, en materia de delitos querellables, el efec-to que se genera con ocasión del resarcimiento del perjuicio, es la extinción de la acción penal. A nuestro juicio, la conciliación para los delitos querellables puede ser: Judicial en derecho, extrajudicial en derecho o en equidad, siempre y cuando, para la conciliación en equi-dad tengamos en cuenta:
• No se haya interpuesto querella: En el evento en que se haya interpuesto querella, consideramos que la conciliación debe ser
28conocida por el funcionario o autoridad que conozca el asun-to.
• El funcionario que conoce el asunto, remita el asunto a un conciliador(a) en equidad.
• El asunto corresponda a uno de los enunciados como delitos querellables.
• No se haya asumido investigación por la Fiscalía: Aunque es claro que en los delitos querellables, para que el Estado acti-ve su aparato investigador, se requiere de querella; es posible pensar en un evento en el cual se asuma una investigación de manera oficiosa y durante la investigación se demuestre que el delito es de los denominados querellables.
De otra parte en la reforma hecha por la ley 1142 de 2007 y una vez analizado el cuadro comparativo, se destaca:
a) Salieron de la lista de los delitos querellables, los siguientes:
• Omisión de socorro (C.P., Art 131)• Violación de libertad religiosa (C.P., Art 201)• Violencia intrafamiliar (C.P., Art 229)• Inasistencia alimentaria (C.P.,Art 233)• Defraudación de fluidos (C.P., Art 256)• Acceso ilegal a los servicios de telecomunicaciones (C.P., Art
257)• Perturbación a la posesión sobre inmuebles (C.P., Art 264)• Usura y recargo de ventas a plazo (C.P., Art 305)
b) En materia de lesiones personales, se efectuaron las siguientes modificaciones:
• Al delito de lesiones personales sin secuelas, se le asignó un mí-nimo de incapacidad mayor a 30 días en adelante para que sea querellable, sin exceder de 60; con la norma anterior el rango era de 0 a 60 días.
• Al delito de lesiones personales culposas, se le asigno un mínimo de incapacidad para trabajar o enfermedad mayor a treinta (30) días para que sea querellable.
29c) Se colocó a los siguientes delitos un piso o valor mínimo en materia de salarios mínimos, cuando solo tenían un valor techo o máximo o simplemente eran querellables por el tipo de delito:
• Hurto simple.• Estafa.• Emisión y transferencia ilegal de cheques.• Abuso de confianza.• Aprovechamiento de error ajeno.• Alzamiento de bienes.• Disposición de bien propio gravado con prenda.• Daños en bien ajeno.
De la reforma anterior llama especial atención:
La no inclusión de delitos como:
• La inasistencia alimentaria como delito querellable, puesto que es un delito de ocurrencia ocasional en nuestro país.
• Las lesiones que produzcan incapacidad de 0 a 30 días.• Los delitos contra el patrimonio que no superen los diez (10)
S.M.L.V.
A pesar de su no inclusión y su aparente imposibilidad legal de ser conciliados, por no ser delitos querellables, la Fiscalía en atención al principio de oportunidad podría suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal, en virtud del numeral 1 del Artículo 324 el cual menciona: Cuando se trate de delito sancionado con pena privativa de la libertad que no exceda en su máximo de seis (6) años y se haya reparado integralmente a la víctima, de conocerse esta, y además, pueda determinarse de manera objetiva la ausencia o decadencia del interés del Estado en el ejercicio de la correspondiente acción penal.Igualmente algunos funcionarios consideran, que ante el hecho de haberse excluido la inasistencia como delito querellable, se podría acudir a la aplicación de la ley 1142, Artículo 2, numeral 3. El artículo 37 de la Ley 906 de 2004 quedará así:
Artículo37. De los jueces penales municipales. Los jueces penales municipales conocen:
301. De los delitos de lesiones personales.
2. De los delitos contra el patrimonio económico en cuantía equiva-lente a una cantidad no superior en pesos en ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la comi-sión del hecho.
3. De los procesos por delitos que requieren querella aunque el sujeto pasivo sea un menor de edad, un inimputable, o la persona haya sido sorprendida en flagrancia e implique investigación oficiosa.La investigación de oficio no impide aplicar, cuando la decisión se considere necesaria, los efectos propios de la querella para beneficio y reparación integral de la víctima del injusto. En los delitos de violen-cia intrafamiliar, los beneficios quedarán supeditados a la valoración positiva del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. (Subrayado del autor)
4. De los delitos de violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria.
5. De la función de control de garantías.
De otra parte recordemos que el Artículo 521, contempla la concilia-ción como mecanismo de justicia restaurativa.
En virtud de lo expuesto mediante una conciliación en derecho o en equidad, cumplida, se podría demostrar la reparación integral a la víctima y en consecuencia solicitar la aplicación del principio de opor-tunidad, pues esta podría ser entendida como resultado restaurativo, ya que este se define como: El acuerdo encaminado a atender las ne-cesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las partes y a lograr la reintegración de la víctima y del infractor en la comunidad en busca de la reparación, la restitución y el servicio a la comunidad. Es preciso anotar que la sola conciliación no podría materializar el principio de oportunidad, pues de lo que se trata es de evidenciar la restauración a la víctima y no la simple suscripción de un acuerdo, que bien podría no cumplirse o materializarse.
3.1.4.Ley906de2004,Artículo76.- Desistimiento de la querella. En cualquier momento de la actuación y antes de concluir la audiencia
31preparatoria, el querellante podrá manifestar verbalmente o por escri-to su deseo de no continuar con los procedimientos……
Doctrina:“Es el escrito que puede presentar la víctima o perjudicado con el delito para terminar anticipadamente el proceso penal, cuando la investigación se inició por querella de parte”. La conciliación en materia penal, policiva y tránsito, Remberto Torres Rico, Billy Torres Cortes, Editorial Leyer, primera edición.
En publicación anterior del Ministerio del Interior y de Justicia, (Guía para aplicar la justicia en equidad, actualización 2006, Mario Fernan-do Córdoba Ordóñez, Programa Nacional de Justicia en Equidad, Ministerio del Interior y de Justicia) se recomienda al conciliador(a) verificar los siguientes aspectos, para saber si el asunto es de los denominados desistibles:
a) “Identifique entre quiénes se presenta el conflicto.b) Vea que las partes puedan (porque los bienes y derechos son
suyos o están autorizadas para negociarlos) y quieran solucio-nar directamente el asunto.
c) Consulte a las partes si alguna de ellas ya ha iniciado una ac-ción legal (penal, civil, laboral, de familia).
d) Establezca que la solución, sea en dinero y termine con el pro-blema existente.
e) Consulte en la entidad estatal que conoce el caso (Comisaría de familia, Fiscalía, Juzgado Civil, Penal, Inspección de Policía etc.) si con el arreglo que hagan las partes, se puede retirar la acción legal iniciada.
f) Pregunte a las partes, si ya se ha emitido una sentencia judicial que resuelva el mismo asunto.
g) Determine que la solución propuesta no vaya contra la Ley y las buenas costumbres”.
Comentario:Si bien es cierto, que la conciliación en equidad podría darse una vez iniciado el proceso, en el evento en que las partes se presenten ante el conciliador(a) en equidad y no adviertan la interpo-sición de la querella; consideramos que el conciliador(a) en equidad solo debe intervenir antes de impetrarse la querella o en aquellos casos en que el asunto sea remitido por el operador que conoce del
32caso; ello en aras de que los conciliadores(as) en equidad operen de manera armónica y articulada con jueces y fiscales.
3.1.5.Ley906de2004,Artículo518.- Definiciones. Se entenderá por programa de justicia restaurativa todo proceso en el que la vícti-ma y el imputado, acusado o sentenciado participan conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito en busca de un resultado restaurativo, con o sin la participación de un facilitador. Se entiende por resultado restaurativo, el acuerdo enca-minado a atender las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las partes y a lograr la reintegración de la víctima y del infractor en la comunidad en busca de la reparación, la restitución y el servicio a la comunidad.
Doctrina: “Uno de los principios que guía la figura jurídica que co-mentamos es que el Estado quiere reivindicar o pensar en la víctima, permitiendo que si esta obtiene una reparación o un restablecimiento del derecho vulnerado con la conducta punible, permite el perdón del sindicado o procesado y por ende termina la acción”. La conciliación, escrito por el Dr. José Roberto Junco Vargas, cuarta edición, editorial Temis y Jurídica Radar, 2002.
Comentario:Sin descartar los mecanismos contemplados en el Artí-culo 522 de la Ley 906 de 2004, el Artículo 518 ya mencionado, abre la alternativa de un acuerdo directo, toda vez que dicha norma con-templa la posibilidad de un resultado restaurativo sin la intervención de un facilitador. Esta nueva opción, abre la brecha para mecanismos como la transacción, el cual no requiere de tercero neutral y a su vez reafirma la cabida de la conciliación en equidad como mecanismo restaurativo; ya que si es posible que las partes hagan acciones ten-dientes a restaurar el daño causado, de manera directa, con mucha mas justificación, habrá la posibilidad de que lo hagan, mediante un tercero, postulado por su comunidad, capacitado conforme a los cri-terios otorgados por el Ministerio, avalado por dicha entidad y recono-cido y/o posesionado por un Juez de la República, lo cual a nuestro parecer le brinda la calidad de conciliador(a) reconocido, conforme al Artículo 522 de la Ley 906 de 2004.
3.1.6.Ley906de2004,Artículo522.- La conciliación en los delitos
33querellables. La conciliación se surtirá obligatoriamente y como requi-sito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, cuando se trate de delitos querellables, ante el fiscal que corresponda, o en un Centro de conciliación o ante un conciliador(a) reconocido como tal. (Subrayado del autor)
Jurisprudencia:Sentencia C-083/95, Mp Carlos Gaviría Díaz. Al re-ferirse a los criterios auxiliares y entre ellos a la equidad por parte de los jueces, abordó la relación entre Derecho y equidad, de la si-guiente forma, entre otras: “Si un juez, en la situación antes descrita, recurre a la equidad como fundamento de su fallo, no habrá hecho nada diferente de proyectar al caso sub judice a su concepción de lo que es la justicia, construyendo a partir de ella un principio que materialmente no hace parte del sistema pero que encuentra en el su fundamento formal”.
Jurisprudencia: Sentencia C-160/99. Mp. Antonio Barrera Carbo-nell. Conciliación-Naturaleza. La conciliación es una institución en virtud de la cual se persigue un interés público, mediante la solución negociada de un conflicto jurídico entre partes, con la intervención de un funcionario estatal, perteneciente a la rama judicial o a la ad-ministración, y excepcionalmente de particulares. Como caracteres esenciales que informan la conciliación se destacan los siguientes: a) Es un instrumento de autocomposición de un conflicto, por la voluntad concertada o el consenso de las partes. b) La conciliación constituye una actividad preventiva, en la medida en que busca la solución del conflicto antes de acudir a la vía procesal o durante el trámite del pro-ceso, en cuyo caso no se llega al resultado final normal de aquél, que es la sentencia. En este último evento, se constituye en una causal de terminación anormal del proceso. c) La conciliación no tiene en estricto sentido el carácter de actividad judicial ni da lugar a un proce-so jurisdiccional, porque el conciliador(a), autoridad administrativa o judicial, o particular, no intervienen para imponer a las partes la solu-ción del conflicto en virtud de una decisión autónoma e innovadora. d) La conciliación es un mecanismo útil para la solución de los con-flictos. e) La conciliación tiene un ámbito que se extiende a todos aquellos conflictos susceptibles, en principio, de ser negociados, o en relación con personas cuya capacidad de transacción no se encuentre limitada por el ordenamiento jurídico. f) La conciliación
34es el resultado de una actuación que se encuentra reglada por el legislador. (Subrayado del autor)
Jurisprudencia: Sentencia C-1547/00. Mp. Cristina Pardo Schle-singer. Esta Corporación ha afirmado que, cuando por las particula-ridades de un caso, la aplicación de las normas jurídicas relevantes resulten contrarias a la voluntad del legislador, la equidad consti-tuye un principio que el juez esta obligado a tener en cuenta, en la medida en que ella también gobierna la actividad judicial. (Subra-yado del autor)
Salvamento de voto: Sentencia C 1195/01. Magistrados: Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Uprimmy Yepes. Diferencias entre la conciliación en derecho y la conciliación en equidad.
Para hacer nuestro comentario, consideramos importante extraer dos apartes del mencionado salvamento:
“entre la conciliación en derecho y la conciliación en equidad, no existe ninguna diferencia ni en el procedimiento de conciliación ni en el resultado de la misma, sino únicamente en las exigencias que la Ley establece para que una persona pueda desempeñarse como conciliador(a). Y es que no podía ser de otra forma, pues conceptualmente no creemos que pueda plantearse una diferencia material entre conciliar en derecho o conciliar en equidad.”
“desde el punto de vista material, toda conciliación es al mismo tiempo en derecho y en equidad, pues debe satisfacer los intereses de las partes, dentro del marco del ordenamiento.”
Jurisprudencia. Sentencia C-893/01. Mp. Clara Inés Vargas Her-nández. Mecanismos alternativos de resolución de conflictos-Com-plementarios de la justicia formal/JUSTICIA INFORMAL-Comple-mentaria de la formal.
La justicia informal proveniente de la aplicación de los mecanismos alternativos de solución de conflictos no es sustitutiva sino comple-mentaria de la justicia estatal formal. De ahí la necesidad de que
35sea desarrollada gradualmente por el legislador, como expresión de una política de Estado tendiente a propiciar la vinculación de la sociedad civil en la construcción de su propio destino. (Subrayado del autor)
Doctrina: “Si se quiere aplicar una verdadera política de descon-gestión y de infundir mecanismos pacificadores de reconocimiento a las víctimas del delito, la conciliación sería el método más idó-neo para ello, con el fin de reparar al sujeto pasivo. Recuérdese que en un país violento, donde prolifera por doquier la comisión de delitos, encontramos un número mayor de víctimas del delito que delincuentes. Los sindicados y procesados constituyen un número reducido frente a la cantidad de personas perjudicadas en sus bie-nes y en su persona moral, que se sienten desprotegidas porque no tienen el espacio o estadio indicado donde puedan debatir su conflicto en que se encuentran, generado por la comisión de un hecho punible.” (Subrayado del autor). La conciliación, escrito por el Dr. José Roberto Junco Vargas, cuarta edición, editorial Temis y Jurídica Radar, 2002.
“La decisión en equidad debe estar siempre ajustada al derecho, entendido en su sentido amplio, es decir, a la justicia. Es más, existen sistemas de derecho como el francés que estiman que una decisión en equidad está siempre ajustada al derecho”. Arbitraje, conciliación y resolución de conflictos, teoría, técnica y legislación, Jorge Pallares Bossa, Editorial Leyer, 2003.
“Bajo esta perspectiva, la conciliación realiza doblemente el princi-pio de acceso a la justicia: pone fin a una diferencia o previene un litigio, sobre la base de que el acuerdo entre las partes hace trán-sito a cosa juzgada, y a la vez despeja la vía judicial, dando cupo a otro pleito que demanda la definición por parte de los jueces” Prólogo de José Gregorio Hernández Galindo, Ex magistrado Cor-te Constitucional, libro: La eficacia de la conciliación, Jorge Flórez Gacharná, Editorial Librería ediciones del profesional Ltda, 2004.
Concepto MIJ: OFI05-22934-DAJ-0500. Rad: 19714/37939. Di-ciembre 26 de 2005. Efectos de la conciliación realizada por los conciliadores(as) en equidad como requisito de procedibilidad.
36La conciliación adelantada ante conciliadores(as) en equidad no cumple el requisito de procedibilidad de la conciliación para acudir a la jurisdicción civil, familia o administrativa, ésta última cuando entre en operación.
La anterior interpretación de las normas que reglamentan la conci-liación es conducente ya que revisados los antecedentes de la ley 640 de 2.001, no se encontró que la voluntad del legislador hubiera sido que la conciliación en equidad también fuera un mecanismo autorizado para agotar el requisito de procedibilidad.
Comparacióncon laconciliaciónenderecho:Para los efectos de este ejercicio, consideramos pertinente hacer las siguientes consideraciones:
a) La conciliación en derecho no se ajusta estrictamente al ordena-miento jurídico, por cuanto este no contiene todas las soluciones para el conflicto que llevan las partes; lo que se exige, es que el acuerdo no desborde el ordenamiento jurídico. De otra parte ape-garse estrictamente al derecho, iría en contra de la facultad que tienen las partes, vía autocomposición (ejercicio de la autonomía de las partes para solucionar la controversia) de proponer fórmulas de acuerdo para la solución del conflicto.
b) La conciliación en equidad no se ajusta estrictamente a fórmu-las complacientes para las partes o al “justo comunitario” (idea de lo que es justo por parte de la comunidad en donde se presenta el conflicto), por cuanto no se puede desbordar el ordenamiento jurídico; no obstante debe conservar unos niveles mínimos de equi-dad, de lo contrario las partes no aceptarían el acuerdo y preferi-rían acudir a la justicia ordinaria, sometiéndose seguramente a un gana-pierde.
Según lo manifestado en la norma (Art 522), la diferencia entre uno u otro tipo de conciliación, radicaría primordialmente en el lugar a donde acudirían las partes, pues como ya lo hemos dicho el funcio-namiento de la conciliación en derecho, exige la intervención de un Centro para adelantar el registro del acta, independientemente de que el conciliador(a) lo haga a prevención. Por el contrario, en la
37conciliación en equidad, bastaría con que los interesados se dirijan al lugar donde presta habitualmente sus servicios el conciliador(a), por ejem: Casa, parque, Centro de convivencia, etc.
Comentario: Consideramos que la categoría de conciliador(a) re-conocido, incluye al conciliador(a) en equidad (particular), mas que a cualquier otro tipo de conciliador(a), puesto que es el único parti-cular, reconocido formalmente por su comunidad, la cual lo postula y por una autoridad judicial, que lo posesiona y reconoce, mediante una providencia, ello de conformidad con el Artículo 82 de la Ley 23 de 1991 y el Artículo 86 del Decreto 1818 de 1998.
De otra parte, nos parece supremamente inconveniente para el país, que se otorgue al Artículo una interpretación contraria (solo pueden asumir la conciliación preprocesal, conciliadores(as) en derecho), puesto que tal y como sucedió en el pasado con la conci-liación laboral, podríamos tener inconvenientes de acceso a la jus-ticia, en atención al número de conciliadores(as) en derecho que puedan existir, esencialmente en municipios de 4, 5 y 6 categoría, así como en muchos corregimientos o centros poblados, donde aún no hay presencia judicial.
Recordemos igualmente que los Centros de conciliación son de tres categorías: Privados, públicos y de consultorios jurídicos. Los primeros prestan sus servicios, mediante el pago de una tarifa para el conciliador(a) y otra para el Centro; Los segundos ya presentan alguna congestión, según estudios recientes y además de ellos no existen en todos los Municipios y los últimos, por lo general solo hacen presencia en ciudades capitales o intermedias, donde las Universidades han llevado sus programas de Derecho; es decir mu-nicipios de categoría 1, 2 y 3; por lo tanto son insuficientes para el país. Recuérdese que las Notarías no operan como Centros de Conciliación, pues la única persona facultada para conciliar es el Notario.
La situación expuesta, nos generaría igualmente un problema de acceso a la justicia, por los siguientes motivos:• Falta de recursos para pagar la tarifa en un Centro privado o
de un Notario.
38• Congestión para acceder de manera rápida y oportuna a un
Centro público.
• Ausencia en la prestación del servicio para el caso de los Centros públicos y de los Consultorios, los cuáles hasta el momento existen en muy pocos municipios, en relación con la totalidad de los mismos.
Antes de asumir posiciones interpretativas restringidas, debemos analizar el contexto geográfico Nacional; ya que hay lugares del país que están ubicados a varias horas de camino del casco urbano y su acceso es en mula o a pie por caminos intransitables. En el mismo sentido, debemos comprender que todo ciudadano tiene el derecho y la necesidad de acceder a la justicia, tanto el que vive en la capital como el que vive en una vereda de cualquier Municipio del país.
