Virginia Herráez Gómez

TEORÍA DEL DERECHOPRIMERO DE DADE

Prof. Luis Carlos Amezúa Amezúa

LECCIÓN 1: EL CONOCIMIENTO DEL DERECHO1. INTRODUCCIÓN

Toda nuestra vida está llena de reglas de conducta, muchas de ellas son reglas de Derecho. De este mismo modo, la vida social está encauzada por normas de conducta religiosas, morales, jurídicas y sociales; y tienen por objeto influir en el comportamiento de los individuos y de los grupos. Por lo tanto, no es posible delimitar lo que es Derecho.Pero no sólo estamos sometidos a estas normas, sino también por principios y valores, directamente alegables y cuya formulación se resiste a ser precipitado en una regla.Estos supuestos, no deben estudiarse a espaldas de la realidad social, económica y cultural, ya que encauza el conjunto de valores socialmente admitidos con una moral crítica y unos criterios dentro de un ámbito político; y el Derecho no está aislado de la sociedad.El Conocimiento del Derecho puede ser abordado desde tres puntos de vista: la Ciencia del Derecho, otras ciencias particulares y la Filosofía del Derecho.

1.1. LA CIENCIA DEL DERECHOSu contenido directo es el Derecho Positivo y describe y analiza cómo es el Derecho vigente; construyendo una serie de instituciones y conceptos jurídicos fundamentales, y sistematizando el ordenamiento jurídico. Distinguimos tres niveles:

- La Dogmática jurídica : estudia el Derecho vigente o parte de él en un determinado momento histórico y en un cierto ámbito espacial; para ello, suministra criterios de interpretación y aplicación del Derecho vigente, y para el cambio de éste, y elabora un sistema conceptual.

- El Derecho comparado: es el estudio comparativo de los diversos ordenamientos jurídicos globalmente considerados o instituciones concretas o sectores normativos; permitiendo un mejor conocimiento, interpretación y aplicación del propio Derecho, para preparar reformas legislativas o establecer relaciones internacionales de cooperación.

- La Teoría General del Derecho : es la observación y explicación de los sistemas normativos, así como el estudio de los problemas comunes de los sistemas de Derecho, analizando su estructura, los conceptos jurídicos fundamentales,…

1.2. OTRAS CIENCIAS JURÍDICAS PARTICULARESSon ramas especializadas de las respectivas ciencias que se ocupan de la realidad jurídica desde una perspectiva científica –Sociología del Derecho, Historia del Derecho, Antropología jurídica, etc.-.

1.3. FILOSOFÍA DEL DERECHOLa Filosofía del Derecho pretende reconstruir teóricamente el proceso a través del cual el Derecho se constituye como una realidad determinada y como un objeto de conocimiento. Sin embargo, la pluralidad de corrientes de pensamiento ha impedido la existencia de un acuerdo común de su temática. En todo caso, es la discusión de los problemas y del esclarecimiento de las nociones jurídicas poco habituales. Las cuatro grandes áreas temáticas de la FD son:

- Ontología jurídica : se encarga de definir qué es Derecho y formular un concepto general, y cómo debe entenderse éste. Según Reale, es un fenómeno histórico-social sujeto a variaciones dependiendo de las circunstancias de tiempo y lugar; y la FD se pregunta, ¿existe algo permanente que nos permita saber en qué consiste el Derecho? Por otro lado, Atienza, presenta la Ontología jurídica como una investigación relativa y general, limitándose a formular una definición operativa del Derecho utilizable en el conocimiento científico.

- Antropología: se plantea el sentido del Derecho en la vida humana, estudiando, desde una perspectiva filosófica, al ser humano y los rasgos que le singularizan –libertad, racionalidad,...-.

- Axiología jurídica (Elías Díaz) o Teoría de la justicia (Rawls, Buchanan): da cuenta del fundamento de la legitimidad del Derecho –por qué y cuándo hay obligación de obedecer,

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si el Derecho se justifica por razones de utilidad o se funda en la libertad y la igualdad,…-, planteándose el problema ético del mismo y de los valores jurídicos.

- Teoría de la Ciencia jurídica : examina críticamente los métodos llevados a cabo por los profesionales del Derecho, y determina los límites de sus resultados.

La denominación académica de Filosofía del Derecho surgió en el siglo XIX, vinculado a la irrupción del positivismo jurídico en las reflexiones anteriores basadas en el Derecho Natural. “La FD expresa un concepto histórico, es el símbolo de una nueva manera de entender la realidad jurídica y de los modos de su aprehensión teórica, Felipe González Vicén”.No obstante, la FD se remonta al pensamiento griego, siglos V-IV a.C., donde no había una distinción clara entre política, ética, derecho y usos sociales. Por lo que, los métodos de esta filosofía general, o Derecho Natural, se aplicaron al campo específico del Derecho hasta el siglo XIX.Así, distinguimos entre una filosofía jurídica anterior al positivismo llamada Derecho Natural, y otra posterior, llamada Filosofía del Derecho en sentido estricto.La llegada de la Filosofía del Derecho en sentido estricto se remonta a 1798 con Gustav Hugo y se desarrolla en 1821 con Hegel. Esta plantea cuestiones según quién la estudie, juristas o filósofos, o si se estudia su aspecto subjetivo o su aspecto objetivo:

- En su aspecto SUBETIVO : podemos distinguir entre FD estudiada por juristas o por filósofos.a) El jurista pretende cubrir la carencia de criterios técnicos para distinguir los conceptos

fundamentales del Derecho; y además, utiliza el método analítico haciendo distinciones y divisiones.

b) El filósofo pretende encajar el papel del Derecho en un sistema global que abarque la realidad; y utiliza el método sintético, integrando los diversos aspectos de la experiencia y haciendo un planteamiento histórico.

- En su aspecto OBJETIVO : distinguimos entre la FD hecha por juristas y la hecha por filósofos.a) Los filósofos definen la FD como una forma de filosofía aplicada a la experiencia

jurídica, cayendo así en la abstracción.b) Los juristas pretenden aislar la experiencia jurídica del resto de sectores de la

experiencia, buscando la autonomía y la autosuficiencia; Sin embargo, acaban deformando el sentido del Derecho que se aleja de la sociedad y los valores.

Existe un debate sobre cuál será el mejor método para el estudio del Derecho, pero la mayoría coincide en distinguir dos disciplinas académicas: la Filosofía jurídica, cuyo objeto sería aclarar las relaciones entre la cultura y la actividad jurídica; y la Teoría General del Derecho, que sistematiza los conceptos fundamentales utilizados en las diferentes ciencias jurídicas.Con ello se refleja el intento del positivismo a buscar una alternativa a la Filosofía del Derecho, a la que se añade la facultad del estudio de los valores morales y políticos o las metodologías del ordenamiento jurídico; distinguiendo así mismo, un esquema:

- Teoría del Derecho ; determina el concepto de Derecho, como un conjunto de normas no aisladas, comunes generalmente a todos los ordenamientos jurídicos, sea cual sea el ambiente social, e integrando la moral o los usos sociales.

- Teoría de la justicia : determina el concepto de justicia como el conjunto de valores, bienes o intereses para cuya protección o incremento los hombres recurren. Su tema es, pues, el derecho justo.

- Teoría de la ciencia jurídica, metajurisprudencia, epistemología jurídica o metodología jurídica: estudia los procedimientos intelectuales adoptados por los juristas para determinar, interpretar, integrar y conciliar entre sí las reglas de un sistema jurídico. Por un lado, los iusnaturalistas –racionalistas- emplearon el método matemático; la Escuela Histórica un método historiográfico,…

En resumen, muchas de las cuestiones del Derecho Natural pasaron a ser tratadas por la Filosofía del Derecho excluyendo las consideraciones metafísicas y resaltando la importancia de las normas jurídicas y el ordenamiento jurídico. Sin embargo, surgirá la pretensión de dignificar el estudio del derecho positivo, y por tanto, la necesidad de cambiar la denominación a Teoría General del Derecho primero, y luego a Teoría del Derecho -no obstante se plantea una imprecisión en los términos que afecta a la denominación de esta disciplina académica-.

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2. DERECHO NATURALEl Derecho Natural, tal y como debe entenderse en esta asignatura, supone una superación y una complementariedad de las teorías iusnaturalistas y de las teorías positivistas. Por un lado, los iusnaturalistas no deben ser tan exigentes en la validez eterna y universal; y por otro, los positivistas deben reconocer que su teoría es excesivamente reduccionista, pues la validez jurídica de las normas y su eficacia social deben ser justificadas con referencia a valores morales en torno a lo que se considera como regulación justa de una determinada sociedad. La referencia al Derecho Natural sirve como la idea del Derecho justo al que debe tender y aspirar el Derecho positivo; y sirve para cumplir unas funciones:

- La de ser el fundamento y la regla de valoración legitimadora del ordenamiento positivo.- La de servir como teoría fundamentadota de los derechos humanos.- La de servir de puente entre la moral y el Derecho; constituye, por tanto, un criterio de

valoración moral del Derecho y una traducción en términos jurídicos de los valores morales.

El Derecho Natural, por tanto, es un importante mediador, en cada momento histórico y frente a los problemas técnicos y prácticos de la experiencia jurídica y política, entre las exigencias de la justicia y la legalidad; que se concebía como el conjunto de reglas que rigen la convivencia humana, las cuales son justas y rectas, aunque la relación necesaria entre el ordenamiento jurídico y la justicia sea problemática. Otros aspectos problemáticos son: la oposición entre el Derecho Natural y el Derecho Positivo; y la defensa de la existencia de un orden de principios para la ordenación justa de la sociedad inmutable y universalmente válido.Por tanto, no se debe concebir el Derecho Natural como un conjunto de reglas o principios justos por naturaleza, sino como una disciplina académica, polémica y necesaria, con algunas ideas válidas y otras controvertidas, y cuya temática es muy importante para la sociedad, ya que su pretensión es alcanzar la justicia, y para los juristas, pues estas ideas condicionan el concepto de Derecho.

3. LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHOLa crisis de la Filosofía del Derecho fue pareja a la crisis del positivismo jurídico. En este periodo surgen críticas que pretenden negar la validez de cualquier especulación ajena a la ciencia, por lo que aquellos problemas residuales –problemas metacientíficos- que la ciencia no puede explicar, serían resueltos por la Filosofía. Lo mismo le ocurrió a la Filosofía del Derecho, que pasó a ser una lógica de las ciencias jurídicas.La Teoría General del Derecho surgió a finales del siglo XIX a raíz del triunfo del positivismo jurídico. Inicialmente, pretendía elaborar un concepto de derecho y unos conceptos jurídicos fundamentales, que nos permitirían entender cualquier ordenamiento jurídico. Esta generalidad, puede ser entendida de tres formas distintas:

- Como deducción de los principios o categorías comunes a las distintas ramas o sectores de un ordenamiento jurídico (Merkel). Esta doctrina alemana se limitó a la inducción de conceptos y principios de los códigos vigentes.

- Como análisis y comparación de principios, normas e instituciones de diversos ordenamientos jurídicos (Austin). Esta doctrina anglosajona admitió la distinción entre Jurisprudencia General del Derecho y la Jurisprudencia particular.

- Como elaboración apriorística de aquellos principios y caracteres que se presuponen comunes a cualquier Derecho positivo (Bierling).

La Teoría General del Derecho es, por tanto, un intento de aislar y dar rigor científico a la Parte General, es decir, una doctrina general de los conceptos comunes a las ciencias jurídicas, cuyas tesis básicas son:

a) Las normas jurídicas son mandatos de una autoridad exterior competente. Tesis que sería abandonada por las teorías realistas que realizan análisis sociológicos y psicológicos del Derecho, y consideran al derecho positivo por su reconocimiento por jueces y ciudadanos.

b) No hay ninguna relación necesaria entre derecho y moral.c) El objeto de la TD es el análisis lógico de los conceptos fundamentales, cuyo ámbito se

extiende a la totalidad de los ordenamientos pasados, presentes, futuros e imaginables, configurándose como análisis de la estructura formal de todo derecho posible. Sin embargo, esta universalidad parece poco factible, por lo que se le añaden otras conexiones, como la ética y la política.

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El Derecho no solo es la ley, son principios y normas, y se encierra también en los contenidos materiales de la vida social, en la dialéctica de ser y deber ser. De esto deduce que el texto legal es siempre ambiguo e incompleto, y es posible más de una interpretación, así como que una regla jurídica no puede ser entendida ajena a la realidad social. Todo ello ha conducido a un pluralismo metódico.

4. LA TEORÍA DEL DERECHOEs una nueva forma de hacer filosofía del Derecho, cuyo fundamento epistemológico gira en torno a la hermenéutica analítica del lenguaje de los juristas y ha de contar con las aportaciones de la filosofía analítica, la empírica-positivista, de la hermenéutica y de la teoría de los sistemas sociales.El pensamiento jurídico se ha desenvuelto tres modelos:

a) La teoría del derecho naturalb) La filosofía del derecho del positivismoc) La actual teoría del Derecho

La teoría del derecho natural monopolizó el panorama hasta fines del siglo XVIII, momento en que empezó a imponerse el positivismo jurídico, que negaba la existencia de éste y proclamaba al derecho positivo y la ciencia empírica como el único objeto de conocimiento posible, relegando a la filosofía a la subjetividad. Sin embargo, a mediados del siglo XX el positivismo entra en crisis, entrando a debate la distinción entre ciencia y filosofía, así como la universalización del lenguaje. El término Teoría del Derecho pretende designar una disciplina que recupere los temas irracionales de la ciencia jurídica, especialmente el de la justicia y la argumentación racional.Por tanto, la actual Teoría del Derecho pretende ampliar su campo de intereses antes reducido al análisis normativo y acercarse a indagaciones sociológicas, antropológicas, lingüísticas, lógicas y tecnológicas. Esta amplitud hace difícil precisar cuáles son los ámbitos de la Teoría del Derecho, y existen diversas opiniones:

- La Teoría del Derecho está formada por la Teoría General del Derecho, además de la antropología jurídica, lógica deóntica, lingüística jurídica, informática jurídica,… (Ralf Dreider).

- La Teoría del Derecho es una mezcla de filosofía, metodología, sociología, lógica, derecho comparado,… (Kaufmann)

- El ámbito de la Teoría del Derecho es el análisis del lenguaje de los juristas: decisión jurídica legal, judicial o retórica; dogmática jurídica, métodos e interpretación; y estructura formal, norma, sistema, conceptos jurídicos fundamentales. (Gregorio Robles).

- La TD representa un esfuerzo de teorización integradora que podría constar de estas partes: la Teoría General del Derecho que se dedicaría al estudio del concepto de Derecho, los conceptos jurídicos fundamentales, teoría de la norma y del ordenamiento jurídico, relación entre Derecho y otro órdenes normativos; Teoría del conocimiento jurídico o epistemología jurídica, distinciones entre ciencia y filosofía; Teoría de la decisión jurídica y del método interpretativo, que analiza los procesos de creación y aplicación del Derecho; Teoría de la justicia, valores y principios, derechos humanos, la justicia de las decisiones jurídicas. (María José Fariñas)

En resumen, la TD reorienta los problemas que trataban el positivismo y el iusnaturalismo, porque pretende realizar un tipo de reflexión teórica que no esté alejada de la realidad y práctica jurídica.

LECCIÓN 2: LA DEFINICIÓN DE DERECHO

1. APROXIMACIÓN SEMÁNTICA AL CONCEPTO DE DERECHOLa reflexión acerca del Derecho es la expresión de la necesidad de la humanidad por saber qué es Derecho y como aglutina las relaciones sociales bajo la justicia, el orden o la seguridad. Existen diversos procedimientos para acercarse a la realidad jurídica, como el análisis del lenguaje, estableciendo el origen etimológico de derecho y sus diferentes significaciones.

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1.1. ETIMOLOGÍAPara conocer mejor la realidad jurídica, es necesario indagar en el origen de los términos jurídicos, sobre todo los que ocupan una posición central en el lenguaje jurídico. Así mismo, las comparaciones entre las lenguas indoeuropeas nos permiten llegar a raíces comunes.La palabra castellana derecho deriva del latín directum –incluido en el espacio occidental italo-céltico-, pero para mencionar la realidad con la que conocemos actualmente la palabra derecho, los romanos empleaban ius.

- ETIMOLOGÍA DE DERECHO El término derecho deriva de directum, de dirigere. Hay una antigua raíz indoeuropea, reg-, que significa extenderse a, dirigirse a, o regir, que aparece en distintas lenguas. En las lenguas germánicas y célticas, predominó el sentido jurídico.La base indoeuropea mantiene siempre el fondo sacral: el rex romano, que aparece ligado a los colegios sacerdotales y que salvaguardaban la observación de los augurios; como el rajá indio, que posee carácter político en una sociedad estructurada por castas y se encarga de mantener el orden por medio del castigo; el sah iranio de carácter sacral y divino, con plena disposición y plenos poderes; y el basileus o rey homérico, que aparece no como un dios, sino como un hombre que ha de ser legitimado. La base indoeuropea atribuye además la función de señalar y fijar las fronteras y los límites del territorio al pontifex, entre territorio romano y territorio extranjero, entre lo sagrado y lo profano. Por tanto, la vinculación entre derecho y recto parece propia de los pueblos de civilización cristiana: derecho (castellano), diritto (italiano), directo (portugués), droit (francés), dret (catalán), drept (rumano); y nos pone al Derecho como una ordenación de la convivencia humana mediante la imposición de unas normas de rectitud.

- ETIMOLOGÍA DE IUSEl que ha de estudiar el derecho, debe primero saber donde trae su origen este nombre: tiene su denominación de la justicia, porque según lo define elegantemente Celso, es el arte de lo bueno y lo equitativo. Por tanto, hace derivar ius de iustitia, lo cual no puede aceptarse ya que se obtiene un vocablo simple a partir de uno compuesto. Es al contrario, es iustitia la que deriva de ius. Son varias las teorías sobre el origen del término ius dentro del latín, pero la existencia de ciertas raíces hindúes similares nos hace remontarnos a la base indoeuropea que significa unión, ordenación, armonía. Por lo tanto, esta etimología nos permite asignar a la noción de Derecho la idea de unión, de una ordenación.El paso de ius al derecho tuvo lugar en la Alta Edad Media, tras la caída del Imperio Romano, con el cambio popular, la crisis y la decadencia de éste; cayó además la autoridad constituida y la aplicación del ius se hizo imposible. Esto dio lugar a un deseo natural de justicia y rectitud, expresado mediante referencias al derectum (latín vulgar). Por otro lado, se considera que el predominio de la expresión derecho se debe a influencias del Derecho canónico.En el rastreo etimológico de ius, podemos insistir en el carácter ritual y sagrado que impregna el antiguo concepto romano de derecho. Y se manifiesta en iusiurandum, es una fórmula ritual que enuncia un modelo de conducta al que se debe ajustar, y solemne por una invocación a la divinidad o sacramentum.El ius por tanto, va adquiriendo un contenido moral, consiguiendo asó la noción de iustitia. Para los iusnaturalistas clásicos se produce una asimilación no sólo semántica, sino conceptual, de modo que el Derecho vendrá a ser “lo que es justo”.

- CONCLUSIONESo Carácter mágico-religioso del mundo del Derechoo Cada acción social está sujeta a una acción divinao En sociedades poco evolucionadas el valor religioso está presente en todas las

actividades sociales e individuales.o El primitivo formalismo evoluciona para dejar paso al concepto de derecho como

norma, indicio del abandono del término ius y la utilización del término directum. La evolución se produce lentamente y con prudencia, y conviene o dudar de la importancia de la dimensión religiosa como base de su estabilidad o resaltar que la religión es ritualista y pública, que no compromete las ideas y sentimientos de los ciudadanos. Mientras algunos pueblos la separación de las normas de la costumbre y de la moral les resultó difícil, los romanos comenzaron muy pronto.

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No obstante, interrogarse respecto a un concepto no es lo mismo que interrogarse respecto al significado de una expresión en otra lengua. Comprender un concepto y captar el significado de una expresión es de un modo parcial, pero a la vez, decisivo.

1.2. ACEPCIONES DEL TÉRMINO DERECHO.La mayoría de las palabras tienen diversos sentidos, por lo que la palabra derecho también:

AJENAS A LAS CIENCIAS JURÍDICAS- Como rectitud física- Como recto, puesto en razón- Como impuestos del Estado: derechos arancelarios, de aduanas y otras tasas,…

ACEPCIONES DE LA EXPRESIÓN DERECHO- DERECHO OBJETIVO-NORMA-ORDENAMIENTO JURÍDICO

Como norma o conjunto de normas vigentes en una determinada comunidad, en una determinada época o referido a un sector jurídico concreto. Por ejemplo: el derecho español permite la libertad de creencias, las fuentes del derecho español son la ley, la costumbre y los principios, los jueces tienen que resolver los casos conforme al derecho.La referencia al Derecho como norma o regla de comportamiento, suele calificarse de Derecho objetivo. El conjunto de normas jurídicas vigentes en un país integra su ordenamiento jurídico: sistema de normas o reglas jurídicas que señala a los hombres determinadas formas de comportamiento confiriéndoles posibilidades de acción.

- DERECHO SUBJETIVOEl derecho es el equivalente a la pretensión o la facultad de que dispone cada sujeto. Se trata de un Derecho en sentido subjetivo. Por ejemplo: tengo derecho a la intimidad, su derecho es heredar, tengo derecho a cobrar una deuda.

