2. Teoría Del Derecho

TEORÍA DEL DERECHO (TEMARIO)

OBJETIVO GENERAL. EL ALUMNO ANALIZARÁ LOS DIVERSOS SISTEMAS JURÍDICOS Y LOS CONCEPTOS QUE FUNDAMENTAN LOS MÉTODOS PARA LA CREACIÓN, INTERPRETACIÓN, INTEGRACIÓN Y APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS.

UNIDAD 1DERECHO COMO CIENCIA Y

SUS DISCIPLINAS AUXILIARES

Objetivo específico. El alumno conocerá la finalidad del estudio del Derecho y su relación con las asignaturas del plan de estudios.

1.1 CONCEPTO

A su vez, el Derecho tiene diversas connotaciones entre las cuales podemos destacar las siguientes:

Fernando Floresgómez González.- La palabra proviene latino Directum, que significa en su primer origen, lo que dirige o es bien dirigido, no apartarse del buen camino, seguir el sendero señalado por la ley. En general, se entiende por Derecho el conjunto de normas jurídicas, creadas por el Poder Legislativo para regular la conducta externa de los hombres en sociedad, y en caso de incumplimiento está provisto de una sanción judicial.

Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara.- Señalan que en general se entiende por Derecho todo conjunto de normas eficaz para regular la conducta de los hombres, siendo su clasificación más importante la de Derecho Positivo y Derecho Natural.

Raquel Gutiérrez Aragón. Lo define como el conjunto de normas jurídicas de carácter bilateral y coercible, es decir, normas cuyo cumplimiento puede ser exigido por la persona facultada para ello, y en caso necesario, obligarse por medio de la fuerza pública; siempre con la aspiración de realizar el valor de la justicia.

Ignacio Galindo Garfias. El vocablo “Derecho” ha sido empleado por los juristas, atribuyéndole diversas acepciones, y denota los siguientes aspectos: a) el conjunto de reglas o preceptos de conducta de observancia obligatoria que el Estado impone a sus súbditos; b) se refiere también a la disciplina científica que tiene por objeto el conocimiento y la aplicación de esas reglas de conducta, ciencia a la cual los romanos llamaron jurisprudentia; c) alude, en fin, al conjunto de facultades que un individuo tiene y que le permiten hacer o dejar de hacer algo frente a los demás y frente al Estado mismo

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Así como la cultura se transforma como consecuencia de los cambios sociales, también el Derecho como parte de esa cultura sufre tales modificaciones. Al producirse un cambio en las normas jurídicas que rigen al grupo social, éstas pueden ser abrogadas o derogadas o crearse otras nuevas. Los efectos del cambio jurídico pueden ser no previstos, es decir, distintos a los que se pretendían o pueden dar lugar a normas sin eficacia, ya que no se aplican y caen en desuso; en otros casos las normas determinan un cambio en la realidad social. En esta época de grandes cambios y conmociones sociales, presenciamos una transformación radical de las de 1918. Han aparecido nuevas disciplinas jurídicas y se han modificado las ya existentes. Las dos guerras mundiales del siglo pasado han cambiado la configuración y la existencia del Derecho. Uno de los factores que han impulsado la reforma en el orden legal es la influencia de las ideas. Las tendencias dominantes en esta transformación se refieren a los conceptos de socialización del Derecho.

Así entonces, encontramos que los factores de cambio en el Derecho son múltiples y complejos, y repercuten hondamente en la evolución de las instituciones jurídicas. Es indudable que el Derecho deba sufrir grandes transformaciones cuando se encuentre más vinculado al cambio que está viviendo el mundo contemporáneo, por lo que respecta a los insospechados descubrimientos científicos. Y, aunque el avance de las ciencias sociales es lento, en ninguna forma habrá que desvincularse del cambio social, que día a día apunta a vislumbrar un mundo más justo, en el que la distribución de la riqueza y de las oportunidades sea más efectiva y concreta. En esta tarea, el jurista debe estar inmerso en el cambio cultural de los pueblos, porque de otra suerte las normas jurídicas podrán no estar ajustados al avance apuntado.

(Fuentes de consulta: Raquel Gutiérrez Aragón y Rosa María Ramos Verastegui, Esquema Fundamental del Derecho Mexicano, 14ª edición, Editorial Porrúa, México, 2000, páginas 27, 53 y 54; Fernando Floresgómez González, Introducción al Estudio del Derecho, 9ª edición, Editorial Porrúa, México, 2000, páginas 2 y 3; Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara, Diccionario de Derecho, 30ª edición, Editorial Porrúa, México, 2001, página 228 e Ignacio Galindo Garfias, Derecho Civil, 21ª edición, Editorial Porrúa, México, 2002, página 15).

1.2 CLASIFICACIÓN DE TEORÍAS QUE EXPLICAN AL DERECHO SEGÚN SU ESTRUCTURA

1.2.1 TEORÍA NATURALISTA

Es un conjunto de corrientes con distintas bases, pero con rasgos comunes que permiten agruparlas. En ocasiones se pretende reducir al isunaturalismo como una interpretación jurídica; a las o doctrinas filosóficas de corte eminentemente metafísico que ligan al Derecho con un principio que va más allá de lo material.

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Tiene como rasgo común, una constante preocupación por la validez intrínseca del Derecho y el cumplimiento de determinados valores.

En el iusnaturalismo se admiten, al menos, dos tipos de Derecho: el positivo y el natural; pero lo que verdaderamente caracteriza a estas posiciones es que reconocen la primacía de las normas naturales por encima de las positivas, de origen humano y terrenal.

Los problemas comunes que este modelo enfrenta son los siguientes: Precisar la idea misma del Derecho, es decir, la definición de su

naturaleza y su esencia. Determinar el carácter obligatorio de la regla del Derecho, partiendo

de la relación entre éste y la moral. Señalar el fundamento del Derecho y la posibilidad de establecer una

medida universal con la cual tanto el Derecho objetivo como el subjetivo, deba ser comparado para juzgar su valor intrínseco.

(Fuente de consulta: Rosalío López Durán, Metodología Jurídica, Iure Editores, México, 2007, páginas 186 a 188).

1.2.2 TEORÍA POSITIVISTA

Este modelo puede considerarse como parte de la corriente filosófica iniciada por Augusto Comte en el siglo XVIII.

Los iniciadores del positivismo jurídico consideraban que la ciencia natural consistía o se armaba, fundamentalmente, de dos cuestiones: comprobar hechos y fijar leyes.

La manera en como se el positivismo jurídico como una forma de estudiar al Derecho y como teoría es histórica, ya que coinciden la estructura y el fortalecimiento del Estado moderno (siglo XVIII); el monopolio del poder y la creación de las normas jurídicas por parte de la autoridad, con el alejamiento de las posturas iusnaturalista. Lógicamente era factible que el estudio del Derecho se centrara sobre el aparato que concentraba la producción normativa.

Uno de sus mayores representantes es Hans Kelsen, quien elaboró una Teoría General del Derecho, en donde se pretendía establecer una pureza metodológica. Además, Kelsen pretendió desvincular el estudio del Derecho de otras disciplinas con cuyos métodos y presupuestos ha sido analizado como la moral, la política, etc.; para ello efectúa dos purificaciones de la Teoría del Derecho: una encaminada a separarlo de la moral, la política, la justicia y de toda ideología. La segunda purificación consiste en desprender del Derecho la identificación con las ciencias naturales y la sociología jurídica.

Resulta claro que para Kelsen la Teoría Pua del Derecho debe tener características muy distintas de las que tiene el conocimiento natural. También defiende al Derecho de la pretensión que tienen las teorías realistas del Derecho de monopolizar el calificativo de ciencia jurídica.


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1.2.3 TEORÍA PURA DEL DERECHO

En neto contraste con la visión de los utilitaristas, Hans Kelsen fundó el positivismo jurídico en Teoría pura del Derecho (1935), donde identificaba el derecho como un sistema de normas que debe estar separado de los fundamentos teóricos de la realidad, descrita mediante los conceptos de tiempo, espacio y causalidad; la esencia del derecho debe buscarse exclusivamente en el sistema normativo jurídico, sin recurrir a categorías sociológicas o políticas. Para Kelsen, el juicio jurídico es el resultado de la interpretación normativa, y la interpretación de normas jurídicas dentro de un sistema jurídico conduce a su vez a las normas fundamentales (como las constituciones).

En una de las contribuciones más significativas del siglo XX a la filosofía política y del derecho, Teoría de la Justicia (1971), John Rawls expuso su doctrina, que presupone un contrato social equitativo como fundamento de una sociedad justa. Un ordenamiento político verdaderamente justo, según Rawls, sería aquél en el que cada miembro de la comunidad aceptase suscribir el contrato social antes incluso de saber qué papel se le asignará en aquél. Oponiéndose a Rawls, Robert Nozick teorizó acerca de un “Estado mínimo”, en el que no existe una autoridad central legitimada para redistribuir recursos y dinero a favor de las clases menos favorecidas.

1.2.4 TEORÍA DE LOS DOS ÓRDENES

El Derecho moderno, con su caracterización positivista, general, impersonal y abstracta, es uno de los productos más emblemáticos del Estado Nación. A través de su producción centralizada, el Derecho se convirtió en ley, contribuyó a la construcción de sujetos de Derecho y sentó las bases jurídico-políticas del proceso de ciudadanización moderna. Una de las especificidades comunes de todo lo anterior fue la defensa de una separación clara entre Derecho y política, de manera tal que ésta última era limitada por el primero, dando como resultado la idea contemporánea de Estado de Derecho.

Esta separación entre Derecho y política ha sido cuestionada por diversos movimientos críticos del Derecho. Uno de ellos, expresado en el llamado uso alternativo del Derecho, planteó que la juridicidad estatal podía considerarse como un espacio para las luchas políticas y sociales, en cuanto allí se podrían expresar los intereses de clases sociales contrapuestas. Se pretendía politizar al máximo el Derecho como parte de las estrategias diversas que los actores sociales podían usar para poner en marcha sus agendas.

A partir de estos planteamientos, aunados a los promovidos bajo la teoría de la modernización en el movimiento Derecho y desarrollo, se posicionaría el interés por el papel del Derecho como espacio para el cambio o transformación social. En tal sentido, diversos actores empezaron a sostener

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que el Derecho moderno podía ser un espacio idóneo para obtener cambios a nivel social, los cuales, por lo demás, podrían ser también progresistas.

La anterior lógica, inicialmente organizada en el ámbito nacional estatal, adquirió un nuevo cariz en el nuevo contexto de la globalización. Es evidente que, por lo menos en los dos últimos decenios, se vienen produciendo cambios altamente significativos en el plano de las relaciones jurídicas. Se observa la emergencia de espacios normativos de diferente escala: mundiales, multilaterales, bilaterales y plurilaterales, supranacionales, e incluso meramente privados, que hacen pensar en una redefinición del sistema de Estados nacionales que había surgido de los acuerdos posteriores a la Segunda Guerra Mundial. En éste terreno se ha identificado, en particular, una seria contradicción entre lo acordado en el ámbito de los derechos humanos, por una parte, y las crecientes garantías que se ofrecen al flujo de capitales y a las corporaciones multinacionales a través de diversos tratados de orden económico, por la otra.

El proceso de globalización está construyendo un nuevo Derecho, en muchos casos privado y poco formal, que cuestiona o neutraliza los avances del Derecho moderno, entendido éste como condensación de reivindicaciones de diverso tipo (por ejemplo: regulación de los abusos del poder del Estado, promoción de agendas de transformación social, entre otros aspectos). La noción de responsabilidad en esta materia, anteriormente centrada en el Estado, parece esfumarse como resultado del énfasis en el paradigma de la mercantilización y del hecho de que no parecen existir espacios políticos y jurídicos supranacionales que asuman una función equivalente.

Ese itinerario tiene un contenido social y político relevante, principalmente porque los logros en el ámbito de los derechos humanos se venían considerando como una construcción de derecho internacional "desde abajo", desde los movimientos sociales, por lo cual los cambios recientes deberían interpretarse como la contraposición de una iniciativa "desde arriba", desde el capital, pero, en este caso, trascendiendo el marco convencional del Estado (o los Estados) como fuente de creación del Derecho.

En ese contexto, el campo de acción del Derecho, de las transformaciones sociales y de la globalización pretende valorar críticamente las transformaciones correlativas del Estado y del capitalismo, dando cuenta de las nuevas formas jurídicas globales de regulación y su relación con procesos de reconfiguración económica y política, tales como la implantación de regímenes económicos de excepcionalidad permanente, las dinámicas de inversión extranjera, la puesta en marcha de megaproyectos y sus consecuencias socioambientales, el tratamiento de los agrocombustibles y la crisis alimentaria, los discursos trasnacionales de la seguridad y su materialización en políticas antiterroristas. Así mismo, busca examinar las principales tendencias de transformación del mundo del trabajo y sus efectos sobre la nueva constitución de lo social en la actualidad. Este campo de investigación busca abordar igualmente los problemas relacionados con las

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modalidades de globalización hegemónica/contrahegemónica del Derecho, señalando, por un lado, las trayectorias que éste último ha asumido dentro de las luchas organizadas de los movimientos sociales y evaluando, por el otro, su impacto.

Algunos vivieron el tiempo glorioso en que el Derecho era considerado por pensadores y practicantes como el producto de una ciencia fundada sobre conceptos universalmente adquiridos. El Derecho era considerado como el conjunto de normas emitidas por el Estado y destinadas a regular la sociedad. La seguridad que el derecho ofrecía era precisamente respaldada por el Estado. El Estado garantizaba, por otro lado, el control sobre la correcta aplicación de las normas jurídicas. Estas características nos permitían hablar de derechos nacionales –y del derecho internacional concebido como pactos entre naciones soberanas- como sistemas jurídicos que poseen una unidad racional, una lógica interna que instaura una jerarquía entre las normas al mismo tiempo que excluye cualquier contradicción entre ellas: fundamento de la simplicidad del Derecho.

Actualmente nos encontramos interrelacionados por la integración entre las economías y los avances en tecnología, comunicaciones y transporte. Con este nuevo contexto el cambio de las perspectivas sociales empieza a ser estudiado tímidamente por la ciencia jurídica, encontrándose en la actualidad una ausencia de estudios y de dogmática sobre el tema.

(Fuente de consulta: http://ilsa.org.co:81/node/54, la cual contiene el artículo denominado: “Derecho, transformaciones sociales y globalización”, página consultada el día martes 4 de noviembre de 2008 en el portal Google México).

1.2.5 TEORÍA MARXISTA

Las teorías marxistas del Derecho tienen en común que utilizan el método del materialismo dialéctico para analizar la vinculación entre el Derecho y la estructura social.

El iusumarxismo no es una creación directa de Max y Engels sino de sus seguidores, y no constituye una visión uniforme sino una multiplicidad de opiniones acerca de lo jurídico.

La mayoría de los autores que bordan las aportaciones del marxismo en el ámbito del Derecho, coinciden en señalar que Marx sólo se refirió marginalmente al fenómeno jurídico, y en lugar de hablar de un “ismo” como interpretación jurídica, halan de la teoría marxista o socialista del Derecho.

La teoría marxista del Derecho tiende a abandonar la estrechez conceptual del determinismo, del reflejo de una estructura económica, si bien se remite de nuevo a la sociedad y al comportamiento de los seres humano, el vínculo norma jurídica-economía deja de ser simple.

Dentro de su campo de acción el iusmarxismo tiende a conseguir los siguientes aspectos:

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http://ilsa.org.co:81/node/54

Investigar la situación del Derecho. En esta etapa se confronta la teoría oficial del Estado y la normatividad contra la praxis y la realidad social, con el fin de establecer sus contradicciones.

Determinar el sentido de la ley. Responder, ¡quién y cómo se determina el Derecho?

Establecer la modalidad del Derecho. Etapa en la que el análisis se vincula con la teoría jurídica emancipatoria; es decir, cómo se configura concretamente la ley para que pueda operar de manera independiente.


