Apuntes Tema 2 derecho- 2015-2016

8/18/2019 Apuntes Tema 2 derecho- 2015-2016

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TEMA 2

DERECHOS CONSTITUCIONALES EN JUEGO EN MATERIA PUBLICITARIAY SU PROTECCIÓN LEGAL

2.1.- El concepto legal de publicidad. La actividad publicitaria como un supuestodebilitado de los derechos a la libertad de expresión e información (artículo 20CE). La relación de la publicidad con la libertad de empresa (artículo 38 CE).

2.1.1.- El concepto legal de publicidad.

Para abordar el concepto de publicidad en nuestro ordenamiento jurídico, es precisocomenzar destacando la doble dimensión que presenta esta actividad: la económico-mercantil

y la comunicativa-informativa. Con respecto a la primera, ha de tenerse en cuenta que eldesarrollo generalizado de la economía de mercado ha hecho de la publicidad un elementoindispensable de la dinámica de la oferta y la demanda. Así, la dimensión económica de laactividad publicitaria ha adquirido con ello una importancia creciente, cuya incidencia en laeconomía general, e incluso en el sistema social, es bien relevante.

No menos significativa resulta la publicidad en su vertiente comunicativa-informativa,porque, aun definida por el intrínseco carácter persuasivo de su finalismo y la forma depresentación de sus mensajes, la misma supone un indiscutible ejercicio de libertad: la decomunicación del oferente de la correspondiente idea, hecho, producto o servicio, y la de losdemandantes o consumidores del objeto publicitado, a quien la información proporcionadapor la publicidad le permite ejercer su libertad de elección con un evidente mayor grado deconocimiento.

Por otra parte, no cabe soslayar los riesgos que la publicidad excesiva,sobredimensionada o desmedida tiene para la propia libertad de los ciudadanos-consumidores:de ahí la necesidad de establecer límites para la salvaguarda de los derechos, intereses ybienes jurídicos dignos de protección.

Todos estos perfiles están presentes en la legislación publicitaria actual, que ha sufridoimportantes reformas en los últimos tiempos, como tendremos ocasión de comprobar. En

cualquier caso, y sin posibilidad de profundizar aquí, a toda la legislación subyace una claraproblemática conceptual, en la medida en que definir qué es la publicidad no resulta tareasencilla.

En sentido estricto, se entiende por publicidad la comunicación que se realiza a travésde una serie de medios de difusión que tienen por finalidad la contratación de los bienes,productos o servicios publicitados. Por tanto, la publicidad es, ante todo, una actividad decomunicación por la que se transmiten mensajes al público, y como tal se caracteriza por laexistencia de una serie de elementos propios del proceso comunicativo: a) un emisor (que a suvez puede desdoblarse entre quien origina el mensaje y quien lo transmite); b) un mensaje(que se difunde a través de un medio); y c) un receptor (que da sentido al mensaje tras una

labor de “descodificación” de su contenido).

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Ahora bien, lo que caracteriza a la publicidad frente a cualquier otro tipo decomunicación es la existencia de una finalidad concreta, que va más allá de la mera intencióninformativa: persigue inducir al receptor a una toma de postura frente al mensaje, bien enforma de adhesión a su contenido, bien adoptando una actitud de compra o consumo delproducto o servicio que se le presenta. Por ello, en la publicidad coexiste un doble aspecto: el

informativo (presentación de las cualidades, características o argumentos del producto,servicio o idea) y el persuasivo (mediante el que se incita la reacción del receptor del mensajepublicitario).

Pero, allende estas consideraciones, se plantea un problema de fondo, cual es si lapublicidad ha de ceñirse sólo a aquellos casos en los que concurre una finalidad comercial, osi por el contrario su elemento definitorio ha de situarse en el objetivo persuasivo de lamisma, más allá del hecho comercial. Si se opta por la primera perspectiva (publicidadlimitada a la finalidad comercial), dejaríamos de considerar como publicidad todos aquelloscasos en que no se ejerce una actividad mercantil, ni se persigue ningún objetivo de estascaracterísticas (como ocurre, por ejemplo, con la publicidad institucional).

Las dificultades para acotar con claridad los perfiles conceptuales de la publicidad, lasdivergencias en cuanto a su contenido, la diferente dimensión que la misma cobra en funcióndel plano en el que se desenvuelve, tienen como principal efecto la imposibilidad de abordarun tratamiento legal unitario del fenómeno publicitario.

La vigencia de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (LGP),podría hacernos pensar que en la misma se contiene, básicamente, el régimen general de estaactividad en nuestro Derecho. Sin embargo, la LGP limita su contenido a la transposición alOrdenamiento jurídico español de la Directiva comunitaria de 10 de septiembre de 1984,sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa. Por ello, para completar el marco

jurídico de la actividad publicitaria, habría que añadir todas aquellas normas que disciplinanla misma a partir de su desarrollo sobre diferentes soportes (televisión, carreteras, costas,puertos, publicidad exterior), en relación con los productos o servicios objeto de difusión(alcohol, tabaco, medicamentos, alimentos, servicios financieros o inmobiliarios, etc.), oreferidos a algún aspecto de la actividad misma; encontrándonos, a su vez, con normas deprocedencia comunitaria (Directivas y Reglamentos emanados de las instituciones de la UE),estatal o autonómica.

En esta dispersión normativa, encontrar un concepto legal unitario de la publicidad es,como puede suponerse, una tarea difícil. No obstante, el artículo 2 de la LGP la define como

“toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada,en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles,

servicios, derechos y obligaciones”.

Lo primero que salta a la vista tras la lectura de este precepto es que reduce lapublicidad a aquellos supuestos en los que concurre una finalidad comercial, dejando fuera losque ni en el emisor, ni en el contenido del mensaje, existe ningún aspecto mercantil. Incluso,la propia LGP reconoce en su artículo 7 in fine la existencia de actividades publicitarias nocomprendidas en el ámbito del artículo 2. Por lo demás, este concepto de la LGP también rigea efectos de la aplicación de la Ley de Competencia Desleal (LCD), norma en la que

actualmente se encuentra la regulación fundamental de los supuestos de publicidad engañosay desleal, como consecuencia de la profunda reforma operada en el sector por la Ley 29/2009,

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de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de lapublicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios 1.

Por su parte, el artículo 2.24 de la vigente Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de laComunicación Audiovisual (LGCA), establece, a efectos de dicha norma, el concepto de

“comunicación comercial audiovisual”, que a la postre es la definición de la publicidadinsertada en los medios de comunicación audiovisual: “ Las imágenes o sonidos destinados a promocionar, de manera directa o indirecta, los bienes, servicios o imagen de una persona

física o jurídica dedicada a una actividad económica. Estas imágenes o sonidos acompañan

a un programa o se incluyen en él a cambio de una contraprestación a favor del prestador

del servicio. En todo caso son formas de comunicación comercial audiovisual: el mensaje

publicitario televisivo o radiofónico, el patrocinio, la televenta y el emplazamiento de

producto”. Asimismo, el artículo 2.25 de la LGCA define el “mensaje publicitario” como“toda forma de mensaje de una empresa pública o privada o de una persona física enrelación con su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con objeto de

promocionar el suministro de bienes o prestación de servicios, incluidos bienes inmuebles,

derechos y obligaciones”.

Así las cosas, resulta que la LGP –a pesar de su denominación– viene a regular losaspectos fundamentales de una forma de publicidad, la publicidad comercial, en la que elmensaje se caracteriza por una concreta finalidad, por atender a un objetivo específico decarácter mercantil. En este contexto, la ordenación de los límites en los que ésta ha demoverse en relación con los intereses afectados (el mercado, los competidores, losconsumidores) ha de llevarse a cabo por medio del establecimiento de unas reglas quepermitan conjugar los mismos de forma adecuada, como es el caso de los supuestos depublicidad ilícita o la regulación de la publicidad de determinados productos o servicios, así como las acciones tendentes a garantizar su ejercicio en las condiciones fijadas en la Ley.