Tanto del salvamento de voto como de la jurisprudencia señalada se puede concluir: Que las decisiones en equidad o acuerdos en equidad, sin dejar de serlo, pueden ser decisiones jurídicamente aceptables.
El concepto del MIJ, generaría que el lector se hiciera la siguiente pregunta: ¿Por qué mediante la conciliación en equidad no se pue-de agotar requisito de procedibilidad ante las jurisdicciones civil y familia y ante la penal si, en materia de delitos querellables?
Al respecto consideramos:
a) Porque el Artículo 35 de la ley 640 de 2001, es claro en men-cionar que es la conciliación en derecho la que se constituye en requisito de procedibilidad en dichas jurisdicciones (civil, contenciosa administrativa, laboral y familia); por lo tanto no hay lugar a interpretaciones.
b) Porque el Artículo 522 de la ley 906 de 2004, no es espe-cífico, como el 35 de la ley 640 de 2001, al sostener que la conciliación deba ser en derecho, solo precisa el término conciliación.
39c) Porque el Artículo que venimos analizando (522 de la ley 906
de 2004) es claro en sostener que el conciliador(a) en mate-ria penal, debe ser un conciliador(a) reconocido y tal y como lo analizamos, el conciliador(a) en equidad lo es.
Finalmente y para claridad del lector, es preciso advertir, que el re-quisito de procedibilidad para las materias contencioso administra-tivas, entro en operación con la ley 1285 de 2009 a pesar de existir desde el año 2001 con la ley 640/01.
3.2.Evoluciónhistórica recientede laconciliacióneneláreapenal.
Decreto1861de1989.Por medio del cual se introducen modificaciones al Código de Pro-cedimiento Penal. Contempló en su Artículo 31. Conciliación duran-te la indagación preliminar o el proceso penal.
Comentario: En esta época la conciliación en derecho no extinguía la acción penal, era necesario acudir al desistimiento formal para extinguirla. Recordemos que en ese momento, tampoco existía la conciliación en equidad.
Ley23de1991.
Esta norma desarrollo temas como: La conciliación de tránsito, con-ciliación laboral, conciliación de familia, conciliación contenciosa administrativa, conciliación en equidad, e igualmente reguló los Centros de conciliación.
Comentario: Los Artículos 82 a 89, se constituyen en los cimientos de la conciliación en equidad, siendo posteriormente modificados por la ley 446 de 1998.Decreto800de1991.
Reglamentó la Ley 23 de 1991.Comentario: Esta norma contempló la conciliación para las con-
40travenciones especiales, con o sin detenido. No obstante la norma perdió vigencia rápidamente, por cuanto la Constitución de 1.991 prohibió a las autoridades administrativas imponer penas privativas de la libertad e igualmente instruir sumarios ni juzgar delitos. La conciliación no extinguía la acción contravencional a menos que se presentará desistimiento en debida forma.
Constitución Política de 1991.
Otorgó a los particulares la facultad de administrar justicia, median-te el Artículo 116.
Comentario: La norma citada, consolidó las bases de los mecanis-mos alternativos de solución de conflictos y dio vida a la jurisdicción de paz en Colombia.
Decreto2700de1991.
Mediante este Decreto, se expidieron normas de procedimiento pe-nal. Contempló en su Artículo 38. Conciliación durante la investigación previa o la instrucción. De oficio o a solicitud de los interesados, el fun-cionario judicial podrá disponer en cualquier tiempo la celebración de audiencia de conciliación, en los delitos que admitan desistimiento.
Obtenida la conciliación, el fiscal o el juez podrá suspender la actua-ción por un término máximo de treinta días. Garantizado el cumpli-miento del acuerdo, se proferirá resolución inhibitoria, preclusión de la instrucción o cesación de procedimiento.
Si no se cumpliere lo pactado, se continuará inmediatamente el trámi-te que corresponde, sin perjuicio de lo establecido en el Artículo 48 de este código.
PARAGRAFO. Límite de las audiencias. No se podrán realizar más de dos audiencias de conciliación, las cuales no admitirán suspensión o prórroga.Comentario: Es preciso anotar que la ley 23 de 1991, fue expe-
41dida el 21 de marzo de 1991, mientras que el Decreto 2700 hacia el mes de noviembre; razón por la cual consideramos que dentro de las cosas que el funcionario podría disponer, era la de remitir el asunto a un conciliador(a) en equidad, puesto que la norma no hacía discriminación alguna, referente al tipo de conciliación; no obstante lo anterior, para aquella época se estaban iniciando los procesos de formación de conciliadores(as) en equidad, mediante los delegados regionales del Ministerio del Interior y de Justicia. Lo pertinente a la conciliación fue modificado por el Artículo 6 de la Ley 81 de 1993.
Ley81de1993. Mediante esta ley, se introdujeron modificaciones al procedimiento penal. Entre otros a temas como la querella, los delitos querellables y en materia de conciliación se dispuso:
Artículo6o.ElArtículo38delCódigodeProcedimientoPenalquedaráasí:
Artículo38. CONCILIACION DURANTE LA ETAPA DE LA INVES-TIGACION PREVIA O DEL PROCESO. A solicitud del imputado o procesado y/o los titulares de la acción civil, el funcionario judicial podrá disponer en cualquier tiempo la celebración de audiencia de conciliación, en los delitos que admitan desistimiento y en los ca-sos previstos en el Artículo 39 de este Código. En todos los casos, cuando no se hubiere hecho solicitud, en la resolución de apertura de investigación, el funcionario señalará fecha y hora para la cele-bración de audiencia de conciliación, que se llevará a cabo dentro de los diez (10) días siguientes.Obtenida la conciliación, el fiscal o el juez podrá suspender la ac-tuación por un término máximo de treinta (30) días. Garantizado el cumplimiento del acuerdo, se proferirá resolución inhibitoria, de preclusión de la instrucción o cesación de procedimiento.
Si no se cumpliere lo pactado, se continuará inmediatamente el trámite que corresponda.
42
No es necesaria audiencia de conciliación cuando el perjudicado ma-nifieste haber sido indemnizado o haber estado de acuerdo con el monto propuesto por quien debe indemnizar. Subrayado mío.
Parágrafo. LÍMITE DE LAS AUDIENCIAS. No se podrá realizar más de dos audiencias de conciliación, ni admitirse suspensión o prórroga del término para cumplir o garantizar el cumplimiento del acuerdo.
Comentario: En la norma señalada, es preciso destacar en el inciso final del Artículo 6, lo pertinente a la no obligatoriedad de la audiencia de conciliación judicial; situación esta que abrió la posibilidad de que en aquella época se pudiera considerar como valida una conciliación en equidad por fuera del proceso; puesto que era posible que ese es-tar de acuerdo al que refiere la norma, se hubiese podido materializar en un acta de conciliación en equidad.
Ley228de1995.Conocida como Código de seguridad ciudadana, se expidió para re-gular las contravenciones especiales. Por la importancia de la norma para la conciliación en equidad, procedemos a transcribir el Artículo que hace alusión al tema:
Artículo30.-Conciliación. En los eventos previstos en el Artículo 28, el imputado y el perjudicado podrán acudir en cualquier momento del proceso, por sí o por medio de apoderado, ante un funcionario judicial de conocimiento o ante los Centros de conciliación o conciliadores(as) en equidad de que trata los Artículos 66 y 82 de la Ley 23 de 1991. Los acuerdos que allí se logren se presentarán ante el funcionario que está conociendo del trámite contravencional para que decrete la extinción de la acción. Subrayado mío.
Comentario:En materia penal, desde el año 89 a la fecha, el Artículo 30 de la referida Ley, se constituye en la primera norma penal que hizo referencia expresa a la participación de los conciliadores(as) en equidad; situación esta que consideramos acertada, por cuanto se descentraliza la conciliación como mecanismo que permite acceder a la justicia.
43
La Ley 599 del 24 de julio de 2000 derogó la Ley 228, al convertir las contravenciones especiales de carácter penal, en delitos.
Ley446de1998.Sobre descongestión judicial, eficiencia y acceso a la justicia. Modificó la Ley 23 de 1991 en lo pertinente a conciliación en equidad. Deter-minó en el Artículo 65 como asuntos conciliables los susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la Ley. Contempló como oportunidad para conciliar antes de proferirse fallo de primera instancia o única instancia.
Comentario: La norma reguló la conciliación en general y la conci-liación en equidad. Se destaca como de importancia para la materia penal, los principios por los cuales se rige la conciliación en equidad, contemplados en el Artículo 108, siendo estos la informalidad y la celeridad.
Decreto1818de1998.Conocido como el estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solu-ción de Conflictos, MASC. Compilación normativa. Por la importancia de la norma para la conciliación en equidad, procedemos a transcribir el Artículo que hace alusión al tema:
Artículo26.- En los eventos previstos en el Artículo 28, el imputado y el perjudicado podrán acudir en cualquier momento del proceso, por si o por medio de apoderado, ante un funcionario judicial de co-nocimiento o ante los Centros de conciliación o conciliadores(as) en equidad de que tratan los Artículos 66 y 82 de la Ley 23 de 1991. Los acuerdos que allí se logren se presentarán ante el funcionario que está conociendo del trámite contravencional para que decrete la extinción de la acción. Subrayado mío.
Comentario: La norma retoma o transcribe las mismas considera-ciones hechas en la Ley 228, Artículo 30. Así mismo contemplo en el Artículo 27, la conciliación durante la etapa de investigación previa o del proceso.
44Ley599de2000.Se expidió el Código Penal. Derogó la Ley 228 de 1995.
Comentario: Convirtió las contravenciones especiales de carácter penal, en delitos.
Ley600de2000.Por la cual se expidió el Código de procedimiento penal. Contempló la procedencia de la conciliación para los delitos que admiten desisti-miento o indemnización integral.
Comentario: Esta norma introdujo en el Artículo 41 inciso final, la posibilidad de que el funcionario judicial aprobará las conciliaciones que se hubieran celebrado en un Centro de conciliación oficialmente reconocido o ante un juez de paz. Subrayado mío.
Haciendo una interpretación analógica y partiendo de la base que las conciliaciones realizadas por el juez de paz, son en equidad, asu-mimos que en vigencia de dicha norma, las actas efectuadas por conciliadores(as) en equidad, debían tener la misma validez que las de los jueces de paz.
Ley906de2004.Por la cual se expide el Código de procedimiento penal. Estableció la conciliación como mecanismo de justicia restaurativa, en el Artículo 521 y como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, en los delitos querellables, en el Artículo 522.
Comentario: Abre la posibilidad de que el conciliador(a) en equidad intervenga en la conciliación pre procesal, por el hecho de ser un conciliador(a) reconocido.
Ley1153de2007.Conocida como ley de pequeñas causas y posteriormente declarada inconstitucional. Se intentó revivir vía decreto de conmoción interior, el cual terminó su vigencia el viernes 9 de enero de 2008. Contempló en su Artículo 54. Conciliación extrajudicial. En cualquier momento, la víctima directa, sus herederos, sucesores y causahabientes, junto
45con el imputado o querellado, su defensor, el tercero civilmente res-ponsable o el asegurador, podrán acudir a un Centro de conciliación o ante un conciliador(a) reconocido como tal, a efectos de conciliar los daños causados con la contravención.
Cuando hubiere acuerdo como resultado de la conciliación, el conciliador(a) enviará copia del acta al juez de pequeñas causas, este lo aprobará si lo encuentra conforme a la ley y declarará extin-guida la acción contravencional, salvo en los casos en que la persona registre antecedentes penales por delito o contravención.
Comentario: Se rescata el término de conciliador(a) reconocido, con-tenido en la ley 906, Artículo 522. Razón por la cual, durante la corta vigencia de dicha ley, consideramos como válidas, las conciliaciones en equidad efectuadas, en el marco de los delitos querellables.
Ley1142de2007.Reformo las leyes 906 de 2.006, 599 y 600 de 2.000. Modificó lo ati-nente a los delitos querellables.
Comentario: La no inclusión de algunos delitos querellables, determi-na aparentemente la imposibilidad de conciliar; no obstante en nues-tro parecer la conciliación se mantiene como mecanismo de justicia restaurativa, aplicable en dichos delitos, como una forma para probar la restauración y posteriormente solicitar la aplicación del principio de oportunidad y o la aplicación del artículo 2, numeral 3 de la ley 1142 de 2007.
46
4Conciliación en equidad y mediación en el sistema penal acusatorio.
Es preciso resaltar como un mecanismo incipientemente desarrollado por nuestra legislación, incursiona formal-mente en el terreno penal, a través de los Artículos 521, 523 y siguientes de la Ley 906 de 2004.
Hablamos de una incursión formal, por cuanto somos conscientes de que en el país a diario se celebran mediaciones, de las cuales no queda nin-gún tipo de acta o documento. Incluso muchos conciliadores(as) en equi-dad del país realizan mediaciones, mas que conciliaciones, por cuanto el primer mecanismo, no demanda necesariamente, la realización de un acuerdo escrito.
Antes de defi nir el mecanismo, veamos algunas de sus características generales:
a) Es un mecanismo alterno de solución de confl ictos.b) Según la Ley 906, Artículo 521, es un mecanismo de justicia restau-
rativa.c) Es un mecanismo operado por un tercero neutral.d) El tercero puede ser un particular o un servidor público.e) Legalmente, no hay establecidos unos requisitos para ser media-
dor.
47f) Al mediador no se le exige una formación en resolución de con-
flictos. No obstante la Fiscalía General de la Nación en su manual podría reglamentar el tema.
g) La mediación permite la realización de acuerdos verbales o escri-tos.
h) En el evento de que los acuerdos sean escritos, estos prestan mé-rito ejecutivo y hacen tránsito a cosa juzgada, siempre y cuando sean claros expresos y exigibles.
Ley906,Artículo523.- Concepto. Mediación es un mecanismo por medio del cual un tercero neutral, particular o servidor público designado por el Fiscal General de la Nación o su delegado, conforme con el manual que se expida para la materia, trata de permitir el intercambio de opiniones en-tre la víctima y el imputado o acusado para que confronten sus puntos de vista y, con su ayuda, logren solucionar el conflicto que les enfrenta.La mediación podrá referirse a la reparación, restitución o resarcimiento de los perjuicios causados; realización o abstención de determinada con-ducta; prestación de servicios a la comunidad; o pedimento de disculpas o perdón.
Comentario: A pesar que la definición es clara, procederemos a desarro-llar algunos aspectos de la misma:
a) El tercero: Quien obra en calidad de mediador(a), en virtud de la Ley, puede ser un particular o servidor público. Consideramos pertinente, regular vía decreto y/o manual de mediación de la Fiscalía; unos requisitos mínimos para ostentar la calidad de mediador(a), puesto que no sería conveniente, que personas sin ningún tipo de forma-ción en resolución de conflictos, obrarán como mediador(a)es.
b) El manual: Se constituye en una obligación impuesta por el Artículo 527 de la Ley 906 y a su vez en una reserva de Ley. La cual le da oportunidad a la Fiscalía General de la Nación, mediante el manual, regular lo pertinente al ejercicio de la mediación en el seno de la entidad.
c) Intercambio de opiniones entre víctima e imputado o acusado: La mediación internacionalmente es considerada como un proceso de facilitación, de ahí la importancia de que el mediador(a) no sea cual-quier persona.
48Nota: Consideramos que gran parte de los conciliadores(as) en equidad del país, están en capacidad de convertirse en mediadores para los efec-tos de esta Ley.
Ley906,Artículo524.- Procedencia. La mediación procede desde la for-mulación de la imputación y hasta antes del inicio del juicio oral para los delitos perseguibles de oficio cuyo mínimo de pena no exceda de cinco (5) años de prisión, siempre y cuando el bien jurídico protegido no sobrepase la órbita personal del perjudicado, y víctima, imputado o acusado acepten expresa y voluntariamente someter su caso a una solución de justicia res-taurativa. En los delitos con pena superior a cinco (5) años, la mediación será conside-rada para otorgar algunos beneficios durante el trámite de la actuación, o re-lacionados con la dosificación de la pena, o el purgamiento de la sanción.
Comentario: A diferencia de la conciliación en equidad, la mediación, en términos procesales y según lo expuesto por el Artículo 524 de la Ley 906, esta limitada a la etapa comprendida entre la formulación de la imputación y hasta antes del inicio del juicio oral para los delitos perseguibles de oficio cuyo mínimo de pena no exceda de cinco (5) años de prisión, siempre y cuando el bien jurídico protegido no sobrepase la órbita personal del perjudicado y la víctima, imputado o acusado acepten expresa y volunta-riamente someter su caso a una solución de justicia restaurativa.El numeral 1 del Artículo 324.-causales, (ley 906 de 2004), menciona: Cuando se trate de delito sancionado con pena privativa de la libertad que no exceda en su máximo de seis (6) años y se haya reparado inte-gralmente a la víctima, de conocerse esta, y además, pueda determinarse de manera objetiva la ausencia o decadencia del interés del Estado en el ejercicio de la correspondiente acción penal.
Es preciso anotar que la mediación es considerada un mecanismo de jus-ticia restaurativa, al tenor del Artículo 521 de la ley 906; mecanismo este mediante el cual se podría reparar integralmente a la víctima.
Ley906,Artículo525.-Solicitud. La mediación podrá solicitarse por la víctima o por el imputado o acusado ante el fiscal, juez de control de ga-rantías o juez de conocimiento, según el caso, para que el Fiscal General de la Nación, o su delegado para esos efectos, proceda a designar el mediador.
49En los casos de menores, inimputables y víctimas incapaces, sus repre-sentantes legales deberán participar en la mediación.
Comentario: En virtud del Artículo anterior, el trámite se resume de la siguiente forma:a) Solicitud de la mediación, por parte de la víctima, el imputado o el
acusado.b) Designación del mediador por parte del Fiscal General de la Na-
ción o su delegado.c) Reunión o encuentro de las partes, con ayuda del mediador.d) Elaboración del informe por parte del mediador.e) Presentación del informe ante el juez o fiscal.f) Valoración del fiscal o juez de la mediación.
Ley906,Artículo526.-Efectosdelamediación. La decisión de víctima y victimario de acudir a la mediación tiene efectos vinculantes, en con-secuencia, excluye el ejercicio de la acción civil derivada del delito y el incidente de reparación integral.
El mediador expedirá un informe de sus resultados y lo remitirá al fiscal o al juez, según el caso, para que los valore y determine sus efectos en la actuación.
Los resultados de la mediación serán valorados para el ejercicio de la ac-ción penal; la selección de la coerción personal, y la individualización de la pena al momento de dictarse la sentencia.
Comentario: A pesar de que todos los efectos, no se consagran dentro del mismo Artículo 526, estos se resumen en:
a) La coerción personal.b) La individualización de la pena.c) En los delitos con pena superior a cinco (5) años, la mediación será
considerada para otorgar algunos beneficios durante el trámite de la actuación o relacionados con la dosificación de la pena o el pur-gamiento de la sanción.
De igual manera consideramos que en materia de delitos querellables, la mediación podría tener como efecto, la extinción de la acción penal.
50
5Conciliación en equidad y Código de Policía, Decreto 1355/70.
5.1. Principios rectores del dere-chodepolicía,relacionadosconeltemaatratar.
A pesar de que el Derecho de policía, contiene más de diez princi-pios, consideramos pertinente, solamente manifestarnos, respecto de aquellos que guardan relación con la conciliación en equidad:
5.1.1. Principio de conciliación y tolerancia.
El referido principio debe ser asumido como la actitud que toma el ciudadano ante la intervención de la policía en un asunto concreto o al interior del proceso de policía. Seguramente, si el ciudadano ejerce y vive este principio, será más sencillo para la autoridad que conoce del caso, resolver el asunto o transformar de manera favorable el confl icto.
5.1.2.Principiodejusticiayequidad.
Toda norma debe ser justa y si partimos de que la justicia tiene un
51alto contenido de equidad, podemos decir que este principio conlleva a que las diferentes actuaciones de las autoridades de policía, deben estar en el marco de la justicia, sin violentar el ordenamiento jurídi-co.
De igual manera, este principio nos permite ejercer la conciliación en equidad, como mecanismo que contribuye a la obtención de acuer-dos justos para las partes en conflicto.
5.2.Elprocesodepolicía.