- LO JUSTO-JUSTICIAUtiliza como sinónimo de valor, la justicia, suscitando un rechazo a una norma actuación del poder político que se presentan como contradictorias con el ideal de justicia. Por ejemplo: no hay derecho, tal organización está luchando por el derecho.

- CIENCIA-RAMA DEL CONOCIMIENTO HUMANOReferido al saber que se proyecta sobre la realidad jurídica. Por ejemplo: cursamos la carrera de Derecho, acudimos a la Facultad de Derecho,…Y como sinónimo de ciencia se hace referencia a una parcela determinada del saber humano. En la Roma clásica este saber se llamaba Iurisprudentia, en correlación con la experiencia jurídica, que implica la efectividad de comportamientos sociales en función de un sistema de reglas.

Esta variedad de significaciones puede provocar confusiones, y se deduce que entre estos, se producen relaciones características de los términos análogos. El principal problema es determinar cuál es el más propio para cada momento.Desde la perspectiva lógico-formal, el derecho objetivo es anterior al derecho subjetivo; y desde una perspectiva estimativa, el derecho subjetivo es anterior a las normas.En el concepto de Derecho como un sistema normativo positivo que intenta organizar la sociedad convergen las tres perspectivas: la normativa, la social y la valorativa. Norma, hecho social y valor, son las dimensiones esenciales del derecho, comúnmente aceptadas, que definen al Derecho como un conjunto de normas vigentes en una sociedad para regular las relaciones de convivencia según la idea de justicia. Otras definiciones hacen hincapié en la dimensión axiológica: arte de lo bueno y lo justo. Y como norma o ley:

o KELSEN: conjunto de normas que implican un orden de la conducta humana y constituyen un ordenamiento jurídico.

o BOBBIO: conjunto de normas.o DABIN: conjunto de reglas de conducta procedentes de la sociedad civil.o IHERING: conjunto de normas sobre las cuales se ejerce la coacción en un Estado.o BERGSON: armonía de libertades.

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o KANT: conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de cada uno se coordina con el arbitrio de los demás según una ley general de libertad.

2. SOBRE EL CARÁCTER CIENTÍFICO DEL DERECHOAceptemos que por ciencia, en sentido objetivo, se entiende por una doctrina, de conocimientos metódicamente ordenados y sistematizados sobre un sector determinado. La Ciencia del Derecho es una ciencia de normas o sobre normas, y pertenece al ámbito de las ciencias culturales. Pero, ¿es una verdadera ciencia? Existen cuatro tipos de objeciones:

- Sólo puede admitirse como verdadera ciencia si esta estudia hechos. Las normas jurídicas no son hechos, sino juicios de valor que ordenan la conducta.

- Sólo puede admitirse como verdadera ciencia la que estudia objetos estables. Las normas jurídicas no son estables, varían. Teoría de Kirchmann.

- La Jurisprudencia puede ser ciencia, pero práctica, no teórica.- La Ciencia del Derecho es sólo una técnica que indica cómo resolver las cuestiones

jurídicas de acuerdo con unas reglas convencionales. Ni busca obtener conocimientos teóricos ni tampoco resolver problemas morales, sino solucionar los casos siguiendo unas reglas previamente establecidas.

Frente a estas objeciones, surgen las oportunas réplicas:- A la primera objeción, esta acepta un concepto restrictivo de ciencia, es decir, un concepto

positivista; y rechaza que puedan investigarse ideas, valores, sentimientos normas, etc., excluyendo a las Ciencias Sociales que estudian la conducta humana.

- A la segunda objeción: aunque las leyes varíen, los casos que tratan no varían tanto, es decir, hay cuestiones fundamentales que son siempre las mismas.

- A la tercera: es cierto que la teoría se justifica mediante la práctica, pero en todo sistema jurídico hay una estructura formal, siempre igual, cuyo estudio sólo puede hacerse mediante la teoría.

- A la cuarta: la Jurisprudencia es ciencia en su aspecto teórico, y es arte o técnica en su aspecto práctico. Cuando se plantean siempre las mismas cuestiones regidas por una regulación concreta, es preciso admitir que no es reducible a técnica, y su dimensión práctica n es ajena a la dimensión valorativa, es decir, no es ajena a valorar y criticar el contenido regulativo expresado en las normas establecidas en el Derecho positivo.

3. DIFICULTADES PARA UNA DEFINICIÓN DE DERECHO.Las dificultades proceden de la relación entre el lenguaje y la realidad, que hace que no se tenga una idea clara sobre los presupuestos, las técnicas y las consecuencias.

- CONCEPCIÓN ESENCIALISTA O PLATÓNICARespecto a la relación entre el lenguaje y la realidad, Platón sostuvo tres tesis:

o A todo objeto sensible le corresponde una idea, en el mundo inteligible.o Las ideas existen con independencia de la acción y la voluntad del hombre.o La realidad reside en el reino de las ideas.

Hay quienes sostienen que los conceptos reflejan la esencia de las cosas y las palabras son vehículos de los conceptos. Por tanto, los hombres no pueden crear, sino recordar; y sostiene que sólo hay una definición válida para una palabra, que se obtiene mediante la intuición y que la definición de un término es descriptiva. A esta concepción se le denomina realismo verbal: es posible encontrar conceptos con carácter esencial por un procedimiento intelectual. Por tanto, la única acepción de derecho válida será aquella que indicara la esencia del derecho.En resumen, la concepción esencialista pretende captar la verdadera esencia del derecho, confiándose en la intuición, que no es objetivamente controlable.

- CONCEPCIÓN CONVENCIONALISTA O ANALÍTICALos analistas sostienen que la relación entre el lenguaje - que es un sistema de símbolos- y la realidad ha sido establecida arbitrariamente por los hombres y, aunque hay un acuerdo consuetudinario en nombrar ciertas cosas con determinados símbolos, nadie está obligado a seguir los usos vigentes. Por tanto, tenemos que dar un significado a derecho si queremos describir los fenómenos que denota; e investigar el sentido de la palabra en el lenguaje ordinario. Si no nos sirve el uso ordinario y necesitamos un significado más preciso, la estipulación de éste

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dependerá de unos criterios de utilidad teórica y práctica y de convivencia para la comunicación. No obstante, no se garantiza que vayamos a obtener un significado claro, ya que el uso común presenta ciertos inconvenientes:

o La palabra derecho es ambigua, poco clara y polisémica.o La expresión derecho es vaga: ya que no es posible enunciar propiedades que

deban estar presentes en todos los casos en que la palabra se usa.o La carga emotiva del concepto de derecho: nombrar con esta palabra un orden

social implica condecorarlo con un rótulo honorífico, lo que perjudica a su significado cognoscitivo, pues la gente extiende o restringe el uso del término para abarcar o dejar fuera de él lo que aprecia o rechaza.

En resumen, la concepción convencionalista, considera que el significado de una palabra depende de los acuerdos a que se han llegado por la gente.

Por todo ello, indagar en el significado de derecho puede hacerse desde dos puntos de vista:- Punto de vista lexicográfico: cómo se usa en el lenguaje ordinario, de manera

descriptiva o con valores morales; o en estudios sociológicos, históricos,… desde el sentido positivista con la concepción iusnaturalista.

- Cómo debería usarse, de manera descriptiva, para ser usado como componente central de la ciencia jurídica, para transformarlo en un concepto subjetivo y relativo.

- Las ventajas entre distinguir ser y deber ser, lo que el Derecho es y lo que debería ser. Un iusnaturalista llama Derecho que es al que la gente cree que es Derecho, mientras que al Derecho que debería ser lo considera el auténtico Derecho.

LECCIÓN 3: DOCTRINAS IUSFILOSÓFICAS

1. INTRODUCCIÓNLas connotaciones emotivas de la palabra derecho se deben a que los fenómenos jurídicos están estrechamente relacionados con valores morales, esto es, entre el Derecho y la Moral. Sin embargo, tiene muchas variantes: las normas jurídicas reflejan los valores y aspiraciones morales de la comunidad, deben ajustarse a ciertos principios morales y de justicia universalmente válidos, y deben reconocer y hacer efectivas las pautas morales vigentes de la sociedad. Así mismo, no es posible distinguir conceptualmente entre normas jurídicas y morales; ambas son aplicadas por los jueces, recurriendo a las normas morales para resolver lo que no resuelven las normas jurídicas, que deben ser obligatoriamente obedecidas; además, los jueces pueden negarse a aplicar lo que contradice los principios jurídicos y morales. Por otro lado, la ciencia jurídica debe formular principios de justicia, y un ordenamiento jurídico que no se adecue a los principios morales y de justicia contenidos en la Constitución no puede calificarse de jurídico.

Estas tesis son independientes entre sí. Y en torno a estas gira la polémica entre iusnaturalismo y positivismo. El iusnaturalismo acepta la conexión intrínseca entre derecho y moral, y el positivismo jurídico lo niega.

2. EL IUSNATURALISMOEl iusnaturalismo sostiene dos tesis: una de filosofía moral, hay principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana; y otra acerca del concepto de derecho, una norma o sistema normativo no pueden ser calificados de jurídicos si contradicen los principios morales o de justicia.No obstante, se discrepa sobre el origen de los principios morales y de justicia que conforman el Derecho Natural y cuáles son dichos principios. Estos son insuficientes para asegurar la convivencia, por lo que es necesario reforzar la autoridad política y marcar una forma determinada de gobierno que promulgue disposiciones que recojan principios que regulen las cuestiones más técnicas, cuya solución no pueda inferirse directamente y que garantice el cumplimiento de esos principios.

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2.1. PRECEDENTES- Los presocráticos (Heráclito, Anaximandro,…): el mundo es muy diverso, pero tiene

que haber un principio de todas las cosas, consecuencia de un orden superior, el Cosmos.- Los sofistas y Sócrates (s. V a.C.): el hombre es la medida de todas las cosas, pero hay

algo que permanece inmutable que se opone la ley humana para demostrar la artificialidad de ésta. Por otro lado, Sócrates acepta la existencia de unos valores objetivos y de la ley humana, cognoscibles para el hombre.

- Platón (s. V-IV a.C.): en un principio considera que las leyes escritas son innecesarias y que los magistrados de caso según la Idea de Justicia; pero al final de su vida, afirma la necesidad de las leyes escritas.

- Aristóteles (s. IV a.C.): distingue lo que es justo por naturaleza y lo que es justo por las leyes humanas.

- Los estoicos (Zenón, Séneca, Marco Aurelio,…): diferencian ley universal o divina, ley natural y ley humana, relacionadas entre sí y deduciéndose una a la otra. Y su iusnaturalismo sirve como puente entre las concepciones grecorromanas y estoicas, y el iusnaturalismo cristiano medieval.

- San Agustín (año 354-430 d.C.): diferencia entre ley eterna, ley natural y ley humana. La ley eterna es ley porque se trata de un principio ordenador y es eterna porque es el plan por el cual Dios realiza la Creación. La ley natural es la transcripción en la mente humana de la ley eterna.

2.2. IUSNATURALISMO TEOLÓGICOSu máximo representante fue Tomás de Aquino (1225-1274) para quien la ley es una especie de regla y medida de los actos, al igual que la razón; luego la ley es algo propio de la razón. Si la razón constituye la ley eterna, las leyes humanas son obra de la razón. De acuerdo con esto, Tomás de Aquino propone una clasificación de las leyes:

- La ley eterna es la razón de la divina sabiduría en cuanto dirige todos los actos y movimientos, es la ley que ordena el universo y que asigna a cada cosa su lugar y su fin, cada criatura tendrá su grado de perfección de acuerdo al orden del universo. Esta sólo se muestra plenamente a Dios y a los santos, pero los hombres pueden conocerla por sus efectos. Todos los seres están sometidos a ésta, los seres irracionales de manera inconsciente, y las personas de cómo racional.

- La ley natural es la participación de la ley eterna en la criatura racional; por lo que el Derecho Natural es aquella parte del orden eterno del universo originado en Dios, asequible a la razón humana.

- Las leyes humanas son también obra de la razón, y tendrán carácter de ley su derivan de la ley natural. Una ley injusta no es ley, sino una corrupción de esta, pero no por ello necesariamente inválida. Las leyes injustas deben ser obedecidas para evitar el desorden, siempre y cuando no resulten contrarias a la ley divina.

Así mismo, Tomás de Aquino distingue tres principios innatos.o Tendencia innata a conservar la vida desde el punto de vista del individuo y

mantenerlo en su naturaleza, en su ser.o Tendencia innata a conservar la vida y la especie.o Tendencia innata a buscar la verdad (Dios) y a vivir en sociedad.

Esto implica el ejercicio de la razón y el desarrollo de la penalización del asesinato y el suicidio en el primer principio, fomentar el matrimonio y la formación de familias en el segundo, y la existencia de autoridades como al Iglesia y el poder secular.La gran culminación de esta corriente se produce en los siglos XVI y XVII, con Francisco Suárez, que intenta mediar entre el intelectualismo y el voluntarismo, determinando que el Derecho Natural es un verdaderos derecho, universal y necesario, puesto que es inmutable, y todo orden jurídico positivo que no se adecue a este, no tiene fuerza obligatoria de derecho.

2.3. IUSNATURALISMO RACIONALISTASu máximo representante es Hugo Grocio (1583-1645). Esta teoría sostiene que el Derecho Natural no deriva de Dios, sino de la naturaleza y estructura de la razón humana. Se produce, por tanto, una secularización del Derecho Natural, con normas básicas, evidentes para la razón humana, y comparables con los sistemas matemáticos. Su validez no depende de la voluntad humana y accedemos a él a través de la razón, que fundamenta a la vez su validez.

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Se excluye, por tanto, un fundamento trascendente para los seres humanos, Dios o la Historia, desembocando, esta teoría en el individualismo y el contractualismo. El Derecho no se puede legitimizar entonces, en la tradición o en una autoridad superior. El contrato social o acuerdo de voluntades es la única vía para deducir la existencia de las instituciones sociales y políticas, de las que surgen derechos naturales o innatos.La razón humana es apta para comprender el mecanismo de las leyes naturales, las cuales son abstractas y tienen su origen en dicha razón, de ahí a que esta deba ser sencilla, única, y fácil de entender.Pero la pretensión iusnaturalista de encontrar una ley universal se pierde cuando el hombre toma conciencia de su protagonismo, pierde la fe en la metafísica y gana confianza en la ciencia.

2.4. EL RENACER IUSNATURALISTAEl renacer de esta teoría se dio gracias al Papa León XIII en 1879, que considera que Dios, como Creador, no podría dejar a los hombres en la Tierra sin darles lo que les es universalmente necesario para su conservación y desarrollo; subrayando que el Derecho Natural es universal, necesario e inmutable. Rechaza además, las aportaciones racionalistas y liberales. Más tarde, en 1945 se produce de nuevo un renacimiento del iusnaturalismo, pero con características muy diversas. Sin embargo, tras la guerra, buscarían culpables a los desastres, lo que condujo hacia el positivismo que hizo olvidar el Derecho Natural.

2.5. LA <<NATURALEZA DE LAS COSAS>>Se intenta poner límites objetivos a la arbitrariedad del poder. Radbruch considera que cuando unas leyes contradicen los derechos fundamentales del hombre y niegan la sociedad, esto es, no reconocen un Derecho Natural, no pueden considerarse leyes. Por otro lado, Welzel, determina un concepto finalista de acción humana.Podemos sacar entonces, dos sentidos al concepto de naturaleza de las cosas:

a) Aquel que quiere manifestar la existencia de contenidos éticos objetivos y permanentes que han de servir como quía para la creación e interpretación del Derecho.

b) Aquel que se refiere a que cada situación o relación social tiene su propia naturaleza o estructura en cada caso concreto, que sirve como orientación para la interpretación del Derecho. Este sentido sirvió a algunos iusnaturalistas para introducir un elemento histórico o relativista, conciliando el Derecho Natural con la Historia.

Actualmente, se hace una relectura de Tomás de Aquino, interpretando la ley natural como un conjunto de proposiciones universales de la razón práctica y no como derivadas de nuestras inclinaciones naturales.

2.6. OTRAS CORRIENTES CONTEMPORÁNEAS: EL POSPOSITIVISMO O POSITIVISMO INCLUSIVO

Los teóricos del Derecho contemporáneos mantienen una posición en torno a las relaciones entre Derecho y Moral, es decir, se sitúan en el postpositivismo (Habermas). Son iusfilósofos y constitucionalistas, que sostienen dos líneas argumentales:

- Que el Derecho no está separado de la Moral, sino que hay una conexión necesaria que ineludiblemente ha de considerarse si se desea descubrir las claves del Derecho.

- Que un participante en el sistema, un juez o funcionario, no pueden considerar como jurídicamente válidas las normas injustas. La existencia de un sistema jurídico no sólo requiere el cumplimiento general y efectivo de sus prescripciones, sino también, un reconocimiento interno por parte de los jueces y funcionarios, teniendo en cuenta la efectividad y la obligatoriedad moral. Así mismo, la existencia de una conexión necesaria entre derecho y moral no garantiza que las normas jurídicas coincidan siempre con las mejores normas morales. La moral que se conecta necesariamente al Derecho no es la moral crítica o racional, sino la moral social o comunitaria.

2.7. EL POSITIVISMO JURÍDICOEl positivismo en una posición filosófica ante los problemas del conocimiento y la moralidad, y que sostiene que la ciencia es el único criterio de verdad, por tanto sólo los hechos empíricos son objeto de conocimiento posible.

2.7.1. Positivismo jurídico : no se puede aceptar sin más que el positivismo jurídico sea equivalente al escepticismo ético, puesto que no todos los positivistas rechazan la

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existencia y la posibilidad de conocimiento de los valores. Es posible compatibilizar esto con alguna tesis positivista.Esto no sería aceptable para otros positivistas como Alf Ross o Kelsen, que sostenían que los únicos juicios cuya verdad o falsedad es calificable racionalmente, son los de contenido empírico. Como los enunciados morales no satisfacen esa condición, no pueden calificarse como verdaderas o falsas.Otros positivistas, creyeron la posibilidad de justificar racionalmente un principio moral universalmente válido del que derivan todos los juicios valorativos; es el principio de utilidad, que sostiene que una conducta es moralmente correcta cuando contribuye a incrementar la felicidad del mayor número de gente.

2.7.2. Positivismo ideológico o pseudopositivismo , que defiende que el derecho positivo, por proceder de la voluntad dominante, es justo, así como el derecho como conjunto de reglas para la obtención de ciertos fines deseables (paz, justicia, certeza,…). Este planteamiento se remonta a Lutero y la ideología del conservadurismo, lo que tiene éxito está justificado porque Dios ha permitido que lo tenga, es decir, la ley es la ley (el Derecho es el conjunto de normas impuestas por los que tienen el monopolio de fuerza).El positivismo ideológico pretender que los jueces adopten una posición neutra y que decidan según el derecho vigente.

2.7.3. Formalismo jurídico o positivismo teórico : sostiene que el Derecho está compuesto por preceptos legislativos, y que el orden jurídico es siempre completo, preciso y no contradictorio. Y va unido al positivismo ideológico:El positivismo ideológico defiende la sumisión de los jueces a los mandatos legislativos, que el derecho sólo está compuesto por leyes, que ofrecen siempre una solución unívoca y precisa.

2.7.4. Positivismo metodológico o conceptual : caracteriza el concepto de Derecho tomando en cuenta las propiedades descriptivas (Kelsen, Hart o Bobbio). No implica una actitud valorativa de cómo deben ser las normas jurídicas. Un iusnaturalista dirá que si el juez está moralmente obligado a desconocer una norma, esta no es una norma jurídica. Y un positivista ideológico dirá que si una norma es un norma jurídica, los jueces están obligado a aplicarla.

2.7.5. Positivismo institucional o neoinstitucionalista : pretende superar la alternativa entre normativismo y realismo. Concibe las normas como informaciones prácticas que orientan la conducta humana y determinan la importancia de una institución (nada que ver con el institucionalismo). La norma incluye principios, valores o fines, precedentes judiciales, la ciencia jurídica,… o incluso las consideraciones de lege ferend. Según MacCornick, un sistema de opresión no sería estable si no estuviera enraizado con los valores del grupo dominante, por lo que demuestra una relación entre derecho y moral. Sin embargo, tras negar la existencia de principios universalmente válidos, realiza una crítica moral permanente; afirma que el legislador no puede determinar el contenido del Derecho; y sostiene la necesidad de un sistema de normas coherente y ordenado.Esta ideología es la del constitucionalismo, que compromete una concepción del Estado como institución que aspira a ser un orden moral. Las normas que identifican la autoridad legislativa y que aportan los criterios últimos de validez del sistema son costumbres constituidas mediante juicios prácticos compartidos sobre la necesidad de asegurar la convivencia. Para MacCornick, detrás del Derecho Constitucional está l razón práctica colectiva, es decir, las convicciones ético-políticas básicas de la sociedad.

2.8. EL REALISMO JURÍDICO. SU ESCEPTICISMO ANTE LAS NORMASSurge en los países escandinavos y en EEUU como reacción contra el formalismo, y se caracteriza por su actitud escéptica ante las normas jurídicas.

2.8.1. Realismo jurídico norteamericano : la gran variedad de decisiones jurídicas hace difícil conocer los precedentes; por ello, nace en 1870, un método casuístico, que se anticipa a la concepción europea de ciencia jurídica como jurisprudencia. El juez de la Corte Suprema, Oliver W. Holmes (1841-1935) considera al Derecho sin abstracciones, como previsión de lo que harán los Tribunales, y conlleva la idea de la relación entre Derecho

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y Moral, muy próxima a la del positivismo: el deber no es más que la necesidad para un hombre de comportarse de tal modo que el Tribunal no le imponga una sanción. Por otro lado, Holmes, ve en la actividad judicial la aplicación de lo que es conveniente para la comunidad, adoptando un compendio de la moral social.Esta teoría es de inspiración pragmática y sociológica, que asume por objeto las reglas efectivas (law in action).