1.2.6 TEORÍA REALISTA

Corriente también conocida como realismo jurídico, sociológico-jurídico o iusrealismo.

Se puede considerar a este modelo como una variación del positivismo, ya que pretende al igual que iuspositivismo desvincular a la ciencia jurídica de especulaciones filosóficas.

Basa su concepción jurídica en el Derecho “vivo”, lo que realmente se cumple en la sociedad.

Este corriente le concede una importancia mayúscula al Derecho vigente; es decir, al que se cumple en la realidad social, fenómeno sobre el cual debe ser fundada la ciencia jurídica.

Es una posición teórica según la cual hay objetos reales independientes de nuestra conciencia

Su plataforma ideológica pretende resolver tres grandes problemas: El concepto y naturaleza del Derecho. El propósito o idea del Derecho. La interacción entre sociedad y Derecho.

(Fuente de consulta: Rosalío López Durán, Metodología Jurídica, Iure Editores, México, 2007, página 200)

1.2.7 TEORÍA TRIDIMENSIONAL

Si, conforme la expresión de Grotius: “Ubi societas ibi ius” ,(Donde hay sociedad, hay derecho) estando la sociedad actual en proceso de encaminarse hacia una mundial, global, es válido preguntarse ¿qué apariencia tendrá el Derecho?. Algunas aproximaciones pueden formularse, sin que ello pretenda más que bosquejar una respuesta a esta pregunta.

En el caso del Derecho que siempre suele ir a la zaga de los fenómenos económicos y sociales puede decirse que recién nos encontramos en los prolegómenos de este proceso de globalización, producto de la transformación

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de la sociedad. Algunos doctrinarios han llegado a considerar que no hay tal globalización del Derecho pero que, sin embargo hay poderosas fuerzas de globalización actuando en el mundo moderno y ellas están arrastrando consigo al Derecho.

Podemos decir que también en el ámbito de las ciencias jurídicas las modificaciones del contexto, del entorno de los fenómenos jurídicos, que son la economía, la política, entre otros sistemas, han de llevar, ineludiblemente a sustanciales modificaciones en el modo de pensar y crear el Derecho.

Los ejemplos más visibles y resonantes del fenómeno de la globalización jurídica, en los últimos tiempos, han sido el del juicio a Pinochet en España y su conexo trámite de extradición en Inglaterra y la creación del Tribunal Penal Internacional (al menos en los papeles). Porque es justamente en el campo de los derechos humanos donde comienza a notarse la aparición de mecanismos e instituciones jurídicas globales. Pero también existen ejemplos de la tendencia globalizadora en áreas como la impositiva, la laboral, la sanitaria, entre otras.

La aparición de un Derecho globalizado implica, como los demás fenómenos que produce la globalización, un proceso sistémico y cibernético con muy diversas manifestaciones, que ha ido e irá evolucionando con las características del desarrollo que muestran los sistemas complejos en su faz lejos del equilibrio.

En efecto, para no citar sino algunos de los más notorios, actualmente se producen varios fenómenos en el ámbito del Derecho, en forma simultánea: Por una parte, el Derecho Internacional se transforma rápidamente y asume una función creciente y dominante sobre los sistemas jurídicos nacionales. Los sistemas jurídicos de los diversos Estados se interrelacionan cada vez más entre sí y con sistemas jurídicos internacionales de diversa envergadura, que se orientan rápidamente a constituir un sistema jurídico mundial. De la noción del Derecho Internacional como un derecho primitivo, expresado a través de la comitas gentium (cortesía internacional) y el principio de pacta sunt servanda, (los pactos deben ser cumplidos) en pocos decenios se ha pasado a organizaciones complejas y estructuradas como las Naciones Unidas, la Comunidad Europea, la Organización de los Estados Americanos, el Mercosur, etc. Estructuras jurídicas que poseen inclusive tribunales con imperium no solamente sobre los Estados Nacionales, con diversa intensidad, sino aún sobre los sujetos de Derecho (personas físicas y jurídicas) de esos Estados.

Quizá debería empezar a hablarse, en algunas áreas al menos, de derecho trasnacional y no de derecho internacional.

Actualmente, nos encontramos en un nuevo momento: los sistemas jurídicos de la modernidad, de los Estados nacionales, están en crisis. La época posterior a la Segunda Guerra Mundial, estos últimos cincuenta años, ha traído profundas transformaciones, en todas las áreas del conocimiento y la

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tecnología, se han complejizado tanto las relaciones sociales, por el crecimiento absolutamente extraordinario de los medios de comunicación (el avión, el satélite, la televisión, el fax, el correo electrónico, internet, etc.), la economía global y la explotación de los recursos naturales frente a la explosión de la población, todo ello ha hecho surgir nuevas funciones que el Derecho tiene que asumir no solamente a nivel del sistema social, sino también del ecológico por lo que están dadas las condiciones para que, sometido a todas estas influencias del entorno social y natural, se transforme, su estructura devenga sustancialmente diferente, sus funciones se amplíen y modifiquen en una forma casi inimaginable solo algunos decenios atrás.

Por ello, el sistema jurídico mundial, y sus subsistemas jurídicos nacionales están otra vez lejos del equilibrio, como ha sucedido reiteradamente en el curso de su evolución por imperio de las grandes transformaciones históricas de la humanidad, desde el primitivo Derecho consuetudinario, pasando por el jurisprudencial y llegando al del imperio de la ley escrita y la influencia de la doctrina de los juristas.

En este momento se está produciendo por ello un proceso que puede quizá calificarse de caótico en el ámbito jurídico del cual es de esperar, conforme la mecánica de estos fenómenos que se reorganice en un nivel superior y de mayor complejidad

(Fuente de consulta: http://www.justiniano.com/revista_doctrina/La_globalizacion_del_derecho.html, que contiene el artículo: “La Globalización del derecho: Un fenómeno sistémico y cibernético”, de la autoría de Ernesto Grün, realizado en junio del 2000, página consultada el lunes 3 de noviembre de 2008, en el portal Google México).

UNIDAD 2 LOS DISTINTOS ÓRDENES NORMATIVOS

Objetivo específico. El alumno comprenderá los sistemas jurídicos importantes en el mundo contemporáneo y sus características.

2.1 CLASES, CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LOS ORDENAMIENTOS NORMATIVOS

2.1.1 NORMAS SOCIALES

También conocidos como usos o convencionalismos sociales. Son las formas habituales de comportamiento que, aun no perteneciendo al orden del derecho positivo, son consideradas como necesarias o convenientes, al menos, para la armónica convivencia, en un círculo social determinado, y que se refieren a la decencia, al decoro, a la cortesía, al buen trato recíproco entre las gentes, por ejemplo.

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http://www.justiniano.com/revista_doctrina/La_globalizacion_del_derecho.html

Han sido llamados también convencionalismos sociales, normas convencionales, reglas del trato social y de alguna otra manera. A nuestro juicio la denominación más adecuada es la de usos sociales, utilizadas por el jurista alemán Rudolph von Ihering.

Estas reglas del trato social (que nosotros denominamos usos sociales) suelen manifestarse en forma consuetudinaria, como normas emanadas de mandatos colectivos anónimos (esto es, de la gente, de los demás, en suma, de la sociedad), como comportamientos debidos en ciertas relaciones sociales, en un determinado grupo o círculo especial, y sin contar con un aparato coercitivo o su disposición, que fuerce inexorablemente a su cumplimiento, aunque con la amenaza de una sanción de censura o de repudio por parte del círculo social correspondiente.

Los usos sociales constituyen reglas que afectan a toda persona que vive en un país y en una época dada y que exigen una determinada conducta por lo que toca a su manera de vestir, a su habitación, a sus relaciones personales, etc. En este sentido se entiende por usos sociales aquéllos que determinan al hombre a ajustarse en su vida a aquel conjunto de prácticas generalmente admitidas en una sociedad.

La falta de aceptación de estos usos provoca en contra del individuo una reacción social espontánea, más o menos vigorosa pero evidente, cuyos efectos son siempre desagradables para quien los sufre. Estos usos tienen, sin duda, un cierto carácter coactivo, capaz de constreñir a su obediencia, es decir, a comportarse de la forma prevista por ellos, tanto por lo que se refiere a la futilidad de la moda en los trajes, como en las prácticas de un orden superior.

La imposibilidad de exigir su aplicación por la vía del proceso judicial, no debe inducir a negar a dichos usos sociales naturaleza coactiva, pues lo único que cabe afirmar es que su fuerza coactiva opera en forma distinta que la justicia, como es diferente también su naturaleza.

La naturaleza coactiva de los usos sociales es para nosotros, innegable. Son, sin duda, una creación de la sociedad, como la costumbre social, aunque se diferencia de ella por la diversa naturaleza de la conducta a que se refiere. La sociedad, en forma más o menos directa y rigurosa, exige su aceptación como necesaria para el desarrollo de las relaciones entre los individuos que la integran.

El Estado no les reconoce ni les niega validez; se muestra indiferente ante ellos, cuando no afectan a la moral, y la sanción que su inobservancia acarrea supone una desconceptuación por contraventora del uso social, que coloca al infractor en entredicho y dificulta sus relaciones con el grupo a que pertenece.

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Estos usos sociales no deben confundirse con los usos profesionales, entre los cuales ocupan lugar preferente los usos mercantiles y bancarios, pues éstos no son otra cosa que variedades de la costumbre.

Los usos se parecen al derecho por su carácter social, por su exterioridad y por su heteronomía. La diferencia entre los usos y el derecho, de acuerdo con la opinión de este autor, debe buscar en la naturaleza de sus sanciones y en la finalidad que persiguen y no en su contenido. La sanción de los usos, según este criterio, se dirige al castigo del infractor, no al cumplimiento forzoso de los mismos, mientras que la sanción del derecho tiene como finalidad el logro de la observancia efectiva del precepto infringido.

La diferencia esencial entre las reglas de trato social (usos sociales, para nosotros) y las normas jurídicas, consiste en una diferencia fundamental en la forma de imperio de unas y otras y, consecuentemente, también en la diferencia entre el tipo de sanción de unas y otras. Las reglas del trato social tienen la pretensión de normas, es decir, pretenden validez normativa, constituyen mandatos para sus sujetos.

Además, el incumplimiento de las reglas del trato social desencadena una sanción de reprobación social o de exclusión de un determinado círculo colectivo, sanción que puede resultar gravísima para el sujeto, y cuyo temor suele ejercer un vigoroso influjo, hasta el punto de que, en algunos casos, sea incluso más fuerte que el de la amenaza de las sanciones jurídicas. Esa sanción por el incumplimiento de las reglas del trato social es sólo expresiva de una censura, que puede llegar hasta excluir del círculo social correspondiente al infractor; pero no es jamás la imposición forzada de la observancia de la norma. Los efectos de esa sanción de las reglas del trato podrán resultar para el sujeto todo lo terribles que se quieran; pero esa sanción nunca consiste en imponer de un modo forzado al sujeto la conducta debida. La sanción de las reglas del trato puede incluso estar contenida previamente en una norma, la cual sucede con los llamados códigos del honor; pero esa sanción no consiste en forzar inevitablemente al cumplimiento de lo que la regla manda.

Por el contrario, lo esencialmente característico del derecho es la posibilidad de imponer forzosamente, de modo inexorable, irresistible, la ejecución de la conducta debida, o de su sucedánea prevista en la misma norma (o de evitar a todo trance el comportamiento prohibido, o de imponer como equivalente otra conducta). La sanción jurídica corno ejecución forzada de la conducta prescrita -la cual constituye la forma primaria y normal de la inexorabilidad del derecho- es una nota esencial de lo jurídico; y, por el contrario, la ausencia de esta forma de sanción consistente en forzar al cumplimiento, es lo que caracteriza esencialmente a las reglas del trato social, como diferencia de éstas frente a las jurídicas.

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En resumen, puede decirse que los usos sociales son maneras de conducirse que no tienen corno finalidad el cumplimiento de una obligación jurídica, ni la de satisfacer siquiera un deber moral, sino simplemente, la de ajustarse a una conducta de la colectividad en que se vive, la de prestarle acatamiento, con el propósito de ponerse a cubierto de las molestias y perjuicios que el contrariarla ocasionaría al infractor.

(Fuente de consulta: Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara, Diccionario de Derecho, 30ª edición, Editorial Porrúa, México, 2001, páginas 490 a 492).

2.1.2 NORMAS RELIGIOSAS

Éstas participan en gran parte de los rasgos de las normas morales, ya que el contenido de ambas tiene como fin los aspectos interiores de los individuos. Así tenemos que estas normas, al igual que las morales, se diferencias de las normas jurídicas en su unilateralidad, interioridad e incoercibilidad, y sólo se identifican con el Derecho en su heteronomía

(Fuente de consulta: Luis Humberto Delgadillo Gutiérrez, Introducción al Derecho Positivo Mexicano, Editorial Limusa-Noriega, México, 2004, páginas 47 y 48).

2.1.3 NORMAS MORALES Y ÉTICAS

En las normas morales o éticas, el hombre es libre interiormente, esto es, está investido de ser él mismo la causa primera de sus acciones. A pesar de esa independencia, está sometido por su naturaleza a ciertos deberes, es decir, a la necesidad moral de hacer o no hacer una cosa, o dicho de otro modo, la moral está formada por el conjunto de principios rectores internos de la conducta humana que indican cuáles son las acciones buenas o malas para hacerlas o evitarlas. La moral sólo regula los actos internos, la causa psicológica que produce la conducta humana. Estos deberes interiores o morales, no tienen más sanción en caso de incumplimiento que en el futuro interno, en la conciencia del individuo. Como no produce la facultad o el derecho de exigir su cumplimiento algunos autores han afirmado que la moral es imperfecta, sólo existirá un remordimiento, un reproche, un malestar en la conciencia del sujeto infractor. La moral implica un grado de perfección psíquica que rara o muy difícilmente se alcanza, por ejemplo los deberes de asistencia y sacrificio. La moral valora las acciones en sí mismas. Su campo es el de la conciencia; su orden es el interior, la intención, el propósito del obrar del individuo; regula la paz interior, las convicciones del ser, se ocupa del comportamiento sólo cuando enjuicia la conducta humana en relación con los valores supremos hacia los que debe enfilarse la vida.

(Fuente de consulta: Fernando Floresgómez González, Introducción al Estudio del Derecho y del Derecho Civil, 9ª edición, Editorial Porrúa, México, 2000, Capítulo I, Importancia y Trascendencia del Derecho, páginas 6 a la 8).

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2.1.4 NORMAS JURÍDICAS

Es la regla dictada por legítimo poder para determinar la conducta humana Son aquellas disposiciones que el poder público por medio de sus órganos legislativos señala como obligatorias a la obediencia general y en caso de inobservancia las hace cumplir de acuerdo con los órganos judiciales. Es una regla de conducta humana a cuya observación puede constreñirnos el Estado mediante una presión externa de mayor o menor intensidad.

(Fuente de consulta: Fernando Floresgómez González, Introducción al Estudio del Derecho y Derecho Civil, 9ª edición, Editorial Porrúa, México, 2000, página 6).

2.1.5 NORMAS TÉCNICAS

Previenen la forma más adecuada para hacer bien una cosa; por ejemplo, la serie de medidas que el médico debe tomar para realizar con éxito una intervención quirúrgica. Quien viola la norma técnica recibe una sanción: el fracaso.

(Fuente de consulta: Efraín Moto Salazar, Elementos de Derecho, 45ª edición, Editorial Porrúa, México, 2000, página 3).

2.2 LAS NORMAS COMO INSTRUMENTO DE CONTROL SOCIAL

2.2.1 CONCEPTO DE CONTROL SOCIAL

Es el conjunto de mecanismos utilizados por la sociedad, por los grupos sociales que lo integran o por uno de ellos, con el propósito de mantener un dominio sobre la conducta de los individuos o de los grupos que integran a la sociedad.