“El proceso de policía será entonces todos los actos jurídicos que realizan los funcionarios de policía y las partes que se traban entre sí con el fin de solucionar un determinado conflicto sometido a la autoridad de aquellos”. La conciliación en materia penal, policiva y tránsito, Remberto Torres Rico, Billy Torres Cortés, Editorial Leyer, primera edición.
5.2.1.Clasificacióndelosprocesosdepolicía.
Según la doctrina tenemos:
Procesocontravencionaldepolicía:Es aquel proceso que se en-carga de atender las infracciones de policía, las cuales se deben di-ferenciar abiertamente de los delitos. Por ejemplo: El proceso que se inicia por tomar licor en un parque o tener abierto un establecimiento por fuera del horario establecido por la Administración Municipal.
Procesocivildepolicía: Tienen como finalidad, proteger institucio-nes del derecho civil. Por ejemplo: Una servidumbre de tránsito. Por lo tanto se aplican como normas generales y subsidiarias, las consa-gradas en el Código civil y de Procedimiento civil.
Procesoadministrativodepolicía: Reciben este nombre por la apli-cación de normas subsidiarias, como las contempladas en el Código contencioso administrativo. Por ejemplo: Un derecho de petición pre-sentado a una autoridad de policía, el impedimento de una autoridad de policía, la interposición de recursos en vía gubernativa, etc.
525.3.LaconciliaciónenelCódigodepolicíadeBogotáyCundi-namarca.
Nos referiremos a algunos Códigos de policía que otorgan indirecta-mente la posibilidad de que intervenga un conciliador(a) en equidad.
5.3.1.CódigodepolicíadeBogotá.
Artículo430. En cualquier momento del proceso y antes de proferir-se el fallo, podrán las partes conciliar sus intereses presentando ante el funcionario de policía el acuerdo al respecto.
Comentario: La norma tal y como esta planteada, abre la posibilidad de que se le presente al funcionario de policía, una conciliación en equidad, por cuanto lo que se requiere es un acuerdo, sin importar a través de qué mecanismo se llegue a éste.
Lo mismo sucede con el:
5.3.2.CódigodepolicíadeCundinamarca.
Artículo 464. Conciliación. En cualquier momento del proceso y an-tes de terminarse la diligencia de inspección ocular, podrán las partes conciliar sus intereses presentando ante el funcionario de policía el acuerdo al respecto.
Si llegaren a un acuerdo conciliatorio, se dejará constancia de sus términos en acta correspondiente; lo allí acordado, tendrá la misma fuerza que si se hubiere resuelto en sentencia.
Comentario: Este Artículo no solo contempla la posibilidad de que la conciliación sea extraprocesal sino también procesal. No obstante en el evento de ser extraprocesal, es viable hacerla ante un conciliador(a) en equidad.
Tal y como se advirtió en el tema penal; el conciliador(a) en equidad debe asumir la conciliación, en aquellos eventos en que el caso no
53haya llegado al conocimiento de la autoridad de policía o sea remitido por esta.
5.4. Efectos de la conciliación en equidad que se realiza por fuera del proceso de policía.
Dará lugar a la terminación del proceso de policía, siempre y cuando las obligaciones contenidas en el acta, sean claras, expresas, exigibles y además sean cumplidas por las partes.
5.5. Asuntos conciliables y no conciliables en derecho policivo.
En principio solo se podrían conciliar los asuntos contenidos en la Ley 446 de 1998 y 19 de la Ley 640 de 2001, es decir las materias suscep-tibles de conciliación, transacción y desistimiento. En materia policiva, los asuntos que cumplen con los factores señalados, son aquellos que versan sobre bienes patrimoniales de los involucrados en el conflicto policivo.En cuanto a los asuntos no conciliables, es preciso tener en cuenta, que la mayoría de normas policivas atienden a razones de orden públi-co, en las cuales el interés ya no es individual, sino social.
5.6.LaconciliacióndepolicíaenlaLey446de1998.
Artículo77.-conciliadores(as). La conciliación prevista en materia la-boral, de familia, civil, contencioso administrativa, comercial, agraria y policiva podrá surtirse válidamente ante un Centro de Conciliación au-torizado o ante el funcionario público que conoce del asunto en cues-tión, cuando este no sea parte. Para los efectos de la conciliación en materia policiva solo podrán tener lugar en aquellas materias que de conformidad con la legislación vigente admitan el mecanismo. Subra-yado mío.
Comentario: Según esta norma, los asuntos policivos, solo podrían ser conciliados ante Centros de Conciliación; no obstante lo anterior es preciso señalar:
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a) La Ley 23 de 1991, Artículo 85 (vigente) contemplo: Los conciliadores(as) en equidad podrán actuar en todas las mate-rias que sean susceptibles de transacción, desistimiento o con-ciliación.
B) El Decreto 1818 de 1998, Artículo 89 contemplo: Los conciliador(a)es en equidad podrán actuar en todas las materias que sean susceptibles de transacción, desistimiento o conciliación.
C) Los ejemplos dados en Códigos de policía como Bogotá y Cun-dinamarca, normas especiales para estos territorios, no se hace referencia expresa a la conciliación en derecho o en equidad, lo cual nos permite presumir que no se prohíbe la participación de conciliador(a)es en equidad.
En virtud de lo expuesto, consideramos que la conciliación en equidad puede ejercerse en materia policiva, siempre y cuando:
a) El asunto sea de los denominados conciliables, transigibles y desistibles y no involucre intereses sociales.
b) El Código de policía del lugar donde se adelanta el proceso, no haga referencia exclusiva a la conciliación en derecho o prohíba la intervención de conciliador(a)es en equidad o faculte de ma-nera expresa y exclusiva a un conciliador(a) o conciliador(a)es en particular.
c) El asunto aún no haya sido del conocimiento de una autoridad de policía. Interpretamos la palabra conocimiento, como aquel evento en que el asunto ya ha sido asumido por la autoridad de policía.
d) El asunto a pesar de haber sido asumido por la autoridad de po-licía, haya sido remitido por ésta al conciliador(a) en equidad.
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6Conciliación en equidad en materia civil.
6.1. Normas relativas a la con-ciliaciónenequidadenmateriacivil,enlaley23de1991.
Para desarrollar este capítulo, es preciso hacer alusión al Artículo 85 de la ley 23 de 1991, el cual menciona:
Artículo85.- Los conciliadores(as) en equidad podrán actuar en to-das las materias que sean susceptibles de transacción, desistimiento o conciliación.
Comentario: Las materias relacionadas en el Artículo (materias sus-ceptibles de transacción, desistimiento o conciliación, son bastan-te amplias) razón esta que hace necesario, mas que enunciar los diversos asuntos que podrían ser atendidos en materia civil por un conciliador(a) en equidad, defi nir algunos criterios para poder identifi -car si el asunto es de aquellos que podrían ser sujetos de un contrato de transacción (Art. 2469 del C.C.) o una conciliación en equidad, situación esta que se enunciará mas adelante.
56Doctrina: En el texto, guía para aplicar la justicia en equidad, actua-lización 2006, se definen los siguientes criterios para determinar si el asunto puede ser abordado por un conciliador(a) en equidad: • Capacidad de las partes.• Disposición de bienes y derechos.• Objetos o asuntos discutidos.
En el mismo sentido el Artículo 2470 del C.C., contempla: No puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos compren-didos en la transacción.
Concordancia: Artículo 2469 y si-guientes del C.C.
6.2. Laconciliaciónenequidadylatransacciónenelmarcodel Código civil.
Artículo2469.- La transacción es un contrato en que las partes termi-nan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio even-tual. Nos es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.
Doctrina: Debemos mirar la transacción como una herramienta fun-damental en el desarrollo de nuestra sociedad; nos proporciona la facilidad de dirimir conflictos actuales o prevenir la ocurrencia de con-flictos futuros, lo cual, dentro de una sociedad como la nuestra, total-mente saturada de legislación y de procesos judiciales, posibilita que la organización estatal empiece a salir de su ineficiencia y logre, cada día, garantizar de mejor manera la convivencia y la tranquilidad para lo cual ha sido formado.9
Comentario: La conciliación en equidad al igual que la transacción, permitiría que las partes terminasen extrajudicialmente un litigio, siempre y cuando en el acta consten, como mínimo, los siguientes elementos:
9.Veremoslatransacción,nocomounmedioalternativodesolucióndelosconflictos,sinocomolaformaprimariaybásicaparadichofin,lacualsefundamentaenelinstintosocialdelhombrecomoregladeconvivencia,yenlaequidadcomoatemperacióndelajusticia.Cursodeconciliación,HernandoBarretoArdilayotros,2002,EdicionesDoctrinayLeyLtda.
57• Identificación plena de las partes que hacen parte del litigio.• Obligaciones claras, expresas y exigibles.• Mención de tener las partes la intención de terminar el proceso
mediante dicho acuerdo.• Firma del conciliador(a) en equidad, previamente identificado.• Firma de las partes.
Para terminar con el proceso por esta vía, sería necesario, presentarle el acta de conciliación en equidad al juez que adelanta el caso y espe-rar la aprobación del acuerdo mediante auto, en nuestro sentir de fondo y susceptible de recurso.
A pesar de lo anterior, es preciso anotar que en el proceso de forma-ción de los conciliadores(as) en equidad, se les aconseja, no asumir conflictos que vengan siendo conocidos por un Juez o Fiscal, a menos de que el asunto sea remitido por estos; situación que no implica que al conciliador(a) en equidad le estén vedados asuntos que son suscepti-bles de conciliación al interior de un proceso. Por ejemplo: Proceso eje-cutivos. Sin embargo la recomendación se hace en atención a la com-plementariedad y armonía que debiera existir entre los conciliadores(as) en equidad y los administradores de justicia.
Concordancia: Artículo 340 y siguien-tes del C. P. C.
6.3.LaconciliaciónenequidadyeldesistimientoenelmarcodelCódigo de Procedimiento Civil.
Artículo342.- Desistimiento de la demanda. El demandante podrá de-sistir de la demanda mientras no se haya pronunciado sentencia que ponga fin al proceso. Cuando el desistimiento se presente ante el su-perior por haberse interpuesto por el demandante apelación de la sen-tencia o casación, se entenderá que comprende el del recurso.
El desistimiento implica la renuncia de las pretensiones de la demanda en todos aquellos casos en que la firmeza de la sentencia absolutoria habría producido efectos de cosa juzgada. El auto que acepte el desis-timiento producirá los mismos efectos de aquella sentencia.
58En los demás casos el desistimiento sólo impedirá que se ejerciten las mismas pretensiones por igual vía procesal, salvo que el deman-dante declare renunciar a ellas.
Si el desistimiento no se refiere a la totalidad de las pretensiones, o si sólo proviene de alguno de los demandantes, el proceso continuará respecto de las pretensiones y personas no comprendidas en él, en este caso deberá tenerse en cuenta lo dispuesto sobre litisconsorcio necesario en el artículo 51.
En los procesos de deslinde y amojonamiento, de división de bienes comunes, de disolución o liquidación de sociedades conyugales, civi-les o comerciales, el desistimiento no producirá efectos sin la anuen-cia de la parte demandada, cuando ésta no se opuso a la demanda, y no impedirá que se promueva posteriormente el mismo proceso.
El desistimiento debe ser incondicional, salvo acuerdo de las partes, y solo perjudica a la persona que lo hace y a sus causahabientes.
El desistimiento de la demanda principal no impide el trámite de la re-convención, que continuará ante el mismo juez, cualquiera que fuere su cuantía.
Comentario: A pesar que como lo dijimos anteriormente, mediante conciliación en equidad, podríamos terminar anormalmente un pro-ceso, el acta sola, no daría por terminado el proceso, ni tendría los efectos del desistimiento, a pesar de que este se encuentre en el marco del acuerdo, toda vez que es el Juez a quién le compete, tal y como lo menciona el mismo Artículo reseñado, definir la situación mediante un auto.
Concordancia: Artículos 343 y si-guientes del Código de Procedimien-to Civil.
6.4. Conciliación en equidad y Código de Procedimiento Civil.
El referido Código, hace referencia a la conciliación en derecho, en-
59marcada en los Artículos: 101, 432 parágrafo 1, 439 parágrafo 1; di-cha conciliación esta referida al tipo, judicial y en derecho, toda vez que se realizan en el marco de un proceso judicial.
La situación mencionada, no margina a la conciliación en equidad del proceso civil en el que se han entrabado las partes en conflicto, pues-to que es dable al Juez, en virtud del principio de economía procesal, velar por la pronta solución del caso.
Artículo37delC.P.C.-DeberesdelJuez: 1. Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las medidas conducentes para impe-dir la paralización y procurar la mayor economía procesal, so pena de incurrir en responsabilidad por las demoras que ocurran. Subrayado mío.
Comentario: En tal sentido, si las partes acudieran de manera extra-judicial a conciliar en equidad, por razones de tiempo o simplemente circunstanciales; el acuerdo al que se llegare, debe ser recibido y valorado por el Juez de conocimiento, en aras de obtener una pronta solución al caso materia de controversia.
Concordancia: Artículo 37 del C. P. C., numerales 2 al 9.
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7Conciliación en equidad y normas sobre arrendamiento.
7.1. Entrega de bien inmueblearrendado,medianteconciliaciónenequidad.
En esta materia ha sido objeto de controversia la diligencia de en-trega del inmueble, en los casos en que hay incumplimiento del acuerdo pactado en el acta. Para referirnos al tema, es preciso citar la siguiente norma:
Ley446de1998,Artículo69.- Conciliación sobre inmueble arren-dado. Los Centros de Conciliación podrán solicitar a la autoridad judicial que comisione a los inspectores de policía para realizar la diligencia de entrega de un bien arrendado, cuando exista incumpli-miento de un acta de conciliación con un acta al respecto.
Concepto: Ministerio del Interior y de Justicia, 21 de Abril de 2006, OFI06-9008-DAJ-0500. Deber de los jueces de tramitar las Actas de Conciliación en Equidad.
Lo relevante de la conciliación en equidad es llegar a un acuerdo
61conciliatorio. Cuando así sucede se levanta el acta de Concilia-ción en equidad que tiene los mismos efectos de la conciliación extrajudicial en derecho. Es decir el acta presta merito ejecuti-vo y el acuerdo hace transito a cosa juzgada. Lo anterior signifi-ca que los jueces deben recibir las actas de conciliación, cuando el demandante solicita el cumplimiento de los acuerdos pactados mediante el proceso ejecutivo. El juez deberá exigir los mismos requisitos que en los demás procesos ejecutivos y se les anexará copia del nombramiento del Tribunal Superior o autoridad judicial que los nombro para que compruebe la idoneidad del conciliador en equidad. En conclusión las actas de conciliación que se firman ante los conciliadores(as) en equidad deben ser aceptadas por los jueces civiles sin la acreditación de constitución de Centros de Conciliación, por cuanto este requisito solo existe para la Concilia-ción Extrajudicial en derecho.
Concepto: Ministerio del Interior y de Justicia, 21 de Abril de 2006, OFI06-9008-DAJ-0500. La conciliación en equidad no se ejerce bajo la categoría de Centro de Conciliación.
En Colombia esta denominación de Centros de Conciliación se da para autorizar el funcionamiento de Centros de Conciliación Extra-judicial en Derecho, solicitada por las personas jurídicas sin ánimo de lucro y entidades públicas. Esta administración del Mecanismo alternativo tiene dentro de otras su razón de ser, en el hecho de que esta intermediación representa costos para el usuario bajo tarifas reguladas. Se exceptúan los Centros de Conciliación de los Con-sultorios Jurídicos y entidades públicas que no tienen la facultad de cobrar y la de los notarios que se encuentran autorizadas para hacerlo.
Por esta razón de orden conceptual no consideramos adecuado denominar a los espacios u organizaciones desde donde se pres-ta el servicio de conciliación en equidad, bajo la denominación de “Centro” que le da el carácter de institucional perdiendo el sentido comunitario que esta tiene.
Por esta razón es que la conciliación en equidad esta más cerca de
62la justicia en equidad y de los dispositivos comunitarios que pue-den permear la sociedad, partiendo de la confianza que produce el operador.
Lo anterior de ninguna manera va en detrimento de la actividad del conciliador(a) en equidad, su importancia y eficacia están suficien-temente autorizadas por la Ley sin la necesidad de constitución de Centros de Conciliación puesto que lo más importante es que el Conciliador(a) en equidad fue postulado por las organizaciones cí-vicas de los barrios corregimientos y veredas y es a su comunidad a quien apoya en la resolución de los conflictos.
Esta breve referencia normativa muestra que, a pesar de lo que su-giere su denominación, entre la conciliación en derecho y la concilia-ción en equidad, no existe ninguna diferencia ni en el procedimiento de conciliación ni en el resultado de la misma, sino únicamente en la exigencias que la ley contempla para que una persona pueda des-empeñarse como conciliador(a), y es que no podía ser de otra forma, pues conceptualmente no creemos que pueda plantearse una dife-rencia material entre conciliar en derecho o conciliar en equidad.
Conforme al anterior análisis, desde el punto material, toda concilia-ción es al mismo tiempo en derecho y en equidad, pues debe satisfa-cer los intereses de las partes, dentro del marco del ordenamiento.
No encontramos ninguna razón aparente a esa restricción, desde el punto de vista de las finalidades que justifican ese requisito de pro-cedibilidad, por lo cual consideramos que la exigencia de que la con-ciliación sea intentada ante un conciliador(a) en derecho es de una constitucionalidad discutible, y su estudio debió ser abordado por la Corte.
Desde luego que pueden en un mismo comité de convivencia y conci-liación, existir conciliadores(as) en equidad y ciudadanos que aún no ha sido nombrados, sin embargo las actas que suscriban los ciuda-danos no nombrados no son válidas. Si en un comité de convivencia existe un solo conciliador(a) en equidad, es decir que fue postulado, capacitado avalado y nombrado, este será el único facultado para conciliar en equidad.
63Comentario: Si partimos de la base, que la conciliación en equidad no funciona en torno a Centros de conciliación legalmente constituidos, podríamos advertir que el Artículo en mención, se refiere a la conci-liación en derecho. No obstante lo anterior, algunos conciliadores(as) en equidad se han agrupado en torno a Centros informales y algunos jueces del país, han aceptado conciliaciones en equidad para este tipo de trámites, aunque las opiniones están divididas. Hablamos de Centros informales, por cuanto el Ministerio del Interior y de Justicia-Dirección de Acceso a la Justicia, solo contempla la presentación de estudios de factibilidad como trámite de constitución oficial, para los Centros de conciliación en derecho. Situación esta entendible, puesto que los Centros deben operar a través de listas de conciliadores(as) y las actas deben contar con el trámite de registro, diferencia esta fundamental con la conciliación en equidad, regida por el principio de informalidad. En virtud del Artículo 109 de la ley 446 de 1998, consideramos que la conciliación en equidad debe igualmente ser tenida en cuenta para lo pertinente al trámite de entrega de inmue-bles, en el evento de que el acta cuente con un mínimo de requisitos, (identificación de las partes y el conciliador(a), obligaciones claras, expresas y exigibles y firma de las partes y el conciliador(a)). Así mismo para adelantar este trámite consideramos pertinente que el conciliador(a), previa versión de la parte afectada, suministre al inte-resado una constancia de incumplimiento del acuerdo en los eventos en que dicha parte desee adelantar la solicitud ante el Juez personal-mente. El trámite igualmente podría adelantarse por el conciliador(a) sin necesidad de la constancia referida, pero haciendo mención en la solicitud al incumplimiento del acuerdo.
Concordancia: Artículo 109 de la ley 446 de 1998.
7.2.Comentariosgeneralesalaley820de2003(leydearrenda-miento de vivienda urbana).
De otra parte y a pesar de que el Artículo 3 (forma del contrato) de la ley 820 de 2003 no lo prevea, consideramos que es factible que las partes incorporen en sus contratos, cláusulas referidas a la forma en que se pueden resolver eventuales conflictos que se pro-
64duzcan en el desarrollo de la relación arrendador-arrendatario.