2.8.2. Realismo jurídico escandinavo : rechaza no sólo el formalismo sino también el iusnaturalismo. El Derecho es un fenómeno psíquico colectivo que consiste en asumir la existencia de deberes y derechos subjetivos. Es considerado un fenómeno de la imaginación, racionalmente injustificado; por lo tanto, son creaciones arbitrarias, debidas a un uso erróneo del lenguaje, y a la superstición. El Derecho es una idea mágica, mística, y falsa, a la cual no le corresponde nada real.

Lo que unifica ambas corrientes es su escepticismo ante las normas. Sus argumentaciones presuponen la existencia de sistemas jurídicos distintos, y coinciden en que el Derecho continental, ha dado a los distintos sistemas jurídicos y a las normas, una serie de características formales que no siempre poseen, adquiriendo así toda la imprecisión del lenguaje.Según Lewellyn, las reglas son importantes en la medida en que nos ayudan a predecir las decisiones judiciales, estas son, las reglas efectivas; por tanto, el Derecho es la revisión de los que harán los Tribunales, y tiene una finalidad utilitarista.Para el individuo que sólo se preocupa por evitar las consecuencias desagradables, tiene sólo interés en prever qué actos puede realizar imprudentemente sin castigo de los jueces (hombre malo). Y para el individuo que quiere cumplir con su deber independientemente de las consecuencias, en lo único en lo que tiene interés es su cuestión moral (hombre bueno).Además, afirman que se debe construir una ciencia jurídica que describa la realidad jurídica con proposiciones empíricamente verificables, ya que se buscan hechos sobre los cuales emplear las decisiones judiciales. Nos hablan entonces de la Ciencia del Derecho, es decir, de la actividad de los juristas. La Ciencia jurídica predice las pautas que van a ser usadas por los jueces como fundamento de sus sentencias, y por tanto, este conjunto de pautas que probablemente se utilizarán es el Derecho vigente (Alf Ross).

2.9. TEORÍAS CRÍTICAS DEL DERECHOEntre las tendencias que desde el último tercio del siglo XIX, están en contra del formalismo de la jurisprudencia, las cuales son:

- Los juristas críticos se declaran de tradición marxista, y coinciden en que el Derecho tiene un carácter clasicista, es un fenómeno histórico vinculado a ciertas formas de organización social, desempeña un papel subordinado con otros elementos sociales, tiene carácter ideológico; rechazan el modelo tradicional y desconfían frente a los valores de justicia y derechos humanos. La crítica jurídica marxista considera que siempre cabe un análisis externo, una teoría del Derecho como instrumento de dominio de clase y como ideología, o una teoría crítica y emancipatoria del Derecho. Además, proponen modelos de ciencia jurídica que parten del carácter histórico de los conceptos básicos del Derecho y de la necesidad de considerarlo parte del sistema social. Los juristas marxistas occidentales han elaborado, así mismo, una política de Derecho, orientada a la utilización práctica de las instituciones y categorías jurídicas existentes en un sentido progresista. Esto es, el uso alternativo del Derecho.

- El uso alternativo del Derecho es un movimiento surgido en Italia tras la crisis de los sesenta, integrado por juristas académicos, abogados y jueces. Su mayor apogeo lo alcanzó en Catania en 1972, donde se presenta una tesis que defiende que el Derecho cumple siempre una función política y socioeconómica, y denuncia la politización de la interpretación y aplicación del derecho burgués a favor de los intereses de la clase dominante. Esta interpretación debe hacerse a favor de las clases populares. El uso alternativo del Derecho surge a causa de sus lagunas e inconsistencias, que obligan a una interpretación que no sea técnica, sino valorativa, al uso flexible de la ley, que favorezca a las clases subordinadas y construya un nuevo poder democrático. Este puede fundamentarse en los valores y principios democráticos y progresistas que la Constitución formalmente reconoce.

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- Critical Legal Studies: o Estudios Jurídicos Críticos, es el movimiento norteamericano surgido a finales de los setenta como plataforma política para la izquierda en las Facultades de Derecho de EEUU. Sus objetivos están orientados al realismo jurídico, al neomarxismo, al posestructuralismo, al posmodernismo o al feminismo (por ejemplo: David Kennedy, Duncan Kennedy,…). Y su cohesión no es tanto intelectual cuanto política (en un sentido de valores y actitudes de izquierda compartidos o de activismo) y sociocultural (por ser una red de relaciones entre académicos que generacionalmente comparte la herencia del radicalismo cultural de finales de los años 60, de la Nueva Izquierda Americana).Renuncian a difundir la teoría correcta para la transformación social, pero emprenden la tarea de organizar a la izquierda académica, y enseñar el Derecho, criticando la orientación profesional de las Facultades como fábrica de abogados. Critican además a la razón jurídica, desvelando las contradicciones lingüísticas y valorativas en diversos sectores jurídicos, y la falsa autonomía del Derecho.Su trabajo es, por tanto, fundamentalmente interdisciplinar y ecléctico.

- Teoría del Derecho feminista: disciplina jurídica que considera al patriarcado, como un sistema de dominación que relega a la vida doméstica a las mujeres en tanto que los varones se desarrollan en la vida pública y así se perpetúa la subordinación de las mujeres. Sus reivindicaciones están dirigidas hacia la igualdad de trato, la autodeterminación sexual, lucha contra el acoso, la pornografía y la violencia doméstica,… Señalan además, que el Derecho adopta un punto de vista masculino, bajo una apariencia de neutralidad, imparcialidad o abstracción de las formas. Niegan, por tanto, la neutralidad y la objetividad de la norma jurídica. Las mujeres quedan relegadas al ámbito doméstico y privado, siguiendo los sentimientos y la ética del cuidado; mientras que los hombres, pertenecen al ámbito público y siguen la ética de la justicia. Por tanto, la discriminación tiene origen en el prestigio o desprestigio de los rasgos de cada género.Así consideran, que en caso de conflicto, ha de prevalecer la perspectiva femenina, por ser más objetiva.

- El protagonismo de los jueces se ha visto favorecido por estas teorías antiformalistas, que consideran que se ha erosionado los valores de seguridad y certeza jurídica. Señalan además, que han aparecido dos fenómenos que han derrumbado la situación privilegiada de la ley impersonal y abstracta, y son: las Constituciones normativas y garantizadas, de rango supralegal y directamente exigibles, y que concentra los grandes valores socialmente aceptados; y la incontinencia legislativa, expansión desmesurada de las materias que son objeto de regulación, exceso de reglamentaciones, incongruencias, contingencia y provisionalidad. Los jueces deben recuperar la tarea de hacedores del Derecho y guardianes de la libertad, suplantando el Derecho legal por el Derecho judicial, ya que el modelo de poder legislativo ha acabado por convertir a los jueces en señores del Derecho. De esto surge la tendencia moderadora de los excesos del antiformalismo, o procedimentalismo, que propone garantizar el ejercicio pleno de todos los derechos y libertades fundamentales a través del equilibrio entre los miembros de la sociedad democrática.

2.10 LOS JUECES EN EL ESTADO CONSTITUCIONALLa tradición consideraba al juez como mero ejecutor de las normas elaboradas por los gobiernos, esto es un juez como funcionario dependiente del poder ejecutivo. Frente a esta concepción napoleónica, la tradición anglosajona les considera como técnicos con experiencia práctica, liberados de controles corporativos, y menos apegados al poder y más con la sociedad civil. La democratización de la vida política y las transformaciones han hecho posible la apertura del Derecho y de los juristas a la realidad social multiforme. Actualmente los jueces son titulares de un poder del Estado y han incrementado su participación en el ámbito de la política, protegiendo los derechos fundamentales y creando Derecho. Hoy se reconoce la función política del juez. Frente a posturas positivistas o realistas extremas, la argumentación jurídica se concibe como una argumentación moral especial, ya que ha de considerar principios, propósitos, exigencias de justicia, equidad y moral positiva, y diversas circunstancias.Así mismo se produce una rematerialización constitucional, es decir, las Constituciones no se limitan a contener procedimientos y estructurar la organización institucional, sino que tienen valores, principios y derechos; y el desbordamiento del Derecho Constitucional. Es por tanto una

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nueva teoría del Derecho, con la consecuente transformación del papel del juez, en la que la Constitución está por encima de la Ley y la intervención del juez es omnicomprensiva y fundamental. No obstante, la Ley ha dejado de ser el único parámetro para la resolución de conflictos, y es la propia Ley la que se confronta con la Constitución, ya que incorpora valores plurales que pueden ser tendencialmente contradictorios.El Estado Constitucional ha limitado al legislador, pero ha dado mayor libertad a la interpretación judicial. Dos de los más importantes problemas que surgen con estos cambios son:

- Judicialización de la política: actualmente los dirigentes de los partidos políticos tienden a recurrir a los Tribunales de Justicia para resolver conflictos extrajudiciales, siendo reacios a asumir responsabilidades políticas. Esto ha producido una ampliación de las actividades de los jueces, así como, la creciente intervención del Estado en la vida económica y social, la dispersión del poder, y el incremento de la litigiosidad individual y colectiva. Parece que esto asegura una mayor protección de los derechos de los ciudadanos, pero se pueden producir serios peligros: criminalización de la responsabilidad política al servicio de oscuros intereses profesionales, tentación del estrellato por parte de algunos jueces, selección de casos según su repercusión mediática, invasión de los mass media, y vulneración del secreto del sumario, y de la presunción de inocencia. De ello deducimos que el poder judicial también tiene que estar limitado.

- Politización de la justicia: con la corrupción de las costumbres, extrayendo el sentido profundo de la división de poderes y de la tarea judicial neutral independiente (reservar cuotas, exigir fidelidad a los magistrados, sobornos, etc.).

2.11 APUNTE SOBRE LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO ACTUAL. GLOBALIZACIÓNLos cambios producidos por la globalización afectan también a las relaciones sociales, económicas, tecnológicas, culturales, y medioambientales. Se producen cambios en las relaciones internacionales, las cuestiones sobrepasan las fronteras y se han reavivado los movimientos nacionalistas disgregadores (muchos de ellos han derivado en terrorismo). Así mismo se han dado pasos para construir organizaciones supranacionales. Respecto a la evolución del Estado de Derecho, éste ha desembocado en un constitucionalismo contemporáneo, que ha reducido cambios tanto en el Derecho público, como el Derecho privado.

- Transformaciones en el Derecho público. o Tránsito del Estado legislativo de Derecho al Estado constitucional de Derecho.

La validez de las normas deriva de procedimientos extrínsecos, no se tiene en cuenta para la validez si la norma es justa; la ciencia jurídica deja de ser normativa y pasa a ser expositiva; y el juez está sujeto a la Ley, la aplica y su capacidad creadora está reducida o negada.

La validez de las normas depende de que hayan satisfecho los criterios constitucionales; la ciencia jurídica puede ser criticada; y el juez interpreta las leyes conforme a la Constitución, esto es, crea Derecho.

o Consecuencias del cambio Crisis del principio de legalidad (exceso de leyes, inestabilidad de las

normas por los continuos cambios, contradicciones, etc.) Intrusismo de poderes y ruptura de la división de poderes ya que no hay una

clara distinción entre ellos, perdiendo la certeza del Derecho. Irrupción de nuevos poderes normativos (infra y supra estatales) y perdida

del monopolio del Estado en la producción legislativa a favor de poderes externos no sujetos al control de constitucionalidad.

Exceso de juridificación de la vida social: el Derecho penetra en la vida a medida que se pierde la confianza en las relaciones personales. Por un lado se pretende una intromisión emancipatoria y por otro se pretende crear leyes que afecten a cuestiones particulares.

o La propuesta Refundar el Estado legislativo de Derecho con un refuerzo de legalidad:

Ferrajoli insiste en la necesidad de la existencia de grandes cuerpos de leyes coherentes.

Reducir la burocracia facilitando la participación de los afectados por las reformas en materias sociales.

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Democratizar las instituciones supranacionales, asegurando el control de los poderes.

- Transformaciones en el Derecho privado .o Perdida del modelo de legitimación del Derecho privado y tensión entre los

Códigos (concepción liberal) y las leyes complementarias del Estado Social; la autonomía privada se limita por objetivos materiales;

o Se pierde el modelo de explicación y argumentación jurídica, mayor flexibilidad.o Perdida de intimación al cumplimiento de las normas: auge del arbitraje y de la

autorregulación. El Estado no tiene el modelo de producción normativa, sino los propios interesados, los que se autorregulan. Esto configura el soft law, Derecho dúctil o blando, flexible y volátil. Por tanto el Derecho rígido ha pasado a ser Derecho dúctil.

o Perdida del modelo profesional de los expertos en Derecho. Junto a los abogados aparecen otros profesionales, surgiendo una nueva empresa de servicios.

o Deshumanización del Derecho en el sentido de que las leyes y las resoluciones judiciales importantes se orientan a las personas jurídicas, estados, grandes masas, etc.

- Globalización. El termino globalización designa la expansión mundial del mercado. Las circunstancias actuales nos hacen rechazar ideologías que consideran el mejor modo de ordenación social la no introducción de flujos espontáneos en el mercado.La globalización es el conjunto de procesos económicos, políticos, sociales y culturales que convergen con una ideología del capitalismo neoliberal. Afecta a todos los sectores, incluido el de el Derecho, que ha obligado al Estado a interactuar en plano de igualdad con agencias administrativas, corporaciones y redes regulatorias transgubernamentales descentralizadas y flexibles. Se fragmentan y se multiplican las esferas de producción normativa, y surge el Derecho informal y versátil. Sousa Santos distingue tres formas de Derecho, local, estatal y global; cuya relación es estrecha. Distingue además seis formas normativas diferentes: Derecho doméstico, de la producción, del intercambio, de la comunidad, territorial o estatal y el sistémico o global.Por otro lado, algunos elementos que perturban la seguridad jurídica son: la opacidad en los procesos de producción de normas, carencia de garantías jurisdiccionales, etc. que hace quebrar la racionalidad formal propia de un Estado de Derecho y la racionalidad sustantiva del estado social.

LECCION 4. DERECHO Y SOCIEDAD

El Derecho se produce en cada sociedad concreta, por los grupos y fuerzas que operan en ella. La existencia de una sociedad requiere reglas jurídicas, esto es, dónde hay sociedad hay Derecho. Sin embargo, esta explicación no legitimiza el acatamiento de estas reglas.

4.1 EL ORIGEN DEL DERECHO- Posturas teológicas: el Derecho fue dado por la divinidad mediante la revelación.- Teorías contractualistas: el origen del Derecho está en un contrato social y voluntario,

para pasar del estado de naturaleza al estado de sociedad; y que surge por la necesidad de una serie de normas.

- La Escuela Histórica: destacó que el Derecho surgió de forma espontánea por el hecho de la existencia de grupos sociales.

- Teorías sociológicas: consideraron que la forma de organización social más antigua fue el clan, también considerado, sociedades de bandas y de aldeas. Las sociedades de bandas eran nómadas, se dedicaban a la caza y a la recolección, se produce la reciprocidad estricta, no hay especialización y eran ágrafos. Por otro lado, las sociedades estratificadas eran seminómadas, hortofrutícolas, había una redistribución, una incipiente especialización y practicaban la escritura.

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La vida de los primitivos grupos humanos estaba regida por una serie de normas consuetudinarias, por lo que siempre habría existido el Derecho. Estas normas forman un régimen jurídico rudimentario, un proto-derecho, y no fueron impuestas por ningún aparato coercitivo organizado, sino por la reacción colectiva del grupo. Son normas instintivas, de hábito, como fenómeno psicológico fundamental de repetición y imitación, limitadas por el temor religioso.

Estas teorías coinciden en que el Derecho surgió de forma espontánea, siendo la costumbre la única fuente del Derecho. Las normas consuetudinarias son mandatos divinos y el Derecho es sumamente formalista en la realización de actos jurídicos. Se reconoce así la confluencia de varios factores: un esfuerzo de abstracción, unas condiciones económicas favorables y un territorio circunscrito.

Tras una lenta evolución, comenzaron a destacarse los primeros jefes, con funciones redistribuidoras y religiosas.

* Acerca de la Ley y del orden en sociedades de bandas y aldeas *Estas sociedades tienen un nivel de tranquilidad social elevado aunque carezcan de especialistas en administrar la Ley y el orden, ya que son grupos reducidos, fundamentalmente domésticos y de parentesco, y existe igualdad en el acceso de los recursos (colectividad). La fuente principal de la ley y el orden es la opinión pública, por lo que hay que movilizar la opinión pública hacia uno u otro bando para impedir los estallidos de venganzas de sangre (la brujería por ejemplo).

* El liderazgo*El cabecilla es una figura carente de poder, incapaz de exigir obediencia a sus órdenes, pero que es capaz de conseguir movilizar a la sociedad, a cambio de prestigio. Habrá un deslizamiento del intercambio en sociedades igualitarias hacia la redistribución, dónde se proclama la generosidad del abastecedor, quien exige una intensificación del trabajo. Sus seguidores pedirán algo valioso a cambio. Los individuos más aguerridos respaldarán al cabecilla, mientras que los disidentes querrán marcharse, pero tendrán dificultades. Estamos así en el umbral del Estado, dónde se exige una población numerosa, circunscrita y que los almacenes estén bien abastecidos en caso de escasez.

4.2 TIPOLOGÍA DE LAS RELACIONES SOCIALES El método tipológico sirve para explicar las relaciones entre Derecho y Sociedad. Un tipo es una totalidad de características, algo general que ha de concebirse integralmente. Max Weber (creador del concepto de autoridad para alcanzar el poder sin usar la violencia) concibe un tipo ideal, perfecto, un modelo para la realidad social, desde el punto de vista de una perfección lógica que no ha de entenderse como un modelo para acción humana. Los ideales, partes de datos reales, pero que se ven sometidos a una exageración mental, por lo que no se pueden encontrar en un entorno empírico.La función de estos tipos es la de ordenar la realidad y anticipar hipotéticamente el curso de los acontecimientos. Weber distinguió cuatro tipos de relaciones sociales.

- Relaciones comunitarias (Gemeinschaft ): la comunidad responde a motivos afectivos o tradicionales, orientada a lo colectivo. El tipo de vinculación entre las partes de la comunidad ser resiste a ser precisado conceptualmente, por el carácter emotivo e irracional. Por lo que entrañaría una cierta unidad más allá de la coincidencia de intereses (lazos familiares, vecindad, sindicatos,…). Fuera de esa unidad está la oposición.Los valores que hacen posible estas relaciones, también son capaces de separarlas, como pueden ser los valores que pueden repartirse o intereses, o los valores no compartidos. Al conformar una conciencia única, se fomentan sentimientos agresivos frente a otros valores. Por lo que se propugna que cada comunidad se abriera al resto, que tuviera mayor flexibilidad. Quienes reivindican este tipo de relaciones de pertenencia a una entidad común, consideran que no hay necesidad de tutelar intereses enfrentados; por lo que la intervención del Derecho debe ser mínima.

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*Usos del concepto comunidad*o Desde un contexto de la filosofía moral: comunidad es la justificación de que

en la vida social, los individuos están ligados unos con otros por medio de orientaciones axiológicas comunes.

o En la sociología: la comunidad es un concepto que resalta la posibilidad de formar grupos para eludir el aislamiento social.

o En el contexto político, determinadas formas de participación comunitaria deben formar parte de las condiciones de una democracia vital.

- Relaciones asociativas (Gesellschaft) : tienden a una compensación o unión de intereses, de tal modo que el elemento primordial sea la ventaja o beneficio de los participantes, esto es la ambición de poder. Se basan en valores útiles que sólo pueden ser repartidos. En estas relaciones importa el resultado y les son extrañas las consideraciones morales o afectivas. Se dan en sociedades burguesas o capitalistas, y la intervención del Derecho es imprescindible para señalar los límites o competencias de cada participante y establecer el equilibrio. Su estructura es compatible con la jurídica, con las relaciones societarias, cada parte recibe un equivalente, en este caso, su derecho.

- Relaciones de lucha: son características de las clases sociales. Las clases no son estamentos, no son posibles tras haber suprimidos los privilegios estamentales. Y solo el factor económico puede diferencia una posición de otra. Karl Marx distinguió tres clases formadas por propietarios de simple fuerza de trabajo, los propietarios de tierras y los propietarios de capital. Pero no previó la aparición de una nueva clase media, a la que pertenecen trabajadores a sueldo no manuales, cuyo objetivo es aumentar sus ingresos y no de quien el propiedad los medios de trabajo. No se puede atender únicamente a las relaciones de producción, pues se llega sólo a un concepto económico de clases; sino que debemos atender al modo de vida, al modo de gastar los recursos y cómo se adquieren.Existe además, una posibilidad de cambio de clase, que posibilita la existencia de clases. El concepto de estas no supone una elaboración mental ni una simple distinción entre capitalistas y proletarios, pero una característica de las clases sociales es la lucha entre ellas. La razón de esta lucha está en el conflicto de intereses, que en principio obedecen a razones económicas y que van adquiriendo conocimiento de sus propios intereses, adquieren conciencia de clase.Actualmente, los conflictos políticos y los laborales, se reconducen jurídicamente. Además, la precarización del trabajo y la sustitución de los ambientes tradicionales de asignación de estatus están acabando con la estabilidad de las instituciones familiares. Las señas de identidad no se encuentran en las clases, pues existe una diversidad cultural.