Consiste en un sistema o sistemas en virtud de los cuales un orden social modifica, frena, regula o dirige el funcionamiento de otro orden social, dentro de un mismo sistema funcional de estructuras sociales y reconoce dos formas principales de control social, a saber: Coactivo. El cual queda identificado dentro del campo del Derecho. Persuasivo. Se le relaciona con una serie de organismos, sistemas y

mecanismos que inducen al individuo a comportarse con arreglo a ciertas normas éticas, religiosas o culturales del grupo, es decir, sujetándose a los usos, costumbres, pautas, estándares, modos opiniones, del grupo al que pertenece.

(Fuente de consulta: Rosalío López Durán, Sociología General y Jurídica, Iure Editores, México, 2005, páginas 155 y 157).

2.2.2 CONTROL SOCIAL FORMAL E INFORMAL

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El control social puede manifestarse bajo los siguientes medios:

Empleo de la violencia física, por ejemplo a través de la conquista, la esclavitud o por medio de las guerras.

Uso de amenazas que produzcan intimidación, miedo, chantaje o extorsión.

Empleo de medios de engaño para lograr el sometimiento de las personas, por ejemplo: la propaganda.

Por medio de la propaganda, que sin recurrir al engaño tiene como propósito llamar la atención de las masas sobre las cualidades de determinados objetos, servicios, ideologías, etc.

A través del proceso educativo, con el propósito expreso de amoldar a los estudiantes a determinadas pautas, conductas o ideas.

Por medio de la imitación, sea lógica o extralógica. Por medio de conocimientos científicos y sus derivados técnicos. A través de las obras de arte, sin que el propósito del creador sea

expresamente controlar a las personas. Concretamente algunos regímenes han utilizado las bellas artes con fines propagandísticos.

A través de la distribución del poder económico. Por medio del ofrecimiento de ventajas o beneficios de cualquier tipo

(económicos, de prestigio social, laborales, académicas, etc.). Por medio del Derecho, que convalida el empleo de la fuerza física y de

los medios de imposición.

El control social es la autoridad ejercida por la sociedad sobre las personas que la componen. Los agentes de control social son mecanismos reguladores de la vida social, ya sean o no institucionales. En gran parte este control depende del tipo de unidad social a la que se aplica. Puede reconocerse una extensa gama de instituciones y agentes de control, tales como la familia, la escuela, la asociación, el pueblo, la ciudad, los medios de comunicación, la ley, el Estado, entre otros.

Algunas teorías presuponen que el orden de la institución superior depende del control en las instituciones inferiores. En las instituciones más pequeñas el control se puede ejercer a través del amor, el afecto o las relaciones de familia. Las instituciones sociales mayores apuntan a que sus miembros, ya pertenezcan a un grupo o a una sociedad, obren según las pautas y sanciones preestablecidas.

(Fuente de consulta: Rosalío López Durán, Sociología General y Jurídica, Iure Editores, México, 2005, páginas 155 y 157).

2.2.3 LA AUTORIDAD

Puede entenderse por autoridad pública: a) el poder público en sí mismo o fuerza pública b) el funcionario que en representación de un órgano público ejerce dicho poder o fuerza y c) el órgano estatal a quien la ley atribuye tal poder o fuerza. Las dos primeras acepciones se aplican a los tres poderes del

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Estado: legislativo, administrativo y judicial, que son poder público; a las autoridades estatales: legislativas, administrativas y judiciales.

Autoridad para el derecho administrativo, es la persona física, trabajador del Estado, dotada por la ley de poder público. De ordinario es quien representa al órgano administrativo, pero puede no serlo y estar investido de ese poder. Gabino Fraga afirma que: 'cuando la competencia otorgada a un órgano implica la facultad de realizar actos de naturaleza jurídica que afecten la esfera de los particulares y la de imponer a éstos sus determinaciones, es decir, cuando el referido órgano está investido de facultades de decisión y de ejecución, se está frente a un órgano de autoridad', Manuel María Diez considera que autoridades son los funcionarios públicos 'que tienen la potestad de mandar, decidir y hacer cumplir ordenes'.

En rigor los funcionarios públicos siempre están dotados de autoridad, es decir están provistos de poder público, de poder de decisión y ejecución. Pueden, si la ley los autoriza, trasladar parte de esa autoridad a otros funcionarios y empleados públicos a través de un acto de delegación de facultades, en forma temporal o indefinida.

En el juicio de amparo, se maneja un concepto de autoridad muy amplio, lo que se explica por la función social protectora que significa frente al poder público. El artículo 11 de la Ley de Amparo (Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución) previene: 'Es autoridad responsable ha que dicta u ordena, ejecuta o trata de ejecutar la ley o el acto reclamado.'

Para el juicio de amparo 'autoridades' son, dice Ignacio Burgoa, 'aquellos órganos estatales de facto o de jure, con facultades de decisión o ejecución, cuyo ejercicio engendra la creación, modificación o extinción de situaciones generales o particulares, de hecho o jurídicas o bien produce una alteración o afectación de ellas, de manera imperativa, unilateral y coercitiva'. A veces el juicio de amparo construye su propio 'derecho administrativo'.

Al consagrar la garantía de legalidad, el artículo 16 constitucional impone, que el acto de molestia que afecte los bienes e intereses de los particulares provenga de autoridad competente: 'Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles y posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.

Recoge el mandato constitucional la idea precisa de que la autoridad debe fundar y motivar sus decisiones, para cubrirlas de toda legalidad y por ende, sólo es autoridad quien tiene el poder de decisión.

(Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, tomo I, 2ª edición, Universidad Nacional Autónoma de México-Editorial Porrúa, México, 2004, páginas 453 y 454).

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2.2.4 EL PODER

La expresión poder en el discurso jurídico y en el campo de la ciencia política ha dado origen a grandes controversias. El significado de la expresión no es unívoco. Por el contrario, con la expresión poder los autores se refieren a diferentes objetos. Un uso muy extendido de poder: en la teoría del derecho público y en la teoría general del Estado es el de 'poder político', de 'poder del Estado'. En este sentido, con poder los autores entienden la instancia social que conduce (que gobierna) a la comunidad (estatal). Este poder se distingue de cualquier otro poder por varias características las cuales, precisamente, permiten denominarlo 'poder publico', 'poder político'.

Con el predicado 'público' o 'político', se alude a que dicho poder afecta a todos los miembros de la comunidad. El poder público es el superior común de cada uno de los miembros de la comunidad. El poder publico es un poder que se atribuye a la comunidad en su conjunto; es, consecuentemente, considerado unitario. El poder público es, además exclusivo. El marco geográfico del 'poder político' es una comunidad política independiente. Ciertamente, el poder político se manifiesta en comunidades políticas dependientes (municipios, departamentos, condados, entidades federativas); sin embargo, éste no es sino una instancia del poder público que pertenece a la comunidad política independiente en su conjunto, a la comunidad soberana.

El poder estatal, entendido, como el poder de una comunidad política independiente es considerado un poder irresistible. A diferencia de cualquier otro poder social, el cual se ejerce en razón de ciertas condiciones (relaciones -parentesco-, ascendiente, compromisos, -pactos, alianzas, promesas-, etc.), el poder estatal constituye una dominación en la que se manda de modo incondicionado.

Al imperium del poder del Estado, dentro de su ámbito de acción no puede sustraerse nadie. El poder que está dotado de estas características (ser un poder común, supremo, independiente, incondicionado) es un poder público, el poder del Estado. Estas propiedades son las que diferencian al poder público de cualquier otro poder social. El poder público es el Leviatán que habiendo devorado todas las demás fuerzas sociales, se constituye en el monopolio legítimo del poder.

En un sentido más restringido poder del Estado es una expresión que, aunque implicando el poder político, designa, más bien, las instituciones concretas a través de las cuales el poder se manifiesta y funciona. El poder del Estado no puede actuar sino a través de ciertas instituciones más o menos permanentes (instancias sociales claramente identificables). De esta manera orden público equivale a órgano del Estado y en ciertos contextos, a administración pública.

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(Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo V, 2ª edición, Universidad Nacional Autónoma de México-Editorial Porrúa, México, 2004, páginas 619 a 621).

UNIDAD 3LOS DERECHOS SUBJETIVOS

Objetivo específico. El alumno comprenderá las principales teorías del Derecho Subjetivo.

3.1 CONCEPTO

Es la facultad derivada de una norma jurídica para interferir en la persona, en la conducta o en el patrimonio de otro sujeto, o para impedir una interferencia ilícita.

Es un interés jurídicamente protegido; como la potestad o señorío de la voluntad conferido por el ordenamiento jurídico, y como el poder para la satisfacción de un interés reconocido, entre otras maneras.

Atribución de facultades a un sujeto, para exigir de otro u otros determinada conducta, presenta varias modalidades típicas.

(Fuentes de consulta: Germán Cisneros Farías, Derecho Sistemático, Editorial Porrúa, México, 2005, página 154; Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara, Diccionario de Derecho, Editorial Porrúa, México, 2010, página 242 y Luis Recasens Siches, Introducción al Estudio del Derecho, Editorial Porrúa, México, 2009, página 140).

3.2 PRINCIPALES TEORÍAS DEL DERECHO SUBJETIVO

3.2.1 TESIS DE BERNARDO WINSCHEID

Considera que el derecho subjetivo es un poder o señorío de la voluntad, reconocido por el orden jurídico.

Define a este tipo de derecho, como la facultad de exigir determinado comportamiento positivo o negativo de la persona o personas que se hallan frente al titular. Tal facultad aparece cuando el orden jurídico prescribe que en determinadas circunstancias se haga u omita alguna cosa, y pone a disposición de otro sujeto el imperativo que contiene dicha orden. De la voluntad del beneficiado depende entonces valerse o no del precepto, o poner en juego los medios de garantía que el propio ordenamiento jurídico otorga. El derecho objetivo se convierte de esta guisa, relativamente al sujeto a quien la norma protege, en derecho subjetivo del mismo, es decir, en su derecho.

(Fuente de consulta: Eduardo García Máynez, Introducción al Estudio del Derecho, Editorial Porrúa, México, 2010, página 187).

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3.2.2 TESIS DE RODOLFO IHERNG

Este jurista alemán hizo una crítica de las definiciones formales del Derecho en sentido subjetivo y, después de proclamar la insuficiencia de la teoría de la voluntad, concluye que en todo derecho hay dos elementos igualmente importantes: formal uno, substancial el otro.

Para que haya derecho no basta el elemento material; requiérase, además, que el interés esté jurídicamente garantizado o, lo que es lo mismo, que el goce del bien a que se dirige se encuentre protegido por medio de la acción. Posible es, por ende, que un interés no posea carácter jurídico. Tal cosa ocurre cuando la ley favorece a ciertos individuos o colectividades, sin concederles la facultad de exigir el cumplimiento de lo que sus preceptos ordenan. La norma ejerce entonces una acción refleja en beneficio de aquéllos, más no les otorga derecho alguno, ya que no los autoriza para demandar judicialmente la observancia de las obligaciones que impone.


3.2.3 LA TEORÍA DEL INTERÉS

El interés es considerado como un medidor de los objetivos de la voluntad. Ésta se orienta hacia el logro de finalidades numerosas; más no todas son igualmente anheladas por el sujeto. Atribuye a una mayor valor que a otras y, consecuentemente, prefiere las que le parecen de superior rango. La medida de la estimación es precisamente lo que denominamos interés. Trátese de una dimensión psicológica variable. Crece o disminuye paralelamente a la valoración que el individuo hace de sus fines.

El interés es, por esencia, subjetivo. Hablar de intereses objetivos es sólo una figura o, mejor dicho, una ficción. Tratando de evitar las objeciones formuladas contra su punto de vista, quiso Jhering susbtituir la noción psicológica de interés por un concepto más vago y flexible, el de interés medio.

Intereses medios son los predominantes en una determinada sociedad. Pero aquella expresión es sólo, como dice Kelsen, una fórmula o abreviatura, con la que quiere resumirse el pensamiento de de que la generalidad de los sujetos que pertenecen a cierto grupo social posee un repertorio común de juicios estimativos y dirige su actividad hacia la consecución de los mismos bienes.

(Fuente de consulta: Eduardo García Máynez, Introducción al Estudio del Derecho, Editorial Porrúa, México, 2010, páginas 190 y 191).

3.2.4 TESIS DE HANS KELSEN

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Refiere que el derecho subjetivo debe estudiarse de acuerdo con un criterio exclusivamente normativo y forma, haciendo total abstracción de los elementos de carácter psicológico que en el mundo de los hechos puedan corresponder a las normas del derecho existente.

La falla de las teorías que tratan a los derechos subjetivos estriba, según este jurista vienés, en que lo conciben como algo esencialmente diverso del objetivo. Sus autores se preocuparon sólo por investigar qué es lo que el derecho subjetivo protege o reconoce, es decir, tomaron en cuenta el elemento sustancial, y olvidaron, o relegaron a un plano secundario, el elemento formal, que es el único jurídicamente relevante. Los errores de Windscheid, Jherng y Jellinek pueden compararse a la falta en que incurría un estudiante de geometría al definir la esfera diciendo que puede ser de bronce, madera o cartón, o la de un soldado que habiendo sido enviado como espía para examinar las fortificaciones de una ciudad enemiga, se limitara a describir ante su jefe la belleza de los parques y edificios de dicha urbe, o a hacer el elogio de la cultura de sus habitantes. Pues el derecho es forma, no substancia, la protección, no lo protegido.

Si esto es verdad en relación con el derecho objetivo, debe serlo también en lo que concierne al subjetivo. Este último no es, ni puede ser realidad distinta de la norma; es el mismo derecho objetivo en una relación sui generis con un sujeto.

Kelsen plantea la cuestión del siguiente modo: ¿cuándo puedo decir que el derecho objetivo se ha convertido en mi derecho subjetivo?...

El derecho objetivo se transforma en derecho objetivo cuando está a la disposición de una persona, o sea, cuando aquel hace depender de una declaración de voluntad de ésta, la aplicación del acto sancionador. De aquí la definición: derecho subjetivo es el mismo derecho objetivo en relación con el sujeto de cuya declaración de voluntad depende la aplicación del acto coactivo estatal señalado por la norma.


3.2.4 TEORÍA ECLÉCTICA

Entre los partidarios de la tesis ecléctica se cuenta a Jorge Jellinek, quien define el derecho subjetivo diciendo que es un interés tutelado por la ley , mediante el reconocimiento de la voluntad individual. La posición del extinto profesor de la Universidad de Heidelberg es una combinación de las doctrinas de Windscheid y Jhering. Las objeciones que hemos hecho valer contra estas últimas valen también contra la opinión de Jeññinek, El error consiste en pensar que basta una síntesis de los elementos divergentes para lograr una doctrina verdadera.

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3.2.6 ANÁLISIS Y CRÍTICA A LAS ANTERIORES POSTURAS

Crítica a la tesis de Windscheid Hay casos en los cuales el titular de un derecho subjetivo no desea ejercitarlo. Si el derecho subjetivo dependiese de la voluntad, al desaparecer ésta, aquél debería

extinguirse. Crítica a la tesis de Kelsen

El error fundamental de la teoría consiste en la identificación de las nociones de derecho objetivo y derecho subjetivo. Sostener que el subjetivo es el mismo objetivo en determinada relación con un sujeto, equivale a confundir las nociones de norma y facultad. La circunstancia de que todo derecho derive de una norma, no demuestra que norma y facultad sean lo mismo. El derecho subjetivo es una posibilidad de acción de acuerdo con un precepto o, en otras palabras, una autorización concedida a una persona. La regla normativa es, en cambio, el fundamento de tal facultad. El sofisma de Kelsen es comparable al paralogismo en que incurriría quien dijera que como entre las ideas de padre e hijo media una relación necesaria, no hay diferencia ninguna entre ellas.

(Fuente de consulta: Eduardo García Máynez, Introducción al Estudio del Derecho, Editorial Porrúa, México, 2010, páginas 187 y 182, respectivamente).