Como se ha indicado, la LGP introduce un concepto estricto de publicidad, que dejafuera todas aquellas actividades publicitarias en las que la finalidad comercial se encuentraausente. Ello obedece a la antedicha finalidad de esta norma legal, en cuanto deudora de laDirectiva de 1984 sobre publicidad engañosa: el objetivo de esta regulación es, ciertamente,establecer una serie de reglas tendentes a garantizar los diferentes intereses que pueden verseafectados por el uso de las técnicas publicitarias, como la protección de los consumidores o eladecuado funcionamiento de un régimen de competencia leal en el mercado. Por eso, eslógico que la LGP ponga el acento en el aspecto mercantil de la publicidad. Y así, lapublicidad definida en el artículo 2 de esta norma se caracteriza por la concurrencia de los

siguientes elementos:a) Se trata de “una forma de comunicación”, lo cual incluye tanto los mensajes

escritos o los hablados, como las imágenes e incluso los sonidos.

1 La Ley 29/2009 ha alterado de manera importante la regulación de la publicidad ilícita hasta ahorarecogida en la LGP. Lo ha hecho para adaptar la legislación publicitaria española a los cambios introducidos enel Derecho comunitario por dos Directivas: en primer lugar, la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo ydel Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en susrelaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, lasDirectivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) nº2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo (Directiva sobre las prácticas comerciales desleales). Y, en

segundo lugar, por la Directiva 2006/114/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de2006, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa, que codifica las modificaciones de la Directiva84/450/CE.

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b) “Realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio deuna actividad comercial, industrial, artesanal o profesional”. Este elementosubjetivo excluye a quienes no ejerzan profesionalmente la actividad (caso de losmeros particulares).

c) “Con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienesmuebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones”. Este elemento finalistaes el que distingue a la publicidad definida en este artículo 2 de la LGP, ya que notoda comunicación comercial ha de considerarse como publicidad. Así, laactividad meramente informativa de una empresa (p. ej. comunicando un cierreempresarial) no constituye un hecho publicitario, pues faltaría la intencionalidad deproducir en el receptor del mensaje una reacción o actitud en orden al consumo desus productos o servicios. Por otra parte, la promoción puede llevarse a cabo demodo directo indirecto, no siendo preciso que el emisor haga referencia a la ofertade un producto o servicio concreto (tal ocurre en la llamada “publicidad de marca”,en la que sólo se presenta un logotipo o nombre comercial, sin más contenido).

d) Es un concepto reduccionista que, como se ha dicho, deja fuera de su regulación auna buena parte de la actividad publicitaria de los poderes públicos, yespecialmente la publicidad institucional, que será objeto de estudio en el temacorrespondiente.

2.1.2.- La actividad publicitaria como un supuesto debilitado de los derechos a lalibertad de expresión e información (artículo 20 CE).

Una vez delimitado el concepto legal de publicidad, y antes de pasar al estudio delrégimen de la publicidad comercial –para el que será preciso acudir tanto a la LGP como a laLCD–, debemos hacer referencia a la conexión entre ésta y los derechos constitucionales quemayor implicación encuentran en este caso.

En efecto, como es bien sabido, la Constitución Española de 1978 reconoce una seriede derechos fundamentales y libertades públicas, algunos de los cuales están muyrelacionados con la actividad publicitaria: fundamentalmente, las libertades de información yde expresión que se garantizan en el artículo 20 de la Norma Fundamental. Sin olvidar, porsupuesto, el fuerte vínculo que en la actualidad existe entre esta actividad y la libertad deempresa, que el texto constitucional reconoce en su artículo 38.

A) En cuanto a la libertad de información, ha de recordarse que ésta comprende tantoel derecho acceso a la información (o derecho a informarse), como la libertad dedifundirla (derecho a informar) y de recibirla (derecho a ser informado):

a. El derecho de acceso a la información (o derecho a informarse) incumbe atodos los ciudadanos, pero, sobre todo, a los profesionales de los medios decomunicación. En la propia Constitución hay una regulación específica delderecho de todas las personas a acceder a la información que está en poderde la Administración Pública. Este derecho a su vez tiene límites y es queno se extiende a información que contenga datos relativos a la intimidad de

las personas. Otros límites son aquellas informaciones que puedan afectar ala seguridad del Estado o que afecten a la persecución de los delitos, etc.

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2.1.3.- La relación de la publicidad con la libertad de empresa (artículo 38 CE).

Pero la actividad publicitaria no sólo guarda estrecha relación con las libertades deexpresión e información. Como antes apuntamos, en la actualidad necesariamente hay queponerla en conexión con la libertad de empresa, reconocida por la Constitución en su artículo

38: “Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado”.

El contenido esencial de la libertad de empresa –es decir, el haz de facultades queintegran el “núcleo duro” de este derecho y que, por tanto, lo hacen recognoscible frente aotros– abarca fundamentalmente tres libertades diferentes:

a) La libertad de acceso al mercado: cualquier agente económico, público o privado,puede, en condiciones de igualdad, iniciar cualquier tipo de actividad económicalegalmente permita, bien mediante la creación de una empresa, o bien mediante laadquisición de empresas ya existentes. Esta libertad se proyecta sobre todas lasactividades y sectores económicos, si bien hay que tener en cuenta que el sector

público puede reservarse servicios esenciales por razones de interés general, y así lo permite el artículo 128.2 de la Constitución, lo cual constituye un límite para losparticulares. Dentro de esta libertad de acceso al mercado cabe distinguir dosaspectos: uno de carácter objetivo, pues no hay campo de la actividad económicaque quede excluido a priori de la iniciativa empresarial privada (lo cual justifica,por ejemplo, la lucha contra los monopolios). Y otro de carácter subjetivo, en elsentido de que a nadie puede impedírsele acceder y estar en el mercado comoempresario (si bien es posible que, para ello, hayan de cumplirse determinadosrequisitos, cuando se trate de sectores económicos regulados por razones de interésgeneral).

Consecuencia de la libertad de acceso es la existencia de la libre competencia. Y esque, como ha afirmado la jurisprudencia, el propio derecho de libertad de empresaimpone ordenar el mercado para garantizar la concurrencia. En este sentido, lospoderes públicos tienen la obligación de establecer todos los mecanismos jurídicosnecesarios a fin de salvaguardar la regla de la libre competencia y evitardistorsiones en el mercado. Así, la competencia mercantil puede ser definida comola “lucha del empresario, dentro de un mercado, por captar la clientela, poniendo adisposición de ésta productos y servicios a precios, calidades y condiciones másfavorables que los demás, y buscando atraer al mayor número de consumidoresposible”. Partiendo de esta definición, no cabe duda de la importancia que hoy día

tiene la publicidad en el juego del libre mercado. Precisamente, para que éstepueda funcionar de manera razonable es necesario establecer reglas y límites,siendo fundamental garantizar la igualdad jurídica de los competidores, es decir,que todos y cada uno de los agentes económicos puedan llevar a cabo lasactividades empresariales en régimen de igualdad, protegiendo al consumidor y alpropio mercado. De ahí la necesidad de establecer normas jurídicas que integran elllamado “orden público económico”, pues, entre otras cuestiones, persiguengarantizar la libre concurrencia entre empresas, protegiendo los derechos de lossujetos privados a ejercer en libertad una actividad empresarial e introduciendo losmecanismos precisos para impedir que se produzca el falseamiento de lacompetencia debido al ejercicio de prácticas desleales, susceptibles de perturbar el

buen funcionamiento concurrencial del mercado. Éste es el sentido de lalegislación en materia de defensa de la competencia (así, la Ley 15/2007, de 3 de

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julio, de Defensa de la Competencia y la propia Ley 3/1991, de 10 de enero, deCompetencia Desleal), entendida como “actividad administrativa tendente aprevenir y a reprimir cualquier circunstancia creada por una decisión empresarialque obstaculice el desarrollo de la competencia en el mercado”.

b) Libertad de ejercicio o de permanencia en el mercado: el empresario tiene libertadpara decidir sobre la organización interna y externa de su empresa, así como sobreel modo de realización de la actividad económica, si bien respetando la ordenación

jurídica existente (STC 225/1993). Manifestaciones de esta libertad son la libertadde dirección de la empresa (lo que incluye las funciones de planificación,organización, dirección y control de la empresa) y la libertad de actuación en elmercado. Esta última supone la posibilidad de fijar libremente los precios, la libredistribución y venta de los productos y servicios, la posibilidad de contratarlibremente y la de hacer publicidad en el mercado. Sin embargo, cabe imponerlimitaciones por razones de interés público, como de hecho sucede en materia depublicidad.

c) Libertad de cesación o de salida del mercado: supone el derecho del empresario adejar de desarrollar en cualquier momento la actividad empresarial que lleva acabo.