- Relaciones de dominación: estas relaciones se caracterizan por la presencia de fuerza y poder en una de las partes, es decir, la capacidad de hacer que otra personas hagan aquello que queremos que hagan. Max Weber distingue entre:

o Poder o Macht: poder de hecho, es la probabilidad de que en una relación social una de las partes pueda llevar a cabo su propia voluntad a pesar de resistencia.

o Autoridad o dominación, Herrschaft, es la probabilidad de que una orden dada, de contenido específico, sea obedecida por un grupo de personas, sin recurrir a la fuerza.

Weber intenta distinguir en todas las relaciones sociales intereses materiales o motivaciones y orientaciones valorativas o creencias, de tal manera que cuando se da una relación de autoridad, la obediencia a esta tiene lugar en un cierto acuerdo. Los gobernantes pretenden tener una autoridad legítima para dar órdenes y ser obedecidos; y los gobernados obedecen las órdenes de los gobernantes porque son legítimas.Las órdenes pueden obedecerse por consideraciones utilitarias, de ventajas o inconvenientes; o por mera costumbre, afecto o inclinación personal; pero cuya dominación sería muy inestable. Para Weber, la dominación suele apoyarse interiormente en motivos jurídicos, en su legitimidad. Sugiere además, tres tipos de legitimidad:

o Tradicional: se basa en creencias establecidas acerca de la santidad de tradicionales inmemoriales, y la legitimidad de quienes ejercen autoridad en este

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marco sacral. De modo que éstos, si ocupan una posición superior de mando con una larga tradición, sus órdenes tendrán mayor probabilidad de ser obedecidas, debido al carácter sagrado de la tradición (monarcas absolutos o régimen islámico)o Carismática: se basa en las cualidades excepcionales que hacen que una persona sea aceptada como líder.o Legal-racional: se basa en la creencia en la legalidad de las pautas, de las disposiciones normativas; y es el derecho de las personas a quienes se ha otorgado la autoridad bajo estas disposiciones. Esta legitimidad no se encuentra antes de Estado, pues va asociada al Parlamento.

*Críticas a la legitimidad*Carl Schmitt niega la identificación de Weber entre legalidad y legitimidad, con lo que acaba vaciando de sentido toda la ideología democrática. El Estado de Derecho en Europa en el siglo XIX es el Estado de legislación: quienes ejercen el poder o autoridad hacen valer las normas vigentes. Vacía de contenido además, al parlamentarismo, y sienta las bases para la justificación de la legitimidad de las decisiones tomadas por el representante del pueblo que vulnera los derechos humanos (el nazismo).Seymur Lipset que considera que la legitimidad sufre cuando los gobiernos no tienen soluciones eficaces para los problemas y los conflictos están muy presentes (como el terrorismo).El Capitalismo tardío: con los procesos de concentración de empresas, de la organización del mercado y una creciente intervención de Estado, se produce una quiebra de la legitimación legal o racional. No sólo porque las leyes cambian muy rápidamente, sino porque cuestiones de gran interés general no son tomadas por los representantes del pueblo, sino por el Ejecutivo. Así como a la aparición de un cuarto tipo de legitimidad, la tecnológica: es legítimo lo que es eficaz, y es eficaz lo que promueve y asegura el desarrollo técnico económico. Esta se basa en intereses concurrentes (son razones utilitarias, que para Weber, suponían inestabilidad). Por ello, no hay una auténtica fundamentación de las relaciones de poder basada en esta legitimidad; y para recuperar los valores se propugna un retorno a la idea griega de virtud y del espacio público.

* El republicanismo cívico*Su idea fundamental es fomentar la participación de los ciudadanos en la vida política, esto es, la virtud cívica. Podemos pensar en tres modelos de democracia:

o El modelo liberal : es individualista, procedimental y legalista, que considera que se puede construir la vida sin virtud: Hobbs cree que puedo imponer mis intereses generales por la fuerza (poder absoluto); y Montesquieu, que un Estado de Derecho, tiene pesos y contrapesos, una situación de apatía que intenta volver a la virtud, y en la cual, la solidaridad se basa en los intereses; por lo que se introduce una ideología que fomenta la participación política a parte de mantener las propias creencias.

o El modelo comunitarista : donde los sujetos de derecho son las comunidades. Y que considera que se puede construir la vida con virtud (antiliberales): Aristóteles pide la participación en la política y esfuerzo, al igual que Maquiavelo, pero este es elitista. Por otro lado, Tomás de Aquino, exige reconocer que existe alguien preparado para participar en la política, este es el sabio, y cuál es la posición jerárquica o comunitaria de cada uno.

o El modelo republicano : donde predomina el igualitarismo, el solidarismo y la participación ciudadana. La necesidad de la participación ciudadana surge a partir de la desmotivación política, y la libertad negativa, la cual alienta a los ciudadanos a que se aparten de la toma de decisiones de la comunidad, ya que sólo interesa que se garanticen sus derechos y libertades individuales. Frente a esta libertad negativa, está la libertad positiva, que se refiere a la concepción política de la posibilidad de participación en la política de manera efectiva. La práctica de esta participación es un logro moral, que depende de la voluntad de cada ciudadano. El republicanismo propone una selección constante de la responsabilidad moral entre ciudadanía, esto es, formar una clase cívica, y superar las diferencias entre libertad positiva y libertad negativa. El republicanismo pide una buena conducta pública, obediencia a leyes legítimas y participación en la cosa pública. La virtud republicana exige tolerancia, espíritu público, exigencia de información, y sacrificio y entrega por parte de todos. De ahí a que sea un modelo redistributivo.

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LECCIÓN 5: EL DERECHO Y LOS USOS

5.1. CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LOS USOSDe los diversos usos que se dan en la vida social, podemos distinguir dos clases: hábitos, o formas comunes de comportamiento constante, cuyo cumplimiento no parece exigido por el grupo social o la sociedad en que tienen vigencia (la hora de levantarse, horas de las comidas, cómo vestirse,…); y los usos alternativos, que sí son exigidos por la sociedad (forma de saludo, usos profesionales, comerciales, bancarios, usos populares, usos nacionales,…) en forma de rechazo o repulsa social. Los usos se caracterizan por:

- Son una especie de mandato anónimo: que regula el trato de uno individuos con otros dentro del mismo círculo social, pero que no tienen un aparato coercitivo externo para hacerlos cumplir. Esto no quiere decir que no dispongan de sanciones. El individuo obra más por miedo a esta sanción social de lo que lo hace por miedo a la sanción moral o jurídica.

- Carácter colectivo: ya que provienen del grupo social o de la sociedad; sólo afectan al hombre en su dimensión social, no como individuo; y obligan sólo dentro de este ámbito social.

- Exigen un cumplimiento externo: una conducta externa, y no tienen en cuenta la intención no exteriorizada.

- Son heterónomos: es decir, que se imponen desde fuera.Según Ortega y Gasset, los usos son formas de comportamiento humano que el individuo adopta y cumple porque, de una manera u otra, en una u otra medida, no tiene más remedio. Le son impuestos por sus contorno de convivencia: por los demás, por la gente, por… la sociedad.

5.2. FUNCIÓN REGULATIVA DE LOS USOSEncontramos dos posturas doctrinales opuestas en relación con la función de los usos: la de quienes niegan que tengan una función regulativa propia y la de quienes afirmas esa función y además le dan mayor significación.

1. Los primeros, los que niegan que los usos tengan una función regulativa propia.G. del Vecchio, considera que toda regulación de la conducta humana o está referida al sujeto y es por tanto subjetiva y unilateral, o se refiere al objeto y es objetiva y bilateral. Si es una regulación subjetiva y unilateral, sólo impone deberes a un sujeto, no atribuye derechos correlativos a otros. Y si es objetiva y bilateral, afecta a dos sujetos, a uno le impone el deber y a otro los derechos correlativos; está es la regulación jurídica. Por otro lado, para Radbruch, que niega dicha función, toda regulación de la conducta humana pertenece a la realidad cultural, que ocupa un lugar intermedio entre la realidad material y las entidades ideales. La razón de ser de estas realidades es su referencia a los valores fundamentales, como son la bondad (valor correspondiente a la Moral), la justicia (valor correspondiente al Derecho) y la belleza (valor correspondiente a la estética o al arte). Para Radbruch, no existe valor propio para estos usos, por lo que no tienen función regulativa propia. Aún así admite la existencia de los usos en una relación histórica y temporal con el Derecho y la Moral. Los usos son absorbidos y son formas degradadas del Derecho y la Moral. Esto no es cierto, pues los usos son la formación histórica previa al Derecho. Estas ideas han sido compartidas por otros autores como Tolstoi, Horbach, Tonnies,…

2. Los segundos, propugnan que los usos tienen una función regulativa propia y sumamente importante.

Por un lado, J. Llambías de Azebedo parte de la teoría de Radbruch de que las realidades culturales y las diferencias entre las normas de conducta dependen de la referencia a valores distintos. Pero considera que los usos sí tienen valores propios. Las reglas de los usos tienen un conjunto de valores de acceso (como la corrección, el tacto, la amabilidad,…), son valores secundarios que sirven de vía de acceso o de entrada y salida a la vía más amplia y rápida a los valores primarios. Los usos tienen, por tanto, una función regulativa propia y peculiar, y la pérdida de esta función se debe a la confusión entre los valores de acceso y los valores centrales e independientes.Por otro lado, L. Recaséns considera que los usos tienen una función regulativa propia, porque realizan valores propios, estos son los valores del decoro (la decencia, las buenas formas,…) que pertenecen a los valores éticos, junto con los valores morales y los jurídicos.

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Y por su parte, Ortega y Gasset, no acepta la identificación de los usos con la costumbre, por lo que diferencia entre los usos como meros hábitos y los usos con fuerza normativa vinculante, así como entre usos débiles y difusos, y usos fuertes y rígidos. Los usos débiles y difusos son los que se denominan usos y costumbres (el vestir, el comer, el trato social,…); estos caen más pronto en el desuso y son más fácilmente sustituibles. En cambio, los usos fuertes y rígidos tienen mayor fuerza vinculante y son difícilmente sustituibles (los usos económicos). No obstante, ambos se caracterizan por su vigencia colectiva en la sociedad, la cual es la ingente arquitectura que articula y relaciona los usos entre sí.

5.3. CRITERIOS DE DIFERENCIACIÓN DE DERECHO Y USOS- Diferenciación por la materia: la materia: hay materias que por su finalidad han de ser

objeto de regulación jurídica y otros de regulación de los usos.- Diferenciación por su origen, por el sujeto que los crea: el Derecho es creado por el Estado

y los usos por la Sociedad o un grupo social (lo cual no es cierto, pues el Derecho también puede ser creado por la Sociedad).

- Diferenciación según la estructura lógica: en que el Derecho se nos ofrece en forma de reglas normativas con una formulación precisa e imperativa. En cambio, la formulación de los usos es más vaga e imprecisa.

- Diferenciación por el hecho de que el Derecho presupone siempre una organización de la Sociedad o del grupo social, y que exige una promulgación, esto es, una intención hecha pública; mientras que los usos se dan tanto en grupos organizados como no organizados.

- Diferenciación respecto a la sanción en caso de incumplimiento: en cuanto al Derecho, cuando se quebranta se produce una consecuencia jurídica concreta; mientras que si se quebrantan los usos se produce una sanción más difusa, como la reacción del entorno social, pero no menos dura y eficaz, debido a la llamada presión social que produce un efecto psicológico intimidatorio.

LECCIÓN 6: DERECHO, PODER Y ESTADO

6.1. EL ÁMBITO DE LA POLÍTICA Y EL PODER POLÍTICOEn el conjunto de las relaciones humanas, el ámbito de lo político aparece ineludiblemente vinculado a todos los demás ámbitos, ya que, la política es un ámbito variable históricamente. Además, tienen un núcleo público de intereses y actividades, y un poder capaz de imponer una orientación común. Weber diferenciaba la asociación política de cualquier otro tipo de asociación por los medios, ya que esta, utiliza como medio para alcanzar los fines propuestos, la violencia física legítima.

- El modelo aristotélico: Aristóteles diferenciaba entre la esfera política y la esfera doméstica.

o La esfera política o polis: es el ámbito común, de libertad respecto a las necesidades económicas y que presupone hombres con la capacidad de ejercer la razón a través del diálogo sin recurrir a la violencia.

o La esfera doméstica u oikós: es el ámbito privado, donde se resuelven las necesidades materiales, donde el trabajo corresponde a sujetos no políticos bajo el poder coercitivo de un déspota, que sí puede participar en la vida pública, estos son, los ciudadanos.

- El mundo romano: donde encontramos una mayor burocratización y una mayor especialización. La ideología del estoicismo propone un hombre que busca dentro de sí mismo una libertad intocable al poder.

- El medievo: se difumina la contraposición entre lo público y lo privado.- La edad moderna: se produce una creciente tendencia de los monarcas a concentrar el

poder y controlar el territorio sirviéndose de una burocracia, un ejército y un derecho común. Este periodo se caracteriza por:

o Las instituciones políticas se objetivan.o El Estado se emancipa del príncipe.

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o Aparece la esfera de lo social, donde se actúa según reglas comunes pero que satisface intereses privados.

o Surge la sociedad civil en torno al mercado distinguible de la política. En sus comienzos la sociedad civil burguesa pretende liberarse de la intromisión del poder político sustituyendo el poder discrecional del soberano por el imperio del la ley como resultado de la deliberación pública de los ciudadanos.

- El siglo XIX: en este periodo surge como novedad la construcción del Estado-Nación, que apela a una tradición común compartida por los individuos que se sienten hermanados a través de rasgos histórico-culturales de identidad; y la noción de proletariado, a consecuencia de la idea marxista de la supresión de las clases. Así mismo, el liberalismo dará participación en el poder a las masas proletarias excluidas, desarrollando la democracia representativa.

- El siglo XX : se produce un desarrollo creciente del Estado Social caracterizado por la intervención del Estado en el ámbito de la sociedad civil, asumiendo nuevas funciones y competencias. El Estado social va a derivar en el Estado Constitucional que ha colocado las Constituciones normativas por encima de las leyes, como límite a la omnipotencia del legislador. Se produce además, una globalización económica y una institucionalización de poder político. El Estado es un sujeto impersonal que consigue normalizar la relación social, caracterizado por la soberanía, esto es, un poder exclusivo que está sometido a sus propias reglas (la razón de Estado). Estas limitaciones pueden ser externas e internas:

o Externas: el Estado nunca ha sido totalmente independiente de los demás y cada vez ha sido limitado más por las relaciones y organizaciones supraestatales regionales o universales.

o Internas: son los límites jurídicos y ahora también los derechos humanos.

6.2. LA RAZÓN DE ESTADO1. Ubicación históricaLa tradición del pensamiento de razón de Estado abarca el curso de la historia de la Europa Moderna y emerge en tres momentos significativos: en la intuición de Maquiavelo, en la doctrina clásica de la segunda mitad del siglo XVI y en los teóricos del Estado-potencia de fines del siglo XIX; que sostienen que cualquier Estado busca el continuo incremento de su potencia, tendiendo a violar las normas de la Moral y el Derecho.

2. Aspecto interno y externo de la razón de Estado- Aspecto interno: la tendencia de los gobernantes a imponer el monopolio de la fuerza

sobre la población pone de relieve la función de la política como medio para alcanzar la justicia y el éxito con eficacia. El Estado divide la sociedad en una pequeña minoría poderosa y una inmensa mayoría subordinada. Con la consolidación de la soberanía del Estado, esta violencia se ha legalizado.

- Aspecto externo: la existencia de una pluralidad de Estados determinaría que la anarquía sea estructural, que no excluye un equilibrio dinámico, ya que ningún Estado es capaz por sí solo de imponer unilateralmente su voluntad. Por ejemplo, la acción política es justificada con excusas religiosas, o el predominio de una política de potencia que influye en la política interior.

Estos presupuestos han sido negados, como hizo Kant, pues la anarquía no es inevitable, Este es el proyecto del cosmopolitismo contemporáneo.

3. La razón de Estado en el Estado de DerechoPodemos contraponer lo que ha significado tradicionalmente que el Estado actúa según la razón de Estado y lo que debe ser la manera correcta de obrar, esto es, según la razón cívica.

- La razón de Estado: determina que lo que es de interés general es monopolio del Estado y además se decide en secreto.

- La razón cívica: somos los ciudadanos quienes determinamos la orientación de la política estatal mediante la deliberación pública. Se trata de juzgar políticamente a los gobernantes.

En un sistema democrático no hay legitimidad sin respeto al principio de publicidad, porque no existe control donde no hay transparencia. Ya el Tribunal Supremo en Auto de 20-Febrero-1995

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resolvió que los fondos reservados dejan de ser secretos cuando se investiga judicialmente la comisión de un delito, esto es, cuando se utilizan contra un elemento básico del sistema constitucional. Pero existe el problema del posible abuso del Estado para destruir el orden constitucional o para beneficiarse particularmente. Más recientemente, consideraron tres problemas que atañen a la esencia de lo político y son resistentes al tratamiento estrictamente jurídico: el denominado terrorismo de Estado, las consecuencias de una hipotética aplicación extensiva de algunos preceptos de la Ley de los Partidos Políticos ( para ilegalizar a Batasuna, HB y Euskal Herritarrok se basaron en que deterioraban las condiciones precisas para el ejercicio de la democracia, el pluralismo y las libertades políticas, utilizando la violencia para la consecución de sus fines) y el control de los servicios secretos (se ha decretado solamente la exigencia del control judicial previo para las actividades que afecten a la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones).

6.3. DERECHO, PODER Y FUERZA. Desde los sofistas, se tuvo la idea de que quien tiene el poder debe decidir lo que es Derecho, sin distinción entre la justicia y la fuerza: el interés que da origen a las leyes es el interés de los poderosos, ya que cada gobierno promulga las leyes que le son favorables, haciendo que sea justo lo que en realidad es útil para el más fuerte (Transímaco en el libro I de la República de Platón).Thomas Hobbes afirmó que en la situación de estado de naturaleza, todos están a merced de los propios instintos y todos tienen derecho a todo, porque no hay leyes que aseguren lo privado. De ahí surge la guerra de todos contra todos. Por ello considera que se debe salir del estado de naturaleza y buscar la paz, mediante una renuncia recíproca de derechos y su entrega a favor del soberano, ya que es la voluntad de este el único criterio para distinguir lo justo de lo injusto.Esta idea se prolongará en Bentham (la palabra ley significa la voluntad del soberano) y en John Austin (la ley es puesta por monarca o grupo soberano a una o varias personas en estado de sujeción en relación con su autor). En Ihering, se plantea la conexión entre derecho y fuerza o violencia, como necesaria; así como el monopolio del derecho de coacción del Estado. Según este, el Derecho es un conjunto de normas coactivas vigentes en un Estado, cuyo medio para alcanzarlas es la fuerza. A esta tesis se le han formulado tres tipos de OBJECIONES:

- Que las normas se cumplen por lo general de manera voluntaria, por lo que la fuerza no es necesaria.

- Que en todo ordenamiento jurídico hay normas sin sanción, por lo que en determinados casos, no sería necesaria.

- Que es imposible que todas las normas jurídicas estén sancionadas, pues las normas que regulan las sanciones son normas jurídicas que tendrían que estar garantizadas por otras normas y así sucesivamente. Por lo que habría una norma primordial o última.

Según Hans Kelsen, una norma es jurídica no porque su eficacia esté asegurada por otra que establece una sanción. Es jurídica en cuanto establece ella misma una sanción. […]. Lo mismo postulan autores como Olivecrona y Alf Ross, que consideran la fuerza como contenido de las normas jurídicas. Con este replanteamiento se pretende dar respuestas a las tres objeciones anteriores:

- A la primera, dirán que es indiferente si se cumple o no voluntariamente la norma, lo importante es que el Derecho es un instrumento de control social.

- A la segunda, que las normas no garantizadas por sanción (normas primarias) son reglas que establecen las condiciones para que entren en funcionamiento las normas secundarias, estas son, las verdaderas normas, las normas coactivas o normas sancionadas.

- A la tercera, que las normas jurídicas por excelencia son las que atribuyen a los órganos supremos la disponibilidad del poder coactivo.

A medida que ascendemos en la jerarquía de las normas -de los planos más bajos donde la fuerza está al servicio del derecho, a los planos más altos, donde el derecho está al servicio de la fuerza (Bobbio)- nos acercamos a las fuentes de poder.

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LECCIÓN 7: LA MORAL Y EL DERECHO

7.1. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA DISTINCIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL HASTA EL SIGLO XIX.

- Las sociedades primitivas. Los usos, la moral y el derecho se recogen en un conjunto no diferenciado de las costumbres del grupo social. Desde la perspectiva de Durkheim, la idea de este derecho embrionario no es de normas que se cumplen por su reiteración, sino porque existe una creencia interna de que son buenas y justas, ya que han sido creadas por identidades sobrenaturales.

- La Grecia Antigua. Podemos sostener que el Derecho aparece en esta época fundido con la Moral. Los antiguos griegos conciben las normas jurídicas y morales como reglas que nos garantizan la fidelidad y nos ayudan a obrar correctamente, a la autorrealización personal. En atención a su fidelidad, no hay distinción.

- Roma. Hay indicios de la distinción entre el Derecho y la Moral. No hay una reflexión teórica entre el ius y otras normas. La aplicación práctica podría traer a colación términos que merecen una distinción de conceptos (ius, fas, bone mores,…) y algún texto, como el de Paulo (no todo lo que es lícito es honesto), o el de Ulpiano (a nadie se le castiga por lo que piensa). Pero también encontramos otros textos en los que se aprecia la vinculación entre Derecho y Moral.