Sin embargo, no es necesario que las partes hayan pactado a la ma-nera de una cláusula compromisoria, su intención de resolver su con-flicto, mediante una cláusula de conciliación en equidad, toda vez que el simple hecho de que el asunto sea de los denominados, concilia-bles, transigibles y desistibles, otorga a las partes en conflicto (arren-dador-arrendatario), la posibilidad de llegar a un acuerdo, respecto a las obligaciones impuestas en la norma y/o en el contrato, ya sea antes de iniciarse un proceso o habiéndose iniciado el mismo, evento en el cual el Juez deberá hacer una valoración del acta, para otorgar su aprobación y posterior terminación del proceso.
Entre los asuntos mas comunes que llegan a los conciliadores(as) en equidad en materia de arrendamiento tenemos:
• Entrega del inmueble por incumplimiento en el pago del ca-non.
• Actualización del valor del canon de arrendamiento.• Daños al interior del inmueble como consecuencia del deterioro
normal.• Daños al interior del inmueble por imprevisión o negligencia del
arrendador.• Solicitud de entrega de local por reparaciones o para colocar
otro tipo de negocio.• Incumplimiento en las obligaciones por parte del arrendador o
arrendatario.
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8Conciliación en equidad y ley de propiedad horizontal.
La ley 675 de 2001, denominada ley de propiedad horizontal, en su titulo II, llamado de la solución de confl ictos, del procedimiento para las sanciones, de los recursos y de las sanciones, en su capitulo I, señala:
De la solución de confl ictos:
ARTÍCULO58.Solucióndeconflictos.Para la solución de los confl ictos que se presenten entre los propietarios o tenedores del edifi cio o conjunto, o entre ellos y el administrador, el consejo de administración o cualquier otro órgano de dirección o control de la persona jurídica, en razón de la aplicación o interpretación de esta ley y del reglamento de propiedad hori-zontal, sin perjuicio de la competencia propia de las autoridades jurisdiccio-nales, se podrá acudir a:
1. Comité de Convivencia. Cuando se presente una controversia que pue-da surgir con ocasión de la vida en edifi cios de uso residencial, su solución se podrá intentar mediante la intervención de un comité de convivencia
66elegido de conformidad con lo indicado en la presente ley, el cual intentará presentar fórmulas de arreglo, orientadas a dirimir las controversias y a fortalecer las relaciones de vecindad. Las consideraciones de este comité se consignarán en un acta, suscrita por las partes y por los miembros del comité y la participación en él será ad honorem.
2.Mecanismosalternosdesolucióndeconflictos. Las partes podrán acudir, para la solución de conflictos, a los mecanismos alternos, de acuer-do con lo establecido en las normas legales que regulan la materia.
PARÁGRAFO 1º. Los miembros de los comités de convivencia serán ele-gidos por la asamblea general de copropietarios, para un período de un (1) año y estará integrado por un número impar de tres (3) o más personas.
PARÁGRAFO 2º. El comité consagrado en el presente Artículo, en ningún caso podrá imponer sanciones.
PARÁGRAFO 3º. Cuando se acuda a la autoridad jurisdiccional para resol-ver los conflictos referidos en el presente Artículo, se dará el trámite previs-to en el Capítulo II del Título XXIII del Código de Procedimiento Civil, o en las disposiciones que lo modifiquen, adicionen o complementen.
Comentario: A nivel de los conflictos que se pueden presentar en una co-propiedad, el numeral 2 del mencionado Artículo, otorga la posibilidad de emplear una amplia gama de mecanismos alternos de solución de conflic-tos, toda vez que no se precisa en especial, uno u otros. Tal situación nos conduce a interpretar que la conciliación en equidad, es un mecanismo aplicable a las materias tratadas por esta norma, en virtud de:
A) La ley 23 de 1991, Artículo 85 y el Decreto 1818 de 1998, Artículo 89, por cuanto ambas normas refieren, que el ámbito de aplicación de los conciliadores(as) en equidad, es el de las materias suscep-tibles de transacción, desistimiento y conciliación.
B) Los conflictos que se producen con ocasión de la vida en edificios de uso residencial, en principio, se encuentran en la categoría de los conflictos conciliables, desistibles y transigibles.
C) Los comités de convivencia, pueden integrarse por conciliadores(as) en equidad que residan en la copropiedad.
67A pesar de que la autoridad natural para resolver la controversia, es el re-ferido comité, este podría en el evento de no contar con conciliadores(as) capacitados, avalados y posesionados; remitir el asunto a un conciliador(a) en equidad, siempre y cuando el conflicto pertenezca a la categoría enun-ciada (conciliables, desistibles y transigibles).
Concordancia: Ley 23 de 1991, Artículo 85 y el Decreto 1818 de 1998, Artículo 89.
Artículo77.-Solucióndeconflictos. Los conflictos de convivencia se tratarán conforme con lo dispuesto en el Artículo 58 de la presente ley.
Los procedimientos internos de concertación no constituyen un trámite pre-vio obligatorio para ejercitar las acciones policivas, penales y civiles.
Comentario: El tratamiento al que refiere la norma es bastante sencillo, en virtud del Artículo 58, puesto que bastará con que el comité intervenga en el conflicto presentando fórmulas de arreglo. No obstante nos parece apro-piado que en los reglamentos de propiedad horizontal, se incluya adicional-mente la intervención de los conciliadores(as) en equidad. Tal situación no excluye la posibilidad de que estos intervengan, en asuntos conciliables, transigibles y desistibles, en el evento de que el reglamento no los con-temple.De otra parte consideramos preciso hacer una salvedad o aclaración al se-gundo inciso del presente Artículo; puesto que si bien es cierto, los acuer-dos hechos por el comité o adelantados por un conciliador(a) en equidad no constituyen un trámite previo obligatorio para ejercitar las acciones po-licivas, penales y civiles; algunos de los conflictos que se presenten en la copropiedad, podrían ser susceptibles de requisito de procedibilidad. Por ejemplo, en materia civil, si se ocasiona un conflicto entre el administrador y un copropietario, como consecuencia de un daño en el apartamento del segundo, por negligencia de la Administración, de acuerdo al tipo de acción civil que se desee intentar, se deberá agotar el requisito de procedibilidad, mediante audiencia de conciliación en derecho, de conformidad con el Ar-tículo 35 de la ley 640 de 2001.
Concordancia: Artículo 35 de la ley 640 de 2001.
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9Conciliación en equidad en materia familia
9.1. La conciliación en equidad en el contexto de la violencia intrafamiliar.
Ley575de2000.
Artículo1.-ElartículodelaLey294de1996quedaráasí:
Artículo4.-Ley294de1996. Toda persona que dentro de su contexto familiar sea víctima de daño físico o psíquico, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión por parte de otro miembro del grupo familiar, podrá pedir, sin perjuicio de las denuncias penales a que hubie-re lugar, al Comisario de familia del lugar donde ocurrieren los hechos y a falta de éste al Juez Civil Municipal o promiscuo municipal, una medida de protección inmediata que ponga fi n a la violencia, maltrató o agresión o evite que ésta se realice cuando fuere inminente.
Cuando en el domicilio de la persona agredida hubiere más de un des-
69pacho judicial competente para conocer de esta acción la petición se someterá en forma inmediata a reparto.
Parágrafo 1. No obstante la competencia anterior podrá acudirse al Juez de Paz y al Conciliador(a) en Equidad, con el fin de obtener, con su mediación, que cese la violencia, maltrato o agresión o la evite si fue-re inminente. En este caso se citará inmediatamente al agresor a una audiencia de conciliación, la cual deberá celebrarse en el menor tiempo posible. En la audiencia deberá darse cumplimiento a las previsiones contenidas en el artículo 14 de esta ley.
Podrá el Juez de Paz o el Conciliador(a) en Equidad, si las partes lo aceptan, requerir de instituciones o profesionales o personas califica-das, asistencia al agresor, a las partes o al grupo familiar.
Si el presunto agresor no compareciere o no se logra acuerdo alguno entre las partes, se orientará a la víctima sobre la autoridad competente para imponer medidas de protección, a quien por escrito se remitirá la actuación.
Parágrafo 2. En los casos de violencia intrafamiliar en las comunidades indígenas, el competente para conocer de estos casos es la respectiva autoridad indígena, en desarrollo de la jurisdicción especial prevista por la Constitución Nacional en el artículo 246.
Comentario: Cabe precisar que el conciliador(a) no debe inmiscuirse en las competencias propias de la justicia ordinaria; por el contrario, el conciliador(a) debe ser un agente armonizador entre su función y la del Juez o Comisario.
Artículo8.-Elartículo14delaLey294de1996quedaráasí:
Artículo14.- Ley294de1996. Antes de la audiencia y durante la misma, el Comisionario o el Juez, según el caso, deberá procurar por todos los medios legales a su alcance, fórmulas de solución al conflicto intrafamiliar entre el agresor y la víctima, a fin de garantizar la unidad y armonía de la familia, y especialmente que el agresor enmiende su comportamiento. En todos los casos, propiciará el acercamiento y el diálogo directo entre las partes para el logro de acuerdo sobre paz y la
70convivencia en familia. En la misma audiencia decretará y practicará las pruebas que soliciten las partes y las que de oficio estime condu-centes.
Jurisprudencia: CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 059 de 2005.El parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 575 de 2000, mediante la cual se da la facultad a los conciliadores(as) en Equidad para intervenir en casos de violencia intrafamiliar es declarada exequible.
Los conciliadores(as) en equidad pues, al igual que los jueces de paz, está previsto en la Carta Política que particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en los términos que determine la ley, correspondiéndole al legislador lo relativo a su implementación y asignación de competencias, sin otro límite que el impuesto por el propio Ordenamiento Superior. De manera que si los jueces de paz y los conciliadores(as) en equidad están habilitados constitucionalmente para administrar justicia, nada se opone a que el legislador les asigne competencia para conocer de casos de violencia intrafamiliar en los términos previstos en la norma acusada, es decir, como mediadores.
Cabe precisar, que la competencia asignada a los jueces de paz y conciliadores(as) en equidad no hace referencia a aquellos asuntos que son de conocimiento de los jueces ordinarios y comisarios de fa-milia, sino que su actuación se circunscribe a una labor de mediación para que cese la violencia, maltrato o agresión o la evite si fuere inmi-nente, implementados sin perjuicio de la competencia que corresponde a los Jueces Penales, Civiles y Comisarios de familia. Así pues, con-trariamente a lo que afirma el actor, se cumple efectivamente con los mandatos de los artículos 42, 43 y 44 Superiores, que le imponen al Estado proteger la familia, a la mujer y a los menores de edad frente a los hechos de violencia.
Medio empleado por el legislador para la consecución de estos objeti-vos, la intervención de los jueces de paz y de los conciliadores(as) en equidad, que además de ser idóneo, en tanto y en cuanto su adopción conduce a que se logre o se favorezca los referidos fines estatales le-gítimos, resulta igualmente adecuado si se tiene en cuenta que dichas
71instituciones han sido establecidas precisamente para alcanzar por me-dio de un arreglo amigable acuerdos entre las partes que permitan solu-cionar en forma pacífica una determinada controversia.
En conclusión, desde la perspectiva constitucional nada se opone a que tratándose de hechos de violencia, maltrato o abuso intrafamiliar la res-puesta del aparato estatal pueda consistir en proponer por la aplicación de fórmulas alternas y complementarias, no represivas, como la que prevé la norma acusada, con el fin de alcanzar los objetivos superiores de la protección integral de la familia e igualmente la participación de la comunidad en los problemas que los afectan.
Comentario: El papel del conciliador(a) no es coactivo, ni represor, su papel estará primordialmente orientado al restablecimiento del diálogo y a orientar a la víctima respecto del operador o entidad a la que debe acudir, en el evento de no existir acuerdo.
9.2.Laconciliaciónenequidadyelcódigodelainfanciaylaado-lescencia.
Ley1098de2006,Artículo172.-Desistimiento. Los delitos querella-bles admiten desistimiento.
Comentario: En el capitulo del área penal se dijo: “Si bien es cierto, que la conciliación en equidad podría darse una vez iniciado el proceso, en el evento en que las partes se presenten ante el conciliador(a) en equidad y no adviertan la interposición de la querella; consideramos que el conciliador(a) en equidad solo debe intervenir antes de impetrarse la querella o en aquellos casos en que el asunto sea remitido por el ope-rador que conoce del caso; ello en aras de que los conciliadores(as) en equidad opere de manera armónica y articulada con jueces y fiscales”. No obstante la sola conciliación no constituye desistimiento.
Ley1098de2006,Artículo173.-Extincióndelaacciónpenal. La acción penal se extingue por muerte, desistimiento, prescripción, conci-liación y reparación integral de los daños, cuando haya lugar, a la apli-cación del principio de oportunidad y en los demás casos contemplados en esta ley y en el Código de Procedimiento Penal.
72Comentario: Es preciso anotar que en el referido Artículo no se hace ninguna discriminación, en el sentido de si es conciliación en derecho o en equidad, simplemente se alude al termino con-ciliación. En virtud de lo expuesto consideramos que el acta de conciliación en equidad, permitiría a la parte interesada, solicitar la extinción de la acción penal.
Ley1098de2006,Artículo174.- Del principio de oportunidad, la conciliación y la reparación integral de los daños. Las autoridades judiciales deberán facilitar en todo momento el logro de acuerdos que permitan la conciliación y la reparación de los daños, y ten-drán como principio rector la aplicación preferente del principio de oportunidad. Estas se realizarán con el consentimiento de ambas partes y se llevarán a cabo con una visión pedagógica y formativa mediante la cual el niño, la niña o el adolescente pueda tomar con-ciencia de las consecuencias de su actuación delictiva y de las res-ponsabilidades que de ellas se derivan. Así mismo, el conciliador(a) buscará la reconciliación con la víctima.Cuando de la aplicación del principio de oportunidad se pudieren derivar riesgos para la vida y la integridad física del adolescente, el juez competente deberá ordenar otra medidas de protección, las cuales incluirán, entre otras, ayudas económicas para el cambio de residencia de la familia. El Gobierno gestionará la apropiación de las partidas necesarias para cubrir a este rubro.
Comentario: El trabajo de facilitación que debe brindar la autori-dad judicial, debe contemplar el de aceptar que los acuerdos se hagan ante un conciliador(a) en equidad, puesto que hay muchos lugares del país en los que será difícil realizar una conciliación ex-tra judicial en derecho o simplemente judicial. Recordemos que el Artículo 521 de la ley 906 de 2004, contempla la conciliación en general como un mecanismo de justicia restaurativa. En virtud de lo expuesto, la conciliación en equidad esta llamada a ser emplea-da como mecanismo de justicia restaurativa y como requisito de procedibilidad en materia penal; única área del derecho en la que se contempla la posibilidad de que la conciliación sea desarrollada por un conciliador(a) reconocido, (concepto ya desarrollado en otro aparte de este texto).
739.3.Laconciliaciónenequidadyalgunosasuntosconciliablesenmateria de familia.
Para mencionar algunos de los asuntos atribuibles a esta materia, es preciso abordar el siguiente artículo de la ley 23 de 1991.
Artículo85: Los conciliadores(as) en equidad podrán actuar en todas las materias que sean susceptibles de transacción, desistimiento o con-ciliación.
Concepto: Ministerio del Interior y de Justicia, 07 de Julio de 2003, 09717DAJ-500. Jurisdicción y Competencia Territorial de los Conciliadores(as) en Equidad.
La administración de justicia no contempla la desconcentración de la función jurisdiccional de los particulares que administran justicia, por lo tanto no se puede afirmar que debe atenderse este criterio cuando la misma Ley no exige limitaciones.
La competencia se da por diferentes factores: Según la calidad de las partes, la materia, el valor, el territorio y la función. Con respecto al orden jurídico de la conciliación en equidad, se hace referencia única-mente a la competencia en razón de la materia cuando el artículo 85 de la Ley 23 de 1991 dispone su actuación en todas las materias suscepti-bles de transacción, desistimiento o conciliación. Observemos como las normas no disponen de límites en razón de otras competencias, por el contrario se impone como principio del procedimiento la informalidad.
Así, es lícita la actuación de un conciliador(a) en las fronteras de su residencia, de su ciudad o en cualquier lugar del territorio nacional, las actas suscritas por él tendrán plena validez. Del mismo modo ocurre con los conciliadores(as) en derecho, los cuales cuando se trata de particulares que se capacitan en los diferentes programas avalados por esta Dirección, pueden conciliar en cualquier lugar siempre y cuando se encuentran inscritos ante el respectivo centro de conciliación, de la misma manera las partes a la hora de elegir un foro para la solicitud de conciliación, tendrán la libertad de realizarla en cualquier sitio del territorio nacional.
74Comentario: La competencia del conciliador(a) en equidad, tampoco tiene límites en relación a la cuantía; diferencia esta notable con el Juez de Paz, quién solo puede conciliar hasta 100 S.M.LV. No obstante, es preciso anotar que no compartimos el hecho de que grandes negocios y en cuantías muy altas, sean manejados por conciliadores en equidad, por cuanto se podría desnaturalizar la figura. En últimas su competencia esta ligada a los asuntos conciliables, desistibles y transigibles, inde-pendientemente de la materia, con excepción de las materias conten-cioso administrativas.
Decreto2272de1989.
Artículo 16. Competencia. El Instituto Colombiano de Bienestar Fami-liar tendrá, además, las siguientes funciones:
1. Aprobar, cuando no haya proceso judicial en curso las conciliaciones entre cónyuges, padres y demás familiares sobre los siguientes asun-tos:
a) Fijación provisional de residencias separadas; b) Cauciones de comportamiento conyugal; c) Alimentos entre cónyuges, si hay hijos menores; d) Custodia y cuidado de los hijos, padres o abuelos y alimentos
entre ellos; e) Regulación de visitas, crianza, educación y protección del me-
nor.
Fracasada la conciliación o al no poderse llevar a cabo, en caso de urgencia, el Instituto podrá adoptar las medidas provisionales que sean necesarias, sin perjuicio de la competencia atribuida a los Jueces de Familia, y
2. Conceder permiso a menores para salir del país, cuando carezcan de representante legal, se desconozca el paradero de éste o de uno de los padres, o éstos no se encuentren en condiciones de otorgarlo, o la situación jurídica esté definida.
Comentario: Consideramos que la función del ICBF, para nada im-pide que en el mismo evento (inexistencia de proceso judicial), el
75conciliador(a) en equidad intervenga de conformidad con el artículo 85 de la ley 23 de 1.991.
Ley23de1991.
Ley23de1.991,artículo47, subrogado por el artículo 82, numeral 9 de la ley 1098 de 2.006 y reglamentado por el art. 8, Decreto Nacional 4840 de 2007.Artículo 8°. Conciliación extrajudicial en materia de familia. De con-formidad con lo establecido en el artículo 47 de la Ley 23 de 1991, 31 de la Ley 640 de 2001 y 30 del Decreto 1818 de 1998, la conciliación extrajudicial en derecho de familia podrá ser adelantada ante los conci-liadores de los centros de conciliación, ante los defensores y comisarios de familia, los delegados regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo, los agentes del Ministerio Público ante las autoridades judicia-les y administrativas en asuntos de familia y ante los notarios en los siguientes asuntos:a) La suspensión de la vida en común de los cónyuges;b) La custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los niños, niñas y adolescentes;c) La fijación de la cuota alimentaria;d) La separación de cuerpos del matrimonio civil o canónico;e) La separación de bienes y la liquidación de sociedades conyugales por causa distinta de la muerte de los cónyuges;f) Los procesos contenciosos sobre el régimen económico del matrimo-nio y derechos sucesorales;g) Y en los definidos por el artículo 40 de la Ley 640 de 2001, como suje-tos a conciliación extrajudicial para acreditar requisito de procedibilidad en asuntos de familia.Parágrafo. A falta de las anteriores autoridades en el respectivo muni-cipio, la conciliación podrá ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales.
Concepto: Ministerio del Interior y de Justicia, 10722 de 2007.
Para efectos del análisis de la vigencia de las normas que reglamentan la conciliación en materia de familia, primero presentaremos el conteni-do de las mismas para posteriormente exponer la línea institucional del Ministerio del Interior y de Justicia al respecto:
76Elartículo31delaLey640de2001dice:
“Conciliación extrajudicial en materia de familia. La conciliación extra-judicial en derecho en materia de familia podrá ser adelantada ante los conciliadores(as) de los centros de conciliación, ante los defensores y los comisarios de familia, los delegados regionales y seccionales de la defensoría del pueblo, los agentes del ministerio público ante las au-toridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y ante los notarios. A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, esta conciliación podrá ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales.