Entre los autores se debate actualmente si el fenómeno publicitario ha de sercontemplado como una manifestación de la libertad de expresión reconocida en el artículo 20CE, o como una actividad que encuentra su encaje en el derecho a la libertad de empresa delartículo 38 CE. A este respecto, la jurisprudencia de nuestros tribunales se ha posicionadotradicionalmente sobre la base de incluir a la publicidad en el marco de la libertad de empresa,al contrario de lo que sucede en otros países (p. ej. en los Estados Unidos, donde se consideraque la publicidad es una manifestación de la libertad de expresión). Así, tanto el TribunalConstitucional (TC) como el Tribunal Supremo (TS), han sostenido que “la publicidad comomedio de captación de clientela no comporta el ejercicio de una actividad comprendida en elartículo 20 de la Constitución” (cf. STC 37/1987 y SSTS de 23/09/1988 y 18/02/1994). En lamisma línea, la Audiencia Nacional, a propósito de la inserción de transparencias en unevento deportivo, ha declarado que “esa actividad nada tiene que ver con el derecho a lainformación, ni tiene una relevancia social, por lo que no cabe aducir que se encontraríaprotegida por el derecho a la libertad de expresión u opinión recogido en el artículo 20 de laConstitución, y ha de reputarse como actividad publicitaria, en los términos definidos en elartículo 2 de la LGP”.

Sobre esta cuestión, como apunta Rozados Oliva, hay que tener en cuenta que lapublicidad es una forma de comunicación. Pero no es una comunicación cualquiera, en elsentido de que no se reduce a la mera transmisión de información, sino que posee unafinalidad concreta: la de provocar una actitud o reacción en el receptor ante el producto oservicio que el emisor oferta de modo directo o indirecto.

Así, si descendemos al contenido concreto de los mensajes publicitarios, resultaevidente que el mismo encuentra una directa relación con las libertades de expresión einformación. Pero no se puede reducir la manifestación publicitaria al mero contenido delmensaje que se transmite, olvidando el contexto en el que se produce, que no es otro que el de

una actividad económica. Y es que lo que interesa, a efectos de su contemplación por elordenamiento jurídico, no es si el emisor pretende hacer uso de la libertad de expresión o

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información para contar algo, sino que con su acción está ejerciendo una actividad mercantilcon un fin concreto.

Junto a ello, como tendremos ocasión de ver más adelante, hay que tener en cuentaque la legislación publicitaria impone límites y restricciones al contenido de los mensajes

publicitarios (supuestos de publicidad ilícita), regulando, además, el régimen al que ha desujetarse la publicidad de determinados productos o servicios (alcohol, tabaco,medicamentos…) y estableciendo las condiciones en que la publicidad puede desarrollarse enfunción del entorno donde se manifiesta (carreteras, costas, aérea…). En todos estos casos nopuede contemplarse el fenómeno publicitario como una manifestación de la libertad deexpresión, pues, de ser así, estas limitaciones y restricciones podrían resultar contrarias a laprotección dispensada por el artículo 20 CE. Así, una empresa podría anunciar sus productosomitiendo datos relevantes del mismo, o haciendo ver que los del competidor son de malacalidad, y podría alegar que con ello sólo está haciendo uso de su libertad de expresión einformación, generosamente amparada por la Norma Fundamental. Del mismo modo, si nossituáramos en el marco de dicho precepto constitucional, podría cuestionarse hasta qué punto

es posible impedir o restringir la publicidad de productos de consumo legal, como el tabaco oel alcohol.

Así las cosas, recapitulando todo lo expuesto y recordando, una vez más, que en lapublicidad estamos principalmente ante una actividad económica, que utiliza la comunicaciónde modo instrumental para alcanzar un objetivo de carácter mercantil o lucrativo, cabesostener que lo adecuado, a la luz de la legislación positiva y de la praxis jurisprudencial, esincardinar actualmente el fenómeno publicitario en la libertad de empresa consagrada en elartículo 38 CE. Pero sin que tampoco sea lícito olvidar que, al menos en algunas de susmanifestaciones, la publicidad constituye un ejercicio de la libertad de expresiónconstitucionalmente garantizada (Muñoz Machado).

2.2.- Los límites legales de la actividad publicitaria y su justificación. Supuestos depublicidad ilícita según la LGP.

2.2.1.- Los límites legales de la actividad publicitaria y su justificación.

La importancia de la publicidad en una sociedad marcadamente consumista como laactual y los efectos del desarrollo de la misma a diferentes niveles no pueden ser ajenos a la

actuación de los poderes públicos como garantes de los derechos e intereses que en cada casose confrontan.

La publicidad transmite mensajes cuyo contenido puede no ajustarse a la verdad,induciendo al comprador a una errónea percepción del producto o servicio; utiliza medios decomunicación (televisión, radio, prensa), bienes públicos (una calle, una plaza), vallas,carteles, etc. Todo ello hace que aparezcan intereses tutelables que deben ser objeto deprotección, cometido éste que corresponde a los poderes públicos.

Uno de los principales bienes jurídicos a proteger en este caso se halla en los derechose intereses de los consumidores y usuarios, a los que se refiere el artículo 51 CE en términos

que resulta oportuno recordar:

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1. Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios,

protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los

legítimos intereses económicos de los mismos.

2. Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los

consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en lascuestiones que puedan afectar a aquéllos, en los términos que la Ley establezca.

3. En el marco de lo dispuesto por los apartados anteriores, la Ley regulará elcomercio interior y el régimen de autorización de productos comerciales.

Así, la preservación y garantía de la posición del consumidor frente a unas prácticascomerciales abusivas que pusieran en peligro la esfera de éste (personal o patrimonial)

justifica, desde la función protectora del interés general, el establecimiento de un régimen deintervención que permita el correcto equilibrio entre los diferentes intereses en juego, es decir,los del consumidor y los del anunciante.

No obstante, nuestro ordenamiento jurídico impone reglas y límites al ejercicio de laacción publicitaria que van más allá de la protección de los derechos e intereses de losconsumidores, desenvolviéndose en entornos diversos a través de la irrupción de diferentestítulos que legitiman la ordenación jurídica y la intervención pública en cada ámbito o sector:así, el desarrollo de la publicidad puede incidir en sectores tan variados como el urbanismo,los bienes de dominio público, la salud de las personas, la seguridad en el tráfico, el medioambiente, la protección de los menores, etc., de donde resulta el establecimiento de límites yrestricciones a dicha actividad, en aras de la tutela de tales bienes jurídicos.

En este sentido, la STC 146/1996, de 19 de septiembre, tuvo ocasión de señalar que“la ordenación de la actividad publicitaria y, en concreto, en el control de la actividad

publicitaria ilícita, de la que constituye un subgénero la publicidad engañosa, no son sólo los

derechos e intereses de los consumidores los tutelados, sino, también, los de los competidores

y, muy especialmente, el interés público en el mantenimiento en el mercado de un orden

concurrencial libre y no falseado”.