Las instituciones de Justiniano recogen los pilares básicos del ius determinados por Ulpiano, como es el honeste vivere (viví honestamente), suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo) y alterum non laedere (no dañar a nadie); donde aún se aprecia una vinculación entre el Derecho y la Moral.

- Medievo . Hasta el siglo XV. La escolástica (doctrina dominante desde el siglo XIII) traza la distinción entre Derecho y Moral pero no su separación: la moral es más exigente que el derecho.

- Edad Moderna. (siglo XV al siglo XVIII). Se realiza una reflexión entre las conexiones del Derecho y la Moral, y sus circunstancias:

Consolidación del Estado Moderno: se intensifican los intentos de centralización del poder, así como de reducir la influencia de los nobles, clérigos y municipios (legibus solutus), y de monopolizar el poder legislativo. Esto hace decrecer el papel de los fueros y el arbitrio judicial a favor de las leyes regias.

La Reforma protestante (1517) y división del cristianismo, desencadena guerras de religión; y para acabar con ella es necesaria la convivencia en un mismo territorio de varias religiones diferentes, así como separar el Derecho de la Moral religiosa a través del cuius regio, eius religio, donde se profesa el respeto entre varios territorios (tolerancia).

El incipiente individualismo, donde se indaga la interioridad y el descubrimiento de la conciencia. Esto se plasma en la reivindicación de la libertad individual: la conciencia debe estar exenta del control público. Esto es, el Derecho no ha de sobrepasar el ámbito de la privacidad.

Christian Thomasius (1655-1728) escribe sobre las pautas de comportamiento en su libro Fundamento del Derecho Natural y de Gentes de 1705: todos los seres vivos pretenden alcanzar la felicidad, los animales por el instinto y nosotros nos guiamos por las reglas. Y distingue entre:

Lo honesto o honestum: son pautas unilaterales, del fuero interno, no coercibles y positivas. Con las reglas de lo honesto, se alcanza la Paz interna, la autorrealización y se resume en: compórtate contigo mismo como quisieras que los demás se comportasen consigo mismos. Son reglas que sólo se refieren a la propia conciencia.

Los justo o iustum: son pautas bilaterales, del fuero externo, coercibles y negativas. Con las reglas de lo justo se evita el mayor de los males, la guerra y la violencia, y se resume en: no hagas a los demás aquello que no quieras que te hagan a ti. Son normas bilaterales porque regulan el comportamiento con los

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demás y están establecidas por el Estado, a veces, por la fuerza. Además, excluyen las normas que no recogen sanción en el enunciado.

Del decoro o decorrmaum: son pautas bilaterales, del fuero externo, no coercibles y positivas. Las reglas del decoro o usos garantizan la amistad y se resumen en: haz a los demás lo que quisieras que te hicieran a ti.

Así mismo, Thomasius maneja los criterios de foro interno o conciencia y foro externo o la exteriorización de la conducta. Considera que la norma debe estar dirigida a estos foros interno o externo, y debe imponer deberes perfectos (que se puedan exigir con sanciones) o deberes imperfectos (cuya sanción no está garantizada).

- Esbozo del planteamiento de Kant (1724-1804): la influencia de Kant en el Derecho no es directa, sino a través de interpretaciones. Kant considera que la Moral es autónoma y el Derecho heterónomo. La Moral es autónoma porque el motivo por el que actúa es lo que confiere carácter moral a la acción. No importan los medios, sino la buena voluntad y el cumplimiento del deber: obrar por deber, obrar conforme al deber (el interés y la inclinación). Para Kant, cualquier norma moral está condicionada y no es universalmente válida, pues esta depende de una condición externa. El Imperativo Categórico es la norma universal e incondicionada, que no está subordinada a ningún fin. Por ello, es el principio moral del que derivan todos los deberes éticos y la base a todo juicio moral.Este, expresa obligación y determina la acción, pero no la voluntad, pues la norma es deducida racional y autónomamente por el individuo libre; además, la acción es necesaria.Su validez, reside en la ausencia de contenido material, y que no nos dicta una norma de acción concreta, sino la forma que deben tener nuestras acciones. Es, por tanto, una ley universal, necesaria e incondicionada. No tiene contenido, es formal y señala un deber universal.

Primera formulación: Obra sólo según una máxima tal que puedas querer al mismo tiempo que se torne en ley universal: expresa cómo deben ser nuestras acciones morales, diciendo que debemos actual como si nuestro comportamiento se fuera a convertir en una norma comúnmente aceptada por todo el mundo. ¿Me gustaría que todo el mundo obrase siempre de este modo?

Segunda formulación: Obra como si la máxima de tu acción debiera tornarse, por tu voluntad, ley universal de la naturaleza: aclara la primera formulación: obra cómo si lo que haces fuese a convertirse en ley natural, necesaria e independiente de la voluntad de los hombres.

Tercera formulación: Obra de tal modo que consideres la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro, siempre con un fin y nunca únicamente como medio: donde expresa que se debe respetar a la humanidad, igual que debes respetarte tú mismo, y de lo que deriva una ley moral.

Por otro lado, el Derecho es heterónomo, porque el mandato procede de fuera de nuestra conciencia; obedecemos las normas del Derecho para obtener beneficios o para evitar castigos.Mientras la Moral se quía por este imperativo, en el Derecho, el imperativo es hipotético o condicionado. La máxima que rige el mundo jurídico es también hipotético: obra de tal manera que el uso de tu libertad pueda coexistir con la libertad de los demás, según una norma universal de libertad. La moral se dirigir hacia la libertad interna y el Derecho a la libertad externa, ya que es coactivo.

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7.2. PLANTEAMIENTO DEL POSITIVISMO Y EL CONTEMPORÁNEO SOBRE LA RELACIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL.

1. El positivismo jurídico y Hans Kelsen (1881-1973)El Derecho es igual a la norma o mandato del soberano y su validez es procedimental. Kelsen considera que el Derecho no tiene conexión con la Moral, y el único derecho existente es el Derecho Positivo. Por otro lado, la Moral es subjetiva, cada persona crea su propia moral, pero cuando es necesario definir una serie de planteamientos:

- Construye una teoría pura para liberar al Derecho de sus conexiones con la Moral, con la religión y con la política.

- Da razones por las que una norma jurídica es válida: Siempre que exista otra norma anterior y jerárquicamente superior que la posibilite o autorice, y así sucesivamente, hasta encontrar una norma primera llamada Grundnorm. Esta es una norma hipotética y fundamental, que cierra el sistema. Así, el modelo de Kelsen es capaz de justificar una norma aislada, pero no de todo el ordenamiento jurídico, lo cual sí hace el modelo iusnaturalista.

No obstante, han surgido críticas a este planteamiento. La más inmediata es que al separar definitivamente el Derecho y la Moral, está favoreciendo la conformidad pasiva y la sumisión ante la legalidad vigente. Así mismo, Hans Kelsen no logra encontrar esa norma última y fundamental sobre la que descansa todo el ordenamiento jurídico, por lo que no logra la construcción de esa teoría del Derecho pura. Hans Kelsen, en su Teoría Pura del Derecho, defendió la intrínseca unidad del Derecho y el Estado, esto es, sólo conocía el Derecho emanado del Estado. Según él, era el único Derecho a tener en cuenta; el anterior era el Derecho primitivo pre-estatal. Otras de las primeras críticas a la Teoría Pura de Kelsen vinieron especialmente tras la llegada democrática al poder estatal alemán de los nazis. Se pudo constatar entonces que las normas nazis fueron también actos jurídicamente correctos según los postulados de Kelsen, pues eran éstas tan legales en su ordenamiento jurídico como cualquier norma de ordenamiento jurídico formal defendido por Kelsen.La reflexión contemporánea trata de conjugar estos aspectos manteniendo la independencia de las normas jurídicas con respecto a una concepción moral determinada; garantizando la coexistencia de los individuos; y considerando la necesidad de que el Derecho de un Estado Constitucional tiene que fundamentarse en principios que determine no ya su validez, pero sí su aceptabilidad.

2. Pensamiento de Hart.H.L.A. Hart considera que hay una conexión entre el Derecho y la Moral, pero esta conexión no es necesaria. Hart distingue entre reglas primarias y reglas secundarias, usando dos diferentes criterios de distinción. En primer lugar, las normas primarias imponen obligaciones, mientras que las secundarias confieren potestades. Uno de los aportes más interesantes de la teoría jurídica Hartiana es su crítica a la noción kelseniana de Grundnorm. Hart criticó a Kelsen y sugirió que la norma básica de todo ordenamiento jurídico no era una presunción sino un hecho: la regla de reconocimiento (aquella que sirve para identificar las normas que pertenecen a un mismo sistema jurídico. Para apoyar su ideología, aporta una serie de argumentos:

- Reconoce la importancia que tiene la estabilidad del sistema que los ciudadanos funcionarios, y jueces crean en la obligatoriedad moral del Derecho, aunque también se puede imponer a los que no lo creen.

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- Afirma literalmente que el Derecho de todo Estado Moderno muestra la influencia de la moral socialmente aceptados y de ideales moralmente elevados.

- Distingue entre la Moral social como el conjunto de convicciones morales compartidas por la mayoría del grupo social, y los ideales o creencias individuales.

- Reconoce la importante conexión entre el Derecho y la Moral ya que los jueces, al interpretar las leyes, optan por darles el sentido que mejor se ajuste a la opinión mayoritaria o bien según sus criterios morales particulares. Su interpretación es por tanto valorativa, y en caso de lagunas o hard cases, el juez puede hacer lo que quiera, saliendo del Derecho Positivo. El juez es discrecional en sentido estricto.

- Entiende que hay sistemas jurídicos permanentes y estables. No es ineludible la relación entre el Derecho y la Moral para que el primero sea necesario.

No obstante, surgen críticas a esta teoría, sobre todo de la mano de Ronald Dworkin, que cuestiona la metodología usada por Hart para describir los sistemas jurídicos y critica el concepto de derecho aplicable para todas las sociedades y todos los tiempos que propone Hart. La labor de la Filosofía no es la descripción neutral de los fenómenos jurídicos sino la búsqueda del mejor concepto de derecho según las circunstancias históricas.

3. Reacción iusnaturalista. El iusnaturalismo procedimental de Lon L. Fuller (1902-1978).Lon L. Fuller en su obra La Moral del Derecho de 1964, donde determina los rasgos estructurales del Derecho, sostiene que estos están impregnados de moralidad, y su mera existencia da lugar a la presencia de la Moral. Los rasgos estructurales del Derecho son los siguientes:

Generalidad: no podríamos concebir en un sistema jurídico a una persona en concreto. La realización de la generalidad da lugar a un valor moral, la Justicia, un principio constitucional de igualdad.

Promulgación: las normas han de darse a conocer. No podemos concebirlas si son secretas.

Prospectivas o no retroactivas: que las normas produzcan eficacia desde su publicación.

Claridad: las normas no pueden ser oscuras y confusas, estar mal redactadas,…

No contradictorias o al menos que existan procedimientos para resolver las contradicciones o antinomias.

No deberían exigir lo imposible. Estabilidad: lo que supone la exigencia de que perduren en un tiempo

prolongado. Lealtad institucional: congruencia entre el contenido de las normas y el

comportamiento de los funcionarios.Hart le da la razón ante estos rasgos estructurales del Derecho, pero considera que da igual, ya que la Moral interna es comparable con la mayor inequidad.

4. Ronald Dworkin En su libro Los derechos en serio (1977) defendió su tesis de que el Derecho son normas más principios y va a criticar la rígida separación entre el Derecho y la Moral de Kelsen y Hart. Para estos, solo son Derecho las normas, conforme a los criterios de la Grundnorm (Kelsen) y a la rule of recognition (Hart). Para Dworkin, esto produce una brecha insalvable entre Derecho y Moral, y esto quiere decir que los jueces pueden hacer lo que quieran. En su planteamiento positivista, Dworkin considera que no es posible incluir valores particulares en el Derecho y que cuando la norma tiene varias interpretaciones siempre hay una más correcta que las otras.

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Además, las interpretaciones de los jueces están siempre medidas por principios, esto es, los jueces tienen una capacidad discrecional en sentido débil, en un contexto de principios de moralidad pública. La interpretación tiene que adecuarse a la opinión socialmente compartida. Estos principios, son modelos de conducta para puntos no concluyentes en los que no hay ningún precedente, que permiten al juez interpretar con libertad: los jueces deben hacer caso omiso de las cláusulas contractuales que se ofrecen a las partes, y pueden negar la validez de éstas si se demuestra que no hay condiciones de igualdad. Los principios son necesariamente parte del Derecho y están vinculados con la moral social.

7.3. CRITERIOS DE DISTINCIÓN ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL- Coercibilidad o no coercibilidad

La tesis de la distinción entre el Derecho y la Moral considera que donde aparecen las soluciones para garantizar el cumplimiento de las normas, hay Derecho. Bobbio lo cuestiona ampliando el concepto de sanción más allá de pena para incluir a todo efecto favorable o desfavorable que recae sobre un individuo o grupo como consecuencia de su comportamiento. Los efectos de las sanciones pueden ser beneficiosos, se trataría entonces de sanciones positivas; o perjudiciales, con sanciones negativas. Esta terminología es utilizada por Durkheim. Como efectos beneficiosos encontramos la aprobación social o la buena forma, el propio sentimiento íntimo de autosatisfacción, y la esperanza de obtener una recompensa en la otra vida. Y como efectos negativos, el reproche o el desprestigio social, el sentimiento de culpabilidad y el temor al castigo eterno. Tanto el Derecho como la Moral tienen sanciones pero estas son diferentes. Existen tres tipos de sanciones:

o Las sanciones positivas de la moral y las negativas del Derecho.

En el Derecho predominan las sanciones negativas, pero existen sanciones positivas. El Derecho contemporáneo desempeña una función promocional y utiliza técnicas de estimulación o alentamiento que consisten en sanciones positivas: subvenciones, estímulos a las familias numerosas, concesión de ascensos, títulos, honores, condecoraciones,… Esto se produce cuando el Derecho asume la atención social y no sólo el control social. Lo mismo ocurre con la Moral, hay tanto sanciones positivas como negativas.

o Las sanciones limitadas de la moral y las esenciales del Derecho.

Las conductas conformes a la Moral que se realizan por la fuerza carecen de valor ético. La Moral debe reforzarse con sanciones, pero no han de sobrepasar un cierto límite. Desde el planteamiento de la Moral, el cumplimiento es voluntario, pero para los utilitaristas no. Sin embargo, es indiscutible la esencialidad respecto al Derecho. No obstante, si todas las normas jurídicas fueran esenciales, todas estarían sancionadas, pero no es así con las normas potestativas (que regulan contratos, testamentos, matrimonio,…), las cuales son voluntarias; y las normas permisivas (libertades constitucionales).Es cierto que el Derecho puede imponerse por la fuerza mediante las sanciones jurídicas (la Moral, si es impuesta por la fuerza, no es Moral) pero hoy en día, las normas tienen que ser aceptadas por los ciudadanos, esto es, se debe contar con la adhesión de los ciudadanos. La diferencia entre las sanciones morales y jurídicas es atenuada, sin embargo, la sanción es necesaria.

o Las sanciones espontáneas de la moral y las sanciones institucionalizadas del

Derecho.Las sanciones morales son espontáneas y las jurídicas están institucionalizadas. Las sanciones morales son inciertas, por lo que es imposible predecir el tipo de repercusiones y cuando aparecen, puede haber cierta desproporción. En cambio, las sanciones jurídicas se pueden entender de tres formas: una sanción específica para cada tipo de infracción, garantizando la

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certeza; una sanción cuya cuantía está prevista, para asegurar la proporcionalidad; y la previsión de los organismos y el procedimiento para ejecutar la sanción, para garantizar la imparcialidad.

- La heteronomía y la autonomía Si el autor de las normas es el mismo sujeto al que va dirigida la norma, hablamos de autonomía. Y si el autor de la norma es distinto al obligado, es heteronomía. Los mandatos morales emanan de la conciencia y los mandatos jurídicos del Estado. Respecto a la Moral, no cabe entender por autonomía que cada individuo se de sus propias normas sin el control de nadie, sino que asumimos los valores de la sociedad, esto es, nuestras convicciones se nutren de la moral social (Kant).La autonomía significa obrar reflexivamente, teniendo en cuenta las condiciones de igualdad, de plena información,… estos son criterios ideales (Habermas). No importa que el individuo discrepe o siga con la decisión, sino que siga un procedimiento reflexivo.Por otro lado, le Derecho no es totalmente heterónomo, porque la autonomía se encuentra también tanto en el Derecho Público como en el Derecho privado. En el privado rige el principio de autonomía de la voluntad en el contrato (intercambio de voluntades); y en el público, en el Estado democrático las normas son creadas directa e indirectamente por los representantes de los ciudadanos.

- Bilateralidad y unilateridad (G. del Vecchio) La regulación jurídica es bilateral porque el Derecho pone frente a frente al menos a dos partes. A una le impone un deber y a la otra se le concede una facultad correlativa, esto es, un derecho subjetivo. Aquí, interviene un sujeto activo (que puede exigir el cumplimiento de algo) y un sujeto pasivo (sobre la cual le cae el deber).En la Moral, se imponen deberes sin posibilidad de exigir su cumplimiento. También pretende regular toda la conducta humana. Aurelio Arteta en el Saber del Ciudadano reconoce que como ciudadanos podemos exigir la educación cívica de vuestros conciudadanos y sostiene que los deberes morales son exigibles. Mientras que los derechos subjetivos son exigibles, los derechos morales no se pueden hacer prevalecer en los tribunales.

- Internalidad o externalidad (Thomasius). La Moral regula exclusivamente el interior y el Derecho el exterior. Esto es falso según Thomasius, porque no hay dos tipos de conductas, sino una sola conducta con dos dimensiones. Cualquier norma tiene una raíz interna y una externa.Por un lado, las reglas morales no se limitan a decidir si somos buenos o no, sino que pretenden que asumamos internamente los valores para cambiar el mundo.Y por otro lado, el Derecho también afecta al aspecto interno en cuanto se delimita la culpabilidad, definiendo la intencionalidad, y cuando pueda constatarse por indicios externos, o cuando ello resulte relevante para obtener la finalidad del Derecho, que es asegurar la convivencia y la paz, no hacernos mejores personas ni hacernos felices (no en un aspecto paternalista). Así mismo, en el Derecho Civil, se atribuyen efectos distintos entre la buena y la mala fe.

LECCIÓN 8. LAS FUNCIONES DEL DERECHO

8.1. EL ANÁLISIS FUNCIONAL DEL DERECHOLa definición del Derecho es sumamente ambigua, ya que su significado no sólo varía por el contenido histórico, también por las distintas perspectivas que se dan. Santo Tomás lo definió en cómo debería ser: la ordenación de la razón dirigida a la consecución del bien común. Por otro lado, Ihering lo definió como el conjunto de normas según el cual se

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ejerce la coacción de un Estado; Kelsen como el conjunto de normas coactivas; o Bobbio como el conjunto de normas. Otra definición clásica, marxista, lo considera como el instrumento de que se sirve una clase social para dominar a otra.Estas definiciones se centran en la estructura del Derecho, por lo que es necesario hacer un análisis funcional del Derecho, gracias a:

- El desarrollo de la Sociología del Derecho como disciplina científica, sobre todo después de la II Guerra Mundial.

- La tendencia a conseguir la cohesión social por parte de las sociedades avanzadas mediante métodos preventivos. Así, el Derecho pierde su función propia desplazado por los medios de comunicación de masas, que tratan de prevenir las reacciones sociales.

- La existencia de funciones negativas del Derecho. Por ejemplo, el Derecho Penal y la legislación penitenciaria.

- El intervencionismo del Estado Social hace aparecer nuevas funciones del Derecho: promocional, y distributiva de bienes y cargas.

Al plantearse las funciones del Derecho en un contexto social, debemos analizar las instituciones y las normas jurídicas. Por un lado, se mantiene que el Derecho cumple una función propia y exclusiva, esencia o específica de este. La concepción marxista, por otro lado, considera que la función del Derecho, como orden coactivo, es la del dominio de clase o la protección de los intereses de una clase frente a otra, a la vez que encubre la explotación capitalista. Esta es una función de dominación y una función ideológica de enmascaramiento. Y por último, se considera que el Derecho es una técnica de organización social y un medio para dar lugar a otras funciones.

8.2. EL CONCEPTO DE FUNCIÓN: SU APLICACIÓN AL DERECHO. Vamos a estudiar las distintas acepciones del término función:

- Según el lenguaje común , función es la acción o conjunto de tareas asignadas al que ocupa un cargo, oficio o profesión.

- En sentido matemático , función es la relación existente entre dos o más elementos, de forma que todo cambio introducido en uno provoca una modificación en el otro u otros.

- En sentido subjetivista , función está relacionada con los objetivos o proyectos de los sujetos que intervienen en las relaciones sociales.

- En sentido biológico y organicista , función en la contribución que aporta un elemento a la organización o a la acción del conjunto o del todo de que forma parte. Esta es la acepción más utilizada, que define el análisis funcional como un método de conocimiento de la realidad social que atiende a datos empíricos y no hace análisis abstractos o ahistóricos. Esta teoría social se llama funcionalismo.