Estos podrán conciliar en los asuntos a que se refieren el numeral 4 del artículo 277 del Código del Menor y el artículo 47 de la Ley 23 de 1991”.
El numeral 4 del artículo 277 del Código del Menor (Decreto 2737 de 1989) fue derogado expresamente por el artículo 217 de la Ley 1098 de 2006. Sin embargo, revisado el actual Código de la Infancia y la Adoles-cencia, el artículo 82 establece:
“Funciones del Defensor de Familia. Corresponde al Defensor de Fa-milia:(…)8. Promover la conciliación extrajudicial en los asuntos relacionados con derechos y obligaciones entre cónyuges, compañeros permanen-tes, padres e hijos, miembros de la familia o personas responsables del cuidado del niño, niña o adolescente.9. Aprobar las conciliaciones en relación con la asignación de la cus-todia y cuidado personal del niño, el establecimiento de las relaciones materno o paterno filiales, la determinación de la cuota alimentaria, la fijación provisional de residencia separada, la suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros permanentes, la separación de cuerpos y de bienes del matrimonio civil o religioso, las cauciones de comportamiento conyugal, la disolución y liquidación de sociedad con-yugal por causa distinta de la muerte del cónyuge y los demás aspectos relacionados con el régimen económico del matrimonio y los derechos sucesorales, sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios.”
77De conformidad con lo anterior, el numeral 4 del artículo 277 del De-creto 2737 de 1989 fue subrogado por el artículo 82 de la Ley 1098 de 2006, es decir, los conciliadores(as) de los centros de conciliación, los defensores de familia, los delegados regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo, los agentes del ministerio público ante las autori-dades judiciales y administrativas en asuntos de familia y los notarios, a falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales, podrán conciliar en los asuntos a que se refieren el numeral 9 del artículo 82 del Código de la Infancia y la Adolescencia.
Por otra parte, el artículo 47 de la Ley 23 de 1991, es decir: “Podrá intentarse previamente a la iniciación del proceso judicial, o durante el trámite de éste, la conciliación ante el defensor de Familia competente, en los siguientes asuntos: a) La suspensión de la vida en común de los cónyuges; b) La custodia y cuidado personal, visita y pro-tección legal de los menores; c) La fijación de la cuota alimentaria; d) La separación de cuerpos del matrimonio civil o canónico; e) La separación de bienes y la liquidación de sociedades conyugales por causa distinta de la muerte de los cónyuges, y f) Los procesos contenciosos sobre el régimen económico del matrimonio y derechos sucesorales.
PARÁGRAFO 1. La conciliación se adelantará ante el defensor de fa-milia que corresponda, teniendo en cuenta la asignación de funciones dispuesta por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
PARÁGRAFO 2. Estas facultades se entienden sin perjuicio de las atri-buciones concedidas por la ley a los notarios.”
La anterior norma está derogada en aplicación de los artículos 2 y 3 de la Ley 153 de 1887 que establecen que las normas posteriores especia-les derogan a las anteriores así sean también especiales.
En relación con las funciones de los comisarios de familia como conciliadores(as) los artículos 98, 100 y 111 establecen:
“Artículo98.Competenciasubsidiaria. En los municipios donde no haya Defensor de Familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas por el comisario de familia. En ausencia de este último,
78las funciones asignadas al defensor y al comisario de familia correspon-derán al inspector de policía.
La declaratoria de adoptabilidad del niño, niña o adolescente correspon-de exclusivamente al Defensor de Familia.
Artículo 100. Trámite. Cuando se trate de asuntos que puedan conci-liarse, el defensor o el comisario de familia o, en su caso, el inspector de policía citará a las partes, por el medio más expedito, a audiencia de conciliación que deberá efectuarse dentro de los diez días siguientes al conocimiento de los hechos. Si las partes concilian se levantará acta y en ella se dejará constancia de lo conciliado y de su aprobación.
Fracasado el intento de conciliación, o transcurrido el plazo previsto en el inciso anterior sin haberse realizado la audiencia, y cuando se trate de asuntos que no la admitan, el funcionario citado procederá es-tablecer mediante resolución motivada las obligaciones de protección al menor, incluyendo la obligación provisional de alimentos, visitas y custodia. (…)”
“Artículo 111. Alimentos. Para la fijación de cuota alimentaria se ob-servarán las siguientes reglas:(…)2. Siempre que se conozca la dirección donde puede recibir notifica-ciones el obligado a suministrar alimentos, el defensor o comisario de familia lo citará a audiencia de conciliación. En caso contrario, elaborará informe que suplirá la demanda y lo remitirá al Juez de Familia para que inicie el respectivo proceso. Cuando habiendo sido debidamente citado a la audiencia el obligado no haya concurrido, o habiendo concurrido no se haya logrado la conciliación, fijará cuota provisional de alimentos, pero sólo se remitirá el informe al juez si alguna de las partes lo solicita dentro de los cinco días hábiles siguientes.3. Cuando se logre conciliación se levantará acta en la que se indicará: el monto de la cuota alimentaria y la fórmula para su reajuste periódico; el lugar y la forma de su cumplimento; la persona a quien debe hacerse el pago, los descuentos salariales, las garantías que ofrece el obligado y demás aspectos que se estimen necesarios para asegurar el cabal cumplimiento de la obligación alimentaria. De ser el caso, la autoridad promoverá la conciliación sobre custodia, régimen de visitas y demás
79aspectos conexos.4. Lo dispuesto en este artículo se aplicará también al ofrecimiento de alimentos a niños, las niñas o los adolescentes.5. El procedimiento para la fijación de la cuota alimentaria será el es-pecial previsto actualmente en el Decreto 2737 de 1989.” El subrayado es nuestro.De conformidad con la Ley 23 de 1991, Ley 640 de 2001 y Ley 1098 de 2006, los conflictos en materia de familia se pueden conciliar ante los conciliadores(as) de los centros de conciliación, los defensores de fa-milia, los delegados regionales y seccionales de la Defensoría del Pue-blo, los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y los notarios, a falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales. En los municipios donde no exista un defensor de familia, el conciliador(a) será el comisario de familia y a falta de los dos anteriores, será conciliador(a) el inspector de policía.
En los municipios donde el comisario de familia es conciliador(a), podrá conciliar en los asuntos a los cuales se refiere el artículo 86 de la Ley 1098 de 2006, toda vez que su labor como conciliador(a) debe ser acor-de con sus funciones como comisario de familia. En este mismo orden de ideas, los defensores de familia son conciliadores(as) solamente en los asuntos que se refiere el artículo 82 de la Ley 1098 de 2006.
Sin perjuicio de lo anterior, los defensores y comisarios de familia son conciliadores(as) en los asuntos de alimentos a los que se refiere el ar-tículo 111 de la Ley 1098 de 2006 con la limitante para los comisarios de familia que los conflictos de alimentos sean en situaciones de violencia intrafamiliar en concordancia con el artículo 86 de la citada ley.
Finalmente, en concepto del Ministerio del Interior y de Justicia, cuando el numeral 9 del artículo 82 de la Ley 1098 de 2006 establece que le co-rresponde al defensor de familia aprobar las conciliaciones en determi-nados temas de familia, no significa que las conciliaciones que realicen los otros conciliadores(as) (de centros de conciliación, los comisarios de familia, los delegados regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo, los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y los notarios, a falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, los personeros y por los jueces
80civiles o promiscuos municipales) deban ser posteriormente presenta-das ante el defensor de familia para su aprobación y que se produzcan los efectos jurídicos, por el contrario de acuerdo con el artículo 66 de la Ley 446 de 1998 las actas de conciliación prestan mérito ejecutivo y los acuerdos hacen tránsito a cosa juzgada sin necesidad de que deban validarse por otra autoridad. La palabra aprobación se refiere a que el conciliador(a) (defensor de familia) aprueba los acuerdos a los que las partes han llegado en la conciliación lograda.
Doctrina:ICBF,Concepto34724de2008.
La Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, que derogó el Decreto 2337 de 1989, Código del Menor, establece expre-samente en su artículo 82, numeral 9, la facultad conciliatoria del De-fensor de Familia y los asuntos respecto de los cuales puede ejercer dicha facultad:
“(...) Aprobar las conciliaciones en relación con la asignación de la custodia y cuidado personal del niño, el establecimiento de las rela-ciones materno o paterno filiales, la determinación de la cuota alimen-taria, la fijación provisional de residencia separada, la suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros permanentes, la separación de cuerpos y de bienes del matrimonio civil o religioso, las cauciones de comportamiento conyugal, la disolución y liquidación de sociedad conyugal por causa distinta de la muerte del cónyuge y los demás aspectos relacionados con el régimen económico del ma-trimonio y los derechos sucesorales, sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios (...)“.
Esta competencia atribuida a los Defensores dé Familia en el Código de la Infancia y la Adolescencia no aparece de la misma manera asig-nada a los Comisarios de Familia, pues el artículo 86, que enumera sus funciones, sólo hace referencia a la facultad de “definir provisio-nalmente sobre la custodia y cuidado personal, la cuota de alimentos y la reglamentación de visitas, la suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros permanentes y fijar las cauciones de comportamiento conyugal, en las situaciones de violencia intrafami-liar” (numeral 5).
81Con base en lo anterior, podría concluirse, en primera instancia, que en la legislación especial de infancia y adolescencia los Comisarios de Familia no tienen como función propia la de adelantar conciliaciones respecto a la custodia, cuidado personal, visitas y fijación de la cuota alimentaria.
Sin embargo, las normas especiales que regulan la conciliación extraju-dicial sí consagran esta competencia en los siguientes términos:
La Ley 640 de 2001 dispuso en su artículo 31 que la conciliación extra-judicial en materia de familia podría ser adelantada por los Defensores y Comisarios de Familia respecto de los asuntos enumerados en los ar-tículos 277 numeral 4 del Código del Menor (derogado por la Ley 1098 de 2006) y 47 de la Ley 23 de 1991.
El derogado artículo 227 numeral 4 del Código del Menor establecía la facultad del Defensor del Familia de conciliar respecto de la fijación de cauciones de comportamiento conyugal, alimentos para los hijos me-nores de edad, la custodia y el cuidado personal y la regulación de visitas.
La Ley 23 de 1991, por su parte, consagró la conciliación extrajudicial sobre los mismos asuntos (la fijación provisional de residencia sepa-rada, la fijación de cauciones de comportamiento conyugal, alimentos para los hijos menores de edad, la custodia y el cuidado personal y la regulación de visitas), y la amplió a la separación de cuerpos del matrimonio civil o canónico, la separación de bienes y la liquidación de sociedades conyugales, y los procesos contenciosos sobre el régimen económico del matrimonio y derechos sucesorales.
Como puede observarse, pese a que el Código del Menor fue derogado por la Ley 1098 de 2006, y por tanto las conciliaciones que adelante el Comisario de Familia con base en la función otorgada por la Ley 640 de 2001 no podrían realizarse hoy sobre los asuntos que consagraba el artículo 277 del primero, sí pueden serlo respecto de los contemplados en la Ley 23 de 1991, cuya vigencia se encuentra intacta.
Sobre el papel del Comisario de Familia como conciliador(a) en asun-tos de infancia y familia, el Decreto 4048 de 2007, que reglamentó la
82creación, organización y funcionamiento de las Comisarías de Familia, reafirmó en su artículo 8 dicha función en los mismos asuntos enumera-dos en el artículo 47 de la Ley 23 de 1991, y en los definidos por el artí-culo 40 de la Ley 640 de 2001 como sujetos a conciliación extrajudicial para acreditar requisito de procedibilidad en asuntos de familia.
Por lo anterior, no cabe duda de la potestad que se ha otorgado al Co-misario de Familia, tanto en normas legales como reglamentarias, para adelantar conciliaciones extrajudiciales no sólo en asuntos relacionados con la custodia y cuidado personal, visitas y fijación de cuota alimentaria de los niños, niñas y adolescentes, sino en aquellos relacionados con el régimen personal y patrimonial del matrimonio, tales como la separa-ción de cuerpos, de bienes y la liquidación de sociedades conyugales.
La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico; so-lamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo.
Comentario: Retomando la Sentencia C. 059 de 2005 de la COR-TE CONSTITUCIONAL, la cuál menciona en uno de sus apartes: “Cabe precisar, que la competencia asignada a los jueces de paz y conciliadores(as) en equidad no hace referencia a aquellos asuntos que son de conocimiento de los jueces ordinarios y comisarios de fami-lia, sino que su actuación se circunscribe a una labor de mediación para que cese la violencia, maltrato o agresión o la evite si fuere inminente, sin perjuicio de la competencia que corresponde a los Jueces Penales, Civiles y Comisarios de familia” subrayado mío; consideramos que es factible que el conciliador(a) en equidad, asuma temas de familia, con carácter de conciliables, desistibles y transigibles, siempre y cuando, no genere con su actuación un conflicto de competencia con los funcio-narios a los que se les ha otorgado la facultad especial de conciliar el asunto. Es decir que el conciliador(a) en equidad podría intervenir siem-pre y cuando se cumpla cualquiera de las siguientes situaciones:
a) En el lugar no exista defensor o comisario de familia.b) A pesar de existir uno de estos funcionarios, el asunto no este
siendo conocido por uno de ellos.c) El asunto sea remitido por el defensor o el comisario.
83
10Conciliación en equidad y ley 743 de 2002 (organismos de acción comunal).
10.1. Principios rectores de la ley 743de2002ysurelaciónconlaconciliaciónenequidad.
La conciliación en equidad, es un mecanismo que cuenta con un sus-tento importante en la mencionada norma, basta con citar dos de los principios rectores citados en la misma.
Artículo3.-Principiosrectoresdeldesarrollodelacomunidad.
c) El desarrollo de la comunidad debe construirse con identidad cul-tural, sustentabilidad, equidad y justicia social, participación social y política, promoviendo el fortalecimiento de la sociedad civil y sus ins-tituciones democráticas. Subrayado mío.
d) El desarrollo de la comunidad debe promover la capacidad de ne-gociación y autogestión de las organizaciones comunitarias en ejerci-cio de sus derechos, a defi nir sus proyectos de sociedad y participar organizadamente en su construcción. (Subrayado del autor)
84Comentario: Los principios reseñados, otorgan a la conciliación en equi-dad un alto nivel de participación en el contexto comunitario, tanto por las implicaciones que tiene este tipo de mecanismos en el desarrollo de una comunidad, en la cual se presentan conflictos de manera habitual, como también por el fomento de las negociaciones que se realizan al interior de un encuentro conciliatorio.
Concordancia: Artículo 4, 27, 45 de la ley 743 de 2002.
10.2.Fundamentosdeldesarrollodelacomunidadyconciliaciónen equidad.
Artículo 4.- Fundamentos de desarrollo de la comunidad.
El desarrollo de la comunidad tiene los siguientes fundamentos:
b) Promover la concertación, los diálogos y los pactos como estrategias de desarrollo.
Comentario: La historia refleja que en una comunidad, la conciliación en equidad es un mecanismo que se constituye en promotor o facilitador del diálogo y la concertación, puesto que el conciliador(a) en equidad, me-diante algunas técnicas y habilidades adquiridas a lo largo de su vida y/o en el proceso de formación, genera un ambiente propicio para facilitar el acercamiento de quiénes están distantes, no solo por el conflicto, sino también por el orgullo y el ego, lo cual en ocasiones, no permite el en-cuentro de los sentimientos y la actitud requerida para crear el escenario propicio, mucho menos para la solución del conflicto.
Concordancia: Artículo 3, 27, 45 de la ley 743 de 2002.
10.3.Órganosqueguardanrelacióndirectaconlaconciliaciónenequidad.
Artículo27.-Órganosdedirección,administraciónyvigilancia.
85De conformidad con el número de afiliados o afiliadas y demás caracte-rísticas propias de cada región, los organismos comunales determinarán los órganos de dirección, administración y vigilancia con sus respectivas funciones, los cuales podrán ser entre otros los siguientes:
i) Comisión Conciliadora.
Comentario: Consideramos que la Comisión Conciliadora no es un ór-gano de dirección o vigilancia; quizás podría verse como un órgano de administración, si tenemos en cuenta que el conflicto puede ser adminis-trado a favor del desarrollo de las comunidades.
Concordancia: Artículo 3, 45, 46, de la ley 743 de 2002, Artículos 15, 16, del Decreto 2350 de 2003.
10.4.Laconciliaciónenequidadyotrosapartesenlaley743de2002.
Artículo 45.- Comisión de convivencia y conciliación. En todas las juntas de acción comunal existirá una comisión de convivencia y conciliación, que se integrará por las personas que designe la asam-blea general.
En todos los organismos de acción comunal de segundo, tercer y cuarto grado, habrá una comisión de convivencia y conciliación inte-grada por el número de miembros que se determine en sus estatu-tos.
Concepto: Ministerio del Interior y de Justicia, 15 de diciembre de 2003, la Conciliación en Equidad y las Juntas de Acción Comunal.
La Ley 743 de 2003, dentro de su capítulo correspondiente a los co-mités de las juntas de acción comunal, introdujo varios aspectos que deben observase. El primero es el relativo a la consagración del procedimiento conciliatorio en equidad para la conciliación practica-da por los comités de convivencia y conciliación corresponde a los efectos de cosa juzgada y mérito ejecutivo. En nuestro ordenamiento
86jurídico son pocos los denominados operadores jurídicos a quie-nes la Ley les confiere la posibilidad de suscribir actas cuyos efec-tos son tan importantes; tales son los jueces de la República, los conciliador(a)es en derecho inscritos en centros de conciliación, los estudiantes de consultorios jurídicos, los funcionarios públicos con funciones de conciliación administrativa y los conciliador(a)es en equidad. Por la anterior razón y de acuerdo con la interpretación normativa, para que los integrantes de los comités de conciliación puedan adelantar su labor es indispensable que sean conciliador(a)es en equidad.
Desde luego que pueden en un mismo comité de convivencia y conciliación, existir conciliador(a)es en equidad y ciudadanos que aún no han sido nombrados, sin embargo las actas que suscriban los ciudadanos no nombrados, no son válidas. Si en un comité de convivencia existe un solo conciliador(a) en equidad, es decir que fue postulado, capacitado avalado y nombrado, este será el único facultado para conciliar en equidad.
Comentario: En ocasiones poca importancia se le presta en las juntas a quién se designará como miembros de la Comisión de Convivencia y Conciliación, desconociendo el perfil que deben te-ner y el papel protagónico que deben cumplir en la cotidianidad de la organización.
Concordancia: Artículo 46 de la ley 743 de 2002.
Artículo 46.- Funciones de la comisión de convivencia y conci-liación. Corresponde a la comisión de convivencia y conciliación:
• Construir y preservar la armonía en las relaciones interperso-nales y colectivas dentro de la comunidad a partir del recono-cimiento y respeto de la diversidad, para lograr el ambiente necesario que facilite su normal desarrollo;
• Surtir la vía conciliatoria de todos los conflictos organizativos que surjan en el ámbito del correspondiente organismo de acción comunal;
87• Avocar, mediante procedimiento de conciliación, en equidad,
los conflictos comunitarios que sean susceptibles de transac-ción, desistimiento, querella y conciliación.
Parágrafo 1. Las decisiones recogidas en actas de conciliación, pres-tarán mérito ejecutivo y trascienden a cosa juzgada.
Parágrafo 2. Durante la primera instancia se tendrán quince (15) días como plazo máximo para avocar el conocimiento y cuarenta y cinco (45) días máximo para resolver. Vencidos los términos, avocará el conocimiento el organismo de acción comunal de grado jerárquico superior para el cual regirán los mismos términos. En su defecto, agotada la instancia de acción comunal, asumirá el conocimiento la entidad del gobierno que ejerza el control y vigilancia de conformidad con los términos del Código Contencioso Administrativo.
Concepto: Ministerio del Interior y de Justicia, 15 de diciembre de 2003, condiciones para que un Conciliador(a) de Junta de Acción Co-munal pueda surtir el procedimiento conciliatorio en equidad.