3.3 CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

3.3.1 A LA CONDUCTA PROPIA Y A LA AJENA

Como caso típico de la primera especie se cita el derecho de propiedad. El dueño de una cosa está facultado para usarla, venderla, permutarla, etc. Ahora bien: éstas, y las demás facultades que la ley le concede, refiénse a la actividad del propietario, y son, por consiguiente, derechos a su propia conducta. En cambio, mi derecho a exigir la devolución de un libro que he prestado no se refiere a mi propio comportamiento, sino al de otra persona. Si el que ha hecho un depósito desea que el depositado le sea devuelto, tiene que recurrir al depositario; si el dueño de una finca quiere vivir en ella, le basta con ejercitar el ius utendi y no ha menester de la intervención de otros sujetos.

Cuando el derecho a la propia conducta es de hacer algo, llámese facultas agendi; cuando es no de no hacer algo, denominase facultas omitendi. El derecho a la conducta ajena recibe, por su parte, la denominación de facultas exigendi.


3.3.2 DERECHOS ABSOLUTOS Y DERECHOS RELATIVOS

Un derecho es relativo cuando la obligación correspondiente incumbe a uno o varios sujetos, individualmente determinados; absolutos, cuando el deber correlativo es una obligación universal de respeto. Los derechos relativos valen

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frente a una o varias personas determinadas, mientras los absolutos existen frente a todas.


3.3.3 DERECHOS SUBJETIVOS PÚBLICOS Y PRIVADOS

En materia de derechos subjetivos públicos, Jellinek distingue tres clases de facultades:

Derechos de libertad. Derechos que se traducen en la facultad de pedir la intervención del

Estado en provecho de intereses individuales. Derechos políticos.

El conjunto de los derechos públicos de una persona constituye, según la terminología del citado autor, el status del sujeto. Es la suma de facultades que los particulares tienen frente al poder público, y representa una serie de limitaciones que el Estado impone a sí mismo.


3.3.5 CLASIFICACIÓN KELSENIANA

La conducta humana puede hallarse en triple relación con el orden jurídico. O bien el hombre está sometido a la norma, o bien la produce, o bien está libre frente a la misma, es decir, no tiene con ella la menor relación. Sin embargo, se habla de libertad en sentido amplio, siempre que la relación con la norma no es de subordinación. En el primer caso, la relación del hombre con el orden jurídico es la de la pasividad; en el segundo, la de actividad; en el tercero, la de negatividad.

Cuando la relación entre la conducta y los preceptos jurídicos es puramente negativa, dícese que el sujeto es libre frente a la norma o, para emplear la terminología, que el sujeto tiene el derecho de ejecutar u omitir aquellos actos no regulados de ningún modo por la ley. Si el hombre se encuentra en relación pasiva frente al orden jurídico, su conducta no representa el ejercicio de un derecho, sino que se traduce en el cumplimiento o la violación de un deber, según que concuerde o no con las exigencias de ese orden. Por último, cuando la persona se halla en relación de actividad con el orden jurídico, e interviene en la creación de nuevas normas, su comportamiento aparece como ejercicio de derechos subjetivos. La intervención del sujeto en la formación de la voluntad del Estado puede manifestarse, ora en la creación de normas genéricas , ora en la de normas individualizadas. En el primer caso, el acto de creación constituye el ejercicio de un derecho político. La creación de

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normas individualizadas es realizada una veces por órganos del Estado; otras, por particulares, ya directa, ya indirectamente.


3.4 DERECHO SUBJETIVO, DEBER JURÍDICO Y LA PRETENSIÓN JURÍDICA O EL DERECHO DE ACCIÓN

Derecho subjetivo Deber jurídico Pretensión jurídica Es la facultad derivada

de una norma jurídica para interferir en la persona, en la conducta o en el patrimonio de otro sujeto, o para impedir una interferencia ilícita.

Es un interés jurídicamente protegido; como la potestad o señorío de la voluntad conferido por el ordenamiento jurídico, y como el poder para la satisfacción de un interés reconocido, entre otras maneras.

Atribución de facultades a un sujeto, para exigir de otro u otros determinada conducta, presenta varias modalidades típicas.

Es la necesidad para aquellos a quienes va dirigida una norma del Derecho positivo, de prestarle voluntario acatamiento, adaptando a ella su conducta, en obediencia a un mandato que, en el caso de incumplimiento, puede ser hecho efectivo mediante la coacción.

Según la Enciclopedia Jurídica Mexicana no es un derecho sino un acto, una manifestación de voluntad mediante la cual el pretensor afirma ser titular de un derecho y reclama su realización. De esa suerte se trata de afectar el interés jurídico de otro sujeto de derecho o, como lo postuló el jurista italiano Francesco Carnelutti, la pretensión es la exigencia de subordinación de un interés ajeno a un interés propio. La tendencia a identificar la pretensión con el derecho subjetivo material ha permitido que se trate de restringir su finalidad a la de obtener de aquel contra quien se dirige, el cumplimiento de una obligación de dar , de hacer o de no hacer alguna cosa.

(Fuentes de consulta: Germán Cisneros Farías, Derecho Sistemático, Editorial Porrúa, México, 2005, página 154; Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara, Diccionario de Derecho, Editorial Porrúa, México, 2010, páginas 214 y 242; Luis Recasens Siches, Introducción al Estudio del Derecho, Editorial Porrúa, México, 2009, página 140 e. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Enciclopedia Jurídica Mexicana, tomo V, Universidad Nacional Autónoma de México-Editorial Porrúa, México, 2009, página 750).

3.5 ELEMENTOS

3.5.1 SUJETO

Después de un análisis concienzudo a la bibliografía sugerida en el temario de esta materia, encontramos que ninguna de esas fuentes hace

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alusión a este tema, razón por la cual, es pertinente esperar las indicaciones que al respecto, nos formule el(la) profesor(a) que imparta tal materia.

3.5.2 TÉRMINO

Después de un análisis concienzudo a la bibliografía sugerida en el temario de esta materia, encontramos que ninguna de esas fuentes hace alusión a este tema, razón por la cual, es pertinente esperar las indicaciones que al respecto, nos formule el(la) profesor(a) que imparta tal materia.

3.5.3 MATERIA


3.5.4 TÍTULO


UNIDAD 4EL SUJETO JURÍDICO O LA PERSONA

Objetivo específico: El alumno precisará el alcance del concepto de sujeto jurídico o persona.

4.1 ORIGEN DE LA FIGURA Y PROBLEMAS QUE PRESENTA SU ESTUDIO

Algunos entienden que la palabra persona viene del latín, otros del griego, otros refieren que deriva del etrusco, de la palabra phersu que designa la máscara de teatro. Se cree que la palabra ha pasado del etrusco al latín con el sufijo que se agrega a la declinación, de allí persona.

En las representaciones teatrales de la antigüedad persona se llamaba a la máscara con que el actor se cubría el rostro para representar su papel en el drama, la máscara tenía por objeto hacer resonar la voz y, además, no era individual sino típica del papel que el actor desempeñaba en la obra, de modo que la misma máscara servía siempre para caracterizar el mismo papel; de aquí que, por una simple extensión, la palabra sirviera después para aludir, asimismo, el actor enmascarado, esto es, al personaje.

En su acepción primitiva, por tanto, persona no era el individuo humano que representaba en la escena, no era el actor, sino la máscara, es decir, algo

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que el actor añadía a su rostro para caracterizar un papel determinado, el personaje del drama, en consecuencia, estaba integrado por dos elementos: el actor, el individuo humano, que era el sustrato real del personaje, y la máscara, forma ideal que se agregaba al rostro del actor para dar a éste el sentido que convenía a la obra.

La palabra persona ha tenido una serie de situaciones o cambios que ha terminado por designar simplemente al hombre, al individuo de la especie humana, hombre y mujer.

La historia registra que no siempre se le ha dado la categoría de persona al ser humano. En el Derecho Civil romano el esclavo no era considerado persona, la esclavitud nació de la guerra, el vencedor puede apropiarse lo mismo de la persona que de los bienes del vencido.

Se podía nacer esclavo o llegar a serlo por alguna causa posterior al nacimiento. Los hijos de mujer esclava nacen esclavos. Si la madre concibe al hijo siendo libre y alumbra cuando ya es esclava, el hijo nace libre y en una evolución del Derecho, posteriormente deciden que es suficiente para que el hijo nazca libre que la madre lo haya estado en cualquier momento de la gestación.

En el mundo antiguo, los esclavos no tenían personalidad; y, entre los hombres libres, todos aquellos que vivían bajo la autoridad del cabeza de familia no gozaban, en la esfera matrimonial, de ninguna personalidad o tan sólo de una personalidad reducida, pero que fue ensanchándose en el curso de la evolución.

Los extranjeros estaban desprovistos igualmente, en los derechos antiguos, de personalidad; pero las necesidades del comercio obligaron al legislador a concederles cierta producción. La esclavitud fue abolida en las colonias francesas en 1848. En 1819, el legislador suprimió el derecho de aubana, que permitía al Estado apoderarse, en algunos casos, de las sucesiones dejadas a los extranjeros o abiertas por su muerte, derecho que era un vestigio de la situación antigua, en que el extranjero no existía jurídicamente.

En Francia en 1854 se suprimió la muerte civil, que alcanzaba a los condenados a penas perpetuas. El muerto civil perdía toda personalidad; su sucesión se abría; su matrimonio era disuelto cono por la muerte.

El ser humano dotado de personalidad posee lo que s denomina capacidad de goce. En principio, toda persona física tiene la plena capacidad de goce. Excepcionalmente, algunas personas se ven privadas de ciertos derechos por el legislador; están sometidas a una incapacidad parcial de goce. Los condenados a penas perpetuas no tenían en el Derecho francés capacidad de goce, no podían recibir por donación o testamento; un hijo adulterino no puede recibir de sus padres nada fuera de los alimentos.

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(Fuente de consulta: Ricardo Sánchez Márquez, Derecho Civil. Parte general, personas y familia, Editorial Porrúa, México, 2008, páginas 165 y 166).

4.2 TEORÍAS ACERCA DE LA PERSONA:

4.2.1 MONISTA

Después de una exhaustiva búsqueda en la bibliografía sugerida en la parte final del temario de esta asignatura, tenemos que ninguna de esas fuentes de consulta hace referencia expresa de este tema, razón por la cual, creemos prudente esperar las indicaciones que al respecto haga el(la) maestro(a) que imparta esta materia.

4.2.2 REALISTA

Esta teoría parte del principio de que no sólo el hombre es persona, pues las asociaciones, sociedades y fundaciones reúnen los requisitos necesarios para intervenir en la vida jurídica, no como una creación fingida de la ley, sino porque tienen una existencia real por su propia naturaleza: a) bien porque son seres orgánicos; b) ya porque han sido creados por la voluntad del sujeto o sujetos que las constituyen, o c) porque así lo exige un interés que jurídicamente debe ser protegido o bien, finalmente, porque tienen realidad formal o normativa.

Dentro de las teorías orgánicas se pueden señalar dos grupos:

Las teorías organicistas conforme a las cuales las sociedades son verdaderos organismos vivos (de naturaleza psicológica) como el organismo humano. Esta doctrina ha equiparado los diversos órganos del grupo social a los órganos del cuerpo humano: el cerebro, el aparato circulatorio, el corazón. La doctrina organicista pura no encontró adeptos que hicieran prevalecer su postura. No tiene más que un valor analógico. Fue sostenida por Zitelmann.

Teoría del organismo social fundado en la voluntad colectiva. Conforme a esta teoría, aparte de la voluntad individual de los socios, existe una voluntad colectiva distinta de las voluntades de cada uno de los individuos que la componen. Por virtud de la unión orgánica de las voluntades individuales, se forma un ser real nuevo apto para realizar un fin común, que sirve de punto de fusión de las voluntades dispersas. En las fundaciones, es la voluntad del fundador la que se objetiva, para destinar un conjunto de bienes a la finalidad de la fundación. Esta voluntad objetiva como distinta y separada de los seres humanos que contribuyen a formada o que la declaran, no puede siquiera concebirse. Tal teoría fue expuesta en Alemania por Otto von Gierke. Sostiene que la persona colectiva es real en virtud de la organización destinada a alcanzar fines superiores a los intereses individuales de los socios o de los miembros de la corporación. Se trata de un organismo social biológico. Esta doctrina

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omite explicar por qué razón la constitución de los órganos de una sociedad, tiene la virtud de crear la persona moral.

Teoría del poder de la voluntad. Afirman Saleilles y Jellinek, expositores de la teoría de la voluntad que la base de la personalidad jurídica, se encuentra en el poder de la voluntad; es decir, que es por voluntad de las personas como se crea la personalidad jurídica. Aparte de que muchas veces la personalidad jurídica existe sin que exista una voluntad que la origine, no es verdad que baste la existencia de las voluntades humanas, para crear un sujeto capaz de adquirir derechos y obligaciones; es necesario que la norma de derecho reconozca a la persona moral del sujeto que se quiere constituir; que la finalidad que se proponen realizar los socios, asociados o fundadores, sea lícita y que la persona moral se halle provista de órganos para realizar las finalidades propuestas.

Teoría del interés jurídicamente protegido. Para Michoud, que es el principal epígono de esta teoría, siguiendo a Ihering, el Derecho es un interés jurídicamente protegido. Afirma que el interés que debe ser protegido, es principalmente el de la persona humana. El objeto de la protección no es la voluntad, sino el contenido. No se puede querer sin querer algo. El Derecho, instrumento de progreso, eleva a la dignidad de derechos subjetivos los intereses colectivos y permanentes de los grupos humanos, siempre que: 1) el grupo tenga un interés colectivo real; 2) se halle dotado de una organización, capaz de desplegar una voluntad colectiva que lo representará en las relaciones jurídicas.

(Fuente de consulta: Ignacio Galindo Garfias, Derecho Civil, Primer Curso, 21ª edición, Editorial Porrúa, México, 2002, páginas 347 a 353).

4.2.3 DE LA FICCIÓN

Tiene como principales exponentes, a los siguientes autores: Savigny, Puchta, Laurent, Esmein). Para quienes sostienen este punto de vista, sólo son personas, los seres dotados de una voluntad; la persona jurídica o persona moral, es sólo una creación del Derecho, por medio de la cual se finge la existencia de una persona allí donde no existe, a fin de hacerlas capaces de tener un patrimonio y de ser sujetos de derechos y obligaciones. Los bienes no pertenecen sino a una persona ficticia, es decir, no pertenecen a nadie. Esta teoría desconoce una realidad social y económica que se manifiesta en la influencia de la sinergia social de las asociaciones, fundaciones, y las sociedades civiles y mercantiles. No es verdad que la esencia de la persona sea su capacidad de querer. Así los menores de corta edad, aun el recién nacido, son personas, aunque no puedan proponerse fines. Por otra parte, esta teoría no explica por qué sólo los seres dotados de voluntad pueden jurídicamente ser personas.


4.2.4 REALISTA

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Este tema se repite, ya que se incluye y resuelve en lo establecido en el inciso 4.2.2 de esta Unidad, por lo que en obvio de repeticiones innecesarias, se debe por tener por reproducido lo expuesto anteriormente.

4.2.5 TESIS DE BRINZ

También conocida como teoría del patrimonio de afectación, y cuyos principales exponentes son Brinz y Winscheid. Esta teoría afirma que existen dos especies de patrimonios: los que denomina patrimonios de personas y los que designa patrimonios de destino, o de afectación. Estos últimos son las personas morales (sociedades, asociaciones, fundaciones) cuya esencia está constituida por un conjunto de bienes, afectos a una finalidad (civil, comercial, de asistencia, etc.). Puede observarse que los patrimonios que pertenecen a un sujeto, la persona física, tienen también un destino o diversas finalidades. Por otra parte, y ésta es la objeción fundamental a la teoría de los patrimonios sin sujeto, no es siquiera concebible la existencia de derechos, sin que exista un sujeto en cuyo favor se establecen o reconocen, y sin que haya quien los haga valer; de la misma manera que toda obligación supone un obligado.