*Aplicación del concepto de función al Derecho*o Desde la perspectiva semejante a la biológica u organicista , el presupuesto es

la consideración de la sociedad como un conjunto de elementos en equilibrio. Autores como Durkheim y Weber consideran que la sociedad como un sistema complejo compuesto por subsistemas o instituciones que se coordinan e se integran entre sí para mantener el orden social. Estas instituciones son conjuntos de normas y sistemas de roles, esto es, un conjunto coherente de actividades.Para estos autores, una función social es toda consecuencia observable producida por la presencia de un elemento en un subsistema social que aumenta o mantiene su grado de integración. Por tanto, disfunción sería todo elemento que disminuye dicha integración, y función negativa, es la desempeña una funcionalidad negativa.

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El Derecho es un subsistema dentro de un sistema global. Este sistema global estaría formado por diferentes subsistemas abiertos y en constante interacción (Parsons), como son:

Subsistema político o de consecución de fines Subsistema económico o de adaptación Subsistema cultural o de mantenimiento del modelo Subsistema de integración o de los medios de control social. Donde

se encontraría el Derecho, como mecanismo de control social que opera en casi todos los sectores del sistema social.

Parsons distingue una función primaria del Derecho y funciones secundarias. La función primaria es la de integración, y las funciones secundarias son la legitimación del sistema, la interpretación de las normas, la imposición de sanciones,… Así mismo, el Derecho elimina o reduce los factores que tratan de desequilibrar el sistema.Esta concepción, sin embargo, no explica el problema del conflicto y del cambio social. Por ello, surge una concepción conflictualista de la sociedad (marxista) que hace hincapié en el conflicto. El conflicto es el factor central para comprender la historia de la sociedad, la lucha entre clases antagónicas. El Derecho surge de este conflicto para justificarlo, un medio para asegurar y ejercer la dominación de una clase sobre otra, un instrumento de represión. Este conflicto es necesario. Que los individuos se encuentren en la sociedad en relaciones de interdependencia, no significa que sean relaciones armónicas y equilibradas.

o Desde el sentido subjetivo , se quiere resaltar la idea de función, o de tarea de

un elemento en un sistema de interacciones humanas, que depende de los proyectos, objetivos o propósitos de los sujetos que intervienen en las diferentes relaciones sociales. El Derecho cumple determinadas funciones dentro de las relaciones sociales, y reconocen el carácter básico y real del conflicto. Así mismo, consideran que el presupuesto del equilibrio es un presupuesto ideológico.

8.3. LA FUNCIÓN DE PLANIFICACIÓN SOCIAL. EL CAMBIO SOCIALLa función primordial del Derecho legislado es la de organizar, así como planificar, conformar y configurar las condiciones del futuro de la vida social. Esta función surgió del afán evolucionista de finales del siglo XVIII y principios del XIX. Y se basa en el uso de la razón y en el uso de la ciencia al servicio de la organización social.El Derecho es usado para fomentar o aumentar el cambio, de ahí a que en épocas de mayor cambio social y movilidad se presente una gran utilización de las leyes y las sentencias. La verdad es que la capacidad planificadora del Derecho es limitada a configurar la vida futura dentro de unos límites que las propias estructuras sociales y la mentalidad imperante permitan.Estos límites dan lugar a una serie de principios generales que explican la inefectividad de muchas normas jurídicas:

- El Derecho se relaciona con lo exterior de la conducta y procura evitar áreas de la vida y creencias para no exacerbar conflictos.

- Existen intereses y pretensiones que podría ser deseable que el Derecho reconociera, pero que por su naturaleza no pueden serlo.

- Se han de tener en cuenta las instituciones y mecanismos que se arbitren para garantizar la efectividad del Derecho, ya que las leyes no se cumplen por sí mismas.

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- El Derecho depende de las partes interesadas, no profesionales para su efectividad. Esto es, la actuación pública depende de la información que los ciudadanos proporcionan a los órganos judiciales o a la policía.

- A veces la ley va más bien a la promoción de ideales que a la defensa de derechos.El Derecho no sólo trata de institucionalizar nuevos modelos de conducta, sino también de orientar la interiorización de criterios implícitos en la propuesta de nuevas normas. Así mismo se necesita que la fuente del Derecho tenga autoridad y prestigio; que garantice una continuidad y una compatibilidad con los valores institucionalizados existentes; que sea aceptado; que haya tiempo suficiente para adaptar la norma; que se empleen sanciones tanto positivas como negativas; y que se dote de protección eficaz a los derechos de los destinatarios.La Historia del Derecho presenta además, numerosos fracasos en el intento de usar el Derecho para alterar enraizadas pautas de conducta social: como es el caso de la Ley Seca en EEUU en los años 20 y 30, para prohibir la elaboración, el transporte y la venta de bebidas alcohólicas, y que dio lugar a un aumento del crimen organizado. Este fracaso se debió a la debilidad e inconstante presión policial, falta de coordinación y el enfrentamiento entre dos formas de vida contrapuestas. Por ello, el Derecho desempeña mejor un papel indirecto en la promoción del cambio, sirviendo como estructura a instituciones sociales; proporcionando una estructura a órganos específicos; y creando deberes jurídicos en situaciones que favorecen el cambio. El Derecho, por tanto, es un instrumento más una gama muy amplia de instrumentos políticos.

LECCIÓN 9: LA JUSTICIA (trabajo en grupo)

LECCIÓN 10: LA NORMA JURÍDICA

10.1. CONCEPTO DE NORMA JURÍDICA. DIFERENCIA CON CONCEPTOS AFINES. EL LENGUAJE PRESCRIPTIVO.El Derecho es usado con significados distintos, equivalentes a lo que es justo, como facultad y como norma jurídica, pero esta última solo se refiere al Derecho en sentido objetivo, que no depende del sujeto, ni del legislador ni del destinatario, porque se impone como voluntad externa y su incumplimiento conlleva una sanción.Norma jurídica positiva es la regla que rige imperativamente la conducta humana en sus relaciones sociales y está garantizada por las oportunas sanciones impuestas por el Estado. Según Miguel Reale, la norma es una estructura proposicional enunciativa de una forma de organización de conducta, que debe ser acatada objetiva y obligatoriamente.Es una estructura proposicional porque puede ser enunciada por una o más proposiciones relacionadas entre sí. Y esta enuncia el deber ser de forma objetiva y obligatoria, porque es propio del Derecho valer de forma heterónoma, esto es, haya o no conformidad de los obligados.

10.1.1. Diferencia con conceptos afines.- Pauta social de comportamiento: incluye normas morales, normas jurídicas y usos.

Además, pauta es la uniformidad de obrar entre una pluralidad de personas y que tienen un arraigo en ese grupo.

- Ordenamiento jurídico: está integrado por normas prescriptivas o reglas y principios.- Ley: son las imposiciones administrativas, la costumbre, las leyes morales y las leyes

físicas. La ley es un tipo de normas jurídicas, de origen estatal y de forma escrita.- Proposición normativa: la norma jurídica es un precepto, esto es, una proposición

normativa o un conjunto de signos lingüísticos; que se diferencian según:

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a) Su origen: en norma jurídica procedente de órganos estatales, y la proposición normativa que procede de la doctrina de los juristas.

b) Por su función: la norma jurídica que crea derecho y la proposición normativa que sirve para conocer el derecho ya creado.

c) Por el tiempo: la norma jurídica anterior en el tiempo, y la proposición normativa que es posterior.

d) Por su naturaleza: la norma jurídica se prescribe, y sólo puede ser definida como justa o injusta, eficaz o no eficaz, razonable o no; y la proposición normativa, que puede ser verdadera o falsa según incurra o no en un error lógico.

10.1.2. El lenguaje prescriptivo La norma jurídica, desde una perspectiva lingüístico-formal se presenta como una proposición, como una secuencia de palabras dotadas de significado. Las proposiciones se clasifican en:

- Proposición descriptiva o informativa : para describir la realidad, que puede ser verdadera o falsa. Por ejemplo: está lloviendo.

- Proposición valorativa : que emite un juicio de valor, y es expresiva cuando se exteriorizan sentimientos y emociones. Por ejemplo: no es bueno que llueva tanto.

- Proposición directiva o prescriptiva : se utiliza con la intención de influir en el comportamiento de los demás. Por ejemplo: debes llevar el paraguas. Y puede tener diversos enunciados o formas gramaticales. Las proposiciones prescriptiva son exigen expresarse en una forma gramatical imperativa, este es útil si se pretende influir en la conducta de otros, pero no es la única forma que ahí ni la más eficaz.Ejemplos de este tipo de proposición serían las reglas o las normas jurídicas, por cuanto pretenden influir en el comportamiento ajeno.

- Uso realizativo del lenguaje : no transmitimos información ni tratamos de influir en el comportamiento, sino que presupone algún tipo de contexto institucional definido mediante reglas institucionales o constitutivas. Por ejemplo, sólo en el contexto de la institución del matrimonio, se comprende el sí quiero.

Las tres primeras clases de proposiciones no son excluyentes entre sí, puede darse en una misma expresión varios tipos de proposiciones.

10.2. CARACTERES DE LA NORMA JURÍDICA10.2.1. RacionalidadLa razón es un elemento intrínseco de la norma jurídica. Para la doctrina iusnaturalista, una norma irracional es injusta. Según Santo Tomás, el derecho es la ordenación de la razón dirigida al bien común; postura que será criticada por Ockham desde el voluntarismo: lo específico de la norma jurídica no es la razón, sino la voluntad. A partir de Hobbes, el Derecho va a ser entendido como un producto de la voluntad soberana, y con el positivismo, lo específico de la norma jurídica va a ser el peculiar uso que hace de la fuerza.Sin embargo, no hay una ruptura entre razón y fuerza. La norma jurídica no sólo puede ser resultado de nuestra capacidad racional, sino que necesita del respaldo social.La Historia occidental nos muestra que el Derecho se ha ido racionalizando. También podemos entender racionalidad como el conocimiento de la adecuación del contenido de la norma como medio apto para conseguir un determinado fin.

10.2.2. GeneralidadDistinguimos entre generalidad y abstracción; generalidad como carácter de la norma en cuanto que va dirigida a una pluralidad de sujetos; y abstracción, aludiendo no tanto a una pluralidad de personas sino a situaciones frecuentes, reguladas y concebidas con independencia de la persona, esto es, a una categoría o clase de acciones.

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Respecto a la generalidad, no todas las normas poseen esta característica, pero que incluso en los privilegios hay también una aplicación de generalidad, ya que estos, son una excepción y dan una solución diferente sin provocar abuso de poder.Sin embargo, es una característica de la norma jurídica ya que protege valores fundamentales de la sociedad: la imparcialidad, la igualdad, y la seguridad jurídica. Según Bobbio, es una característica ideal, un rasgo que ha de tener la norma idealmente justa. Porque esta característica redujo la arbitrariedad judicial, de ahí a que la ruptura con el Antiguo Régimen fuera con el Estado de Derecho.En el actual Estado Constitucional, la generalidad puede ser suplida por el principio de igualdad.

10.2.3. ImperatividadEs una característica interna de la norma que justifica acudir al uso de la fuerza. El imperativo jurídico es dictado por quien tiene el poder, no exige convicción interna y basta con su cumplimiento. Casi todas las normas nos obligan, pero no todas tienen la misma fuerza:

- Normas declarativas: aclaran, describen y definen. Estas son parte de un ordenamiento jurídico, y son también imperativas, porque implican un mandato dirigido a los jueces.

- Normas permisivas: el permiso débil es la mera ausencia de norma, por lo que es discutible que una conducta esté permitida sólo porque no está prohibida; y el permiso fuerte o en sentido estricto, se basa en una norma que autoriza expresamente la realización de una conducta.

- Normas derogatorias: suprimen, extinguen o hacen desaparecer una norma; e implican un mandato dirigido a los jueces y un mandato expreso de que se cumpla la nueva legislación.

10.2.4. InviolabilidadA pesar de las infracciones o delitos, la norma permanece. Un delito representa un quebrantamiento de una norma pero el ordenamiento en su conjunto permanece, luego es una característica más bien dirigida al ordenamiento jurídico.

10.2.5. AlteridadLa norma jurídica regula relaciones entre dos o más personas, regula las acciones del ser humano social. Se habla de una bilateralidad porque relaciones un agente y un destinatario de la norma; y de una bilateralidad intrapersonal, entendiendo por tal que algunos derechos se conceden a alguien a la par que se le obliga con otros (patria-potestad, tutela, representación legal,…).

10.2.6. CoercibilidadEs la posibilidad de movilizar los medios del ordenamiento jurídico para que se observe una conducta o para aplicar una sanción. Es la posibilidad de acudir a la fuerza.Los iusnaturalistas niegan que sea esencial, pues admiten la existencia del derecho natural cuyas normas no se pueden imponer, estas se cumplen voluntariamente. Por otro lado, para las doctrinas positivistas, hay un aparato coactivo organizado capaz de garantizar su cumplimiento, capaz de imponer sanciones al infractor. Esta es una coercibilidad institucionalizada. Más allá de las sanciones limitadas o espontáneas de la moral, aparecen las sanciones jurídicas impuestas a través de este órgano (Kelsen).

10.3. ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICALa norma jurídica tiene la estructura de un juicio lógico en que se relacionan conceptos. Un juicio lógico consta de sujeto, predicado y vínculo o nexo; que se corresponden a supuesto de hecho, consecuencia jurídica y el nexo.

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- Supuesto de hecho : es la hipótesis o condición cuya actualización desencadena las consecuencias jurídicas previstas en la norma. Este está formulado con una cierta abstracción y generalidad. Es una realidad futura anticipadamente prefigurada, basada en realidades anteriores. Además, puede ser un acontecimiento natural, hechos de la naturaleza en que no interviene la voluntad del hombre, estos son los llamados hechos jurídicos.Si interviene la voluntad humana se les llama actos jurídicos, donde se incluyen los negocios jurídicos. También pueden ser supuestos de hecho las situaciones jurídicas, que conllevan un conjunto de derechos y deberes surgidos de la posición jurídica que atribuye la norma. Estas situaciones generan consecuencias por sí mismas. Puede ser, además, que en la norma jurídica aparezca un solo supuesto de hecho o varios. Independientemente, el supuesto de hecho conlleva la exigencia de otros requisitos legales.

- Consecuencia jurídica : es el efecto de la actualización de la norma cuando no se cumple la consecuencia jurídica, esto es, la sanción. Kelsen dijo que donde no hay sanción no hay norma jurídica, sino una prolongación de otra. Distinguimos entre:

a) Eficacia ordinaria: cuando no se ponen obstáculos al cumplimiento de la normase crea un deber jurídica general, y deberes y derechos subjetivos correlativos. Esta eficacia pertenece al mundo de la normatividad.

b) Eficacia extraordinaria: cuando se opone algún obstáculo al cumplimiento de la norma, se aplica una reacción, la sanción. El concepto de sanción es más amplio que el de pena si incluimos la nulidad y la rescisión de actos o contratos contrarios a las normas imperativas; y las sanciones administrativas.

- Nexo de unión : es el concepto que relaciona la consecuencia jurídica al supuesto normativo. La norma jurídica, desde un punto de vista lógico, puede reducirse a un juicio. Según sea el nexo, los juicios pueden ser (Kelsen):

a) Juicios del ser: expresan algo que es, ha sido o será, y no sólo establece una relación entre sujeto y predicado, sino que tiene la función de enunciar o describir. Son, por tanto, juicios enunciativos. Esta conceptualización es propia de las leyes físicas o naturales que expresan que la relación entre los cuerpos se cumplirá siempre. Son pues, relaciones necesarias, que no admiten excepciones. Las leyes naturales constan también de un supuesto de hecho y de una consecuencia, enlazados por el principio de causalidad necesaria de manera reiterada y constante. Estas leyes no pretenden motivar o influir en el comportamiento de los demás, son proposiciones meramente descriptivas de los fenómenos de la naturaleza. Las leyes sociológicas, que se refieren a la conducta humana, tienen la misma estructura pues son la expresión de las relaciones existentes entre hechos sociales. Sin embargo, no son infalibles, sino muy probables y sí admiten excepciones.

b) Juicios del deber ser: son aquellos que expresan que algo debe ser de cierto modo, sin perjuicio de que ello ocurra o no en la realidad. Expresan el deber ser porque el nexo tiene la función atributiva. En este caso, la libertad humana puede hacer que la norma sea desobedecida y no produzca efecto. Por eso, las normas jurídicas van regidas por el principio de imputación, por el cual se atribuye una consecuencia jurídica si se da un determinado supuesto jurídico. Por ello, se les llama juicios imputativos, porque se imputa una consecuencia a una condición.

El finlandés Von Wright, por otro lado, propone ocho elementos que configurar la estructura de la norma jurídica: carácter, contenido, condición de aplicación, autoridad, sujeto,…

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10.4. NATURALEZA DE LA NORMA JURÍDICA- Teoría imperativista: considera que la norma jurídica es un imperativo, es un juicio

categórico que encierra un mandato. Esta es la tesis clásica defendida por autores como Cicerón, Hobbes, Rousseau, Austin, y Kelsen en su segunda etapa. El mandato es ordenado por un legislador que obliga al destinatario pero no implica que tenga que ser un imperativo personal, pues el Derecho es un imperativo impersonal.Estas prescripciones pueden mandar (positivas) o prohibir (negativas). Y además, no es necesariamente coactivo ni deriva siempre de los órganos estatales. Crítica: no todas las normas son imperativas, ni todo el imperativo estatal es norma; y además existe el problema de que la imperatividad vincula a todos excepto al que emite el mandato, al soberano.

- Teoría anti-imperativista : Kelsen, en su Teoría general del derecho y del Estado de 1945, criticó el imperativismo, partiendo de una definición muy restrictiva de mandato. Lo definía como la manifestación inmediata de una voluntad dirigida a la modificación de otra voluntad, sin incluir ninguna garantía para su cumplimiento, la sanción. Kelsen denominó entonces a la norma jurídica, juicio hipotético, donde toda norma jurídica tiene dos elementos, el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica. Según este, la norma es la célula básica del ordenamiento jurídico, base de una jerarquización que va desde el acto administrativo a la Constitución.Además, la norma jurídica sería la prescripción de una conducta y, subsidiariamente, de una sanción. Por otro lado, para superar este planteamiento, Cossío consideró que la norma jurídica tiene una estructura disyuntiva, donde toda conducta tiene que ser lícita o ilícita. Esta estructura es válida para todas las normas. Sin embargo su teoría peca de reduccionismo jurídico, confunde la norma con su estructura lingüística, y reduce la función del Derecho a sancionar, olvidando la de promover y alentar conductas. Por su parte, Ravà definió la norma jurídica como regla técnica, esto es, la aplicación de un conocimiento científico previo. La norma jurídica participa en la naturaleza de los imperativos hipotéticos, integrada por un conjunto de reglas técnicas y procedimientos, destinados a obtener fines sociales. Sin embargo, niega el carácter imperativo de la norma, y admite como regla técnica las normas penales, y estas no lo es.Y por último, en la teoría valorativa, se califica la norma jurídica como un juicio de valor, en el cual, la norma adopta una alternativa entre varias opciones y se inclina por la más racional. En esta teoría, se elimina la fuerza coactiva de la norma jurídica, y se deshace la distinción entre una proclama moral y la norma jurídica.

- Teoría ecléctica: considera que hay normas jurídicas que imponen unas conductas, pero también hay otras no imperativas que otorgan poderes y facultadles. Estas últimas son auxiliares de la eficacia de las imperativas. Si se considera que toda norma contiene un orden, resulta que es imperativa o categórica, y si se considera la estructura lógica de la norma simple será un juicio hipotético; pero si se considera la norma jurídica completa aparece entonces como un juicio disyuntivo.

10.5. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS: NORMAS PRIMARIAS Y NORMAS SECUNDARIAS.Son múltiples los criterios que intentan ordenar los materiales normativos. Pero aquí nos centramos en uno elaborado desde la Teoría del Derecho y que distingue entre normas primarias y normas secundarias. El criterio tradicional se basaría en la cronología o la temporalidad, definiendo a las verdaderas normas jurídicas como normas secundarias. Por otro lado, para Hans Kelsen, estas normas serían

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las primarias, son las que imponen una sanción, mientras que las secundarias son meros derivados lógicos de las primarias. Sin embargo, ante la evidencia de la abundancia de las normas secundarias en la Constitución y en nuestros códigos, hizo que las reconsiderara como partes de normas genuinas que formaría el antecedente de las auténticas normas que conllevan una sanción. Por su parte, Hart, distinguirá entre las normas primarias -a las que Kelsen denominaba secundarias-, que son las que pretenden modificar el comportamiento; y las normas secundarias, que se ocupan de las anteriores y confieren potestades. Entre estas últimas, distingue además entre:

- Normas de reconocimiento (rule of recognition): que establecen qué normas pertenecen al sistema y proporcionan certeza.

- Normas de cambio . Que facultan para crear nuevas normas, para modificarlas y derogarlas. Son necesarias para que el sistema se adapte a las transformaciones de la sociedad y proporcionan un equilibrio dinámico.

- Normas de adjudicación o de aplicación : facultan a ciertos órganos para determinar con autoridad si se ha transgredido o no una regla primaria y además establecen el procedimiento para juzgar. Estas normas confieren potestades jurisdiccionales.