Así pues, la intervención pública en la actividad publicitaria se proyecta en primertérmino sobre el contenido del mensaje publicitario, estableciendo los límites dentro de losque ha de desarrollarse la publicidad en orden a las consecuencias que la misma puedeocasionar, al ser susceptible de lesionar intereses dignos de protección y de desvirtuar la

formación de la voluntad en algunos casos en los que, como resultado de la misma, se lleven acabo negocios jurídicos (contratos) entre los particulares y el anunciante del producto oservicio (caso de la publicidad engañosa o desleal). Además, el control sobre el contenido delmensaje se articula, no sólo sobre las consecuencias que el mismo pueda originar y el modoen el que se pretenda alcanzar el objetivo de promover la contratación por medio de laexpresión de las características de aquello que se publicita, sino también en función del propioproducto o servicio, estableciendo para ello regímenes especiales cuya justificación se hallaen el riesgo sobre la esfera personal o patrimonial del ciudadano (así, la regulación de lapublicidad de determinados productos o servicios, como el alcohol, el tabaco, losmedicamentos o los servicios financieros e inmobiliarios).

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2.2.2.- Supuestos de publicidad ilícita según la LGP.

Como se ha apuntado con anterioridad, la práctica publicitaria –por el propio fin quepersigue de provocar en el receptor del mensaje una reacción positiva encaminada (en el casode la publicidad comercial) a la adquisición del producto o servicio que se le presenta– puede

intentar servirse de cualquier método capaz de producir dicho resultado, con independencia dela reprobabilidad del mismo. Por ello, para evitar que la comunicación publicitaria sea un“todo vale con tal de vender”, y también con objeto de garantizar los intereses tutelables eneste ámbito (la protección del consumidor y la protección del equilibrio del mercado,asegurando una competencia libre y leal en el mismo), el ordenamiento jurídico establece unaserie de supuestos de “publicidad ilícita”, los cuales constituyen una vulneración de esasmínimas reglas de juego impuestas por la propia legislación, que dará lugar a su represión através de diversos mecanismos, bien ejercitando acciones procesales ante los juzgados ytribunales integrantes del poder judicial, o bien mediante el ejercicio de la potestadsancionadora que compete a los órganos de la Administración Pública.

Tales supuestos aparecen enumerados en el artículo 3 de la LGP, a cuyo tenor esilícita:

a. La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores yderechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren susartículos 14, 18 y 20, apartado 4.

Se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a lasmujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y directamentesu cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que sepretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados quevulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar laviolencia a que se refiere la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas deProtección Integral contra la Violencia de Género.

b. La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de unservicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendode la compra a padres o tutores. No se podrá, sin un motivo justificado, presentar a losniños en situaciones peligrosas. No se deberá inducir a error sobre las característicasde los productos, ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y aptitudesnecesarias en el niño para utilizarlos sin producir daño para sí o a terceros.

c. La publicidad subliminal.

d. La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinadosproductos, bienes, actividades o servicios.

e. La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán elcarácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley deCompetencia Desleal.

Como consecuencia de la profunda reforma operada en este ámbito por la Ley

29/2009, de 30 de diciembre, antes citada, se ha producido un vaciamiento de la regulaciónque antes contenía la LGP en materia de publicidad ilícita, ya que, como establece el nuevo

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apartado e) del artículo 3, la publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidadagresiva tienen la consideración de “actos de competencia desleal” y, por ello, su regulaciónse encuentra actualmente en la LCD. Precisamente, el artículo 18 de ésta dispone que “ la

publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad, se reputará desleal”. Así pues, en realidad, la publicidad desleal viene a ser un género o tronco común que incluye

otras formas de publicidad ilícita, hasta el punto de que cabe considerar que muchasmanifestaciones de la publicidad engañosa, encubierta, agresiva, etc., son tambiéncomportamientos desleales cuya regulación ha de buscarse fundamentalmente en la LCD y noen la LGP.

En este sentido, para comprender bien el alcance de dicha reforma legislativa –que havaciado sustancialmente de contenido a la LGP–, hay que tener en cuenta que la misma sefundamenta en el hecho de que, para la Directiva 2005/29/CE, la publicidad no constituyemás que una forma específica de “práctica comercial”. Por ello, a fin de incorporar a nuestroordenamiento jurídico dicha Directiva comunitaria, el legislador español ha optado porintegrar la publicidad en la nueva LCD. Sin embargo, a pesar de que la publicidad pasa a ser

materia fundamentalmente regulada en la LCD, no se ha querido derogar la LGP. Lo cualprovoca confusión, y cierta sensación de galimatías, si se tiene en cuenta que el artículo 1 dela LCD establece “la prohibición de los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita en los términos de la Ley General de Publicidad ”. Por su parte, el artículo 18 LCD dicede forma expresa que “la publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad [esdecir, todos los supuestos del artículo 3 LGP] , se reputará desleal”. Finalmente, para cerrareste complejo círculo normativo, el artículo 1 de la LGP dispone que “la publicidad se regirá

por esta Ley, por la Ley de Competencia Desleal y por las normas especiales que regulen

determinadas actividades publicitarias”. Sin embargo, el apartado e) del precitado artículo 3LGP introduce más confusión al señalar que “la publicidad engañosa, la publicidad desleal yla publicidad agresiva… tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos

contemplados en la Ley de Competencia Desleal”.

Estas continuas idas y venidas entre ambas disposiciones obligan a tratar de realizaruna interpretación que armonice los contenidos de la LGP y de la LCD, a efectos dedeterminar cuál es el régimen actual de la publicidad ilícita. A este respecto, y como intentode síntesis o sistematización, puede plantearse la siguiente distinción:

-Publicidad ilícita “stricto sensu”: definida en los apartados a), b), c) y d) del artículo 3LGP y regulada en los artículos 4 a 6 de esta misma Ley.

-Publicidad ilícita “lato sensu”: además de la anterior, incluiría los supuestos concretosdel artículo 3 e) LGP, es decir, la publicidad engañosa, la desleal2 y la agresiva, pero siendo

2 A este respecto, también habría que introducir aquí un matiz en relación con la “publicidad desleal” aque se refiere este apartado, ya que, con el artículo 18 LCD en la mano, como hemos visto, toda la publicidadconsiderada ilícita por la LGP (es decir, todos y cada uno de los supuestos del artículo 3 LGP) “se reputarádesleal”. Lo cual permitiría distinguir entre una “publicidad desleal en sentido amplio” (que incluiría todos lossupuestos de publicidad ilícita sin excepción) y una “publicidad desleal en sentido estricto” (circunscrita a lossupuestos concretos de publicidad confusionista o confusoria, publicidad denigratoria, publicidad comparativailícita e, incluso, de publicidad agresiva, que luego examinaremos). A este sentido estricto parece referirseapartado e) del artículo 3 LGP, cuando menciona la publicidad desleal entre la engañosa y la agresiva. Téngase

en cuenta que, de otro modo, no se comprendería bien por qué la LGP considera la “publicidad desleal” como unsub-tipo de publicidad ilícita, mientras que la LCD dice que todo supuesto de publicidad ilícita (es decir, todo elartículo 3 LGP), sin distinción, se reputa “desleal”.

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éstas reguladas íntegramente por la LCD al tener la consideración de “actos de competenciadesleal”.

No obstante, esta aparente complejidad se resuelve, al menos a efectos prácticos, si setiene en cuenta que, por remisión del artículo 6 LGP, las acciones frente a la publicidad ilícita

“serán las establecidas con carácter general para las acciones derivadas de la competenciadesleal por el capítulo IV de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal”. Con locual, a la postre, para reaccionar frente a tales comportamientos –que tendrán la dobleconsideración de “ilícitos” según la LGP y “desleales” según la LCD–, se podrán utilizar, entodo caso, los mismos remedios procesales.

Además de estos supuestos de publicidad ilícita, también debe mencionarse aquí queel artículo 18 de la LGCA enumera las comunicaciones comerciales audiovisuales que están“prohibidas en cualquiera de sus formas”, y que serán objeto de estudio en el tema siguiente.Entre ellas, se encuentra, por ejemplo, “la comunicación comercial encubierta y la que utilicetécnicas subliminales”, así como “la que fomente comportamientos nocivos para la salud, el

medio ambiente o la seguridad de las personas”. Igualmente, está prohibida “la comunicacióncomercial televisiva de naturaleza política, salvo en los supuestos previstos por la LeyOrgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)”.