(Fuente de consulta: Ignacio Galindo Garfias, Derecho Civil, Primer Curso, 21ª edición, Editorial Porrúa, México, 2002, página 348).

4.2.6 TESIS DE BOBBIO

Parte de la idea de que la persona colectiva es un órgano social, una realidad estructural, independiente de los seres individuales. Posee, por consiguiente, plena capacidad de querer y de obrar, y por ello es un sujeto de derecho tan real como el individuo humano.

(Fuente de consulta: Germán Cisneros Farías, Teoría del Derecho, Editorial Trillas, México, 2012, página 114).

4.2.7 TESIS DE FERRARA

También conocida como teorías formalistas. Tiene como principales exponentes a Ferrara y a Hans Kelsen, quienes afirmaban que la persona moral es una pura creación del orden jurídico. Para Ferrara, la persona moral no es una invención de la ley, sino un procedimiento técnico, la traducción jurídica de un fenómeno de la realidad social que expresa en términos de Derecho, una idea ya elaborada en la sociedad. Kelsen por su parte, afirma que tanto la persona física como la persona moral, son una pura construcción normativa y que una y otra persona, son un centro de imputación de la norma jurídica, para atribuir ya sea a las personas físicas o a las personas morales, un conjunto de derechos y obligaciones (consecuencias jurídicas). Las opiniones de Ferrara y Kelsen, gozan actualmente de gran aceptación; pero eluden la solución del problema en el fondo. El Derecho no puede imputar las consecuencias jurídicas, colocando el centro de imputación arbitrariamente en

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algo, sino como resultado de la conducta del hombre. Ni Kelsen ni Ferrara, nos dicen por qué esta imputación se puede sólo atribuir a la persona humana o a las personas morales.


4.3 CONCEPTO DE PERSONA

Jurídicamente persona es todo ente que puede ser sujeto de derechos y obligaciones. Por lo común se utiliza el término persona sólo como equivalente a ser humano, lo cual es incorrecto, puesto que una asociación o una negociación pueden adquirir derechos y obligaciones.

Este concepto se deriva del latín per-sonare, nombre con que se designaba a la máscara utilizada en el teatro para representar un papel, la cual tenía un aditamento para amplificar la voz, para sonar, por lo que se utilizó este término para identificar qué persona correspondía a cada actor. Con el tiempo se amplió su significado a fin de comprender el papel que el individuo representa en la sociedad. El Código Civil en vigor prevé la existencia de las personas físicas y las personas morales, y aunque no los define, de sus disposiciones se deriva que las personas físicas son los individuos, como seres humanos, y las personas morales son las agrupaciones que el propio Código reconoce.

La forma de manifestación de las personas, personalidad, se puede establecer en el campo jurídico de acuerdo con los atributos que la ley les reconoce, como el nombre, domicilio, capacidad, patrimonio y nacionalidad, tanto para las personas morales como para las físicas, así como el estado civil en el caso de estas últimas.

(Fuente de consulta: Luis Humberto Delgadillo Gutiérrez y Manuel Lucero, Introducción al Derecho Positivo Mexicano, 12ª edición, Editorial Limusa, México, 2004, páginas 221 y 222).

UNIDAD 5LA NORMA JURÍDICA

Objetivo específico. El alumno analizará los mecanismos de exigibilidad que tiene el derecho para la convivencia armónica.

5.1 LA SANCIÓN COMO CONSECUENCIA JURÍDICA

5.1.1 CONCEPTO

Pena o represión.

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Son actos de coacción estatuidos como reacción contra una acción u omisión, determinada por el orden jurídico.

Es la consecuencia jurídica que el incumplimiento de un deber produce en relación con el obligado.

(Fuentes de consulta: Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara, Diccionario de Derecho, Editorial Porrúa, México, 2010, página 448; Perla Gómez Gallardo, Filosofía del Derecho, Iure Editores, México, 2010, página 140 y, Eduardo García Máynez, Introducción al Estudio del Derecho, Editorial Porrúa, México, 2009, página 295).

5.1.2 CLASIFICACIÓN

Las que las normas jurídicas establecen pueden ser clasificadas desde muy diversos puntos de vista. Un primer criterio consistiría en agruparlas paralelamente a las diversas ramas del Derecho. Desde este ángulo visual descubriríamos tantas especies de sanciones como disciplinas jurídicas especiales: civiles, penales, administrativas, internacionales, etc. Semejante criterio no se satisface, porque aun cuando es cierto que la índole de las normas sancionadas determina a veces la de las respectivas sanciones, también es verdad que ello no pasa siempre, y que hay formas sancionadoras generales, es decir, aplicables a toda clase de preceptos, independientemente de su materia, como, por ejemplo, la nulidad o la multa.

En nuestra opinión, las sanciones jurídicas deben ser clasificadas atendiendo a la finalidad que persiguen y a la relación entre la conducta ordenada por la norma infringida y la que constituye el contenido de la sanción.

Si la sanción es consecuencia jurídica de carácter secundario, tendrá que manifestarse dentro de las formas peculiares de toda consecuencia de derecho. Por regla general, las sanciones se traducen, relativamente al sujeto a quien se sanciona, en deberes que, a consecuencia de la violación, le son impuestos. En esta hipótesis, el incumplimiento de un deber jurídico engendra, a cargo del incumplido, un nuevo deber, constitutivo de la sanción. La inobservancia de un deber contractual, por ejemplo, puede producir, a cargo del sujeto de ese deber, la obligación de pagar los daños y perjuicios derivados de su actitud antijurídica.


5.2 LA COACCIÓN JURÍDICA

5.2.1 CONCEPTO

Los actos coactivos son aquellos que han de cumplirse aun contra la voluntad del afectado por ello y, en caso de oposición, recurriendo a la

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fuerza física. Es la posibilidad de utilizar la fuerza para obligar a un individuo a cumplir la regla.

Fuerza física o moral que, operando sobre la voluntad, anula la libertad de obrar de las personas.

Empleo de la fuerza de que dispone el orden jurídico.

(Fuentes de consulta: Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara, Diccionario de Derecho, Editorial Porrúa, México, 2010, página 160; Perla Gómez Gallardo, Filosofía del Derecho, Iure Editores, México, 2010, página 140 e, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, tomo II, Universidad Nacional Autónoma de México-Editorial Porrúa, México, 2004, página 186).

5.2.2 CLASES DE COACCIÓN JURÍDICA

Con independencia de si la sanción es un elemento esencial o de definición de toda norma jurídica, el carácter coactivo es prácticamente indiscutible. Buena parte de la doctrina distingue las normas que imponen sanciones: “normas sancionadoras”, “normas primarias”, “normas de obligación”, etc. El gran debate sobre el carácter coactivo, gira no alrededor de si el derecho es o no es coactivo sino de cómo y en qué grado funciona la coacción dentro del orden jurídico. La tesis más compartida es que todas las normas (normas de competencia, de procedimiento, de adjudicación, “secundarias”, “no independientes”, o como quiera que se denominen) constituyen un todo normativo en el que mantienen una relación esencial con las normas sancionadoras.

Se puede pensar en una coacción in abstracto: el establecimiento de sanciones, y es una coacción in concreto: la imposición de sanciones y la ejecución forzada (empleo de la fuerza física). En ocasiones la simple representación de la norma coactiva es suficiente para convertirse en una razón para que alguien actúe en consecuencia. Sin embargo, esta representación no debe ser confundida con la institución de un acto coactivo. Todos los órdenes jurídicos que son eficaces ejercen, en cierto grado, una coacción psíquica. El Derecho no es un orden coactivo porque ejerza una coacción psíquica, sino porque instituye (establece e impone) actos de coacción.

(Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, tomo II, Universidad Nacional Autónoma de México-Editorial Porrúa, México, 2004, página 188).

5.2.3 DIFERENCIA ENTRE COACCIÓN Y COERCIÓN JURÍDICAS

La coerción es un momento intermedio entre la aplicación concreta de la fuerza (coacción) y la posibilidad meramente abstracta de que ésta se aplique (coercibilidad). Es la advertencia directa del sistema de derecho al violentador de la norma jurídica que expresa que de no cumplir con la prescripción normativa, se aplicará una sanción.

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La coerción tiene en su aplicación un contenido coactivo, pero no sustenta la totalidad de la fuerza de que el ordenamiento jurídico puede hacer uso para sancionar la conducta antijurídica.


5.2.4 EL PREMIO COMO MEDIDA JURÍDICA

Siguiendo la opinión del jurista italiano Francesco Carnelutti, creemos que el término sanción debe reservarse para designar las consecuencias jurídicas que el incumplimiento de un deber produce en relación con el violador. Esto no significa que desconozcamos la existencia de premios y recompensas, como consecuencias jurídicas de ciertos actos de mérito. Nuestro propósito estriba solamente en subrayar la convivencia de restringir el empleo de aquel término al caso de las consecuencias jurídicas represivas. En cuanto al premio, estimamos que debe ser visto como una especie dentro del género de las medidas jurídicas. Tiende a fomentar el cumplimiento meritorio de las normas del Derecho y, como toda medida jurídica, asume siempre la forma de una consecuencia normativa. Pero en vez de traducirse en deberes, implica facultades. La realización del acto meritorio faculta, en efecto, al sujeto, para reclamar el otorgamiento de la recompensa, a la vez que obliga a ciertos órganos del Estado a otorgarla. Las anteriores desenvolvimientos conducen, pues, a la conclusión de que hay tres clases de medidas jurídicas, a saber: preventivas, represivas y recompensatorias o premiales.


5.3 EJEMPLOS DE SANCIÓN, COACCIÓN Y COERCIÓN JURÍDICAS

Sanción Coacción CoerciónDada la importancia y en su caso el peligro que representa el manejo inadecuado de substancias tóxicas o peligrosas, es por lo que se erige como delito tal conducta la cual se haya contenida en el artículo 456 de la Ley General de Salud, que a la letra señala lo siguiente:

Artículo 456. “Al que sin autorización de la Secretaría de Salud o contraviniendo los términos en que ésta haya sido concedida, elabore,

El policía ordena al asaltante que detenga su huida, de lo contrario hará uso de su arma. En el momento en que el policía emite la orden se configura el acto coercitivo, Si el policía llegase a dispara se llevaría a cabo un acto coactivo. La coercibilidad estaría compuesta por la facultad que detenta el policía de ejercer la fuerza en caso contrario.

En el campo civil el embargo de los bienes del deudor sería el acto coercitivo, el remate de éstos el acto coactivo, la coercibilidad estaría compuesta por el supuesto abstracto y permanente de que si no se cumple con el contenido de la obligación, se ejercerá una sanción.

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introduzca a territorio nacional, transporte, distribuya, comercie, almacene, posea, deseche o, en general, realice actos con las substancias tóxicas o peligrosas a que se refiere el artículo 278 de esta ley, con inminente riesgo a la salud de las personas, se le impondrá de uno a ocho años de prisión y multa equivalente de cien a dos mil días de salario mínimo general vigente en la zona económica de que se trate”.

Ley General de Salud. (Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, tomo II, Universidad Nacional Autónoma de México-Editorial Porrúa, México, 2004, página 224).


UNIDAD 6LA TÉCNICA JURÍDICA

Objetivo específico. El alumno empleará las diferentes técnicas para crear, argumentar, interpretar, integrar y aplicar las normas jurídicas.

6.1 DETERMINACIÓN DE LOS SUJETOS

Primeramente, resulta preciso señalar que al buscar el término sujeto jurídico, la doctrina generalmente nos remite al vocablo persona, la cual es el ser físico (hombre o mujer), o ente moral (pluralidad de personas legalmente articulado) capaz de derechos y obligaciones. En el tecnicismo jurídico los sujetos del derecho reciben el nombre de personas. Las personas son los únicos posibles sujetos del Derecho. Persona es el ser de existencia física o legal capaz de derechos y obligaciones.

En le tecnicismo jurado los sujetos del Derecho reciben el nombre de persona. Las personas son los únicos posibles sujetos del Derecho. Persona es el ser de existencia física o legal capaz de tener derechos y obligaciones.

Jurídicamente persona es todo ente que puede ser sujeto de derechos y obligaciones. Por lo común se utiliza el término persona sólo como equivalente a ser humano, lo cual es incorrecto, puesto que una asociación o una negociación pueden adquirir derechos y obligaciones.

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Este concepto se deriva del latín per-sonare, nombre con que se designaba a la máscara utilizada en el teatro para representar un papel, la cual tenía un aditamento para amplificar la voz, para sonar, por lo que se utilizó este término para identificar qué persona correspondía a cada actor. Con el tiempo se amplió su significado a fin de comprender el papel que el individuo representa en la sociedad. El Código Civil en vigor prevé la existencia de las personas físicas y las personas morales, y aunque no los define, de sus disposiciones se deriva que las personas físicas son los individuos, como seres humanos, y las personas morales son las agrupaciones que el propio Código reconoce.

(Fuentes de consulta: Luis Humberto Delgadillo Gutiérrez y Manuel Lucero, Introducción al Derecho Positivo Mexicano, 12ª edición, Editorial Limusa, México, 2004, páginas 221 y 222 y Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara, Diccionario de Derecho, 30ª edición, Editorial Porrúa, México, 2001, páginas 142, 353, 404 y 405)

6.2 EL SILOGISMO JURÍDICO

Un silogismo es un razonamiento que vincula un término menor con un término menor con un término mayor mediante un término medio; el criterio para este concepto tiene que ver con las proposiciones, en el sentido de que éstas son las afirmaciones sobre la pertenencia del término menor a la clase representada por el término mayor, a través del término menor a la clase representada por el término mayor, a través del término medio que, simultáneamente, incluye al menor y está incluido en el mayor. Por ello, una regla básica de los silogismos es que el término medio jamás aparece en la conclusión.

También es concebido como la forma de razonamiento consistente en tres proposiciones categóricas que contienen tres términos y sólo tres; dos de las proposiciones son las premisas, la tercera es la conclusión.

(Fuente de consulta. Antonio Piccato Rodríguez, Teoría del Derecho, Iure Editores, México, 2006, página 183).

6.3 APLICACIÓN PRIVADA Y APLICACIÓN OFICIAL DE LA NORMA JURÍDICA

Es la regla dictada por legítimo poder para determinar la conducta humana Son aquellas disposiciones que el poder público por medio de sus órganos legislativos señala como obligatorias a la obediencia general y en caso de inobservancia las hace cumplir de acuerdo con los órganos judiciales. Es una regla de conducta humana a cuya observación puede constreñirnos el Estado mediante una presión externa de mayor o menor intensidad.

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Es de una gran importancia para la ciencia del derecho la problemática relacionada con los principios referentes a la ordenación de un conjunto de normas. La ciencia del derecho tiene como una de sus tareas la de establecer y determinar los principios o reglas conforme a los cuales un conjunto de normas forman un orden o sistema, pues el derecho se presenta a ella para su consideración, no como una norma aislada sino constituyendo pluralidades, conjuntos específicos cuyas relaciones recíprocas deben ser establecidas o definidas.

Consecuentemente, el problema central del concepto del orden jurídico consiste en especificar el criterio conforme al cual un conjunto de normas forman una unidad, lo que se consigue a través del concepto de orden. Un orden es la unidad de una pluralidad de normas. ¿Como se constituye o se determina esta unidad? Hay un principio general, que puede expresarse inmediatamente: un conjunto de normas, de cualquier especie que sean, forman un orden y pueden ser consideradas como una unidad, si la validez de todas ellas puede ser referida a una norma específica, si existe una norma de la cual depende la validez de todas las demás normas. Esta norma única de la que depende la validez de todas las demás normas, recibe el nombre de ''norma fundamental''. Debe destacarse en estos conceptos el carácter abstracto de los mismos, pues ellos sólo determinan un tipo específico de relación entre las normas. Puede afirmarse que entre las normas de un orden se dan muchos otros tipos de relaciones, además del señalado, lo cual es cierto, pero la relación de fundamentación como podemos denominar a la tipificada es la que determina el concepto de ''orden''. Entonces, puede afirmarse que existe un orden normativo si en un conjunto de normas valen múltiples relaciones de fundamentación hasta desembocar en una última relación de fundamentación, uno de cuyos términos es la norma fundamental.