Surtir el procedimiento conciliatorio en los términos dispuestos por la Ley 23 del 1991 implica también que el ciudadano sea postulado por una organización cívica o social del barrio corregimiento o vereda, que atraviese un proceso de capacitación y que sea presentado ante el Tribunal Superior del Distrito judicial o ante la autoridad judicial de mayor jerarquía.
Por lo tanto la postulación que hagan los organismos de la Junta de Acción Comunal, constituye el inicio del procedimiento para su nombramiento y legitimación como conciliador(a) en equidad, no es necesario que los interesados en ser parte de los comités de conci-liación y convivencia sean primero conciliador(a)es en equidad, si en una comunidad se presenta esta situación no hay inconveniente, de lo contrario, de no existir conciliador(a)es nombrados, debe continuar el procedimiento para su reconocimiento por el Juez de mayor jerar-quía.
Comentario: Cuando se habla de conciliador(a) o conciliación, nos referimos a términos regulados por la normatividad, razón por la cual
88no es posible hablar de una conciliación en la que haya habido acuer-do, sin acta o sin la presencia y la dirección de un conciliador(a). Los conciliador(a)es en equidad, como los conciliador(a)es en derecho, deben surtir un proceso de formación previo, para ejercer dichos me-canismos.
Concordancia: Artículo 109 de la ley 446 de 1998.
10.5.LaconciliaciónenequidadenelDecreto2350de2003.
Artículo15.Conflictoscomunitarios. Para efectos de reglamen-tar la competencia de la Comisión de Convivencia y Conciliación en el conocimiento de los conflictos comunitarios, estos se entenderán como aquellos que se presentan entre los miembros de la comunidad dentro del territorio en el cual el organismo comunal ejerce su acción, que sean susceptibles de transacción, conciliación desistimiento o querella.
Parágrafo. Para conocer de estos conflictos, se requiere que los miembros de la Comisión de Convivencia y Conciliación se capaciten como conciliador(a)es en equidad de conformidad con lo establecido en las Leyes 23 de 1991 y 446 de 1998.
Concepto: Ministerio del Interior y de Justicia, 15 de diciembre de 2003, competencia de los Conciliador(a)es en Equidad en los conflic-tos organizativos y comunitarios de las Juntas de Acción Comunal.
Los conflictos organizativos y los comunitarios son una diferenciación que trae la Ley 743 de 2002, de la misma forma lo incorpora el De-creto 2350 de 2003. Sin embargo cuando nos referimos a las com-petencias de los conciliador(a)es en equidad, tenemos que solo son conciliables aquellos conflictos de naturaleza conciliable, desistible y transigible por lo tanto si el conflicto es comunitario u organizativo pero su contenido es de aquellos incluidos en su competencia, es indispensable que el integrante de dicha comisión sea conciliador(a) en equidad para que el acto jurídico que se firma, es decir el acta de conciliación, tenga plenos efectos de validez.
89En estricto sentido en nuestro lenguaje tanto jurídico como el de re-solución de conflictos, entendemos por conciliación como aquel me-canismo de carácter autocompositivo por medio del cual las partes solucionan sus controversias de carácter desistible, transigibles y conciliables, con la ayuda de un tercero denominado conciliador(a). Bajo el anterior supuesto y haciendo lectura de lo establecido para los comités de convivencia y conciliación de las juntas de acción co-munal, tanto el conflicto organizativo como los conflictos comunitarios que pretendan ser sometidos al procedimiento de la conciliación en equidad, exigen que el conciliador(a) deba ser nombrado, se someta al procedimiento y a lo establecido en la Ley 743 de 2003. Para las dos clases de conflictos que predica el parágrafo según el cual si el acuerdo queda estipulado en un acta de conciliación este prestará mérito ejecutivo y trascenderá a cosa juzgada.
Desde este punto de vista, para que un integrante de un comité de convivencia tenga la posibilidad de suscribir un acta de conciliación con tan importantes efectos, este ciudadano debe contar con capa-citación aval y nombramiento judicial sin importar la categoría de conflicto que asuma.
Comentario: El conflicto comunitario para efectos de la norma debe entenderse en un sentido amplio, puesto que el conflicto no solo se presenta entre los miembros de las juntas, sino también en la comu-nidad en general, personas estas que igualmente pueden acceder al conciliador(a) en equidad de la Comisión de Convivencia. A pesar de que el conciliador(a) preste sus servicios desde la junta y como integrante de la Comisión, su nombramiento como conciliador(a) y su dignidad, le otorga la facultad de conciliar los conflictos de su junta y los conflictos ajenos a la organización, en todo el territorio Nacional, siempre y cuando estos sean de los denominados conciliables, desis-tibles y transigibles.
Concordancia: Artículo 85, ley 23 de 1991.
Artículo 16. Conciliador(a)es en equidad. La Asamblea General de los organismos comunales seleccionarán entre sus afiliados las per-sonas a ser formadas y nombradas como conciliador(a)es en equi-
90dad. Los miembros designados serán puestos a consideración del Tribunal Superior del Distrito Judicial correspondiente o del Juez Primero de mayor jerarquía del municipio, quienes los elegirán, de conformidad con lo establecido en los artículos 82 de la Ley de 1991 y 106 de la Ley 446 de 1998.
El nombramiento de los conciliador(a)es en equidad por parte de las autoridades judiciales antes mencionadas se hará una vez cum-plido el proceso de formación de los mismos, el cual podrá ser desarrollado por organizaciones cívicas interesadas o por autori-dades municipales o departamentales, teniendo en cuenta el mar-co teórico de capacitación fijado por el Ministerio del Interior y de Justicia.
Parágrafo. La autoridad judicial nominadora de los conciliador(a)es en equidad podrá suspenderlos de oficio, a petición de parte o por solicitud del Ministerio del Interior y de Justicia, temporal o de-finitivamente, en el ejercicio de sus facultades para actuar, en los siguientes eventos:
· Cuando decidan sobre la solución de un conflicto, sin observar los principios que rigen la conciliación en equidad.
· Cuando cobren emolumentos por el servicio de la conciliación.
· Cuando tramiten asuntos ajenos a su competencia. (Subrayado nuestro).
Concepto: Ministerio del Interior y de Justicia, 15 de diciembre de 2003, postulación, Selección y Nombramiento de Conciliador(a)es en Equidad de las Juntas de Acción Comunal.
De acuerdo con el procedimiento señalado para la conciliación en equidad, la designación que la Junta de Acción Comunal hace del ciudadano, miembro del comité de convivencia y conciliación, se entiende como una postulación y posterior a ella el ciudadano se capacita de acuerdo con los parámetros establecidos por el Minis-terio del Interior y de Justicia.
91Una vez realizado este proceso el ciudadano recibirá su nombra-miento de la autoridad judicial competente.
Si dentro de la comunidad existen conciliador(a)es en equidad y estos son postulados para integrar el comité de convivencia, no es indis-pensable que deban recibir un nuevo nombramiento, de los contrario es decir que se postulen ciudadanos que no se encuentran nombra-dos como conciliador(a)es en equidad deberán ellos atravesar un proceso de formación en conciliación en equidad y ser nombrados por la autoridad judicial.
Las normas de la acción comunal no establecen tiempos de formación para los conciliador(a)es, sin embargo las instituciones responsables dentro de ellas el Ministerio del Interior y de Justicia, se encuentran en la necesidad de establecer programas para que dichos comités desempeñen su labor sin menoscabar la institución de la conciliación en equidad, por tal razón no pueden ser conciliador(a)es en equidad aquellos miembros de los comités de convivencia y conciliación que no se encuentran debidamente capacitados.
Comentario: Es importante que la asamblea escoja para esta digni-dad a personas que gocen del aprecio de la comunidad en general, personas que no sean conflictivas y que en realidad sean coherentes con el papel que deben desempeñar, toda vez que como lo menciona el Artículo 83 de la ley 23 de 1991, el nombramiento del conciliador(a) constituye especial reconocimiento al ciudadano de connotadas ca-lidades.
Concordancia: Artículo 83 de la ley 23 de 1991.
Artículo17.-Procedimiento. El procedimiento a seguir por parte de la Comisión de Convivencia y Conciliación de los organismos comu-nales en materia de conciliación en equidad frente a los conflictos comunitarios deberá regirse por principios de informalidad y celeridad que orienten a las partes para que logren un arreglo amigable.
Comentario: Los aludidos principios, de informalidad y celeridad,
92igualmente se encuentran consagrados por la ley 446 de 1998, Ar-tículo 108. El primero de ellos permite al conciliador(a): Convocar a las partes por el medio más eficaz, efectuar su conciliación en cual-quier lugar y elaborar el acta por cualquier medio, siempre y cuando esta contenga como mínimo la identificación plena de las partes y del conciliador(a), obligaciones claras, expresas y exigibles y la firma de las partes y el conciliador(a). No se requiere trámite de registro. La celeridad, implica sin demoras o procedimientos adicionales a la simple invitación que se hace a las partes.
Concordancia: Artículo 108 de la ley 446 de 1998.
Artículo18.-Actas. De la actuación adelantada por la Comisión de Convivencia y Conciliación y por las partes, en desarrollo de los pro-cedimientos de conciliación, se dejará constancia en actas que serán suscritas por todos los intervinientes.
Comentario: En materia de conciliación en equidad, el acta se per-fecciona con la firma del conciliador(a) y las partes, sin necesidad de trámite alguno de registro.
Concordancia: Artículo 109 de la ley 446 de 1998.
Artículo 19.- Archivo. Las comisiones de Convivencia y Conciliación deberán llevar un archivo de las solicitudes y de las actas de las au-diencias realizadas. Las partes podrán pedir copias de las mismas, las cuales se presumirán auténticas.
Concepto: Ministerio del Interior y de Justicia, 15 de diciembre de 2003, validez de las Actas de Conciliación realizadas por miembros de la Comisión de Convivencia y Conciliación que no han sido nom-brados como Conciliador(a)es en Equidad.
Pueden ser elegidos para el comité de convivencia, ciudadanos que aún no han sido nombrados como conciliador(a)es en equidad y pos-teriormente recibir su formación y nombramiento ante la autoridad
93judicial. Es de advertir que hasta tanto no suceda el nombramiento ante la autoridad judicial, los efectos jurídicos de las actas de conci-liación no existirán.
Comentario: El Decreto avanza en una dificultad que hasta el mo-mento había tenido la figura, toda vez que las actas por lo general reposan en el archivo personal del conciliador(a), quién en ocasiones no es fácil ser localizado por los interesados, para obtener una co-pia. La Dirección de Acceso a la Justicia, viene recomendando a los conciliador(a)es en equidad, mantener un archivo en una institución, como podrían ser las Casas de Justicia o Centros de Convivencia, juntas de acción comunal o en el punto de atención de la conciliación en equidad-PACE, entregando la original para el archivo y conservan-do una copia para ellos.
Concordancia: Artículo 89 de la ley 23 de 1991.
Artículo20.-Ejercicioadhonorem. El ejercicio de las funciones de conciliador(a) en equidad se realizarán en forma gratuita, teniendo en cuenta que el nombramiento constituye especial reconocimiento al ciudadano de connotadas calidades.
Comentario: Si bien es cierto que el servicio de conciliación es gra-tuito, lo correspondiente a fotocopias de las actas o el desplazamien-to del conciliador(a) a un lugar diferente de donde presta el servicio, debe ser asumido por los interesados.
Concordancia: Artículo 107 ley 446 de 1998.
94
11Conciliación en equidad y normatividad agraria.
11.1. Conciliación en equidad en los contratos de aparcería. Ley6de1975.
Por la cual se dictan normas sobre contratos de aparcería y otras formas de explotación de tierra.
Artículo 14.- El contrato de aparcería termina:
a) Por vencimiento del plazo pactado para su duración o de las prórrogas.
b) Por mutuo acuerdo.
c) Por muerte del aparcero, a menos que se acuerde en el contrato continuarlo con sus herederos.
95d) Por incapacidad permanente total o gran invalidez del aparcero definida por el artículo 204 del Código Sustantivo del Trabajo, a no ser que el propietario acuerde con los familiares de aquél continuar el contrato.
e) Por incumplimiento de las obligaciones de cualquiera de las par-tes.
Artículo 19.- Si el contrato termina por uno cualquiera de los moti-vos a que se refieren los literales c) y d) del artículo 14 sin que en tal oportunidad haya entrado en producción el cultivo, se liquidará ésta conforme a las siguientes normas:
a) Mediante acuerdo entre las partes. (Subrayado del autor)
b) Si no hubiere acuerdo, mediante el procedimiento de conciliación señalado por el Decreto 291 de 1957, se establecerá el valor del cultivo, teniendo en cuenta la extensión plantada, clase de cultivos, su estado actual y los posibles rendimientos de la explotación, para determinar, previa deducción de los aportes de las partes, el valor de las utilidades a repartir.
c) Salvo estipulación contractual, el aparcero o sus herederos ten-drán derecho al diez por ciento (10%) de las utilidades establecidas y al no reintegro del anticipo como contraprestación por el valor de las labores ejecutadas en el fundo y los cultivos plantados.
Comentario: De la lectura del artículo 19, numeral (a) se puede interpretar que no hay limitantes respecto a la figura que se esco-ja, bien podría ser una transacción, conciliación en derecho o una conciliación en equidad. Incluso cualquier tipo de documento en el que consten obligaciones claras, expresas y exigibles, respecto a la liquidación del contrato de aparcería, sería suficiente para liqui-darlo.
Concordancia: Artículo 69 del De-creto 1818 de 1998, transcripción del artículo 19 de la ley 6 de 1975.
9611.2.Conciliaciónenequidadenlosprocesosdeclarativosdeíndole agraria.
Decreto2303de1989.Por el cual se crea y organiza la jurisdicción agraria.
CAPITULO VII.Conciliación.
Artículo 35. Obligatoriedad y oportunidad de la conciliación. En todo proceso declarativo de índole agraria, salvo disposición en contrario, deberá el juez procurar la conciliación de la controversia, una vez contestada la demanda. Subrayado mío.También podrá efectuarse la conciliación a petición de las partes, de común acuerdo, en cualquier etapa del proceso.
Comentario: El término procurar implica que el Juez debe tratar que se concilie la controversia. 10En virtud de lo expuesto y en el evento de que las partes alleguen al proceso un acta de concilia-ción en equidad, el Juez debe valorarla y proceder a la terminación del proceso, en el evento de que esta sea el reflejo de la voluntad de las partes.
Artículo36. Conciliación antes del juicio. Antes de que se presen-te la demanda, podrá ser solicitada la conciliación, por escrito o verbalmente, por la persona interesada, ante un juez agrario o, en los casos autorizados por la ley, ante el funcionario administrativo competente, quien hará la citación correspondiente, señalando día y hora con tal fin. (Subrayado del autor)
Comentario: La conciliación en equidad puede aplicarse en asun-tos conciliables, desistibles y transigibles, razón por la cual si la controversia se enmarca dentro de esta tipología de asuntos, es posible que las parte acudan a la conciliación en equidad.
Concordancia: Artículo 71 del Decre-to 1818 de 1998. Transcripción artí-culo 36 del Decreto 2303 de 1989.
10.Procurar:Hacerdiligenciasoesfuerzosparaconseguirloquesedesea.DiccionarioEnciclopédicoBásicoPlaza&Janes,EditoresColombiaLtda.,1977.
97
11.3.Conciliaciónenequidadycomunidadesnegras.
Ley70de1993.
Por la cual se desarrolla el artículo transitorio 55 de la Constitución Política.
Artículo 55 de la CN.- Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señala la ley.Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo.Ley 70 de 1993.
Artículo 5.- Para recibir en propiedad colectiva las tierras adju-dicables, cada comunidad formará un Consejo Comunitario como forma de administración interna, cuyos requisitos determinará el reglamento que expida el Gobierno Nacional.
Además de las que prevea el reglamento, son funciones de los Consejos Comunitarios: delimitar y asignar áreas al interior de las tierras adjudicadas; velar por la conservación y protección de los derechos de la propiedad colectiva, la preservación de la identidad cultural, el aprovechamiento y la conservación de los recursos na-turales; escoger al representante legal de la respectiva comunidad en cuanto persona jurídica, y hacer de amigables componedores en los conflictos internos factibles de conciliación.
Comentario: Los conflictos suceptibles de amigable composición y conciliación en derecho, igualmente son susceptibles de conci-liación en equidad, con las excepciones previstas en las normas vigentes.
98
12Conciliación en equidad en materia comercial.
A pesar que en materia comercial podrían existir varios asuntos sus-ceptibles de conciliación, desistimiento o transacción, los cuáles se-ría posible abordar por un conciliador(a) en equidad, consideramos pertinente que estos sean manejados principalmente por Centros de Conciliación en Derecho, privados, atendiendo a las siguientes situa-ciones:
A) Los comerciantes, son personas que por lo general cuentan con recursos para pagar los servicios de un Centro de Concilia-ción en Derecho.
B) La calidad de las partes intervinientes, (sociedades con sus respectivos representantes).
C) Los asuntos referentes a esta materia son muy especializa-dos.
D) Las Cámaras de Comercio, tienen dentro de las funciones con-templadas en el artículo 86 del Código de Comercio:
• Designar el árbitro o los árbitros o los amigables componedores
99cuando los particulares se lo soliciten.
• Prestar sus buenos ofi cios a los comerciantes para hacer arre-glos entre acreedores y deudores, como amigables compone-dores.
E) La experiencia en el ejercicio de la fi gura, muestra que los ca-sos asumidos por los conciliadores(as) en equidad y que en principio podrían considerarse como comerciales, tienen un mayor fundamento en el área civil.
No obstante lo anterior, tienen el carácter de transigible y a su vez de ser conciliados por un conciliador(a) en equidad, en la materia referi-da, los siguientes asuntos:
1. Contrato de Sociedad (Art.98 Código de Comercio)2. Constitución de Sociedades Comerciales y Civiles (Art. 110 Có-
digo de Comercio)3. Aportes Sociales (Art. 122 Código de Comercio)4. Cesión de Cuotas Sociales (Art. 366 Código de Comercio)5. Pago y Negociación de Acciones de Capital (Art. 375 Código de
Comercio)6. Reformas al Contrato Social (Art. 158 Código de Comercio)7. Transformación y Fusión de las Sociedades (Art. 162 Código de
Comercio)8. Asambleas o Juntas de Socios (Art. 181 Código de Comercio)9. Decisiones Sociales (Art. 189 del Código de Comercio)10. Disolución de la Sociedad (Art. 218 Código de Comercio)11. Liquidación del Patrimonio Social (Art. 225 Código de Comer-
cio)12. Sociedad de Hecho (Art. 498 Código de Comercio)13. Cuentas en Participación (Art. 507 Código de Comercio)14. Establecimiento de Comercio (Art. 515 Código de Comercio)15. Operaciones sobre Establecimiento de Comercio, Arriendo,
Compra Venta, Prenda (Art, 525 Código de Comercio)16. Propiedad Industrial (Art. 534 Código de Comercio)17. Patentes de Invención (Art. 539 Código de Comercio)18. Dibujos y Modelos Industriales ( Art. 580 Código de Comercio)
10019. Signos Distintivos ( Art. 583 Código de Comercio)20. Nombres Comerciales y Enseñas (Art. 603 Código de Comer-
cio)21. Títulos Valores: Cheques, Letras, Pagarés, Bonos, Certificados
de Depósito, Facturas Cambiarias (Art. 619 Código del Comer-cio)
22. Obligaciones (Art. 822 Código de Comercio)23. Contrato de Compraventa y Contrato de Permuta (Art. 905 Có-
digo de Comercio)24. Contrato de Suministro (Art. 968 Código de Comercio)25. Contrato de Transporte (Art. 981 Código de comercio)26. Contrato de Seguro (Art. 1036 Código de Comercio)27. Contrato de Mutuo (Art. 1163 Código de Comercio)28. Contrato de Depósito (Art.1170 Código de Comercio)29. Contrato de Hospedaje (Art. 1182 Código de Comercio)30. Contrato de Prenda (Art. 1200 Código de Comercio, Art. 2409
Código Civil)31. Contrato de Anticresis (Art. 1221 Código de Comercio, Art. 2458
Código Civil)32. Contrato de Fiducia (Art. 1226 Código de Comercio)33. Contrato de Cuenta Corriente (Art. 1245 Código de Comercio)34. Contrato de Mandato (Art. 1317 Código de Comercio)35. Contrato de Agencia Comercial (Art. 1317 Código de Comer-
cio)36. Contrato de Preposición (Art. 1332 Código de Comercio)37. Contrato de Corretaje (Art. 1340 Código de Comercio)38. Contrato de Cuenta Corriente (Art. 1382 Código de Comercio)39. Contrato de Depósito a Término (Art. 1393 Código de Comer-
cio)40. Contrato de Depósito de Ahorro (Art. 1396 Código de Comer-
cio)41. Contrato de Crédito y Cartas de Crédito (Art. 1408 Código de
Comercio)
101
13Régimen disciplinario.