A continuación, abordaremos el estudio pormenorizado de las formas de publicidadilícita, reguladas tanto en la LGP como en la LCD y en otras normas sectoriales. Para ello, aefectos pedagógicos, sistematizaremos los conceptos y tipos de publicidad que aparecen en lalegislación positiva, poniéndolos en relación con los límites legales de la actividad publicitariay su fundamento constitucional, de donde cabe inferir la siguiente clasificación:

1.- Límites basados en la veracidad y reconocibilidad de la información transmitidapor el mensaje publicitario [con fundamento en el artículo 20.1 d) CE]: publicidad engañosa,publicidad encubierta y publicidad subliminal.

2.-Límites basados en la protección de la dignidad de las personas, físicas o jurídicas,y en la tutela de otros valores y derechos reconocidos en la Constitución (con fundamento enlos artículos 10, 14, 18, 20.4 y 38 CE): publicidad indigna y discriminatoria; publicidaddesleal “en sentido estricto” (bajo cuya denominación pueden incluirse los supuestos depublicidad confusionista o confusoria, publicidad denigratoria, publicidad comparativa ilícita,y publicidad agresiva).

3.-Límites basados en la protección de la juventud y de la infancia (menores), confundamento en los artículos 20.4, 39.4 y 48 CE.

4.-Límites basados en la protección de la salud y la seguridad de los consumidores yusuarios frente a la publicidad de determinados productos o servicios (alcohol, tabaco,medicamentos y “productos milagrosos”, etc.), con fundamento en los artículos 43 y 51 CE.

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2.3.- Límites basados en la veracidad y reconocibilidad de la información transmitidapor el mensaje publicitario: publicidad engañosa, publicidad encubierta ypublicidad subliminal.

Desde la perspectiva del contenido de la información sobre los productos y servicios

que transmite el mensaje publicitario, la veracidad es un valor de relevancia constitucional,que impide ciertas formas de publicidad consideradas ilícitas cuando vulneran o desconocenel derecho a la información de los destinatarios. También se incluyen en este apartado lossupuestos en los que se infringe el llamado “principio de identificación publicitaria”, queobliga a los anunciantes a mostrar con claridad que se está llevando a cabo una acción decomunicación con finalidad publicitaria, lo que conlleva de modo paralelo el derecho delconsumidor a conocer que está siendo receptor de un mensaje con tal fin. Por ello, el otrovalor aquí protegido es la reconocibilidad del mensaje publicitario.

2.3.1.- La publicidad engañosa.

La publicidad engañosa constituye el supuesto más común de los contemplados en lalegislación. Su fundamento se halla en la vinculación de la comunicación publicitaria al“principio de veracidad”, en virtud del cual el mensaje publicitario no ha de poseer ni omitirelementos que puedan ocasionar en el receptor confusión sobre las auténticas característicasdel producto o servicio que se oferta. Y es que se puede faltar a la verdad refiriendocualidades de las que se carece y, también, omitiendo algún dato que sea necesario facilitar alos consumidores para tener un conocimiento cierto y adecuado de aquello que se publicita.

Por tanto, la publicidad engañosa es aquella que contiene información falsa oinformación que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación puede inducir a error a losdestinatarios. Y también se prohíbe por engañosa la omisión u ocultación de la informaciónnecesaria para que el destinatario adquiera un producto o servicio con el debido conocimientode sus elementos esenciales.

Los supuestos de publicidad engañosa se encuentran hoy recogidos en los artículos 5-7(cláusulas generales) y 20 a 27 (“lista negra” que tipifica supuestos específicos) de la LCD,que han venido a derogar los que a este respecto disponía la LGP.

A) Cláusulas generales: actos de engaño y omisiones engañosas:

Los artículos 5 y 7 de la LCD definen, como se ha dicho, las prácticas comerciales(incluida la publicidad) que se consideran engañosas en todo caso, con independencia dequién sea el destinatario de las mismas. La ley distingue entre “actos de engaño” y “omisionesengañosas”, pues, como antes vimos, se puede faltar a la verdad refiriendo cualidades de lasque un producto o servicio carece y, también, omitiendo algún dato que sea necesario facilitara los consumidores para tener un conocimiento cierto y adecuado de aquello que se publicita.

– En cuanto a los “actos de engaño”, el artículo 5.1 de la LCD establece que “seconsidera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsao información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca opueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su

comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientesaspectos:

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a. La existencia o la naturaleza del bien o servicio.b. Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad,

sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, elprocedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácterapropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen

geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización,o los resultados y características esenciales de las pruebas o controlesefectuados al bien o servicio.

c. La asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones.d. El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la

conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo que indique que el empresario oprofesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobacióndirecta o indirecta.

e. El precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica conrespecto al precio.

f. La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación.g. La naturaleza, las características y los derechos del empresario o profesional o

su agente, tales como su identidad y su solvencia, sus cualificaciones, susituación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y sus derechos depropiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones quehaya recibido.

h. Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que éstepueda correr”.

En relación con este precepto, para considerar que se ha producido un “acto deengaño” es requisito que el error sea adecuado para que el destinatario puedatomar una decisión que, de otro modo, no habría adoptado 3. Y también ha detenerse en cuenta que una práctica comercial (vgr. la publicidad) también puedeser calificada como engañosa pese a apoyarse en alegaciones exactas o veraces.Así lo aclara el propio artículo 5.1, cuando distingue claramente entre aquellas

3 Téngase en cuenta el artículo 4 de la LCD, a cuyo tenor: “1. Se reputa desleal todo comportamiento queresulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. En las relaciones con consumidores y usuarios seentenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario ala diligencia profesional, entendida ésta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar deun empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manerasignificativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatariode la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.

A los efectos de esta Ley se entiende por comportamiento económico del consumidor o usuario todadecisión por la que éste opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con:

a. La selección de una oferta u oferente.b. La contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones

contratarlo.c. El pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago.d. La conservación del bien o servicio.e. El ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios.

Igualmente, a los efectos de esta Ley se entiende por distorsionar de manera significativa elcomportamiento económico del consumidor medio, utilizar una práctica comercial para mermar de manera

apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome unadecisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado”.

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prácticas en las que se difunde información falsa y aquellas otras en las que sedifunde información exacta o veraz. Aunque ambos supuestos pueden dar lugar auna práctica comercial engañosa, cuando se viertan alegaciones exactas o veraces,deberá analizarse, en cada caso concreto, su aptitud para desencadenar falsasexpectativas en el destinatario.

En cualquier caso, a tenor del precepto que comentamos, para calificar unapráctica comercial como engañosa, es preciso que concurran dos presupuestosdistintos: a) que sea apta para inducir a error a sus destinatarios; y b) que seaidónea para incidir en el comportamiento económico de aquéllos.

a) Con respecto al primero de estos requisitos, es preciso insistir en que,según el artículo 5.1 de la LCD, para calificar una práctica comercialcomo engañosa no es necesario que se haya producido un engañoefectivo. Por el contrario, es suficiente con que la práctica en cuestiónsea apta o idónea para inducir a error. A estos efectos, bastará con

analizar si la práctica examinada, atendiendo a las circunstancias que larodean, podría inducir a error, con independencia de que este engaño sehaya producido de forma efectiva o no. También ha de señalarse que, ala hora de determinar la aptitud de una práctica para inducir a error, laLCD obliga a tomar como referencia la perspectiva de un consumidormedio (cf. artículo 4.2). Así, la idoneidad de una práctica comercialpara inducir a error ha de ser analizada en función de las expectativasque aquélla genere en un consumidor medio, normalmente informado yrazonablemente atento y perspicaz.

b) En cuanto al requisito o presupuesto b), como se ha dicho, el artículo5.1 de la LCD exige que la práctica comercial en cuestión, además deser apta para inducir a error a sus destinatarios, es susceptible de alterarsu comportamiento económico. A este respecto, debe entenderse quedicho comportamiento abarca tanto el proceso previo de formación depreferencias (interesarse o fijarse en una oferta) como la adopción dedecisiones de compra, y la postura en relación con el ejercicio ycumplimiento de los derechos emanados de contrato una vez que este sehaya concluido. Finalmente, téngase en cuenta que quedan excluidasdel ámbito de las prácticas engañosas las meras exageracionespublicitarias, entendiendo por tales aquellas exageraciones altisonantes

que el público de los consumidores no toma en serio. Y ello porque,desde el momento en que estas exageraciones no son tomadas en seriopor los destinatarios a que se dirigen o alcanzan, difícilmente puedentener una incidencia relevante en su comportamiento económico. A esterespecto, véase el artículo 4.3 de la LCD, que considera legítima la“práctica publicitaria habitual” de efectuar “afirmaciones exageradas orespecto de las que no se pretenda una interpretación literal”.