(Fuente de consulta: Fernando Floresgómez González, Introducción al Estudio del Derecho y Derecho Civil, 9ª edición, Editorial Porrúa, México, 2000, página 6).

6.4 LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

La argumentación jurídica tiene como finalidad fundamental el racionalizar en términos prácticos la justificación que respalde toda decisión jurídica. Al mismo tiempo, también se dijo que un enunciado normativo no se convierte en norma hasta que ha sido debidamente interpretado y que dicha interpretación entraña una atribución de significado.

Pues bien, bajos esas premisas es que se puede afirmar que la función llevada a cabo por los jueces, en donde deben resolver un caso concreto con base en normas generales y abstractas, implica toda una tarea argumentativa cuya justificación decisoria consiste en atribuir un significado a las palabras del legislador. De ello es consciente el propio Hans Kelsen y lo deja sentado al momento de establecer que: “Cuando el Derecho tiene que ser aplicado por un órgano jurídico, éste tiene que establecer el sentido de la norma que aplicará,

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tiene que interpretar esas normas. La interpretación es un procedimiento espiritual que acompaña al procese de aplicación del Derecho, en su tránsito de una grado superior a una inferior".

Ahora bien, también se ha dicho que los enunciados normativos están expresados en lenguaje natural, el cual en esencia está viciado por la ambigüedad y la vaguedad de términos y conceptos. Por ello, en virtud de que las palabras no tienen un campo de referencia único, éstas deben ser dotadas de significado y según Alf Ross este puede ser especificado por el contexto o por la situación en que son empleados dichos términos. A este proceso de especificación de significado al momento de aplicar las palabras de la ley se llama interpretación, la cual según el propio representante del realismo escandinavo puede asumir dos formas:

Puede ser hecha de manera tal que el significado de una expresión sea definido más claramente por medio de una descripción formulada en palabras o expresiones diferentes, cuyo significado sea menos vago.

O bien puede ser hecha de manera tal que frente a un conjunto de hechos concretos experimentados en forma definida sea posible decidir con un sí o un no o un quizás, si el conjunto de hechos constituye o no una referencia que corresponde él la expresión.

Como puede observarse, independientemente de que se tenga una visión positivista o realista del fenómeno jurídico, lo cierto es que los enunciados normativos deben ser interpretados por el encargado de aplicar las normas jurídicas generales y abstractas. Esa interpretación conlleva a la asignación de un significado de las palabras y términos contenidos en la ley, el cual de acuerdo a las actuales Teorías de la Argumentación Jurídica ya no es descubierto por el intérprete sino que es dicho aplicador quien lo atribuye.

(Fuentes de consulta: Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho, traducción de R. J. Vernengo, Editorial Porrúa, México, 1998, página 349 y, Alf Ross, Sobre el Derecho y la justicia, traducción de G. Carrio, Editorial Eudeba, Buenos Aires, 1997, páginas 151 y 152).

6.5 MÉTODOS DE APLICACIÓN DE LA LEY

6.5.1 LA INTERPRETACIÓN

6.5.1.1 CONCEPTO

La interpretación es un arte que cuenta con una técnica particular y definida, la cual difiere según el tipo de escuela que es muy variado. Sus diferencias residen en la concepción que sus seguidores tienen acerca de lo que debe entenderse por sentido de los textos, así como de las doctrinas que profesan sobre el Derecho en general.

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La interpretación de la ley es una forma sui generis de interpretación, pues se puede interpretar no sólo la ley, sino también, en general, toda expresión que tenga un sentido. De esta manera, el problema consiste en determinar qué es la interpretación no sólo en el ámbito jurídico, tratándose de un cuestionamiento de orden filosófico que se debe plantear concretamente, en relación con los preceptos de un determinado sistema de Derecho.

Interpretar es desentrañar el sentido de una expresión. La expresión es un conjunto de signos, por lo cual tiene significación. De manera general, para lograr la interpretación se requieren por lo menos tres elementos:

Interpretar la ley es descubrir el sentido que tiene. La ley aparece como una forma de expresión, de modo que lo que se interpreta no es la materialidad de los signos, sino el sentido de éstos, su significación.

La interpretación no es labor exclusiva del juez, de manera que cualquier persona que inquiera el sentido de una disposición legal puede realizarla. La calidad del intérprete no es indiferente, al menos desde el punto de vista práctico, porque no toda interpretación es obligatoria. Así, existe la interpretación auténtica (del legislador), la interpretación judicial o jurisdiccional (del juez) y la interpretación doctrinal o privada (del estudioso del Derecho).

El Derecho como realidad es un arte práctico, una técnica y una forma de control social.

La consideración de los hechos implicados en un proceso se presenta siempre entrelazada con la norma relativa a tales hechos. En la sentencia se percibe el meollo de las mismas, el fallo o la decisión, entreteje de modo

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Interpretar

La expresión en su aspecto físico La significaciónEl objeto

Sentido de la ley Dos visiones tradicionales

El sentido de la ley no puede ser sino la voluntad del legislador

No busca la interpretación del legislador sino el sentido lógico objetivo de la ley como expresión del derecho

inseparable los hechos calificados y las normas. La interpretación de un texto y la interpretación de los hechos no son ni deben ser independientes: el texto es interpretado en vista de su proyección a los hechos, así como los hechos son analizados en vista de su relación con las normas.

Así tenemos los diversos puntos de vista que de manera general tratan el tema de la interpretación; lo que debemos destacar es la necesidad de conocer las bases de cada escuela tradicional con el fin de tener medios para su debida crítica. Las bases argumentativas que esgrima cada una de ellas es la razón de la adhesión o rechazo a sus postulados.

En el aspecto filosófico, lo importante consiste en precisar qué es la interpretación y por qué resulta valiosa. En un primer acercamiento definimos lo que es la interpretación; lo valioso es la actualización de la letra al mundo real del Derecho. Como observamos, sin la interpretación el derecho no tomaría vida como regente de la conducta humana. Cómo aborden las diversas escuelas la interpretación dependerá de las diversas teorías que las rijan.

(Fuente de consulta: Perla Gómez Gallardo, Filosofía del derecho, Iure Editores, México, 2005, páginas 185 a 190).

6.5.1.2 ESCUELAS Y TEORÍAS

a) Escuela de la Exégesis

Apareció en la Edad Media con los glosadores, aunque alcanzó su máximo esplendor en la primera mitad del siglo XIX.

Se caracteriza por el predominio de la técnica de interpretación gramatical que se enfoca al sentido del texto legal, es casi un método lexicográfico si lo queremos caracterizar radicalmente.

Creía religiosamente que el legislador había hecho un trabajo insuperable, perfecto que por ello no requería de ninguna interpretación: la ley estaba diáfanamente redactada por una razón superior.

Dentro de los aspectos negativos que esta escuela tenía, podemos señalar que está la dificultad de obtener una interpretación gramatical que arroje, con la certeza con que esta escuela lo pretende un sentido literal definitivo o unívoco a los textos legales, circunstancia que inspira a buena parte de las corrientes modernas sobre al interpretación.

b) Escuela Histórica Alemana

Su máximo representante fue Friedrich Kart von Savigny. Fue la primera en proponer modernamente lo que conocemos como

interpretación sistemática de las normas, al plantear que dicha labor no debe tomara la norma aislada de su contexto, sino pensaría como parte constitutiva de un todo armónico.

Admite que la materia del Derecho está dada por todo el pasado de la nación; pero no de una manera arbitraria y de tal modo que pudiera ser

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ésta o la otra accidentalmente, sino como procedimiento de la misma esencia de la nación misma y de su historia.

c) Escuela Científica Francesa

Constituye una suerte de summa de las teorías anteriores. Rechaza al legalismo propio de la escuela de la exégesis, aunque

reconoce la necesidad de alcanzar, por la interpretación, la voluntad del legislador, misma que es posible localizar en la interpretación de los textos legales, pero sumergiéndose en el contexto temporal en que fueron elaborados

Considera que la ley no puede ser un mero producto racional, en su elaboración intervienen elementos irracionales, fácticos, psicológicos, biológicos, económicos, etc.

d) Escuela del Derecho Libre

Es un movimiento jurídico abiertamente contrapuesto a la rigidez y el formalismo que, desde la dogmática exegética hasta nuestros días,, sería con mayor o menor fuerza una constante en el pensamiento jurídico.

No cree en la absoluta sujeción al texto de la ley, es la primera escuela que habla de lo que hace un juez.

Señala que los procedimientos de interpretación o integración son, en gran medida, ficticios.

La razón no desempeña el papel decisivo en los métodos de interpretación o en la búsqueda de los argumentos para las decisiones judiciales.

e) Escuela Escandinava Su principal representante fue Alf Ross, quien principalmente consideraba

que existían problemas sintácticos, lógicos y semánticos en la actividad de interpretar al Derecho.

Esta Escuela entendía que la interpretación era un proceso integral que no se reducía a la paráfrasis de la ley, sino que incluía el proceso de toma de decisión por parte del juez, por ello la considera como una labor pragmática.

La interpretación no es una actividad constructiva que sujete al juez a parámetros rígidos; éste cuenta con la suficiente libertad como para, incluso, apartarse de la voluntad del legislador.

Ante tales circunstancias, Ross propuso una interpretación pragmática no sujeta a los cánones de la interpretación lingüística, frente a ésta, el modelo de Ross, puede asumir tres vertientes interpretativas, a saber: I. Interpretación especificadora. Consiste en la opción por una entre

varias interpretaciones lingüísticamente admisibles y razonables. II. Interpretación restrictiva. Es la base en las consideraciones

pragmáticas excluye la aplicación de una regla que de acuerdo a su sentido lingüístico natural sería admisible.

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III. Interpretación extensiva. Es cuando una regla se aplica a un caso cuyas características no permiten incluirlo dentro del sentido lingüístico natural de la misma regla.

f) Escuela Anglosajona

Se caracteriza por un fuerte escepticismo, tanto en las reglas como en los hechos.

El escepticismo sobre las reglas se refiere a la inevitable indeterminación que en mayor o menor medida existe en las reglas de derecho.

El escepticismo sobre los hechos, es el que deriva de que el intérprete del derecho, el aplicador de las normas, jamás puede tener un contacto directo con los acontecimientos que supuestamente están contemplados como hipótesis de las normas jurídicas.

g) Escuela de Argumentación Jurídica

Parte de la insuficiencia del modelo paradigmático del razonamiento judicial.

Tiene un punto de contacto con la interpretación jurídica en lo que para ésta representa el ámbito externo, que para la argumentación es el ámbito interno.

Concibe a la argumentación jurídica como una práctica discursiva orientada a lograr la aceptación sobre alguna afirmación o bien justificar una decisión, en el caso del discurso práctico.

En el ámbito jurídico, se trataría de la labor destinada a justificar una decisión basada en reglas: lo que se busca es lograr que sean aceptados los motivos por los cuales una regla es interpretada de una manera y no de otra, por un lado, y por el otro que sobre la base de la interpretación elegida se ha adoptado la decisión concreta.

h) Escuela de Argumentación Jurídica

Parte de la insuficiencia del modelo paradigmático del razonamiento judicial.

Tiene un punto de contacto con la interpretación jurídica en lo que para ésta representa el ámbito externo, que para la argumentación es el ámbito interno.

Concibe a la argumentación jurídica como una práctica discursiva orientada a lograr la aceptación sobre alguna afirmación o bien justificar una decisión, en el caso del discurso práctico.

En el ámbito jurídico, se trataría de la labor destinada a justificar una decisión basada en reglas: lo que se busca es lograr que sean aceptados los motivos por los cuales una regla es interpretada de una manera y no de otra, por un lado, y por el otro que sobre la base de la interpretación elegida se ha adoptado la decisión concreta.

i) Escuela del Lenguaje o Analítica.

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Fundada por Ferdinand de Saussure (1857-1913), quien fue un lingüista suizo, considerado el fundador de la lingüística moderna.

Nacido en Ginebra, Suiza, durante un año asistió a clases de ciencias en la Universidad de Ginebra antes de cursar estudios de lingüística en la Universidad de Leipzig (Alemania) en el año 1876. Siendo todavía estudiante publicó el importante tratado Mémoire sur le système primitif des voyelles dans les langues indo-européennes (Memoria sobre el sistema primitivo de las vocales en las lenguas indoeuropeas, 1879). Después de obtener su doctorado con su tesis De l’emploi du génitif absolu en sanskrit (El empleo del genitivo absoluto en sánscrito, 1881), se trasladó a París, ciudad en la que impartió clases de gramática comparada en la Escuela de Altos Estudios hasta el año 1891.

Posteriormente fue profesor de sánscrito y de lenguas indoeuropeas en la Universidad de Ginebra. En 1907 fue nombrado catedrático de lingüística general. Su Cours de linguistique générale (Curso de lingüística general), reconstrucción de sus teorías, es la recopilación de sus clases y otros materiales que sus discípulos Bally y Séchehaye recogieron y publicaron en 1916 como obra póstuma de su maestro. Por esta obra a Saussure se le denomina ‘padre del estructuralismo‘, ya que determina las consecuencias del enfoque estructuralista en el estudio del lenguaje.

Estableció la semiótica gracias a una serie de oposiciones teóricas, la primera y fundamental entre langue (lengua), “serie de signos coexistentes en una época dada al servicio de los hablantes”, y parole (habla), su uso individual; también distinguió entre la dimensión sintagmática y la paradigmática, entre el estudio sincrónico (estudio de la lengua en su aspecto estructural) y el diacrónico (estudio de su evolución), y definió signo lingüístico como combinación del signifiant (significante), imagen acústica, y del signifié (significado), su concepto.

Su trabajo, que ha sido fundamental en la evolución de la lingüística durante la primera mitad del siglo XX, ha influido también en otras ciencias, como la antropología, la historia y la crítica literaria.

(Fuente de consulta. Antonio Piccato Rodríguez, Teoría del Derecho, Iure Editores, México, 2006, páginas 193 a 224).

6.5.2 LA INTEGRACIÓN

6.5.2.1 CONCEPTO

Es la operación mediante la cual se subsanan las denominadas lagunas del Derecho, es decir, la circunstancia en la cual, ante una situación determinada, no es posible encontrar una solución jurídica expresamente prevista por el ordenamiento; se trata, pues, de casos no previstos de modo

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expreso por el Derecho. Es incuestionable que en los órdenes jurídicos positivos surgen casos que requieren de una respuesta jurídica que, hasta su planteamiento, ésta no se encuentra ni en la costumbre (nunca surgió), ni en las resoluciones judiciales (no surgió o no fue propiamente planteado) ni en la legislación. Estos casos no previstos que en el discurso jurídico se conocen como 'lagunas del derecho' necesitan ser resueltos. Estas omisiones son colmadas de conformidad con las reglas de integración previstas (o recibidas por la tradición y prácticas profesionales).

El requerimiento dogmático de que el derecho debe proveer a cualquier cuestión jurídica deriva de la misma concepción del orden jurídico como sistema que clausura controversias reales o potenciales a través de la función integrativa de la actividad judicial. Éste es uno de los rasgos característicos del orden jurídico. La noción de laguna del derecho no sólo alude a la existencia de casos no previstos sino a sus formas de resolución. 'Laguna' e 'integración' son términos correlativos. El problema de las lagunas, consecuentemente es parte del problema de la completitud del orden jurídico. El Derecho se presenta como un conjunto de soluciones a los casos propiamente planteados a los órganos de aplicación del Derecho.