13.1.Régimendisciplinarioespecial.
Ley446de1998.
Artículo107. El artículo 84 de la Ley 23 de 1991 quedara así:
Artículo84.Ley23de1991: La Dirección de Prevención y Conciliación del Ministerio de Justicia y del Derecho deberá prestar asesoría técnica y operativa a los conciliadores en equidad.
Parágrafo: La autoridad judicial nominadora de los conciliadores en equidad, podrá suspender de ofi cio, a petición de parte o por solicitud de la Dirección General de Prevención y Conciliación del Ministerio de Justicia y del Derecho, temporal o defi nitivamente en el ejercicio de sus facultades para actuar, cuando incurra en cualquiera de las siguientes causales:
1021. Cuando contraviniendo los principios de la Conciliación en equi-
dad, el conciliador decida sobre la solución del conflicto.2. Cuando cobre emolumentos por el servicio de la conciliación.3. Cuando tramite asuntos contrarios a su competencia.
Comentario: Recuérdese que los conciliadores(as) en equidad to-man posesión ante la autoridad judicial de mayor jerarquía en el mu-nicipio, ello de conformidad con el artículo 82 de la ley 23 de 1991.
Decreto1818de1998.
Artículo88. La Dirección General de Prevención y Conciliación del Ministerio de Justicia y del Derecho deberá prestar asesoría técnica y operativa a los conciliadores en equidad.
Parágrafo: La autoridad judicial nominadora de los conciliadores en equidad, podrá suspender de oficio, a petición de parte o por solicitud de la Dirección General de Prevención y Conciliación del Ministerio de Justicia y del Derecho, temporal o definitivamente en el ejercicio de sus facultades para actuar, cuando incurra en cual-quiera de las siguientes causales:
1. Cuando contraviniendo los principios de la Conciliación en equidad, el conciliador decida sobre la solución del conflicto.
2. Cuando cobre emolumentos por el servicio de la concilia-ción.
3. Cuando tramite asuntos contrarios a su competencia.
(Artículo 107 de la Ley 446 de 1998 que modifica el artículo 84 de la Ley 23 de 1991).
Comentario: El Decreto 1818 de 1998, retoma en su artículo 88, el artículo 107 de la ley 446 de 1998.
La Dirección General de Acceso a la Justicia del Ministerio del Inte-rior y de Justicia, asumió todas las funciones que venía ejerciendo al extinta Dirección General de Prevención y Conciliación del Minis-terio de Justicia y del Derecho.
10313.2.Régimendisciplinariogeneral.
Ley270de1996.
Artículo 111. Alcance. Mediante el ejercicio de la función jurisdiccional disciplinaria se resuelven los procesos que por infracción a sus regíme-nes disciplinarios, se adelanten contra los funcionarios de la Rama Ju-dicial, salvo sobre aquellos que gocen de fuero especial según la Cons-titución Política, los abogados y aquellas personas que ejerzan función jurisdiccional de manera transitoria u ocasional. Dicha función la ejerce el Consejo Superior de la Judicatura a través de sus Salas Disciplinarias.Las providencias que en materia disciplinaria se dicten en relación con funcionarios judiciales son actos jurisdiccionales no susceptibles de ac-ción contencioso-administrativa.Toda decisión disciplinaria de mérito, contra la cual no proceda ningún recurso, adquiere la fuerza de cosa juzgada. (Subrayado del autor)
Comentario: Es preciso advertir que el citado artículo no fue modificado por la reciente ley 1285 de 2.009.
Ley734de2002.Artículo 25. Destinatarios de la ley disciplinaria. Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del Libro Tercero de este código.
Artículo53.Sujetosdisciplinables. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas; presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contempla-dos en el artículo 366 de la Constitución Política, administren recursos de este, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régi-men privado.
Comentario: La administración de justicia es considerada una función pública. De tal manera que los conciliadores(as) en equidad cuando administran justicia de forma transitoria, están ejerciendo funciones públicas; por tal motivo a los particulares que actúan en calidad de conciliadores(as) en equidad, les es aplicable la ley 734 de 2002, en las
104situaciones diferentes a las contempladas por el artículo 107 de la ley 446 de 1998.
Artículo55.Sujetosyfaltasgravísimas. Los sujetos disciplinables por este título sólo responderán de las faltas gravísimas aquí descritas. Son faltas gravísimas las siguientes conductas: 1. Realizar una conducta tipificada objetivamente en la ley como delito sancionable a título de dolo, por razón o con ocasión de las funciones. 2. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibili-dad, inhabilidad, impedimento o conflicto de intereses establecidos en la Constitución o en la ley. 3. Desatender las instrucciones o directrices contenidas en los actos administrativos de los organismos de regulación, control y vigilancia o de la autoridad o entidad pública titular de la función. 4. Apropiarse, directa o indirectamente, en provecho propio o de un ter-cero, de recursos públicos, o permitir que otro lo haga; o utilizarlos inde-bidamente. 5. Cobrar por los servicios derechos que no correspondan a las tarifas autorizadas en el arancel vigente, o hacerlo por aquellos que no causen erogación. 6. Ofrecer u otorgar dádivas o prebendas a los servidores públicos o particulares para obtener beneficios personales que desvíen la transpa-rencia en el uso de los recursos públicos. 7. Abstenerse de denunciar a los servidores públicos y particulares que soliciten dádivas, prebendas o cualquier beneficio en perjuicio de la transparencia del servicio público. 8. Ejercer las potestades que su empleo o función le concedan para una finalidad distinta a la prevista en la norma otorgante. 9. Ejercer las funciones con el propósito de defraudar otra norma de ca-rácter imperativo. 10. Abusar de los derechos o extralimitarse en las funciones. 11. Las consagradas en los numerales 2, 3, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 26, 27, 28, 40, 42, 43, 50, 51, 52, 55, 56 y 59, parágrafo cuarto, del artículo 48 de esta ley cuando resulten compatibles con la función.
Parágrafo 1°. Las faltas gravísimas, sólo son sancionables a título de dolo o culpa.
Parágrafo 2°. Los árbitros y conciliadores quedarán sometidos además al
105régimen de faltas, deberes, prohibiciones, inhabilidades, incompatibilida-des, impedimentos y conflictos de intereses de los funcionarios judiciales en lo que sea compatible con su naturaleza particular. Las sanciones a im-poner serán las consagradas para los funcionarios judiciales acorde con la jerarquía de la función que le competía al juez o magistrado desplazado.
Comentario: La carga impuesta a los conciliadores en equidad como operadores de justicia es muy alta, pues a pesar de su perfil comunitario y en ocasiones su bajo perfil académico, son tratados disciplinariamente al nivel de un funcionario judicial o abogado.
Artículo193.Alcancedelafunciónjurisdiccionaldisciplinaria. Me-diante el ejercicio de la función jurisdiccional disciplinaria, se tramitan y resuelven los procesos que, por infracción al régimen disciplinario conteni-do en el presente estatuto, se adelanten contra quienes ejerzan funciones jurisdiccionales de manera permanente, transitoria u ocasional, excepto quienes tengan fuero especial.
Comentario: En el evento de que un conciliador(a) en equidad, llegase a incurrir en faltas distintas a las enunciadas en el artículo 107 de la ley 446 de 1.998, en virtud del presente artículo y en atención a que administra justicia de manera transitoria u ocasional, le serían aplicables los procedi-mientos, faltas y sanciones establecidas por la ley 734 de 2002.
Para finalizar, este capitulo, es preciso hacer referencia a lo anotado por la Procuraduría Delegada para asuntos civiles, en su texto denominado manual de conciliación, el cuál advierte en su página 73 y 74:
“Una vez especificado que el conciliador es un administrador de justicia, es preciso señalar que el juez competente para conocer investigaciones por faltas cometidas dentro del ejercicio de sus funciones, es el Consejo Superior de la Judicatura, a través de su sala disciplinaria.”
Así mismo se menciona en el texto: “fuerza es concluir que tanto los par-ticulares investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, como aquellos funcionarios públicos que por virtud de la ley 640 de 2001, fungen como conciliadores, deben ser disciplinados por el Consejo Supe-rior de la Judicatura, porque haciendo abstracción a su naturaleza, estos cumplen una función jurisdiccional”.
106
14Conceptos del Ministerio del Interior y de Justicia, relacionados con el desarrollo propio de la figura, comentados.
14.1. CONCEPTO.
Ministerio del Interior y de Justicia.07 de julio de 2003.09717DAJ-500.Nulidad de un Acta de Conciliación en Equidad.
Para que un acta de conciliación se declare nula, debe violar abierta-mente la Ley, dicho de otra manera, no será acta de conciliación la que sea suscrita por un ciudadano que no ostente la calidad de conciliador(a) en equidad, la que verse sobre asuntos que no son materia conciliable desistible o transigible o la que sea susceptible de contener vicios del consentimiento. Dentro de las eventuales causales de nulidad de las actas de conciliación no se contempla la de falta de competencia en razón del territorio, compréndase que las causales de nulidad son taxa-tivas.
107Comentario: Para ostentar la calidad de conciliador(a) en equidad, se requiere posesión hecha por la autoridad judicial de mayor jerarquía del Municipio en donde se desarrollo el proceso de implantación.
14.2.CONCEPTO.
Ministerio del Interior y de Justicia.02 de septiembre de 2003.
Consulta.
Condiciones para que los Funcionarios Públicos puedan ser Conciliadores(as) en Equidad.
En el caso del cargo de docente, hace que se trate de un servidor pú-blico debidamente remunerado y el ejercicio de la conciliación no puede ser ejercido en horarios dispuestos para el servicio público ni dentro de sus funciones, por cuanto se entendería que la labor de conciliación en equidad estaría remunerada. Otro aspecto importante es el enunciado en el artículo 122 de la carta política que nos informa “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la Ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén con-templados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente….” así la Ley de conciliación ha estableci-do con claridad quienes son los funcionarios públicos con funciones de conciliación dentro de los cuales no se encuentran los docentes.
Este mecanismo es por excelencia comunitario, por lo que encuentra esta Dirección loable el hecho de que un maestro sea líder dentro de la comunidad donde se desempeña y que desde allí participe de los espa-cios sociales con el fi n de ayudar a la comunidad donde se encuentra incurso, especialmente en la resolución de confl ictos. Por esta razón, consideramos que puede un funcionario público ostentar la calidad de conciliador(a) en equidad, siempre y cuando esta labor se desarrolle en el espacio comunitario donde habita y no comprometa la función pública para la cual se le remunera.
Comentario: A nivel Nacional se han incluido a algunos docentes de es-
108cuelas y colegios en procesos de formación como Conciliadores(as) en equidad, atendiendo al impacto que su mensaje pueda tener lue-go de aprender técnicas y habilidades de solución de conflictos.
14.3.CONCEPTO.
Ministerio del Interior y de Justicia.29 de Junio de 2005.OFI05-6614-DAJ-0500.
No es necesario que un Conciliador(a) en Equidad porté un carné para identificarse como tal.
Con respecto a la expedición de carnés me permito informarle que el Ministerio del Interior y de Justicia tiene la facultad legal de dar apoyo técnico y operativo para la capacitación y participar en la selección de los candidatos a Conciliadores(as), dentro de estas actividades el Ministerio no expide carnés o identificaciones. Lo an-terior no quiere decir que los Conciliadores(as) no tengan un distin-tivo, puesto que el nombramiento que realiza la autoridad judicial es el acto por el cual el conciliador(a) en equidad se legitima como tal, por lo tanto la organización de Conciliadores(as) en equidad en la ciudad de Pereira puede expedir los carnés si a bien lo tiene.
Comentario: La identificación del conciliador(a) la constituye el acta o auto de posesión, documento este que a discreccionalidad del juez, podrá expedirse individual o colectivamente.
14.4. CONCEPTO.
Ministerio del Interior y de Justicia.29 de Junio de 2005.
OFI05-6614-DAJ-0500.La conciliación en Equidad no tiene competencia territorial.
La Ley 23 de 1991 y 446 de 1998 que regulan la conciliación en equidad
109no limita la competencia territorial de los Conciliadores(as) en equidad lo que supone una competencia nacional desde el punto de vista legal. No obstante este criterio, también es conveniente tener en cuenta el hecho de que el conciliador(a) es postulado por su comunidad, hecho que le permite conocer el contexto y las particularidades de su conflic-tividad lo que le hace actuar con coherencia.
Comentario: Teniendo en cuenta que el conciliador(a) debe propen-der por la adopción de formulas de conciliación en equidad, es ideal que este conozca el contexto. A pesar que la competencia es Nacio-nal, la tendencia muestra la agrupación de Conciliadores(as) en PA-CEs (puntos de atención de conciliación en equidad), CACEs (centros de atención conciliación en equidad). o asociaciones, por barrios y municipios.
14.5. CONCEPTO.
Ministerio del Interior y de Justicia.01 de septiembre de 2005.Conciliación en equidad y la Jurisdicción Indígena.
A través de la Conciliación en equidad, se desarrolla una estrategia que permite el uso de Mecanismos Alternativos de carácter comuni-tario, con el fin de proporcionar acceso a la justicia y oportunidades de manejo del conflicto distinto a los de la justicia formal. De ninguna manera buscamos involucrar a las comunidades indígenas en este programa y menos generar un desarraigo de sus estructuras tradicio-nales. Sin embargo en los proyectos ejecutados en el departamento del Putumayo y Antioquia dentro de los grupos de Conciliadores(as) han hecho parte algunos integrantes de comunidades indígenas y muy probablemente seguirán participando.
En este orden de ideas la Dirección de Acceso a la Justicia consi-dera que las comunidades indígenas pueden postular candidatos a Conciliadores(as) en equidad, que los indígenas pueden recibir forma-ción y habilidades en resolución de conflictos y conciliación en equi-dad y ser nombrados por la autoridad judicial en igualdad de oportuni-dades que el resto de ciudadanos.
110En lo que consideramos que los Conciliadores(as) indígenas no pue-den participar es en la administración de justicia dentro de los territorios cobijados por la jurisdicción especial indígena ni suplantar la autoridad ancestral.
Prueba de ello es la experiencia de los municipios de Necoclí comu-nidad indígenas Senu del resguardo “El Volao”, y en Arboletes de la comunidad indígenas el Olivo y Canime donde se nombraron cuatro Conciliadores(as) en equidad a quienes se les aclaro que pueden fungir como tales en escenarios diferentes a sus resguardos, dentro del res-guardo deberán estar sujetos a sus autoridades ancestrales.
Comentario: La conciliación en equidad no debe pretender reemplazar formas propias de solución de conflictos al interior de las comunida-des.
14.6. CONCEPTO. Ministerio del interior y de Justicia.23 de Marzo de 2006.
0FI06-6787-DAJ-0500.
Requisitos para ser Conciliador(a) en Equidad.
De acuerdo con el artículo 82 de la Ley 23 de 1991, modificado por el artículo 106 de la Ley 446 de 1998, tenemos que los requisitos para ser elegido como Conciliador(a) en Equidad por parte de una autoridad judicial, de acuerdo con lo señalado por la Ley, son los siguientes:
• Ser postulado para ostentar esta dignidad ad honorem, por una Organización Cívica de un determinado corregimiento, barrio o vereda del respectivo municipio o circunscripción territorial don-de tenga asiento la organización.
• Haber hecho parte de un proceso de formación de aquellas comu-nidades que propongan la elección de estos Conciliadores(as).
• Haber participado dentro de procesos de selección de candida-tos, realizados con la colaboración de la Dirección de Acceso a
111la Justicia del Ministerio del Interior y de Justicia.
Al establecer la Constitución Política de nuestro país, que el ejercicio de la Conciliación en Equidad, como una actividad de personas parti-culares investidos transitoriamente como administradores de justicia, consideramos que esto sólo es posible, cuando estamos frente a un ciudadano en ejercicio, mayor de 18 años y sujeto por consiguiente de derechos y obligaciones.
Generalmente una persona puede ser excluida del proceso de se-lección de candidatos a Conciliadores(as) en Equidad, cuando no cumple con los requisitos antes señalados, o cuando se ha obser-vado que la persona no posee las habilidades, destrezas o conoci-mientos mínimos necesarios para ejercer la labor. También puede ser excluida, cuando se encuentra que una persona no cumple con el perfil necesario para ser Conciliador(a) en Equidad. Por ejemplo cuando se encuentra que no tiene un respaldo comunitario verdade-ro, o cuando su actividad, oficio o profesión generan conflictos con la comunidad o pueden en un momento dado, potencialmente poner en duda la dignidad y ética que se requieren para ostentar la investidura de Conciliador(a) en Equidad.
De acuerdo con la función atribuida por el artículo 106 de la Ley 446 de 1998, es a la Dirección de Acceso a la Justicia del Ministerio del in-terior y de Justicia a quien le corresponde colaborar con la selección de candidatos a Conciliadores(as) en Equidad. Con base en el Marco de Implementación del Programa Nacional de Justicia en Equidad y con los acuerdos de articulación con las entidades y organizaciones formadoras y postulantes de Conciliadores(as) en Equidad, se deter-minan los criterios para la selección de los candidatos a esta dignidad ad honorem.
Comentario: Por lo expuesto se considera al conciliador(a) en equi-dad como un conciliador(a) reconocido.
Con el marco aludido, se pretende dar solución a problemas del pa-sado, en el que erróneamente se equiparo la implementación de la figura a un par de sesiones de capacitación.14.7.CONCEPTO.
112
Ministerio del Interior y de Justicia.23 de Marzo de 2006.OFI06-6787-DAJ-0500.Deber de la institución formadores de Conciliadores(as) en Equidad de seguir los parámetros técnicos del Ministerio del Interior y de Justicia.
Cualquier institución formadora de Conciliadores(as) en Equidad, debe contar para este tipo de procesos de capacitación o formación, con los lineamientos dados por el Ministerio del Interior y de Justicia en ejercicio de las funciones atribuidas a esta entidad en la Ley 446 de 1998 y el Decreto 200 de 2003. Esto implica realizar acuerdos de articulación que tomen como base el Marco de Implementación de la Conciliación en Equidad, diseñado desde el Programa Nacional de Justicia en Equidad del Ministerio. De estos acuerdos y del Marco de Implementación, se toma la decisión sobre la temática, la intensidad horaria, la metodología y la estrategia pedagógica para estos procesos de formación.
Comentario: El seguimiento al marco de implementación, garantiza en parte, el éxito de la conciliación en equidad en un Municipio.
14.8.CONCEPTO.
Ministerio del Interior y de Justicia.18 de Abril de 2006.
OFI06-8574-DAJ-0500.
Ser Conciliador(a) en Equidad debe ser fruto de un reconocimiento comunitario, más allá de hacer un curso de capacitación.
Se debe aclarar que ser Conciliador(a) en Equidad es fruto de un reconocimiento comunitario dado desde los requisitos señalados en la Ley. El Ser Conciliador(a) en Equidad, va más allá que el realizar un curso o diplomado en la materia. El hecho de realizar una capaci-tación sobre el tema, no es suficiente por si solo, para aspirar a dicha investidura. Ser Conciliador(a) en Equidad es una forma de vida y no un mero titulo de graduación de un diplomado o curso, el cual, como
113cualquier escenario académico, tendrá sus requisitos y reglamentos dependiendo de la entidad o institución que lo dicte.
Comentario: Es preciso recordar que el artículo 83 de la ley 23 de 1991 manifiesta: El ejercicio de las funciones de conciliador(a) en equidad se realiza en forma gratuita, teniendo en cuenta que el nom-bramiento constituye especial reconocimiento al ciudadano de conno-tadas calidades. (Subrayado del autor).