10.6. REGLAS Y PRINCIPIOSUna de las cuestiones tradicionalmente más debatidas es la distinción entre principios y normas. El enfoque tradicional se centraba en la ausencia de ley y de costumbre; además de la cuestión si dichos principios pertenecen al Derecho Natural o al Derecho positivo.La Constitución española habla de los principios rectores de la política social y económica. En el art. 9.3. de la CE establece que: La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas,… Por su parte, el art. 1.2. del Código Civil dice: carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior. El primero es un principio y el segundo un precepto, pero ambos tienen carácter normativo. Podemos decir entonces, que los principios son normas que alcanzan los grados más altos de abstracción y generalidad y que también pueden tener una consideración fundamental. Los principios son preceptos como las normas, con características diferenciadas pero con igual validez. Distinguimos varios enfoques acerca de los principios:

- Los principios como pautas no concluyentes : enfoque seguido por Dworkin, que distingue dos subclases entre las normas jurídicas: las reglas, que tienen establecidas sus condiciones de manera cerrada en su supuesto de hecho, el cual es una condición suficiente para la aplicación de una consecuencia jurídica y considerar la norma válida y aplicable; y los principios, que las tienen establecidas de manera abierta en el supuesto de hecho, condición contribuyente, esto es, una razón para decidir si se aplicará o no una consecuencia jurídica según la dimensión de la argumentación.

- Los principios como reglas ideales : concibe los principios como directrices que establecerían, mediante normas constitutivas, determinadas dimensiones de los estados de cosas ideales. El estado de cosas ideal regulado por la Constitución debe ser tal que produzca unas condiciones favorables para el progreso social y económico, cuyos resultados pueden chocar entre sí. Así que las reglas ideales deben ser complementadas por mecanismo que establezcan cual es el grado aceptable en que esas condiciones han de darse sin generar conflictos. Un ejemplo de esto, lo encontramos en los principios programáticos o directrices políticas, que tienen como finalidad alcanzar el ideal. Alexy los califica como mandatos de optimización porque pueden ser cumplidos en diferente grado y la medida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas.

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LECCIÓN 11. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

11.1. DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO: DE LA NORMA JURÍDICA AL ORDENAMIENTO JURÍDICOLa palabra Derecho e sutilizada para indicar la norma jurídica individual y para referirse al conjunto de ellas. Fueron muchos los que empezaron a teorizar sobre ello, pero destaca Hans Kelsen. La teoría del derecho como institución fue elaborada por Santi Romano, que indicó qué elementos eran esenciales en el concepto de Derecho: la sociedad, para que se supere la esfera individual; el orden social; y la organización, pues el derecho establece normas que regulan las relaciones sociales en un contexto de unidad social. Estos elementos son interdependientes y dinámicos. La sociedad ordenada y organizada es lo que se denomina institución. Así mismo, distingue también entre figuras, categorías e instituciones.Por otro lado, para otros autores, el ordenamiento jurídico es el sistema de normas e instituciones vigentes en un grupo social homogéneo y autónomo. No es una mera agrupación de normas yuxtapuestas sino una estructura unitaria, organizada y compleja.Bobbio distingue entre sistemas normativos simples, semicomplejos y complejos:

- Sistemas normativos simples : son aquellos que se componen sólo de normas primarias y de la normar para la identificación del sistema.

- Sistemas normativos semicomplejos : son aquellos que comprenden además de las normas de los sistemas simples otro tipo de normas: o bien las normas sobre la sanción o bien normas de producción normativa.

- Sistemas complejos : son los sistemas que comprenden ambos tipos de normas, las normas sobre sanción y las normas de producción normativa, así como las normas de adjudicación y las normas de cambio.

El ordenamiento jurídico es el sumatorio de las normas jurídicas vigentes en un estado, pero se debe considerar que es previa la existencia de criterios de identificación de un ordenamiento jurídico. Sin embargo, surgen algunos problemas:

1. Las normas constituyen una unidad, pero el problema es el de la jerarquía de dichas normas.

2. Se ha de averiguar si esta unidad de normas es coherente, siendo un especial problema el de las antinomias jurídicas.

3. Este ordenamiento jurídico debe ser completo; sin embargo existen las llamadas lagunas del derecho.

4. También nos encontramos en un momento de discusión sobre el problema del reenvío de un ordenamiento a otro, el cuestionamiento del derecho internacional basado en el sistema westfaliano de estados y el surgimiento del derecho cosmopolita.

11.2. LA UNIDAD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICOLa unidad del ordenamiento jurídico supone que todas sus normas están organizadas en una estructura jerárquica. Merkl explicó el orden jurídico como una estructura escalonada y la comparó con una pirámide. Kelsen asumió esta explicación, de ahí a que hable de pirámide jurídica.En ella, las normas se distribuyen por estratos: en el plano más alto están las normas constitucionales, y en la base, las leyes y los decretos. Esta estructura refleja que el fundamento de validez de una norma jurídica está en otra superior, porque una norma es válida cuando tiene validez formal (cuando la norma ha sido establecida por los órganos y con los procedimientos

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marcados por la norma superior) y validez material (cuando el contenido de la norma encuadra con lo dispuesto por la norma superior). Así mismo, las normas superiores suponen un límite para las inferiores:

- La Constitución supone un límite formal estricto para las leyes. Desde un punto de vista material, el margen de maniobra del legislador es bastante amplio.

- Las leyes limitan estrictamente, tanto material como formalmente, la actividad de los jueces, los cuales tienen menos margen de discrecionalidad, y además está sujetos también por las normas del Derecho Procesal. Esta es la perspectiva kelseniana y formalista, que consideraban que las constituciones contenían normas de organización sin introducir ningún contenido principal ni de derechos. Sin embargo, en el Estado Constitucional actual, el juez puede cuestionar la constitucionalidad de las leyes, y el Tribunal Constitucional actúa con frecuencia para marcar los límites de su discrecionalidad.

Esta estructura nos permite comprender además, el vínculo entre la aplicación del derecho y la creación del Derecho, vinculación que niega la teoría tradicional. Pero la Teoría Pura de Kelsen pone de manifiesto ese error y sostiene que estos actos de aplicación son creadores, vinculando estos conceptos definitivamente.

11.3. LA PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICOLa plenitud, completad o integridad es una aspiración ideal pues el ordenamiento jurídico suele ir por detrás de los cambios sociales. La plenitud es la propiedad por la cual, un ordenamiento jurídico tiene una norma para regular cada caso. Sin embargo, existen lagunas donde el Derecho no llega, por lo que el sistema no sería pleno.Por ello, se habla de plenitud absoluta y de plenitud relativa. Habría plenitud absoluta cuando en el ordenamiento jurídico hubiera normas para resolver todas las cuestiones; y habría plenitud relativa cuando falten normas para cubrir todos los asuntos, pero habría mecanismo para resolverlos.La plenitud es una condición necesaria para los ordenamientos jurídicos donde el juez esté obligado a resolver todas las controversias y esté obligado a juzgarlas con base a una regla que pertenezcan al sistema. Sin embargo, podemos encontrar dos tipos de ordenamientos incompletos:

o Uno en el que el juez no esté obligado a resolver, y en el cual, podría

rechazar el caso como jurídicamente irrelevante.o Uno en el que el juez está obligado a juzgar pero no con base a una regla

del sistema, esto es, que pueda resolver en equidad.Por otro lado, el dogma de la integridad nació probablemente de la tradición romanista medieval, cuando el Derecho romano fue considerado como el derecho por antonomasia, enunciado en el Corpus Iuris. En el desarrollo del racionalismo ilustrado (s. XVIII) se concibe el Derecho emancipado de la naturaleza y cognoscible por la Razón, por lo que se pretende elaborar sistemas jurídicos perfectos donde los derechos deben ser absolutos.En la edad contemporánea, todas las normas proceden del Estado y solamente del Estado, y por tanto, el Derecho debería regular todo caso posible. Sin embargo, el Derecho está lleno de lagunas y para llenarlas es necesario el poder creativo del juez. Esta doctrina surgió a finales del siglo XIX, a raíz de la obsolescencia de los códigos y la transformación social e industrial, así como del surgimiento de nuevas ideologías y nuevas disciplinas, que se orientaron en demostrar que el Derecho es un fenómeno social, con lo cual el juez y el jurista debían determinar las reglas jurídicas adecuadas a las nuevas necesidades sociales. Así mismo, se defendió el Derecho libre, obtenido de la vida social como único medio para llenar las lagunas de la legislación. Determinamos además, dos teorías acerca de la plenitud:

- La teoría del espacio jurídico vacío: teoría aceptada por Santi Romano, que consideraba al espacio vacío como aquello que ni es lícito ni ilícito, es la libertad no regulada y susceptible de ser intervenida frente a terceros, ya que el titular no está protegido, lo que da lugar a la

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autodefensa, la autotutela. Se considera además que, si un acto está regulado por el Derecho es jurídicamente relevante, si no lo es, jurídicamente irrelevante. Por ello, no hay lagunas. Donde no hay normas es porque no debe haberlas. Las lagunas son los límites naturales del ordenamiento jurídico.Sin embargo, esta teoría no resuelve el problema de si lo que no está regulado por el Derecho es en realidad indiferente al mismo; además, el titular del derecho no está protegido frente a terceros, y la libertad es susceptible de ser intervenida.

- La teoría de la normal general exclusiva: esta sostiene también que no hay lagunas en el Derecho, y allí donde no hay normas es porque hay una conducta libre no relevante para este. Estos comportamientos no comprendidos en la norma particular del Derecho, estarían regidos por una regla general exclusiva, garantizando así la plenitud del ordenamiento jurídico.Todo lo que no esté expresamente regulado por una norma específica, está permitido.Sin embargo, con esta teoría, el juez tendría que resolver que ambas partes carecen de derechos, y el Código Civil obliga a resolver todo caso, por lo que tendría que dar la razón al que tenga mejor derecho.Por ello, propone una solución. Ante la ausencia de una norma que regula el caos planteado, y dada la obligatoriedad de los jueces y tribunales de resolver en todo caso, el ordenamiento jurídico proporciona instrumentos para solucionarlo.Otra crítica a esta teoría, es la de aplicar la norma general exclusiva o la norma general inclusiva (es aquella que se aplica cuando los jueces recurren a otras normas que regulan casos análogos): si es similar, se aplica la norma general inclusiva, y si no es similar, la norma general exclusiva.Según Bobbio, la laguna se presenta no ya por la ausencia de una norma expresa, sino por la ausencia de un criterio para elegir entre estas dos normas. Por ello, propone la tesis de la plenitud relativa, que defiende que el ordenamiento jurídico está compuesto no sólo de normas sino también de principios, de los cuales se extrae la solución. Propone además, dos métodos para completar un ordenamiento jurídico y resolver el problema de las lagunas del derecho para alcanzar así la idea de plenitud o integridad:

o Heterointegración: se llenan las lagunas recurriendo a otros ordenamientos y a

otras fuentes, de dos maneras: recurriendo a un derecho precedente o histórico, al derecho de otro país o al derecho canónico; o recurriendo a la costumbre o a las opiniones de los juristas.

o Autointegración: consiste en la integración llevada a cabo por el mismo

ordenamiento sin recurrir a otros, y recurriendo mínimamente a fuentes distintas; a través de: la analogía, atribuyendo a un caso no regulado el mismo tratamiento de un caso análogo; y los principios generales del derecho, o criterios de valoración inherentes al ordenamiento jurídico.

Por otro lado, distinguimos varios tipos de lagunas: Lagunas ideológicas: ausencia de una norma justa, aquella que se desearía

que existiese pero que no existe. Lagunas propias: son las del sistema o dentro de este, y pueden ser

complementadas por el intérprete. Lagunas impropias: derivan de comparar el sistema real con un sistema

ideal; y sólo pueden ser superadas a través de nuevas normas. Lagunas subjetivas: dependen de cualquier motivo imputable al legislador.

Pueden ser voluntarias, si el legislador las deja a propósito porque la materia es muy compleja y lo deja a la interpretación del juez; o involuntarias, si depende de cualquier error u omisión del legislador.

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11.4. LA COHERENCIALa coherencia lógica de las normas constituye al ordenamiento jurídico en sistema. Se dice que un ordenamiento jurídico es sistemático cuando sus partes están ordenadas de modo coherente en relación con el todo y también entre ellas.Un sistema es estático cuando unas partes se deducen de otras, partiendo de una regla fundamental; por ejemplo, el orden moral. Y es dinámico, cuando las normas derivan unas de otras a través de una delegación de poder; como por ejemplo el ordenamiento jurídico, las normas son válidas si se cumple el criterio de jerarquía. Se define este, como aquel sistema dinámico en el cual el criterio de pertenencia de las normas es puramente formal.Se habla también de un sistema deductivo: un ordenamiento jurídico sería sistema deductivo si todas sus normas se derivaran de unos principios muy generales. De sistema inductivo: cuando se parte de las normas jurídicas particulares para construir los conceptos más generales a través de clasificaciones de esas normas. Y de una sistema donde no puede haber normas incompatibles.

Como dice Bobbio, un ordenamiento jurídico es un sistema menos que deductivo, algo más que inductivo y debe procurar no tener normas incompatibles. Por ello, se deberá comprobar su compatibilidad, ya que la coherencia es la cualidad que hace compatibles las normas de un ordenamiento. La antinomia jurídica resulta cuando dos o más normas establecen modelo de conducta que son mutuamente excluyentes, siempre y cuando tengan el mismo periodo de vigencia.La coherencia del orden jurídico viene garantizada por tres principios jurídicos:

1. Las normas de rango superior prevalecen sobre las de rango inferior.2. Las normas posteriores en el tiempo prevalecen sobre las anteriores.3. Las normas que regulan una materia de forma específica prevalecen sobre

las que regulan de modo más general.Así, surgen criterios para resolver las antinomias.

- Criterio jerárquico : justificado por el argumento lex superior derogat inferior. Las normas jerárquicamente superiores prevalecen sobre las inferiores, porque estas están creadas por los órganos más altos de la organización estatal.La jerarquía normativa se garantiza en el art. 9.3 CE y en el art. 1.2 Cc. Este criterio es más fácil de aplicar en los sistemas formalizados, pero más difícil en los que están en formación (Derecho Internacional) y en los no formalizados (sistema anglosajón).Para determinar que prevalece la Constitución sobre las leyes, están los reglamentos, las disposiciones judiciales, la autonomía privada,… que se complica con el preferente del Derecho de la UE y otras normas internacionales.

- Criterio cronológico : justificado por el criterio lex posterior derogat anterior. Es regla general del Derecho que la voluntad posterior deroga la anterior, y que entre dos actos de una misma persona es válida la posterior en el tiempo. Este criterio se garantiza en el artículo 2.2 Cc.

- Criterio de la especialidad : se basa en la idea de que si es justo dar a cada uno lo suyo, podemos pensar que la norma que tenga más en cuenta las peculiaridades es la más justa. Este criterio se expresa mediante la ley especial deroga la ley general.

Para salvar los posibles conflictos entre dichos criterios, se establece una jerarquía entre los mismos: 1º criterio jerárquico, 2º criterio cronológico y 3º criterio de la especialidad. Estos conflictos son las llamadas antinomias de segundo grado:

1. Conflicto entre el criterio jerárquico y el criterio cronológico : se produce por ejemplo, si la Constitución colisiona con una ley ordinaria posterior en el tiempo. En estos casos, el criterio jerárquico prevalece sobre el otro.

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2. Conflicto entre el criterio temporal y el criterio de la especialidad: surge cuando hay una antinomia entre una norma general posterior y una norma especial anterior, siendo ambas del mismo rango jerárquico. En este caso, es cuestión de interpretación.

3. Conflicto entre el criterio de la jerarquía y el de la especialidad : cuando una norma superior y general es contraria respecto de una norma inferior y especial. En este caso prevalece el criterio jerárquico.

4. Que ninguno de los criterios sea operativo : de igual jerarquía, en el mismo tiempo y con generalidad. Son las llamadas antinomias reales. En este caso, el juez ha de decidir la solución más razonable a partir del análisis de las circunstancias.

5. En estados federales o tan descentralizados como el Estado español se ha introducido un nuevo criterio. Criterio de competencia: las materias no atribuidas expresamente al Estado por la Constitución podrán corresponder a las Comunidades Autónomas, en virtud de sus respectivos Estatutos. La competencia implica un deber de respeto recíproco entre dos normas en las que no coincide el ámbito material de validez. Este criterio garantiza el predominio de una ley orgánica sobre una ley ordinaria.

LECCIÓN 12. LA APLICACIÓN DEL DERECHO1. CONCEPTO DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS

Las normas jurídicas presentan un doble aspecto: por una parte son normas de conducta para los individuos y por otra, son normas de decisión para los órganos que han de hacerlas valer. Las normas jurídicas son pautas reguladoras de la convivencia social, por ello, han de ser aplicadas.La expresión aplicación, se refiere a la actividad intelectual y su resultado. Es un proceso mental que toma como punto de partida dos opuestos, la norma y el hecho, y se les va aproximando hasta lograr su conjunción. Para la mentalidad positivista y legalista, el Derecho queda terminado, es perfecto tras la creación de las normas, concretamente de las leyes; y el proceso de aplicación es secundario, aunque importante, porque si una norma no opera realmente, si no es eficaz, pierde su carácter regulativo y se convierte en un mero texto lingüístico. Por un lado, aplicar una norma jurídica significa poner en práctica su contenido regulativo, acomodándola a los hechos sociales y acomodar estos a la norma. Esta acomodación implica la capacidad creadora del Derecho. Por otro lado, interpretar una norma jurídica significa desvelar su sentido cuando no está del todo claro, respetando ante todo su contenido regulativo, limitado por unos márgenes interpretativos.¿Cómo se aplica una norma jurídica? Entre los prácticos del Derecho, la aplicación de las normas jurídicas se encuadra dentro de un marco invariable, un esquema lógico muy simple. Sin embargo, en la práctica no todo es sencillo y simple, por lo que se comienzan a ver dificultades. La primera dificultad es una consecuencia legítima de que no sólo se aplican normas jurídicas singulares, sino que existen también regulaciones jurídicas (compuestas por órdenes tanto positivas como negativas). La segunda proviene de la naturaleza de la expresión lingüística que la norma jurídica utiliza como vehículo para transmitir sus órdenes de validez. Y la tercera, deriva de la inevitable discrepancia entre la regulación proyectada para una realidad determinada y la continua variabilidad de dicha realidad. Esto dificulta la existencia del mencionado esquema lógico, por lo que debemos plantearnos las cuestiones siguientes:

2. EL SILOGISMO DE APLICACIÓN DE LA NORMA JURÍDICAAl aplicar una norma jurídica se recurre al silogismo, una figura lógica que consta de: una

premisa mayor, que es una proposición genérica y que equivale a la norma jurídica aplicable; una premisa menor, que es una proposición específica e individualizada y que se refiere al hecho concreto; y una conclusión, que indica, mediante un juicio lógico si la premisa menor cae dentro

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de la mayor. Por tanto, el proceso de aplicación de las normas tiene como objeto comprobar si un hecho real cae dentro del hecho abstracto supuesto o diseñado por las normas jurídicas, mediante el mencionado juicio lógico.El silogismo de aplicación de las normas jurídicas también suele formularse en forma hipotética o condicional. Las variedades de este modelo teórico simple dependen tanto de las normas jurídicas aplicables como de los hechos reales enjuiciables; y a parte, tenemos que contar con que toda norma jurídica completa, para ser debidamente aplicada, ha de conjugarse con todas las normas jurídicas incompletas que le afectan, sobre todo las restrictivas y las exceptivas. Además, se pueden aplicar varias normas a un mismo hecho real, por lo que es necesario crear un silogismo común; ocurre igual cuando un mismo hecho realice el supuesto de hecho de varias normas jurídicas.

Esto demuestra que el esquema lógico no puede ser tan simple.El problema principal de todo razonamiento silogístico radica en al recta formulación de las

premisas, así como en la conclusión, que no siempre nos da la norma individual o norma del caso, necesaria para aplicar al hecho concreto.La premisa mayor es la más fácil de obtener, pero no siempre coincide con la norma jurídica aplicable, sino que es la conjunción de varias normas jurídicas, que en muchas ocasiones han de ser interpretadas. Por otro lado, la configuración del hecho se hace siempre de modo genérico, por lo que la consecuencia jurídica ofrece un enunciado genérico.Sin embargo, para formular la premisa menor, es necesario representar el hecho concreto tal y como ha sucedido, para posteriormente, comprobar si cae o no dentro del supuesto de hecho de la norma jurídica. Este procedimiento es el de subsunción, el cual es un silogismo mediante el cual, los conceptos de menor extensión se subordinan- se subsumen- a los de mayor extensión. Cuando hablamos de extensión (denotación en la formación anglosajona), nos referimos al número de sujetos o de hechos a que el concepto es aplicable. Paralelamente, cuando nos referimos a comprehesión (connotación en la formación anglosajona) de un concepto, nos referimos a su número de características o notas definitorias. Para los legalistas, es fácil y mecánico, porque consideran que basta con relacionar el hecho con la norma jurídica aplicable. Pero no es así, este hecho también ha de ser enunciado, lo que implica la intervención de un juicio valorativo del hecho y sus circunstancias, para luego concluir que es un caso del supuesto de hecho prefigurado en la norma. El proceso de subsunción, necesita conocer debidamente el hecho subsumible, lo cual exige una serie de actos cognitivos y de comprobación. Se niega así la subsunción mecánica. Y de ahí deriva además, que en varias ocasiones, este proceso no es suficiente, porque muchas de las normas jurídicas no están formuladas con conceptos claramente definidos y específicos, sino con conceptos más genéricos, pautas abiertas o conceptos indeterminados. Cuando no es suficiente, se recurre al proceso de integración valorativa del hecho concreto dentro del supuesto de hecho de la norma jurídica aplicable, que implica además, una labor de concreción y determinación de las norma jurídica.