Al conjunto de reglas (metarreglas, principios, máximas, sentencias) destinadas a eliminar las lagunas de un orden jurídico se les conoce como 'reglas de integración del Derecho'. Estas reglas (y los procedimientos que establecen) presuponen que el orden jurídico es susceptible de contener lagunas y, consecuentemente, prevé las formas para su eliminación. La existencia de procedimientos de integración ha puesto en duda que se pueda hablar legítimamente de 'lagunas del Derecho'. Si el derecho dispone de medios para superar las supuestas lagunas, entonces, propiamente hablando, el orden jurídico (considerado en su aspecto dinámico, como actos de creación y aplicación de derecho), no contiene lagunas.

(Fuentes de consulta. Antonio Piccato Rodríguez, Teoría del Derecho, Iure Editores, México, 2006, páginas 213 y 214 e Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, tomo IV, F-L, 2ª edición, Universidad Nacional Autónoma de México-Editorial Porrúa, México, 2004, página 849 a 853).

6.5.2.2 PRINCIPIOS Y PROCEDIMIENTOS DE INTEGRACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS

Tales principios son los siguientes:

Principio de abstracción y generalidad de la norma jurídica. Este principio establece que toda la conducta humana debe ser definida por la norma jurídica de manera abstracta y general, bajo premisas lógicas que permitan la deducción a casos concretos, aspecto este que se reserva a los órganos jurisdiccionales. El derecho que tienen los jueces es de abstraer de una conducta dada, una consecuencia

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jurídica específica o concreta para el caso de controversia sometido a su consideración. Resulta así, que las normas individualizadas y concretas se desprenden de una norma general y abstracta. La consecuencia inmediata de estas deducciones es que el legislador tiene más amplio margen de maniobra que el poder jurisdiccional y si bien es cierto que respetan las decisiones y el ámbito de competencia de los juzgadores, éstos se encuentran en el derecho positivo sometidos a la voluntad del legislador.

Principio de estatalidad del derecho. La característica principal del Estado moderno es la concentración del poder y éste se dilata con mayor amplitud en el terreno del positivismo jurídico. Sostiene la tesis que hay una sola fuente de derecho, a través del Estado y sus órganos, que ha llegado a constituir la teoría del monismo jurídico positivista y ha desconocer entre otros el derecho natural. El positivismo afirma que no hay más derecho que el "positivismo", entendiendo por tal el que el poder público, a través de sus órganos crea, reconoce y aplica. El poder centralizado propio del Estado moderno es soberano, lo cual significa que no reconoce superior ni tolera sobre sí ninguna institución que no se someta a él para recibir su legitimación y sus límites; en correspondencia a ello, el positivismo no admite norma o criterio regulador por encima del derecho del Estado, ni derecho natural, derecho de gentes, derecho eclesiástico ni costumbres o usos; y hace del orden estatal el criterio exclusivo para la calificación de cualquier institución y de cualquier comportamiento.

Principio de validez formal. Para la validez del derecho positivo se exige que éste se establezca mediante reglas o procedimientos extrínsecos, generalmente derivados de una ley específica para la creación de normas y con ello se obtiene la certificación de validez del Estado. Poco importa que el establecimiento de las normas en cuanto al contenido sean congruentes o concordantes con valores de justicia o de bondad; de ahí que algunos autores afirmen que el deber ser de las normas del derecho positivo es formal y relativo. Formal porque esas normas valen al satisfacer los requisitos de un proceso de creación y relativos porque la justicia o bondad en sus contenidos es medida de acuerdo con los criterios establecidos por ese mismo derecho creado y no atendiendo a su coincidencia con una axiología superior. Tal es la afirmación sorprendente de Kelsen al decir que la justicia es una ideal irracional. Por indispensable que sea desde el punto de vista de las voliciones y de los actos humanos, no es accesible al conocimiento. Considerada la cuestión desde el punto de vista del conocimiento racional, sólo existen intereses y, por ende, conflictos de intereses. La solución de tales conflictos sólo puede lograrse por un orden que o bien satisface uno de los intereses en perjuicio del otro, o bien trata de establecer una transacción entre los opuestos. El que sólo uno de esos dos órdenes sea "justo" es algo que no puede establecerse por un conocimiento racional. El conocimiento sólo puede revelar la existencia de un orden positivo, evidenciada por una serie de actos objetivamente determinables. Tal orden es el

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derecho positivo. Sólo éste puede ser objeto de la ciencia; y sólo él constituye el objeto de una teoría pura del derecho que no sea metafísica, sino ciencia jurídica. La teoría jurídica pura presenta al derecho como es, sin defenderlo llamándolo justo, ni condenarlo llamándolo injusto.

Principio de coactividad. Los deberes y derechos contraídos por las partes, bajo el amparo de una norma jurídica, se encuentran amenazados siempre con la fuerza de aplicación que tiene el Estado para hacer eficaz un acuerdo, un convenio o la firma de adhesión a una ley. La mayoría de los jurisconsultos, entre ellos Austin, Hart y Kelsen, estiman que los deberes impuestos por una norma de derecho se hayan protegidos por la fuerza del poder estatal. Esta es -la fuerza del poder estatal-, según la opinión que más adelante explicaremos de cada uno de ellos, la característica esencial del derecho positivo como norma de comportamiento entre los seres humanos.

Principio de unidad e integridad del derecho. Partiendo de los principios anteriores, podemos llegar a la conclusión de que otra de las características esenciales del derecho positivo se refiere a su unidad e integridad como sistema evaluador del comportamiento humano. Desde la creación de una norma por el órgano legislativo y habiéndose cumplido las formalidades extrínsecas de validez, la norma se encuentra lista para su aplicación por los órganos jurisdiccionales competentes. La actividad de esos órganos jurisdiccionales se encuentra también sujeta a normas establecidas por el legislador, bajo criterios de supra y subordinación que hacen difícil la existencia de lagunas en el mismo sistema jurídico positivo. Si los órganos aplicadores no disponen de criterios formalmente válidos para interpretar y aplicar en forma coherente el orden jurídico establecido, éste se verá seriamente amenazado en su eficacia. De ahí que los órganos del Estado, entre ellos el jurisdiccional, recurran con frecuencia a la interpretación auténtica dada por el legislador, a los criterios de validez para aplicar una norma y al mismo sistema lógico jurídico, creado por los órganos estatales para darle unidad e integridad al derecho, desechando en la práctica los vacíos que una norma específica puede dejar o las contradicciones jurisdiccionales que la práctica del derecho trae consigo. Uberto Scarpell justifica el principio de unidad e integridad en el derecho positivo, afirmando: que el sistema normativo estatal ha de ser único, ya que la aceptación de dos o más abriría la puerta a discrepancias y antinomias de imposible solución, por ello insiste en negarle fuerza y valor a las opiniones de los particulares sobre la bondad o justicia del sistema normativo ya legislado.

(Fuente de consulta: Germán Cisneros Farías, Teoría del Derecho, Editorial Trillas, México, 2010, páginas 136 a 138).

6.5.3 REGLAS DE INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO

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La técnica jurídica se ocupa de la aplicación y la interpretación del derecho. Enunciaremos someramente las principales escuelas de Interpretación que se analizaron en el curso de teoría del derecho, revisaremos los problemas que enfrenta la técnica jurídica y pondremos especial énfasis en la importancia de la solución de antinomias no sólo legislativas sino también constitucionales.

Revisaremos las principales familias jurídicas con especial hincapié en la neorromanista y anglosajona, y luego estudiaremos la fundamentación constitucional de los estados de derecho a partir de un Estado legislativo a un Estado constitucional, tema que toma especial relevancia al abordar la política jurídica que podemos esquematizar de la forma siguiente.

Con el análisis científico y sociológico del derecho podemos allegarnos de elementos para corregir, impulsar o regular las constantes situaciones que van a la vanguardia del derecho; así podremos responder a la interrogante ¿por qué sirve el derecho?

Ciencia jurídica Política jurídica Sociología jurídica(ideal)

Razonamientos jurídicos “correctos”Visión pragmáticaQue se quiere lograr

(efectiva)

Definición de los usos del derecho “racional”, Reflexión de por qué sirve el derecho

(cruda)

Descripción “científica” del derecho“Revelación” de lo que el derecho realmente “es”

La retroalimentación de estas tres vertientes no se deben interrumpir, de modo que omitir la revisión de los elementos que aportan devienen en

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Política jurídica

Ciencia jurídica

Sociología jurídica

Política jurídica

Ciencia jurídica

Sociología jurídica

Efectividad.¿Qué tiene que hacer el derecho?Deber de cumplir.Dicta la metodología que se debe seguir.Instrumentos para medir el cumplimiento.Muestra de los factores.

Efectividad.¿Qué tiene que hacer el derecho?Deber de cumplir.Dicta la metodología que se debe seguir.Instrumentos para medir el cumplimiento.Muestra de los factores.

Tres campos del derecho

Definición Instrumental

Derecho

legislaciones anacrónicas carentes de todo sentido y, por ende, de legitimación en la que debiera ser su cumplimiento espontáneo.

(Fuente de Consulta: Perla Gómez Gallardo, Filosofía del Derecho, Editorial Iure, México, 2005, páginas 30 y 31).

6.6 LOS CONFLICTOS DE LEYES Y SU RESOLUCIÓN

6.6.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Se dice que se presenta el problema llamado ''conflicto de leyes'' cada vez que una relación jurídica contiene dos o más elementos que la vinculan con dos o más sistemas jurídicos: por ejemplo: la adopción de un niño vietnamita realizada por un matrimonio mexicano en Francia. El problema se puede plantear a propósito de una relación jurídica vinculada con sistemas jurídicos de varios países o de sistemas jurídicos de los Estados de un país de tipo federal. En el primer caso se habla de conflictos de leyes en el ámbito internacional, en el segundo de conflictos de leyes en el ámbito nacional. Ambos casos constituyen los conflictos de leyes en el espacio, por oposición a los llamados ''conflictos de leyes en el tiempo'' o ''conflictos móviles'' que se presentan cuando una misma relación jurídica se encuentra sometida sucesivamente a varios sistemas jurídicos, por ejemplo: una persona cambia de nacionalidad es un sistema dentro del cual ésta es el factor que permite determinar la ley aplicable.

Es importante subrayar el hecho de que la terminología ''conflictos de leyes'' puede prestarse a confusión. En efecto, no son las leyes las que entran en conflicto sino los sistemas. En realidad no existe un verdadero conflicto de leyes en el sentido de que las leyes entran realmente en conflicto, tal colisión de reglas se presenta únicamente en los sistemas territorialistas y en los sistemas de personalidad de las leyes, sin embargo en ambos casos no existe ''conflicto de leyes'' en el estricto sentido jurídico de la expresión.

El problema de los conflictos de leyes consiste en la determinación del derecho aplicable para resolver la relación jurídica en la cual existe por lo menos un elemento extraño. En el ejemplo citado anteriormente ¿cuál es el derecho aplicable a la adopción del niño vietnamita realizada en Francia por el

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Formas de abordar el derecho

Ciencia Jurídica Teoría jurídica Sociología jurídica (Dogmática) (Escuelas de Derecho) (teoría/empírica)

Política jurídica(proponer cambios)

matrimonio mexicano? ¿El derecho vietnamita, el francés, el mexicano u otro derecho?

Fuentes. Las fuentes del derecho de los conflictos de leyes son de dos tipos: por una parte, las fuentes nacionales cuya importancia es relevante en relación al segundo tipo constituido por las fuentes internacionales.

Las fuentes nacionales se dividen en cuatro categorías; ley, jurisprudencia, costumbre y doctrina. La importancia de cada fuente es variable según los países. En México la ley en razón de su carácter territorialista predomina y obstruye el desarrollo de las demás fuentes; en Francia por el contrario, la jurisprudencia tiene el papel primordial y el desarrollo del derecho de los conflictos de leyes se debe a la bilateralización por parte de los jueces del artículo 3 del Código Civil para el Distrito Federal. Asimismo, la doctrina tiene una marcada importancia dentro de tal sistema.

A nivel internacional, si bien las fuentes son de menor importancia no puede ser negada su existencia. La ausencia de un órgano legislativo supranacional no permite olvidar los esfuerzos para uniformar o armonizar el derecho internacional privado y la existencia de tratados que concretizan tales esfuerzos tan importantes con los convenios de la Conferencia de La Haya, o en el caso latinoamericano, del Código Bustamante y, en particular, de los convenios firmados en las reuniones de la Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado.

Recordemos que en México el artículo 133 constitucional estipula que los Tratados celebrados por el presidente de la República con aprobación del Senado tienen la misma fuerza que las leyes del Congreso de la Unión. Los tratados son entonces derecho uniforme que se incorpora al derecho nacional. En caso de contradicción entre un tratado y una ley se aplicará entonces el principio lex posterior derogat priori, es decir, que se aplica el último texto, mismo que se considerará como derecho vigente.

La jurisprudencia internacional no constituye una fuente importante, ya que se requiere la intervención de los Estados ante la Corte Internacional de Justicia sin embargo, en lo relativo a la interpretación de los tratados, la Corte dictó algunas sentencias de suma importancia, como por ejemplo: en el caso de Bool.

La costumbre como fuente de internacional está constituida por principios tales como: lex rei sitae, lex fori, locus regit actum. En ocasiones se critica su validez en razón de la ausencia de su carácter obligatorio. En realidad la costumbre se integró a los sistemas jurídicos ya sea como norma legislativa o como norma jurisprudencial.

Es importante subrayar que los conflictos de leyes constituyen para una gran mayoría de la doctrina, en razón de las fuentes comunes, parte del derecho internacional privado al lado de los llamados problemas de

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competencia judicial, derecho de la nacionalidad y estudio de la condición jurídica de los extranjeros; sin embargo en razón de la complejidad y de las características específicas de la materia, pensamos que se debe considerar al derecho de los conflictos de leyes como una materia autónoma.

Por lo relativo a los conflictos de leyes en el ámbito nacional, en el caso de México, estos problemas son muy frecuentes por el hecho de que la Constitución concede de manera directa en su artículo 73 facultades a los Estados para legislar en materia civil y penal, así como para los procedimientos relativos a dichas materias. En razón de las particularidades entre los Estados, resulta inevitable una gran heterogeneidad entre las leyes estatales.

En México los conflictos se pueden dar de dos formas: a) entre una ley federal y la ley de un Estado, b) entre dos legislaciones estatales.

El primer tipo de conflicto se encuentra resuelto automáticamente por el artículo 134 constitucional que da primacía a las reglas federales.

Los conflictos interestatales se encuentran regidos por las disposiciones del artículo 121 de la Constitución Política general.

Es importante subrayar que este texto regula tanto los conflictos de leyes como los conflictos de competencia judicial.

Las fracciones I, II y IV son las únicas referidas al problema de los conflictos de leyes. La primera fracción consagra el principio de la territorialidad de las leyes, la segunda retoma un principio casi universal, el principio de la lex rei sitae. La cuarta fracción es un ejemplo de regla material en el sentido de que plantea y resuelve los eventuales conflictos entre Estados. Las fracciones II y IV marcan una excepción al principio de territorialismo proclamado en la «fr.» I. Además es conveniente apuntar una contradicción entre una aplicación estrictamente territorialista de las leyes de cada Estado y el reconocimiento en todos los Estados de los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de un Estado.

En lo relativo a los conflictos de leyes en el ámbito internacional, en el caso de que los problemas sean de la competencia judicial, existen tres procedimientos de resolución.

Un método consiste en delimitar el campo de aplicación de las leyes nacionales. Así el artículo 12 del Código Civil para el Distrito Federal estipula que ''las leyes mexicanas, incluyendo las que se refieren al estado y capacidad de las personas, se aplican a todos los habitantes de la República, ya sean nacionales o extranjeros, estén domiciliados en ella o sean transeúntes''. Sin embargo este sistema de reglas unilaterales presenta graves inconvenientes para la resolución de los conflictos de leyes y lleva a la territorialidad de las leyes. A pesar de esto, todos los sistemas jurídicos contienen normas que requieren que su aplicación sea

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general en el territorio nacional en razón de la existencia de un interés socio-económico-político del Estado en la aplicación de dicha norma. Se trata de las llamadas normas de aplicación inmediata o leyes de policía o de orden público. Estas normas se aplican sin que el juez consulte sus normas de conflicto, por eso se les considera como un método directo de resolución de los conflictos de leyes. Sin embargo, el concepto le dichas normas es demasiado amplio y la falta de definición precisa permiten a los jueces clasificar cualquier norma como tal, con el único objetivo de aplicar su propio derecho.