14.9. CONCEPTO.
Ministerio del Interior y de Justicia.18 de Abril de 2006.
OFI06-8574-DAJ-0500.
Criterios para la selección de candidatos a Conciliadores(as) en Equi-dad por parte del Ministerio del interior y de Justicia.
Este Ministerio tiene los siguientes criterios para colaborar en la se-lección de candidatos a Conciliadores(as) en Equidad, de acuerdo con el artículo 106 de la Ley 446 de 1998. Estos criterios se solicitan a través de las organizaciones cívicas postulantes o a las entidades que realizan procesos de formación a comunidades en la figura del Conciliador(a) en Equidad:
-Estudio Social e Identificación del Perfil: Esto con el fin de identificar la verdadera vocación comunitaria del candidato a conciliador(a) en equidad y verificar que la persona si posee el perfil personal requeri-do para desempeñar la labor (por ejemplo, que tenga las cualidades y los valores de un servidor comunitario, que no tenga problemas psicológicos de tendencia a la agresividad, que no tengan comporta-mientos conflictivos con su comunidad, vecino, pareja o familia, etc.). También se examina si el reconocimiento que hace la organización cívica sea parte de un verdadero reconocimiento a una labor social previa, y no una simple carta de presentación, realizada para cumplir con el requisito legal.
-Evaluación de conocimientos, destrezas y habilidades: La Dirección
114de Acceso a la Justicia del Ministerio del Interior y de Justicia, cuenta con un formato oficial de examen, realizado con el fin de establecer si el candidato a conciliador(a) en equidad posee los conocimientos míni-mos necesarios y las habilidades requeridas para resolver conflictos y administrar justicia, en el ámbito comunitario. Vale la pena aclarar que los buenos niveles de conocimiento que pueda tener la persona sobre el tema, no le otorga la posibilidad por si sola, de ser seleccionado como Conciliador(a) en Equidad. Es importante tener en cuenta el anterior criterio.
Comentario: La rigurosidad en los aspectos señalados, evitará poste-riores conflictos, en materias como: Solicitud de remuneración o deser-ciones masivas de personas capacitadas para conciliar.
14.10. CONCEPTO.
Ministerio del Interior y de Justicia.21 de Abril de 2006.
OFI06-8977-DAJ-0500.
El aval obtenido para formar Conciliadores(as) en Derecho, no es suficiente para realizar un proceso de implantación y formación de Conciliadores(as) en Equidad.
En relación con la consulta relativa a la necesidad de autorización del Ministerio del Interior y de Justicia y a los demás temas anexos para la revisión me permito informarle que la autorización que el Ministerio del interior y de Justicia ha otorgado, se relaciona con el funcionamiento del Centro de Conciliación del Consultorio Jurídico y el aval para la forma-ción de abogados Conciliadores(as) extrajudiciales en derecho. Estas autorizaciones de ninguna manera se relacionan con las iniciativas de conciliación en equidad. Toda vez que esta contiene características di-ferentes como son las siguientes:
Si este trabajo se va a desarrollar en la ciudad de Medellín es necesario coordinar con la Oficina de Justicia Comunitaria de la Secretaria de Go-bierno, puesto que con esta entidad desde hace dos años se organiza
115una estrategia de formación de 120 Conciliadores(as) en equidad a la cual se puede sumar la iniciativa de la Universidad de Antioquia.
El Ministerio participa en la selección de los candidatos a Conciliadores(as) en equidad por lo que solicitamos a la Universidad atender los parámetros técnicos de implantación que propone para el desarrollo de la Conciliación en equidad según lo dispone la Ley 23 de 1991 y 446 de 1998. Estos parámetros hacen referencia a la desti-nación de un presupuesto suficiente para desarrollar una intervención comunitaria durante mínimo un año con una estrategia clara de sosteni-bilidad, que pasa por la selección de un área de población beneficiaria, un diagnóstico de justicia y conflictividad que sirva de línea de base para medir el impacto, las personas seleccionadas para la formación deben ser el producto de la postulación comunitaria teniendo en cuenta que esta constituye un especial reconocimiento a un ciudadano de con-notadas calidades.
Con respecto a la formación esta debe comprender conocimiento des-trezas y habilidades y corresponder a una evaluación objetiva y un estudio social. Posterior a esta selección se enviará un oficio al Tri-bunal Superior para su correspondiente elección. Una vez nombrados los Conciliadores(as) en equidad iniciarán su ejercicio voluntario en la respectiva comunidad que lo postuló, esta actividad requiere de acom-pañamiento asesoría y divulgación comunitaria y una medición de su capacidad de transformación de la convivencia. Estos son los aspec-tos que se deben tener en cuenta cuando se desarrollan iniciativas de justicia en equidad.
Comentario: Aunque en concepto anterior, se ha manifestado la exis-tencias de elementos comunes a la conciliación en equidad y en dere-cho, los procesos de formación, son muy diferentes, ello en atención especial a la calidad de las personas que reciben los cursos. Ello por cuanto los cursos de formación de Conciliadores(as) en equidad, no deben propender por la formación de abogados Conciliadores(as), si-tuación esta que no quiere decir, que los Conciliadores(as) en equidad, no requieren conocer la normatividad que regula especialmente las ma-terias susceptibles de conciliación, desistimiento y transacción.
116
C Colección breviarios legislativos, Me-canismos alternos de solución de conflictos, conciliación, arbitramento y amigable composición, Decretos 2279 de 1989, 1818 de 1998 y leyes 23 de 1991, 446 de 1998 y 640 de 2001. Editorial Leyer.
Diccionario de conflictología, Barrueco Alberto and Vejarano Beatriz, Institute for conflicto Analysis and Resolution, 2001, Icar, U de George Mason.
Curso de conciliación, Hernando Barreto Ardila y otros, 2002, Edicio-nes Doctrina y Ley Ltda.
La conciliación, una alternativa para la paz, septiembre de 2002, Artes gráficas del Valle Ltda.
Conciliación, un modelo bioético-hermenéutico, Consuelo Hoyos Bote-ro, Señal Editora, Tercera edición 2002.
La conciliación en materia penal, policiva y tránsito, Remberto Torres Rico, Billy Torres Cortés, Editorial Leyer, primera edición, 2002.
La conciliación, aspectos sustanciales y procesales, José Roberto Jun-co Vargas, cuarta edición, editorial Temis y Jurídica Radar, 2002.
Arbitraje, conciliación y resolución de conflictos, teoría, técnica y legis-lación, Jorge Pallares Bossa, Editorial Leyer, 2003.
BIBLIOGRAFÍA
117La eficacia de la conciliación, Jorge Flórez Gacharná, Editorial Librería ediciones del profesional Ltda, 2004.
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¿A dónde va la justicia en equidad en Colombia?, Edgar Ardila Amaya, Corporación Región 2006.
Guía para aplicar la justicia en equidad, actualización 2006, Mario Fer-nando Córdoba Ordóñez, Programa Nacional de Justicia en Equidad, Ministerio del Interior y de Justicia.
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Gordillo Vidales Cesar David, Guía de bolsillo para conciliadores y con-ciliadoras en equidad, en el marco del proyecto de asistencia técnica para la conciliación en equidad, Bogotá 2.009.
118
P Palabras claves y/o glosario de términos:
A
Acceso a la justicia: Posibilidad que tiene una persona de acudir ante cual-quier operador de justicia, para tratar de solucionar un problema o conflicto, sin necesidad de intermediarios y sin ningún tipo de obstáculo.
Administración de justicia: Se toma por administración de justicia, un con-junto de instituciones, procedimientos y actores a los que corresponde, dada una situación de conflicto, regular los comportamientos legítimos que han de tener tanto los sujetos implicados como su entorno inmediato.
Arbitraje: Mecanismo alterno de solución de conflictos que permite someter un asunto conciliable, desistible y transigible a la decisión de un tercero neutral.
C
Conciliable: Posibilidad que tiene, dos o más partes, de arreglar un asunto mediante la disposición de sus derechos o de sus bienes, con el apoyo de un tercero neutral denominado conciliador o conciliadora. Es preciso anotar que no todo asunto es conciliable, toda vez que existen derechos a los cuales las personas no pueden renunciar, por ejemplo, la vida. De otra parte, la ley establece algunos asuntos no conciliables, por razones de orden público, político, económico, etc.
Comunidad: Conjunto complejo de relaciones sociales, basadas en un sentimiento común de pertenencia al mismo grupo.
GLOSARIO
119Conflicto: Se habla de conflicto cuando se está frente a una situación en que los intereses de dos personas o más, son o parecen antagónicos entre sí. Un conflicto puede ser asimétrico, cuando sólo una de las partes lo reconoce.
D
Desistible: Posibilidad que tienen dos o más partes de solucionar un asunto mediante la renuncia a interponer una acción legal o habiéndose iniciado ésta, la posibilidad con la que cuenta la parte, para retirar dicha acción.
E
Eficacia: Capacidad del sistema jurídico, para conseguir el efecto que con sus decisiones se espera.
Escenario: Conjunto relacional en el cual se regulan las conductas sociales y se administra justicia, de acuerdo a las dinámicas sociales que en él se desarrollan. Estado: Es tomado como un principio de regulación moderno, según el cual el estado, como potencia máxima ordena la sociedad, a partir de una relación de subordinación de los ciudadanos al estado.
Estructura normativa: Es la que soporta y conforma los cauces para las relaciones y comportamientos sociales, es decir; los ordenan y posibilitan que ellos se desarrollen en un contexto social. Puede ser jurídica o extra-jurídica.
Equidad: Concepción de justicia que resalta el principio de la igualdad entre las personas que conforman una sociedad, teniendo en cuenta todas las situaciones y costumbres que rodean en el día a día a las personas.
J
Judicialización: Es el proceso mediante el cual los conflictos que cuentan con regulación por parte del derecho estatal entran a ser manejados por
120los procedimientos previstos por esa normatividad, ante las instancias ju-diciales.
Justicia en equidad: Justicia que permite a particulares administrar justicia, de acuerdo a las costumbre y formas de solución de conflictos propias de la comunidad, respetando unos mínimos normativos.
Justicia de paz: Mecanismo contemplado en la ley 497 de 1997, que permi-te a un tercero elegido por voto popular, decidir en equidad.
Juridización: Se entiende como el proceso mediante la cual un cierto tipo de conflicto, considerado previamente extrajurídico, entra al campo jurídico estatal, en la medida en que alguno de los intereses que pueden pugnar en él, entra a contar con amparo del derecho.
Justicia restaurativa: Es un modelo de justicia que se enfoca a restaurar los daños que se cometen con un delito. Tal restauración empieza por la víctima e incluye a la comunidad y, aún, al propio ofensor.
Justicia retributiva: Es un modelo de justicia que establece que en el curso de las relaciones sociales, quien debe recibir un castigo, es merecedor del mismo a fin de restablecer la equidad social que se había fracturado con la ocurrencia del delito.
M
Mecanismos alternativos de solución de conflictos: Figuras de creación le-gal, que permiten el acceso a la justicia. Entre los más importantes encon-tramos: Mediación, conciliación en equidad y en derecho, amigable com-posición, justicia de paz, transacción y arbitraje.
Mediación: Mecanismo de solución de conflictos, que permite la construc-ción de acuerdos verbales o escritos, por un tercero neutral, que eventual-mente puede ser cualificado.
121
N
Norma social: Es un tipo de norma que orienta los comportamientos en un ámbito social específico. Las hay religiosas, profesionales y consuetudina-rias y muchas de ellas cuentan con formas de obligatoriedad diferente de la jurídica.
P
Posesión de conciliadores en equidad: Requisito necesario para ejercer como conciliador en equidad.
Pluralidad jurídica: Escenario de administración de justicia donde coexisten varios sistemas jurídicos.
R
Reconocimiento comunitario: Requisito indispensable para que un particu-lar pueda adelantar su proceso de formación como conciliador(a) en equi-dad.
S
Seguridad jurídica: Se toma como el ámbito de certeza, que el orden ju-rídico da a cada uno, acerca del margen dentro del cual puede actuar y esperar que actúen los demás, favoreciendo la confianza en las relaciones sociales que operan dentro de este ámbito.
T
Transigible: Posibilidad con la que cuentan dos o más partes de otorgar una solución a un conflicto de manera directa, es decir sin la intervención de un tercero y disponiendo de sus bienes y derechos, con excepción de aquellos derechos irrenunciables, como podría ser las cesantías, las vaca-ciones o las primas de carácter laboral y legal.
122
Norma.Ley 57. Decreto 1355. Decreto 410.Ley 6.
Decreto 01. Decreto 01889. Decreto 1861.
Decreto 2303.Ley 23.
Decreto 800. Constitución Polí-tica de Colombia. Decreto 2700. Ley 81.
Ley 70.Ley 228.
Ley 270.Ley 446.
Decreto 1818.
Ley 599. Ley 600. Ley 575.
Año.1887.1970.1971.1975.
1984.1986.1989.
1989.1991.
1991.1991.
1991.
1993.
1993.1995.
1996.1998.
1998.
2000.2000.2000
Contenido.Código civil Colombiano.Código Nacional de Policía.Código de Comercio.Regulación sobre contratos de apar-cería y otras formas de explotación de tierra.Código contencioso administrativo.Código de policía de Cundinamarca.Modificaciones al Código de Proce-dimiento Penal. Contemplo en su Artículo 31. Conciliación durante la indagación preliminar o el proceso penal.Creación jurisdicción agraria.Se crean mecanismos para descon-gestionar los despachos judiciales y se dictan otras disposiciones. Reglamento la Ley 23 de 1991.Norma de normas para Colombia.
Se expidieron normas de procedi-miento penal.Modificaciones al procedimiento penal.Desarrollo artículo 55 de la CN.Código de seguridad ciudadana, regu-ló las contravenciones especiales.Administración de justicia.Descongestión judicial, eficiencia y acceso a la justicia.Estatuto de los mecanismos alternos de solución de conflictos.Código Penal.Código de procedimiento penal.Por medio de la cual se reforma la ley 294 de 1996, por la cual se desarrolla el Artículo 42 de la Constitución Polí-
Relación cronológica de leyes empleadas.
123
Ley 640.
Acto legislativo 03.Ley 734.Ley 743.
Acuerdo 79. Decreto 2350.
Ley 820.
Ley 906. Ley 1098.
Ley 1285.
2001.
2002.2002.2002.
2003.2003.
2003.
2004.2006.
2009
tica y se dictan normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar.Normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones.Reforma de la Constitución Nacional.Código disciplinario.Por la cual se desarrolla el Artículo 38 de la Constitución Política de Colom-bia en lo referente a los organismos de acción comunal.Código de policía de Bogotá.Por el cuál se reglamenta la ley 743 de 2002.Régimen de arrendamientos de vi-vienda urbana.Código de procedimiento penal.Código de la infancia y la adolescen-cia.Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996-Estatutaria de la Administración de Justicia.
124
Sentencia.
C-083.
C-160.
C-1547.
C-893.
C-1195
C-059.
Año.
1995.
1999.
2000.
2001.
2001.
2005.
Contenido.
Acción pública de inconstitucio-nalidad contra los Artículos 12, 23, 28, 30, 35 y 39 (parciales) de la Ley 640 de 2001 “Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones.”Demanda inconstitucionalidad, ley 23 de 1991 y 446 de 1998.Demanda inconstitucionalidad contra el Artículo 38, numeral 1 del C.P.C.Acción pública de inconstitucio-nalidad contra los Artículos 12, 23, 28, 30, 35 y 39 (parciales) de la Ley 640 de 2001 “Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones”Demanda de inconstitucio-nalidad contra los artículos 35,36,37,38,39 y 40 de la ley 640 de 2001. “Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones”.Demanda de inconstitucionali-dad del parágrafo 1° del artículo 1°, y las expresiones “deberá presentarse a más tardar dentro de los treinta (30) días siguientes a su acaecimiento”del artículo 5° de la Ley 575 de 2000.
Magistrado Ponente.Carlos Gaviría Díaz.
Antonio Barrera Carbonell.Cristina Pardo Schlesinger.
Clara Inés Vargas Hernández.
Manuel José Cepeda Espinosa. Marco Gerardo Monroy Cabra.
Clara Ines Vargas Hernandez.
Relación cronológica de jurisprudencias empleadas.
125
Concepto y/o consulta.OFI06787-DAJ-0500.09717DAJ-500.
09717DAJ-500.
Consulta.
OFI05-6614-DAJ-0500.
OFI05-6614-DAJ-0500.
OFI05-22934-DAJ-0500.
Contenido.
Requisitos para ser Conciliador(a) en Equidad.Jurisdicción y competencia territorial de los conciliador(a)es en equidad.Nulidad de un acta de Conciliación en Equidad.Condiciones para que los funcionarios públicos puedan ser Conciliador(a)es en Equidad.La conciliación en equidad y las Juntas de Acción Comunal.Condiciones para que un conciliador(a) de Junta de Acción Comunal pueda surtir el procedimiento conciliatorio en equidad. Competencias de los conciliador(a)es en equidad en los conflictos organizativos y comunitarios de las Juntas de Acción Comunal.Postulación, selección y nombramiento de conciliador(a)es en equidad de las Juntas de Acción Comunal.Validez de las actas de conciliación realizadas por miembros de la Comisión de Convivencia y Conciliación que no han sido nombrados como conciliador(a)es en equidad.No es necesario que un Conciliador(a) en Equidad porté un carné para identificarse como tal.La Conciliación en Equidad no tiene com-petencia territorial.Conciliador(a)es en Equidad y Jurisdicción Indígena.Efectos de la conciliación realizada por los conciliador(a)es en equidad como requisito de procedibilidad.
Fecha.
23 de marzo de 2006.7 de julio de 2003.7 de julio de 2003.2 de sept. de 2003.
15 de dic. de 2003.15 de dic. de 2003.
15 de dic. de 2003.
15 de dic. de 2003.
15 de dic. de 2003.
29 de junio de 2005.
29 de junio de 2005.1 de sept. de 2.005.26 de dic. de 2005.
Relación cronológica de conceptos del Ministerio del Interior y de Justicia y otras entidades, utilizados en el texto.
126
Abreviatura.CACE.C.C.C.N. C.P.DAJ.ICBF.MIJ.MASC.PACE. S.M.L.V.
Significado.Centro de atención conciliación en equidad.Código Civil.Constitución Nacional.Código Penal.Dirección de Acceso a la Justicia.Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.Ministerio del Interior y de Justicia.Mecanismos alternos de solución de conflictos.Puntos de atención de conciliación en equidad.Salarios mínimos legales vigentes.
Tabla de abreviaturas.
OFI06-6787-DAJ-0500.
OFI06-8574-DAJ-0500.
OFI0-8574-DAJ-0500.
OFI0-8977-DAJ-0500.
OFI06-9008-DAJ-0500.OFI06-9008-DAJ-0500.
OFI07-10722-DAJ-0500Concepto 34724, ICBF.
Deber de la institución formadora de Conciliador(a)es en Equidad de seguir los parámetros técnicos del Ministerio del Interior y de Justicia.Ser conciliador(a) en equidad debe ser fru-to de un reconocimiento comunitario, más allá de hacer un curso de capacitación.Criterios para la selección de candidatos a Conciliador(a)es en Equidad por parte del Ministerio del Interior y de Justicia.El aval obtenido para formar Conciliador(a)es en Derecho, no es suficiente para reali-zar un proceso de implantación y forma-ción de Conciliador(a)es en Equidad.Deber de los jueces de tramitar las actas de Conciliación en Equidad.La Conciliación en Equidad no se ejerce bajo la categoría de Centro de Concilia-ción.Conciliación adelantada por los Comisarios de Familia y Defensores.Competencia de los Comisarios de Fami-lia.
23 de marzo de 2006.
18 de abril de 2006.
18 de abril de 2006.
21 de abril de 2006.
21 de abril de 2006.21 de abril de 2006.
27 de abril de 2007.25 de junio de 2008.
127
128
Programa Nacionalde justicia en Equidad
Libertad y OrdenMinisterio del Interior y de Justicia
República de ColombiaUNION EUROPEA
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