– Por su parte, el artículo 7.1 de la LCD define qué se entiende por “omisionesengañosas”, disponiendo a estos efectos que “se considera desleal la omisión uocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda

adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debidoconocimiento de causa. Es también desleal si la información que se ofrece es poco

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clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da aconocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por elcontexto”.

En definitiva, a la luz de este precepto, se consideran engañosas aquellas

omisiones de información sustancial que puedan ser aptas para desencadenar falsasexpectativas entre el público de los consumidores, o una impresión de conjuntofalsa o incorrecta (indebida) sobre los productos o servicios publicitados.

Así, podrá considerarse que existe omisión de una información cuando esta seoculta, o cuando se incluya de una forma tal que resulte prácticamenteimperceptible o ilegible por un consumidor medio. Igualmente, podrá considerarseque existe omisión cuando, a pesar de incluirse la información de formaperceptible, esta sea ininteligible o ambigua para un consumidor medio: porejemplo, el empleo de un lenguaje excesivamente técnico con un significadogeneralmente desconocido para el consumidor medio, el uso de abreviaturas que

no sean de uso común, o aquellos supuestos en los que la información figura en unidioma generalmente desconocido para un consumidor medio dentro del círculo dedestinatarios de la publicidad.

Ha de tenerse en cuenta, también, que el artículo 7.1 no requiere que las omisionesde información deban o puedan inducir a los destinatarios a error sobre lascaracterísticas del producto o servicio. Basta con que la información omitida seaobjetivamente necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar unadecisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento decausa. Se trata, pues, de que los empresarios (anunciantes) faciliten en suscomunicaciones comerciales toda aquella información necesaria para que eldestinatario pueda adoptar una decisión de consumo con el debido conocimiento.

Por tanto, de este precepto se deriva la introducción de un deber de puesta adisposición de la información necesaria para que el destinatario pueda adoptar unadecisión de consumo con el debido conocimiento de causa. Lo cual conlleva laobligación del comerciante de facilitar al público un conjunto de informacionesque, en algunos casos, puede resultar desproporcionado por el aumento de costes yla reducción de las posibilidades de expresión publicitaria y promocional. Endefinitiva, para concluir la deslealtad bastará con que la información omitida uocultada hubiera sido necesaria para que el destinatario tomara una decisión con el

debido conocimiento de causa

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.4 El artículo 20 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el TextoRefundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, serefiere a la información necesaria en la oferta comercial de bienes y servicios, estableciendo a estos efectos lossiguientes requisitos:

“1. Las prácticas comerciales que, de un modo adecuado al medio de comunicación utilizado, incluyaninformación sobre las características del bien o servicio y su precio, posibilitando que el consumidor o usuariotome una decisión sobre la contratación, deberán contener, si no se desprende ya claramente del contexto, almenos la siguiente información:

a. Nombre, razón social y domicilio completo del empresario responsable de la oferta comercial

y, en su caso, nombre, razón social y dirección completa del empresario por cuya cuenta actúa.b. Las características esenciales del bien o servicio de una forma adecuada a su naturaleza y al

medio de comunicación utilizado.

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La aptitud de una omisión para inducir a error a los consumidores dependerá,fundamentalmente, del caso concreto y de las circunstancias que rodeen a este.Así, el artículo 7.2 obliga a tomar en consideración el contexto fáctico de lacorrespondiente práctica comercial y todas sus características y circunstancias, demanera que, “para la determinación del carácter engañoso de los actos a que se

refiere el apartado anterior, se atenderá al contexto fáctico en que se producen,teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las limitaciones delmedio de comunicación utilizado”. De esta forma, “cuando el medio decomunicación utilizado imponga limitaciones de espacio o de tiempo, para valorarla existencia de una omisión de información se tendrán en cuenta estaslimitaciones y todas las medidas adoptadas por el empresario o profesional paratransmitir la información necesaria por otros medios”.

En definitiva, este segundo apartado del artículo 7, cuando se refiere a “laslimitaciones del medio de comunicación utilizado”, está obligando a tomar enconsideración las características de los actuales medios de difusión de la

publicidad: mensajes a móviles, Internet para móviles, teletexto, TV, radio… Así,el consumidor medio entenderá que las comunicaciones comerciales que recibe pordeterminados medios pueden ser incompletas y son más bien una “invitación ainformarse” (p. ej.: “más información llamando a… o en la web…).

Por tanto, al analizar si existe una omisión engañosa, podrá tenerse en cuentatambién la opción de completar la información recogida en un mensaje sometido alimitaciones de tiempo y espacio con información adicional proporcionada a travésde otros soportes. Todo ello siempre que concurran tres presupuestos: que en elpropio mensaje se recoja una referencia expresa a los ulteriores medios a los quepuede acudir el consumidor para completar la información (remisión); que estosmedios sean gratuitos y fácilmente accesibles para un destinatario medionormalmente informado y razonablemente atento y perspicaz; y que estos mediossean utilizados sólo para complementar la información previamente proporcionadaa través del mensaje publicitario, sin contradecirla ni limitarla de forma relevante.

Así las cosas, el artículo 7.2 de la LCD no dispensa al anunciante de la obligaciónde diseñar sus mensajes publicitarios de forma que estos, analizadosindividualmente, reflejen con fidelidad el alcance de la oferta. Lo que sí permite esque se utilicen otros instrumentos complementarios que, sin contradecir ni

c. El precio final completo, incluidos los impuestos, desglosando, en su caso, el importe de losincrementos o descuentos que sean de aplicación a la oferta y los gastos adicionales que serepercutan al consumidor o usuario. En el resto de los casos en que, debido a la naturaleza del bieno servicio, no pueda fijarse con exactitud el precio en la oferta comercial, deberá informarse sobrela base de cálculo que permita al consumidor o usuario comprobar el precio. Igualmente, cuandolos gastos adicionales que se repercutan al consumidor o usuario no puedan ser calculados deantemano por razones objetivas, debe informarse del hecho de que existen dichos gastosadicionales y, si se conoce, su importe estimado.

d. Los procedimientos de pago, plazos de entrega y ejecución del contrato y el sistema detratamiento de las reclamaciones, cuando se aparten de las exigencias de la diligencia profesional,entendiendo por tal la definida en el artículo 4.1 de la Ley de Competencia Desleal.

e. En su caso, existencia del derecho de desistimiento.

2. El incumplimiento de lo dispuesto en el apartado anterior o en las disposiciones a que se refiere elartículo 19.4 será considerado en todo caso práctica desleal por engañosa, en iguales términos a lo dispuesto enel artículo 21.2 de la Ley de Competencia Desleal”.

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introducir limitaciones muy relevantes en la oferta, proporcionen aquellainformación de interés que no pudo ser introducida en el primer mensajepublicitario por las restricciones de tiempo o espacio a las que este estabasometido.