El segundo método es también un método directo en el sentido de que elimina la consulta de las normas de conflicto. Nos referimos a las normas materiales que pueden ser nacionales, internacionales o de creación sui generis. La característica de estas normas es prever el conflicto de leyes y darle solución directa. Hemos encontrado un ejemplo de esas normas en el artículo 121 fracción IV constitucional. Este método se encuentra igualmente utilizado y muy desarrollado en el derecho mercantil y en caso de competencia arbitral, los árbitros resuelven frecuentemente los conflictos de leyes con la aplicación de la lex mercatoria, la cual es el nuevo prototipo de las normas materiales elaboradas por organismos o poderes privados (Cámaras de Comercio, Asociaciones de Banqueros). Las normas materiales constituyen el medio más adecuado para resolver los conflictos de leyes, sin embargo las dificultades para uniformarlas o armonizarlas explican su desarrollo limitado.

Finalmente el tercer método utilizado es el sistema tradicional de los conflictos de leyes. A causa de su uso casi generalizado, se encuentra aún considerado por una parte importante de la doctrina como el único método pero frente al desarrollo reciente de las normas materiales y del creciente uso por los jueces de las normas de aplicación inmediata esta corriente doctrinal tiene que hablar de ''una crisis de los conflictos de leyes''. Debido a esto, preferimos hablar de un derecho de los conflictos de leyes en el cual se incluyen todos los métodos de resolución de este tipo de problemas jurídicos. El sistema tradicional consiste, en primer lugar, para el juez competente, en aplicar las reglas de conflicto de su sistema jurídico y así determinar el derecho sustancial aplicable al caso, en función del punto de vinculación de la relación jurídica con un orden jurídico. En algunos casos el juez debe interpretar su norma de conflicto para poder aplicarla: éste es el problema de la calificación o mejor dicho del conflicto de calificaciones, que el juez soluciona colocando una institución jurídica extranjera en una de las categorías de su sistema jurídico.

Las reglas de conflicto por su carácter bilateral pueden designar el derecho del foro o un derecho extranjero para solucionar el litigio.

Si la norma de conflicto designa el derecho del foro, el juez lo aplicara al caso sin ningún problema. Si la norma de conflicto da competencia al derecho extranjero, de la misma manera el juez tendrá que aplicarlo. La aplicación del derecho extranjero se justifica, no por la Cortesía Internacional (tampoco sería

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correcto rechazarla en nombre de la soberanía de los Estados), sino que la ley extranjera debe aplicarse únicamente por que la regla de conflicto del juez, es decir, el derecho del juez, lo ordena.

Sin embargo dicha aplicación del derecho extranjero presenta dificultades y características específicas:

El derecho extranjero designado contiene reglas de conflicto diferentes a las del foro. ¿Cómo poder resolver en este caso el conflicto utilizando las reglas sustanciales de un derecho extranjero, si este mismo derecho no se reconoce competente? Se presenta entonces el problema del reenvío; que puede ser simple, en la hipótesis de que las reglas de conflicto remitan al orden jurídico del foro, o de segundo grado cuando dicho derecho extranjero da competencia a un tercer sistema jurídico.

Salvo la excepción de reenvío simple, el juez aplicará el derecho extranjero para resolver el caso. Sin embargo dicha aplicación puede resultar contraria al orden público internacional del foro. En esta hipótesis el juez, generalmente, substituirá el derecho extranjero por el derecho del foro; en algunos casos el juez dará al orden público un efecto atenuado y aplicará el derecho extranjero a pesar de ser contradictorio con el derecho del foro.

El fraude a la ley, que consiste en un cambio voluntario de los puntos de vinculación con el fin de resolver un litigio con la aplicación de una ley más favorable que no hubiera sido declarada aplicable sin el fraude, provoca también la substitución del derecho extranjero por el derecho del foro.

En cuanto a su aplicación, el derecho extranjero plantea problemas específicos. Los jueces tienen la obligación de conocer el derecho nacional, pero esta obligación no se puede extender al conocimiento del derecho de todos los países. Por esta razón, el derecho extranjero debe tener en este aspecto un trato específico que lo asimila, para numerosos autores, a un puro hecho en el proceso. Tanto la comprobación del derecho extranjero como su interpretación son dificultades adicionales que se acumulan a las sutilezas del sistema tradicional de los conflictos de leyes.

(Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, tomo II, Universidad Nacional Autónoma de México-Editorial Porrúa, México, 2004, páginas 420 a 424).

6.6.2 CONCEPTO Y SUPUESTOS DEL CONFLICTO DE LEYES EN EL TIEMPO

Como ninguna norma jurídica es estática, es común toparnos con problemas relativos a la elección de una norma aplicable a un caso cuya proyección temporal hace aplicables dos o más normas jurídicas. Las normas jurídicas siempre se elaboran con la pretensión de regir a futuro, sin establecer un límite temporal a su validez, de modo que puede decirse que siempre existe un elemento implícito que es el que permite determinar el fin de la vigencia de

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una ley y que dicho elemento habitualmente está dado por una norma jurídica del mismo rango jerárquico que entra en vigor con posterioridad.

En efecto, en la mayoría de los casos la solución a los conflictos de leyes en el tiempo se resuelve mediante un principio bastante sencillo: lex posterior derogat priori, es decir, la ley posterior deroga a la ley anterior. Significa que en cualquier controversia jurídica la ley vigente en el momento de suscitarse la misma es la que se deberá aplicar para encontrar la solución correspondiente.

Este principio tiene una derivación de importancia singular en la dogmática jurídica, y es el principio de irretroactividad de la ley: a ninguna ley se puede dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, como lo dice el párrafo segundo del artículo 14 de nuestra Constitución Política federal. Esto quiere decir que ninguna ley nueva regirá los actos o hechos acontecidos en el pasado, cuando de ella se desprendan consecuencias que puedan ser perjudiciales a alguien y que no sean susceptibles de aparecer en la ley vigente al momento de verificarse el acto o hecho que dio lugar a la controversia.

(Fuente de consulta. Antonio Piccato Rodríguez, Teoría del Derecho, Iure Editores, México, 2006, páginas 269 y 270).

6.6.3 CONCEPTO Y SUPUESTOS DEL CONFLICTO

Los conflictos de leyes suponen que una relación jurídica se origina en tales condiciones que en el caso de controversia, el juez se encuentra ante el problema de la posible aplicación de dos o más ordenamientos jurídicos, que pueden ser el nacional y uno extranjero, o bien, regímenes extranjeros, de tal suerte que debe previamente resolver cuál de esos sistemas es el aplicable.

Los supuestos de conflictos de normas por cuestión de la aplicación extraterritorial son: a) Que en la relación jurídica intervengan extranjeros en un Estado

determinado. b) Que intervenga un nacional con uno o varios extranjeros. c) Que al acto se ejecute por nacionales, pero debe tener aplicación fuera

del Estado de que se trate. d) Que el acto se ejecute por nacionales pero beneficie o perjudique a

extranjeros. e) Que el acto se celebre en el extranjero, pero deba ejecutarse en el

territorio nacional. f) Que el acto se celebre por extranjeros y deba ejecutarse en el territorio

de un estado distinto, que puede ser el de alguna de las partes, o diverso.

g) Que el acto se celebre entre un nacional y un extranjero, y deba ejecutarse en el territorio de este último.

Los conflictos suscitados en este ámbito, se resuelven mediante el uso de principios que determinan la norma aplicable:

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a) El principio lex rei sitiae indica que la solución habrá de obtenerse aplicando la ley correspondiente al lugar en donde se encuentra el bien o la cosa materia de la controversia.

b) El principio locus regim actum indica que deberá aplicarse la ley del lugar donde se realizó o tuvo lugar el acto jurídico motivo de la controversia.

c) El principio lex domicilii que ordena aplicar la ley personal del propietario si el objeto de la controversia es un bien mueble.


6.6.4 DIFERENTES POSTURAS QUE EXPLICAN LA RESOLUCIÓN DEL PROBLEMA

6.6.4.1 LOS SISTEMAS LÓGICAMENTE POSIBLES

En la norma de Derecho se encuentran en potencia todos los conceptos jurídicos fundamentales y en la relación jurídica se actualizan esos conceptos para tener una manifestación concreta respecto de sujetos y objetos determinados, produciéndose por la realización de uno o varios supuestos de Derecho.

Los datos formales de la norma son: el destinatario a quien dirige y obliga, el mandato u orden que prescribe, la relación de finalidad que implica, y la sanción que establece como consecuencia de su infracción o de su observancia.

Los datos reales de la norma son: la persona, sujeto natural del orden normativo; el bien, objeto formal de la actividad humana; el deber, expresión de la relación de necesidad moral; y el premio o castigo en que se traduce la recompensa o pena que establece la norma como sanción.

Hans Kelsen sostiene que la estructura lógica de la norma es la de un juicio hipotético, cuyo supuesto constituye la condición normativa de un acto de coerción.

La norma se puede dividir en: norma jurídica primaria y norma jurídica secundaria, cada una con las características que se detallan en el cuadro siguiente:

Norma jurídica primaria Norma jurídica secundaria Es el juicio hipotético que prescribe la

sanción con base en que se realice el supuesto.

Suscita el deber jurídico Ordena un acto de coerción estatal y

contiene una condición.

Es el deber jurídico revestido con la fórmula de una norma, cuya validez descansa en el supuesto de que debe ser evitada la coerción establecida en determinadas circunstancias por el Derecho.

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a) Supuesto jurídico. Como la hipótesis, de cuya realización depende si se actualizan las consecuencias establecidas en la norma.

b) Hecho jurídico. Si cada norma ha de representar cierta conducta de una persona, es obvio que debe señalarse o determinarse un punto en el tiempo a partir del cual la conducta de esa persona tiene este o aquel significado jurídico. En otros términos, es indispensable fijar un hecho del mundo que sirva como punto de referencia, y será irrelevante que se trate de un suceso de la naturaleza o de ciertos actos humanos.

c) Consecuencias de Derecho. Son aquellas situaciones jurídicas concretas que se presentan cuando se realizan uno o varios supuestos de derecho. Las consecuencias pueden ser favorables (premio, recompensa, condonación, etc.) o desfavorables como la pena o sanción (civil, penal, administrativa, etcétera).

d) Relación jurídica. La relación jurídica constituye elementos completos de articulación de todos los elementos simples anteriormente enumerados. Se trata de un elemento ideal que resulta de la combinación de los diversos conceptos jurídicos fundamentales, contenidos potencialmente en la norma y actualizados en virtud de un supuesto jurídico, al vincular sujetos determinados y objetos o formas de conducta que también son regulados de manera precisa a fin de que se manifiesten como facultades, deberes o sanciones.

e) Objeto jurídico. El objeto jurídico lo integran las diferentes formas de conducta jurídicamente reguladas que se manifiestan como facultades, deberes, actos jurídicos, hechos lícitos e ilícitos y sanciones. Es decir, comprenden la conducta jurídica lícita; facultades, deberes, actos y hechos jurídicos con sanciones y que constituyen una conducta jurídica ilícita; delitos y hechos ilícitos en general.

f) Disposición jurídica. Se llama norma primaria la que tiene la nota de coacción que se expresa de este modo, dada cierta conducta de un hombre, debe ser un acto coactivo (sanción) por parte de un órgano del Estado (pena o ejecución forzada). Ahora bien, la definición de la conducta que evita la sanción está en lo que Kelsen califica como norma secundaria, la cual estatuye el deber jurídico o prestación, o sea, la conducta que evita la consecuencia coactiva.

(Fuente de consulta: Perla Gómez Gallardo, Filosofía del Derecho, Iure Editores, México, 2005, páginas 142 a 148).

6.6.4.2 LOS SISTEMAS HISTÓRICOS FUNDAMENTALES

Desde esta perspectiva, las normas jurídicas pueden ser de vigencia determinada o indeterminada. Podemos definir las primeras como aquellas cuyo ámbito temporal de validez formal se encuentra establecido de antemano; las segundas, como aquellas cuyo lapso de vigencia no se ha fijado desde un

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principio. Puede darse el caso de que una ley indique, desde el momento de su publicación, la duración de su obligatoriedad. En esta hipótesis, pertenece a la primera de las dos categorías. En la hipótesis contraria pertenece a la segunda, y sólo pierde su vigencia cuando es abrogada, expresa o tácitamente.

(Fuentes de consulta: Eduardo García Maynez, Introducción al Estudio del Derecho, 51ª edición, Editorial Porrúa, México, 2000, páginas 81 y 82; Eduardo Peniche López, Introducción al Derecho y Lecciones de Derecho Civil, 26ª edición, Editorial Porrúa, México, 2000, páginas 25 y 26; Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara, Diccionario de Derecho, 30ª edición, Editorial Porrúa, México, 2001, páginas 490 a 492 y Rigel Bolaños Linares, Curso de Derecho, Editorial Porrúa, México, 2000, página 7).

6.6.4.3 LAS DOCTRINAS CONTEMPORÁNEAS

Después de una revisión exhaustiva de las fuentes bibliografías sugeridas para la resolución de este temario, tenemos que ninguna de ellas alude a este tema; por tal motivo, es prudente esperar las indicaciones que, al respecto, formule el(la) maestro(a) que imparta esta materia.

6.7 EJEMPLOS DE ARGUMENTACIÓN. INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN (A PARI; A CONTRARIO SENSU; A MAJORI AD MINU, A MINORI AD MAJUS, AD ABSURDUM)

A contrario sensu Excluye del campo de aplicación de una norma un supuesto de hecho determinado, por

considerarse que al no estar expresamente previsto en aquella, era voluntad del legislador mantener ese supuesto de hecho al margen de las consecuencias jurídicas aplicables a los casos que sí tuvo en mente.

Se refiere a que sí las que delimitan su ámbito personal de validez posibilitan la construcción de otra norma cuyo ámbito personal de validez está constituido por todo aquel ámbito dejado al margen de la primera y cuya modalidad deóntica es la opuesta a la de la primera.

Se argumenta en sentido contrario cuando el legislador ha dicho exactamente lo que quería decir y es evidente que lo que no se ha dicho no quería decirlo; si hubiese querido decirlo, lo habría dicho.

El argumento se rige por la presunción de una perfecta correspondencia entre la intención del legislador y el texto normativo.

A pari Es un argumento analógico. Significa que en casos semejantes, se debe legalmente proceder de manera similar; y

en iguales razones igualdad de disposiciones. Se trata del antiguo principio de la justicia de trato igual a los iguales.

A majori ad minus (de mayor a menor) Es una variante del argumento de mayoría de razón o a fortiori, que tienen como base

lógica las proposiciones comparativas “mayor que” o “menor que”, es decir, se trata de proposiciones relacionales.

Este argumento básicamente nos expresa que quien puede hacer lo más puede hacer lo menos.

Así cualquier persona capaz de actuar a nombre de otra es, por mayoría de razón, capaz de actuar en nombre propio.

Este argumento considera que si una conducta prevista en la ley, y valorada como más importante que la conducta no prevista, se encuentra facultada u obligatoria, entonces

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con más razón está facultada u obligada la conducta menos importante no prevista. A minori ad majus (de menor a mayor)

Es aquella que permite extender, por mayoría de razón, una prohibición expresa a otra no expresa.

Es un argumento que considera que, si una conducta prevista por la ley y valorada como de menor importancia se encuentra prohibida, entonces una conducta de una naturaleza semejante no prevista por la ley y valorada como de mayor importancia, debe también encontrarse prohibida.

Ejemplo: Si en un sitio se prohíbe el ingreso con animales domésticos, como un perro, con mayor razón se prohíbe la entrada con bestias salvajes como, por ejemplo, un oso.


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2. Teoría Del Derecho