Por último, le esquema lógico de la aplicación de las normas jurídicas simplifica también demasiado el proceso de determinación de la consecuencia jurídica que ha de aplicarse al caso particular. La norma jurídica establece una consecuencia jurídica, la cual es la misma que la de la premisa mayor, sólo que es precisa y directamente aplicable. Sin embargo, puede que señalen circunstancias genéricas, por lo que son necesarias nuevas comprobaciones.

3. ENJUICIAMIENTO Y CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL HECHOLas normas jurídicas se aplican a hechos concretos, a sucesos fácticos de la vida real, no a hechos abstractos. Para ello, es necesario que el hecho sea enunciado, esto es, que sea expresado lingüísticamente –sólo podemos subsumir enunciados sobre hechos-. Por ello, tenemos que partir de la distinción entre el hecho real y el hecho enunciado.

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El hecho anunciado es aquel que representamos y posteriormente lo expresamos en forma lingüística. Para ello, necesitamos seleccionar las notas distintivas del hecho; y el jurista quien debe observar el hecho, analizarlo, ordenarlo, calificarlo y expresarlo. Son necesarios además, una serie de actos previos al enjuiciamiento. Entre estos actos, encontramos los relativos al conocimiento, es decir, la percepción y la posterior descripción del hecho y de sus circunstancias. Como es la declaración de las partes interesadas y después de los testigos, que proporcionan al jurista una configuración imprecisa, y ya enjuiciada. Esto se debe a que son actos humanos que persiguen diferentes fines. Para determinar cual de estos fines se pretende alcanzar, disponemos de un criterio orientador, la experiencia social, que nos ayuda a determinar si una acción es habitual o meramente circunstancial.

Otro de los procedimientos para saber si un hecho encaja o no en el supuesto de hecho de la norma jurídica aplicable es el de los juicios de valor. Esto ocurre cuando en la configuración del supuesto de hecho se utilizan conceptos genéricos o indeterminados, u otros conceptos –de buena fe, justa causa, buenas costumbres,…-. Se emite, por tanto, un juicio de valor, mediante el cual ponderamos todas las circunstancias que contiene el hecho y concluimos si encaja o no dentro del ámbito regulativo de tales pautas. Algunos de estos conceptos son concretizables en normas extrajurídicas o en la experiencia social, recurriendo a la Moral social, comúnmente aceptada. Pero precisamente el concepto de Moral social comúnmente aceptado está sin determinar y supone un criterio inseguro.Lo que sin duda alguna legitima y fundamenta estos juicios de valor es su pretensión de estar objetivamente apoyados y no ser una mera preferencia subjetiva. En este aspecto, los juicios de valor en material jurídica tienen gran ventaja sobre los juicios de valor en materia moral, pues cuentan con el apoyo del orden jurídico vigente. Tanto los conceptos genéricos como los indeterminados, dejan siempre un margen amplio de libre enjuiciamiento, una zona bastante indefinida donde la solución más aceptable puede variar. Nunca se pretende una exactitud matemática, pues basta con que la opinión de jurista sea defendible jurídicamente y esté apoyada por razonamientos.

Cuando el hecho es enunciado por estos conceptos, llegamos al momento de la calificación jurídica, es el juicio práctico mediante el cual asignamos a un determinado hecho real, un nombre que expresa un concepto jurídico.

El único procedimiento realmente fiable consiste en lo que el lenguaje procesal se denomina prueba. Pero este procedimiento no siempre puede ser utilizado, con lo que muchas veces habrá que aceptar lo decidido por falta de pruebas. Hay además hechos que sólo pueden ser corroborados recurriendo a los indicios, sobre todo aquellos actos relevantes que tratan de relacionar el Derecho y la Moral, llamados actos internos exteriorizables –buena o mala fe, intencionalidad,…-. Por otro lado, en algunas ocasiones tendremos que conformarnos con la probabilidad. La comprobación tiene sus límites, que dependen de la naturaleza del hecho verificable, y que proceden de la indigencia de la capacidad cognoscitiva humana; y del propio Derecho, guiándose por el principio de audiencia (alegación de las partes) y por el principio indagatorio (proceso penal). Esto indica que el hallazgo de la verdad, es un fin importante, pero no único ni primordial, pues en ocasiones ha de subordinarse a otros fines.

4. LA ELECCIÓN DE LA NORMA JURÍDICA APLICABLE Una vez enjuiciado y calificado el hecho, se ha de elegir la norma o las normas jurídicas aplicables a él. Para ello, es importante la praxis jurídica, pues cuanta más experiencia tiene un jurista, con

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mayor acierto y seguridad elegirá la norma o normas jurídicas. El jurista recibe orientaciones del sistema externo, es decir, del orden jurídico.En las Sociedades avanzadas jurídicamente, el orden jurídico presenta una clara división de materias, órdenes jurídicos parciales (procesal, civil,…), divididos a su vez en entidades normativas, como los Códigos y las leyes, los reglamentos, las disposiciones regulativas,… que presentan una estructura externa muy específica, con división de títulos, artículos, párrafos, apartados,… todo ello coronado bajo el orden jurídico constitucional, en el que se mueve el jurista.Este camino no es fácil, porque puede haber varias normas aplicables a un mismo hecho, por lo que el jurista debe estudiar todas las circunstancias, así podrá seleccionar mejor las normas a aplicar.Por otro lado, a la hora de calificar jurídicamente un hecho como un caso prefigurado en la norma jurídica, debemos considerar también la descripción que se hace del supuesto fáctico, un proceso conocido como cuestión de hecho, y cuestión de Derecho. La cuestión de hecho, atañe al hecho en su propia realidad fáctica, incluidas sus circunstancias, así como los juicios previos, los juicios de valor, todas las investigaciones de comprobación, los testimonios, y las pruebas.Y la cuestión de Derecho se refiere a la calificación jurídica y a la elección de las normas aplicables, incluidas las circunstancias modificativas –cuándo existe premeditación, cuando es una conducta alevosa,…-, el nombre a cada hecho y a cada circunstancia, la subsunción o integración del hecho en el supuesto de hecho de la norma jurídica aplicable.

Existe la dificultad de establecer límites entre una cuestión y otra, la cual es menor cuando el hecho es expresado en lenguaje vulgar. Pero cuando la calificación se hace en términos jurídicos, la separación entre ambos términos es complicada.Otra dificultad, es la selección de las normas cuando estas pertenecen a diferentes regulaciones o a distintos órdenes jurídicos parciales. Surge por tanto, el problema denominado como concurso o concurrencia.Para dar una solución adecuada, se han de distinguir dos hipótesis: una que consiste en que el supuesto de hecho de cada norma jurídica concurrente, sólo coincide parcialmente, pero la consecuencia jurídica es la misma; y otra que consiste en que las consecuencias jurídicas de las normas jurídicas son diferentes. Estas últimas pueden ser:

- Excluyentes, con lo cual, sólo una de ellas puede ser aplicada al hecho real (como en las antinomias), ya que son contradictorias entre sí. Por ello, hay que ver cual de ellas prevalece, mediante una serie de reglas o criterios:

a) Criterio de jerarquía: una norma de rango superior prevalece sobre una inferiorb) Criterio temporal: la norma más reciente prevalece sobre la más antiguac) Criterio de especialidad: una norma específica prevalece sobre una genérica

- No excluyentes, donde no se puede establecer una regla fija. Unas veces será cuestión de interpretación, pero otras veces, cuando las consecuencias jurídicas de las normas concurrentes sobre un mismo hecho real se complementan recíprocamente o son acumulables, habrá que aplicarlas conjuntamente en la llamada norma del caso.

LECCIÓN 13. LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO1. CONCEPTO Y MISIÓN DE LA INTERPRETACIÓN

Es preciso conocer plenamente el contenido de las normas jurídicas, sobre todo cuando estas son pautas de decisión para los órganos encargados de hacer prevalecer el Derecho. Pero cuando no podemos conocer ese contenido inmediatamente, recurrimos a la interpretación.Interpretación es la separación, comprensión, y explicación del sentido de un texto que se nos presenta oscuro, así como la mediación o descubrimiento del obstáculo que hace problemático el

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texto. Este texto no sólo es el modo de expresión fijado por escrito, sino también la expresión oral del pensamiento, de ahí a que no todas las normas jurídicas deben constar por escrito.Se distinguen varios tipos de interpretación: la interpretación filológica y la normativa, o la interpretación histórica y la técnica.La interpretación filológica, al igual que la jurídica, versa sobre textos lingüísticos, cuyo sentido no nos es accesible de inmediato, por lo que es necesario explicar una serie de cuestiones:¿Por qué es problemático el texto de una norma jurídica? Porque su función es normativa y afecta al comportamiento de las personas, además de que ha de aplicarse a un hecho concreto, y muy difícilmente la norma jurídica esté ya concretizada, así como que el hecho contenga todos los caracteres enunciados en el supuesto de hecho, el cual es por naturaleza, genérico. Es problemático también porque las palabras del texto lingüístico no siempre señalan a un significado único e indiscutible, ya que no existe la exactitud matemática de los símbolos. La interpretación jurídica es necesaria para saber el sentido de las normas jurídicas y cual es la norma o normas que han de aplicarse al hecho concreto. ¿Cuál es el objeto de la interpretación? El objeto de la interpretación es mostrar el sentido del texto normativo, hacerlo comprensible y patente, sin modificarlo. Esto nos lleva a hablar sobre el grado de participación del intérprete, mediante su interpretación personal, que es la que la norma requiere o exige.¿A quién corresponde la labor de interpretación? Esta tarea corresponde por igual, pero en distinto plano, a la Ciencia del Derecho y a la jurisprudencia de los tribunales y demás órganos. Si hablamos de un caso concreto, el primero no mira directamente a la praxis judicial, y los segundos sí; pero si nos referimos a todos los casos similares, su interpretación es igual, proporcionando una seguridad jurídica.

2. LA META DE LA INTERPRETACIÓN: LA TEORÍA SUBJETIVA Y LA TEORÍA OBJETIVAEl fin de la interpretación jurídica es descubrir el sentido de las normas jurídicas, es decir, el contenido regulativo de las normas jurídicas; y se discute sobre cuál es el sentido auténtico y quién determina dicho fin.Unos sostienen que el sentido auténtico del contenido regulativo de las normas jurídicas está en que todo lo que no esté en el Código, no existe en el mundo, por lo que excluye toda interpretación y comentario. Esta postura ha sido defendida por el positivismo legalista. En contra de esta, surge la teoría del Derecho libre, que considera que el auténtico sentido se expresa íntegramente en su texto, y puede interpretarse de diversos modos, tarea dirigida a los órganos dedicados a aplicar el Derecho, sobre todo los jueces, guiados por su saber y su sentido jurídico en equidad. Otra teoría es la promulgada por la Jurisprudencia de intereses, que sostiene que la misión de las normas jurídicas es la de coordinar los intereses materiales, nacionales, religiosos y éticos, de una comunidad. Por eso, la meta de la interpretación es la de investigar los intereses en conflicto, descubrir la decisión del legislador y el peso de cada uno de ellos.

El peligro que tienen estas teorías, es que al ocuparse del problema de la meta de la interpretación, lo hacen de forma imprecisa y amplia. El problema de la meta de la interpretación se concreta en dos teorías: la teoría subjetiva y la teoría objetiva. La teoría subjetiva considera que la meta es saber la voluntad auténtica del legislador que dio la norma. Y la teoría objetiva, que la meta es el sentido inmanente de la ley o inherente a ella.Ambas teorías siguen estando vigentes en el presente, y los argumentos empleados para defender una y otra son los mismos, aunque opuestos. Así, los partidarios de la teoría subjetiva afirman que las normas jurídicas sólo pueden ser obra de la razón y la voluntad ordenadoras del legislador, y que su contenido regulativo no puede quedar a merced de cualquier cambio valorativo, pues se rompería la seguridad jurídica. Por otra parte, los partidarios de la teoría

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objetiva, indican que el autor de las normas jurídicas no es un legislador único, y la seguridad se salvaguarda si las normas son interpretadas en armonía con la Sociedad. Asimismo, la teoría subjetiva considera que la ley debe seguir la dirección marcada por su origen, y la teoría objetiva, que puede seguir su propio camino.Ambas teorías tienen parte de verdad, y recurren a uno de los criterios tradicionales de interpretación, como la intención y la voluntad del legislador. Además, hay que tener en cuenta que en toda ley y en toda regulación jurídica confluyen tanto las ideas e intenciones del legislador histórico como fines objetivos. Para comprender debidamente la ley, hay que prestar atención a ambos elementos, así como a la evolución histórica.Sin embargo, en la interpretación de la norma no se debe ir más allá de sus fines, porque hablaríamos ya de intromisión. Por lo que la meta de la interpretación sólo puede ser descubrir el sentido normativo de las normas jurídicas, y este no se identifica con las ideas normativas e intenciones del legislador, sino que es más bien la conjugación armónica de dos elementos, el subjetivo y el objetivo. Así, el Poder Judicial, no puede dar una norma jurídica nueva o modificar el sentido de las ya existentes (tarea del Poder legislativo).

3. CLASES DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA- Según el sujeto: Interpretación auténtica, interpretación usual o judicial e interpretación

doctrinal o científica. La interpretación auténtica es la dada por el propio autor de la norma, y tiene el mismo rango que la norma interpretada. La interpretación usual o judicial es la que realizan los tribunales de justicia y demás órganos, basándose en los casos precedentes. Y la interpretación doctrinal o científica es la que hacen los científicos del Derecho, basada en sus opiniones.

- Según el ámbito: Interpretación estricta o restrictiva, e interpretación amplia o extensiva. La primera se refiere a que la norma se interpreta según su ámbito de aplicación estricto o restringido, tomando como criterio el uso del lenguaje. Y la segunda, a que el ámbito de aplicación puede ser muy amplio pero sin salirse del propio, considera como válidos todos los posibles significados.

Demos distinguir además, dentro de todo término lingüístico y toda proposición, el núcleo o zona medular, y la esfera o zona marginal. La interpretación estricta coincidiría con el núcleo significativo, y la interpretación amplia a la esfera. Por otro parte, las disposiciones excepcionales, puede excluir la interpretación amplia.

4. LOS CRITERIOS INTERPRETATIVOSLa interpretación nunca puede quedar al total arbitrio del intérprete, sino que ha de hacerse con cierta objetividad. Por ello, son absolutamente necesarios los criterios interpretativos, los cuales son de muy diversa índole. Estos son meros criterios que sirven de guía y orientación, que no conducen a una solución única, y en muchas ocasiones es necesario un juicio valorativo.Con el tiempo, se han llegado a cuatro elementos que constituyen la interpretación, definidos por Savigny: la interpretación gramatical, la lógica, la histórica, y la sistemática, así como. Estos elementos son el origen de los cuatro criterios de interpretación, lejos de los definidos por Savigny: el sentido literal, la coherencia lógica, la intención del legislador, y la intención de la ley. A ellos debemos añadir la interpretación conforme a la Constitución, como norma jurídica básica de una comunidad soberana y a la que deben acoplarse el resto de leyes.

- Sentido literal : es el significado de cada palabra y de la unión de estas en una frase o proposición según el uso del lenguaje, que puede ser común o vulgar, o específico o técnico. El primero, es flexible y fácilmente entendible, su riqueza de matices y su capacidad de adaptación, pero que permite gran cantidad de significados. El segundo, aporta mayor precisión y seguridad, peor son menos flexibles y tienen menor capacidad de adaptación. De ahí deriva qué lenguaje es mejor para cada caso, si la norma afecta a la conducta de los ciudadanos, es preferible el lenguaje común.

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Por regla general, la norma será interpretada según el significado que los términos tenían cuando fue promulgada, ya que la evolución también se produce en el lenguaje y es necesaria su reinterpretación.

- La coherencia lógica : presenta tres aspectos, el primero, cuando el sentido literal ofrece varios significados, es necesario recurrir al contexto, buscando el significado correcto siempre que exista una conexión entre estos; el segundo, que no existe una norma aislada sino que pertenece a un sistema normativo; y el tercero, la necesidad de concordancia objetiva entre los preceptos del orden jurídico tanto parciales como el general.Por tanto, la coherencia lógica comprende el criterio y la interpretación lógica, y también la interpretación y el criterio sistemático.

- La intención y los fines del autor de las normas : para ello debemos saber quién es el autor de las normas jurídicas. Respecto a las normas constitucionales, en una sociedad democrática moderna son los ciudadanos con derecho a voto. A las normas legales es una persona individual, el Parlamento. Y debemos distinguir dos etapas: la preparatoria y la aprobatoria, que intervienen en el proceso legislativo, y que nos ayudan a conocer la intención y las ideas del legislador. Las fuentes de conocimiento son los Proyectos de ley y la Exposición de motivos, así como las Actas de las sesiones parlamentarias, siento la interpretación histórica como auxiliar de la interpretación jurídica.

- Los fines de la ley o el criterio teleológico-objetivo : es necesario tener en cuenta todos los que la regulación jurídica pueda conseguir, para interpretar la ley en su propia racionalidad, abriendo así un nuevo criterio de interpretación, el que se refiere a los fines objetivos de la ley. En este criterio, se ha de tener en cuenta el asunto regulable, y la naturaleza de las cosas. Por otro lado, el criterio teleológico-objetivo, apunta al fin primordial como fundamento racional de la ley o los principios en los que se inspira. Estos principios pueden ser dos: los principios ético-jurídicos que exigen que la ley valore igualmente casos iguales, para no contradecir la idea de Justicia, fundamento del Derecho; y los que pueden hacer surgir contradicciones.

- La interpretación conforme a la Constitución : la Constitución es la regulación jurídica básica de una comunidad política soberana, que contiene los principios necesarios para la interpretación de las normas jurídicas; regula los derechos y libertades fundamentales, propugna los principios de libertad e igualdad, legalidad, seguridad jurídica, del Estado de Derecho, el principio de dignidad y los derechos inviolables, derecho al honor,… Estos principios recogidos por la Constitución prevalecen sobre el resto de normas jurídicas. Y toda norma que los contradiga es inválida e inconstitucional.Cuando surja conflicto, cualquier tribunal puede estimar que tales principios han sido derogados por contradecir la Constitución. Y cuando exista duda, será el Tribunal Constitucional quien estime si es o no válida. Pero siempre, en caso de varias interpretaciones, ha de prevalecer la Constitución. Otra de las labores del Tribunal Constitucional es la de interpretar los principios y las normas constitucionales. La interpretación conforme a la Constitución también tiene sus límites, impuestos por los criterios interpretativos tradicionales. La interpretación ha de atenerse al sentido literal, y en ningún momento podrán modificar el sentido o forzarlos a que sean conformes a la Constitución, ya que entonces hablaríamos de intromisión. También se ha de respetar la intención del legislador y la intención de la ley. Y sólo como último recurso, deberá modificarse el sentido de la norma para adecuarla a la Constitución.El Tribunal Constitucional también se encarga de declarar como inconstitucionales las sentencias de los tribunales cuando contradigan alguna norma constitucional.Esto no quiere decir que la Constitución establezca un catálogo completo de valores y principios, sin orden alguno, y que colisiones frecuentemente entre sí.

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5. LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓNLos cuatro criterios tradicionales antes expuestos son válidos para interpretar todas las normas, incluidas las normas constitucionales. Pero se discute si se tiene la misma validez cuando se interpretan principios y normas de la Constitución, y si son necesarios otros criterios o puntos de vista. Además hay que añadirle el problema lógico, en su vertiente ética y jurídica. Para solucionar estos problemas hay tres posturas doctrinales:

- La primera considera que en sustancia, los criterios de interpretación de los principios y normas constitucionales son los mismos que para el resto de normas. Ya que la Constitución como ley escrita, ha de regirse por los mismos criterios.

- La segunda considera a la Constitución como una ley abierta, que ha de entenderse como un Derecho en proceso. Exige por tanto, una interpretación abierta y progresiva que supere la rigidez de los criterios tradicionales.

- La tercera es de carácter sintético e intenta conciliar los puntos de vista anterioresAsí los criterios tradicionales, no auxilian mucho para resolver el problema. Por consiguiente, sólo queda prestar más atención a la naturaleza de la cosa regulada, difícil para las normas constitucionales; o que estos tres criterios se conjuguen y superen los límites entre lo jurídico y lo político para conseguir una resolución justa. Sin embargo, conviene reiterar que la Constitución, como ley escrita esta formulada como el resto de las leyes escritas, en forma lingüística y en proposiciones normativas. Y se ha de tener en cuenta el órgano encargado de interpretar la Constitución, el Tribunal Constitucional, que también está sometido a ella. Otro de los problemas es la determinación de los límites. Pero lo cierto es que el Tribunal Constitucional está obligado a aceptar y seguir los mismos criterios interpretativos válidos para el resto de normas jurídicas. Además, la interpretación constitucional no debe estar a merced del cambio de las relaciones sociales y de las variaciones de la opinión pública.Y por último, ha de tenerse en cuenta el carácter fundamental y fundamentante de la Constitución, en cuando a regulación básica de la estructura social y política de la Sociedad, que no requiere decisiones que traspasen los límites de lo puramente jurídico y que entran en el terreno político. En estos casos hay que actuar con cautela, manteniendo la fidelidad a la tesis, y evitar que el órgano interpretativo de la Constitución se convierta en un instrumento al servicio del Poder Político.

LECCIÓN 14. CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES1. EL CARÁCTER Y LA NÓMINA DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS2. DEBER JURÍDICO3. ILÍCITO Y RESPONSABILIDAD4. SANCIÓN5. DERECHO SUBJETIVO

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