B) “Lista negra” de concretas prácticas engañosas prohibidas en relación con losconsumidores:

Como antes se indicó, los artículos 20 a 27 de la LCD describen una serie de prácticascomerciales que se consideran engañosas –y, por tanto, desleales– en relación con losconsumidores y usuarios. Se trata de una “lista negra” de supuestos específicos, con respectoa los cuales no es necesario valorar si se trata de “actos de engaño” o de “omisionesengañosas” conforme a las definiciones generales, ya vistas, de los artículos 5 y 7, pues la ley–siguiendo lo contemplado en este punto por la Directiva– los considera directamente comotales, siempre que se produzcan en el contexto de la relación de los empresarios oprofesionales (anunciantes) con los consumidores y usuarios. Por el contrario, el desarrollo de

aquellas prácticas en el marco de relaciones entre empresarios o profesionales excluye laaplicación de estos preceptos.

Sin perjuicio de que su estudio deba completarse con apoyo en los preceptos legalesindicados (a los que nos remitimos), el elenco de estas prácticas comerciales prohibidas es elsiguiente:

- Artículo 20. Prácticas engañosas por confusión para los consumidores5.- Artículo 21. Prácticas engañosas sobre códigos de conducta u otros distintivos decalidad.- Artículo 22. Prácticas señuelo y prácticas promocionales engañosas.-Artículo 23. Prácticas engañosas sobre la naturaleza y propiedades de los bienes oservicios, su disponibilidad y los servicios posventa.- Artículo 24. Prácticas de venta piramidal.- Artículo 25. Prácticas engañosas por confusión.- Artículo 26. Prácticas comerciales encubiertas6.- Artículo 27. Otras prácticas engañosas.

Así, entre estas prácticas engañosas expresamente tipificadas destacan las ofertasseñuelo, algunas manifestaciones de la publicidad encubierta (que será objeto de estudiodiferenciado), la exhibición fraudulenta de todo tipo de signos que certifican el cumplimiento

de determinados requisitos, las llamadas “ofertas vacías” (es decir, cuando, una vez difundidala posibilidad de adquirir un producto a un determinado precio, las existencias disponibles noson suficientes para atender la demanda previsible), la falsa afirmación de una limitación deexistencias o del tiempo de duración o disponibilidad de la oferta, la falsa afirmación de queun bien o servicio puede tener propiedades curativas, la simple alegación de que un bien oservicio puede aumentar las opciones de obtener premios en juegos de azar, las ventas enliquidación cuando no sea cierto que el empresario o profesional esté a punto de cesar en su

5 Por razones de claridad expositiva, las “prácticas engañosas por confusión” de los artículos 20 y 25serán estudiadas como supuestos específicos de publicidad confusionista o confusoria, sin que ello suponga unadiversidad de régimen jurídico, ya que, como antes vimos, en todo caso se trata de “actos de competenciadesleal”, frente a los cuales se pueden articular los mismos medios de defensa (las acciones del Capítulo IV de la

LCD).6 Este precepto se analizará en el apartado siguiente, donde se aborda la publicidad encubierta.

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actividad o de trasladarse sin que vaya a hacerlo (cf. artículo 30.1 LOCM), el ofrecimiento depremios que posteriormente no se conceden, los supuestos en que se ofrece un producto gratiso como regalo, cuando después el acceso al mismo implica un desembolso económico, eincluso la falta de advertencia acerca del idioma diverso en el que se prestará el servicioposventa, cuando su disponibilidad se ofreció en otro idioma (esto último porque la

comunicación con un empresario en un determinado idioma genera en el consumidor medio laexpectativa legítima y razonable de poder acceder en ese mismo idioma a todos los serviciosofrecidos por el empresario, incluidos los servicios posventa).

2.3.2.- La publicidad encubierta.

El artículo 26 LCD considera desleal por engañoso incluir, como información en losmedios de comunicación, “comunicaciones para promocionar un bien o servicio, pagando elempresario o profesional por dicha promoción, sin que quede claramente especificado, en elcontenido o mediante imágenes y sonidos claramente identificables para el consumidor o

usuario, que se trata de un contenido publicitario”.

Se trata, pues, de una práctica que se reputa desleal por contravenir el principio dereconocibilidad del mensaje publicitario, ya que éste se disimula o encubre bajo la aparienciade una mera información transmitida a través de los medios de comunicación, noadvirtiéndose con claridad al público de cuál es su verdadero propósito o intención.

La LCD la considera como una práctica desleal por engañosa, aunque estimamos quemerece un tratamiento diferenciado de los supuestos examinados en el apartado anterior. Porlo demás, la publicidad encubierta –práctica desleal e ilícita y, por tanto, prohibida– debedistinguirse del “emplazamiento de producto”, que ahora está permitido en nuestroordenamiento conforme al artículo 17 de la LGCA, con unos límites y requisitos que seránobjeto de estudio en el Tema 3.

A este respecto, ha de tenerse en cuenta que la publicidad encubierta también seprohíbe en el artículo 18 LGCA, y su definición a efectos de esta norma se encuentra en elartículo 2.32 LGCA, que se titula, precisamente, “comunicación comercial audiovisualtelevisiva encubierta”, considerándose como tal: “La presentación verbal o visual, directa oindirecta, de los bienes, servicios, nombre, marca o actividades de un productor de mercancíaso un prestador de servicios en programas de televisión, distinta del emplazamiento delproducto, en que tal presentación tenga, de manera intencionada por parte del prestador del

servicio de comunicación audiovisual, un propósito publicitario y pueda inducir al público aerror en cuanto a la naturaleza de dicha presentación. Esta presentación se consideraráintencionada, en particular, si se hace a cambio de contraprestación a favor del prestador deservicio”.

Finalmente, la publicidad encubierta y el emplazamiento publicitario tampoco puedenconfundirse con el patrocinio de programas: en el emplazamiento, la referencia al productoestá incorporada a la acción de un programa, de forma que se integra en ella con naturalidad.De ahí que el artículo 2.31 LGCA defina el emplazamiento de producto como “toda forma decomunicación comercial audiovisual consistente en incluir, mostrar o referirse a un producto,servicio o marca comercial de manera que figure en un programa”; siendo clave este último

requisito de que “figure en un programa”. Por el contrario, las referencias a patrocinadorespueden aparecer en el programa –p. ej., antes de empezar o una vez terminado–, pero sin

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formar parte del argumento. Como veremos, el patrocinio está definido en el artículo 2.29 dela LGCA y se regula a estos efectos, como derecho de los prestadores del servicio decomunicación audiovisual, en el artículo 16 de la LGCA.

2.3.3.- La publicidad subliminal.

El artículo 4 de la LGP considera como tal la publicidad que, mediante técnicas deproducción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos oanálogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida.

Conforme al apartado c) del artículo 3 LGP, la publicidad subliminal se considerailícita y, por tanto, está prohibida de forma taxativa en nuestro ordenamiento. En el mismosentido se pronuncian, para el ámbito específico de los medios de comunicación audiovisual,los artículos 2.33 y 18.2 de la LGCA, que veremos en el Tema 3.

La prohibición absoluta de este tipo de publicidad obedece a que la percepción delmensaje por el receptor se produce de forma inconsciente, sin poder ser analizado de formaracional. Además, tal prohibición es coherente con el cumplimiento del principio deidentificación publicitaria, que obliga a los anunciantes a mostrar con claridad que se estállevando a cabo una acción de comunicación con finalidad publicitaria, lo que conlleva demodo paralelo el derecho del consumidor a conocer que está siendo receptor (consciente) deun mensaje con tal fin.

En definitiva, puede afirmarse que la imposibilidad de percibir el mensaje a través delos sentidos –esto es, la imposibilidad de percibir el mensaje publicitario de formaconsciente– es el rasgo que mejor define la publicidad subliminal. Este efecto, al menos en elplano audiovisual, se consigue a través de la utilización de dos técnicas diversas: la primeraconsiste en proyectar imágenes a una velocidad tan elevada que resulten imperceptibles alnivel de los sentidos; la segunda, disimula las formas en imágenes, aprovechando las diversasinterpretaciones que una misma imagen puede suscitar. Así, el fundamento de la prohibiciónde la publicidad subliminal obedece a que, en tales casos, el efecto persuasivo de la publicidadse alcanza sin que los destinatarios tengan la posibilidad de someter aquella a un controlracional, toda vez que dicho control exigiría la percepción del mensaje publicitario por lossentidos, es decir, su percepción consciente.

Por ello, es importante no confundir la publicidad subliminal con la encubierta. En la

primera, los mensajes publicitarios sólo pueden ser captados por el subconsciente, mientrasque en la publicidad encubierta y en el emplazamiento de producto los mensajes se percibenconscientemente, pero no como publicitarios. Así, en estos dos supuestos se oculta el carácterpublicitario de la información a través de una forma de comunicación que, aun siendoperceptible por los sentidos (lo que no ocurre en la subliminal), engaña al espectador encuanto a los verdaderos motivos por los que un determinado mensaje o un determinadoproducto se insertan en un contexto informativo o narrativo.

2.4.- Límites basados en la protección de la dignidad de las personas (físicas o jurídicas)y en la tutela de otros valores y derechos reconocidos en la Constitución: publicidad

indigna y discriminatoria; publicidad desleal “en sentido estricto”.

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2.4.1.- Publicidad indigna y discriminatoria.

Se incluyen en este grupo, principalmente, los supuestos a que se refiere el apartado a)del artículo 3 LGP, que considera ilícita “la publicidad que atente contra la dignidad de la

persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a losque se refieren sus artículos 14, 18 y 20, apartado 4”.

Así, es ilícita la publicidad que atente contra el principio de igualdad y nodiscriminación (artículo 14 CE) y la que vulnere los derechos al honor, la intimidad familiar ypersonal, y la propia imagen (artículos 18 CE y 20.4 CE). En cuanto a la protección de la

juventud y la infancia, que también se contempla como límite en el apartado 4 del artículo 20de la Constitución, haremos referencia a ella más adelante.

En análogo sentido, y de forma más precisa, el artículo 18.1 de la LGCA prohíbe enlos medios audiovisuales “toda comunicación comercial que vulnere la dignidad humana o

fomente la discriminación por razón de sexo, raza u origen étnico, nacionalidad, religión ocreencia, discapacidad, edad u orientación sexual. Igualmente está prohibida toda publicidadque utilice la imagen de la mujer con carácter vejatorio o discriminatorio”7.

En cualquier caso, como afirman algunos autores, el artículo 3 a) de la LGP encierraen realidad una remisión en bloque a la totalidad de los derechos, libertades, valores yprincipios consagrados en el Título I de la Constitución, de forma que la infracción decualquiera de estos en el contexto de un mensaje publicitario podría motivar un reproche deilicitud de aquel.

Ello no obstante, debe hacerse referencia concreta a la incidencia de la actividadpublicitaria sobre el derecho a la propia imagen (artículo 18 CE), toda vez que el artículo 7.6de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil de los derechos al honor, laintimidad y la propia imagen, considera “intromisiones ilegítimas” en el ámbito de estosderechos “la utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para finespublicitarios, comerciales o de naturaleza análoga”. En este sentido, y teniendo en cuenta la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no parece que pueda afirmarse que cualquierutilización no consentida de la imagen de un tercero en la publicidad dé origen a un supuestode publicidad ilícita en el sentido del artículo 3 a) de la LGP. Así, será necesario valorar cadacaso concreto y las circunstancias que lo rodeen, como por ejemplo, entre otras, lapopularidad de la persona cuya imagen se emplea, la previa participación de esta en otras

campañas publicitarias, la existencia de un contrato previo de cesión de derechos de imagen,el tipo de imagen empleada, etc. Desde luego, habrá vulneración del derecho a la propiaimagen, y consiguientemente estaremos ante un supuesto de publicidad ilícita, cuando se

7 Cf. artículo 13 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre: “1. Las Administraciones Públicas velarán porel cumplimiento estricto de la legislación en lo relativo a la protección y salvaguarda de los derechosfundamentales, con especial atención a la erradicación de conductas favorecedoras de situaciones de desigualdadde las mujeres en todos los medios de comunicación social, de acuerdo con la legislación vigente. 2. LaAdministración pública promoverá acuerdos de autorregulación que, contando con mecanismos de controlpreventivo y de resolución extrajudicial de controversias eficaces, contribuyan al cumplimiento de la legislaciónpublicitaria”. En el mismo sentido, el artículo 4.2 LGCA establece que “la comunicación audiovisual nunca

podrá incitar al odio o a la discriminación por razón de género o cualquier circunstancia personal o social, y debeser respetuosa con la dignidad humana y los valores constitucionales, con especial atención a la erradicación deconductas favorecedoras de situaciones de desigualdad de las mujeres”.

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explote una imagen captada sin el conocimiento y sin la autorización de una persona comúnque no había participado previamente en anuncios publicitarios.

De modo particular, se entienden incluidos en este apartado “los anuncios quepresenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y

directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto quese pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados quevulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a quese refiere la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integralcontra la Violencia de Género” 8.

Con esta previsión, incorporada al artículo 3 a) de la LGP por la citada Ley Orgánica,queda prohibida específicamente la llamada publicidad sexista, debiendo tenerse en cuentaque el supuesto descrito se producirá sólo si se presenta de forma vejatoria o discriminatoria alas mujeres, pero no si ocurre lo mismo con los hombres. Dicho precepto tipifica comosupuestos de publicidad ilícita “los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o

discriminatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo comomero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociadaa comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamientocoadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica 1/2004, de 28 dediciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género”.

Se contemplan aquí dos hipótesis diversas, en las que cabe afirmar que se produce estetrato vejatorio y contrario a la dignidad de la mujer:

a) Cuando se utilice particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como

mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar.

La aplicación de esta regla exige el concurso de estos tres presupuestos:

–La utilización del cuerpo femenino como parte captatoria de la publicidad. Esdecir, que para que se dé el supuesto considerado ilícito resulta preciso que laimagen del cuerpo femenino constituya, por sus propias características, elelemento principal o protagonista del mensaje publicitario; esto es, el elementoque atrae en mayor medida la atención de los destinatarios. Por tanto, no cabeconsiderar como ilícito cualquier mensaje publicitario en el que se represente elcuerpo femenino.

–La representación del cuerpo femenino como mero objeto. A este respecto, hade tenerse en cuenta que la representación del cuerpo femenino como meroobjeto dependerá, en gran medida, del papel que juegue en el contexto delanuncio. El legislador parece aludir al empleo de este tipo de imágenes comopuro elemento decorativo (atrezzo) que, al constituir la parte captatoria, atraedirectamente la atención del destinatario de la publicidad, pero al que no seconcede ningún rol activo o protagonismo en la acción publicitaria.

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El artículo 10 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre considera ilícita “la publicidad queutilice la imagen de la mujer con carácter vejatorio o discriminatorio”, de acuerdo con lo establecido en la LGP.

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–La desconexión total y absoluta entre la imagen femenina que se representa yel producto promocionado (desvinculación). El legislador ha sido consciente deque existen ciertos productos –p. ej. en el ámbito de la lencería– cuyapresentación implica y conlleva necesariamente la representación del cuerpofemenino, aun cuando, por las características de las imágenes empleadas, la

imagen del cuerpo femenino acabe focalizando la atención de los consumidoresy constituyendo la parte captatoria de la publicidad. Por esta razón, el ilícito seproducirá únicamente en aquellas hipótesis en las que exista una desconexióntotal y absoluta entre la imagen representada y el producto promocionado. Endefinitiva, el esfuerzo de la ley parece haberse centrado en la represión deaquellos casos en los que el cuerpo femenino –por su relevancia en el contextodel anuncio, su poca implicación en la acción publicitaria y su desvinculacióncon el producto– ha sido utilizado como simple elemento de atracción, esto es,como puro reclamo que, sin guardar relación con el producto, sirve para atraerla atención de los consumidores sobre un anuncio. Tal circunstancia no se darácuando entre la imagen utilizada en la publicidad y el producto objeto de

promoción exista una conexión directa e indiscutible.

b) Cuando se utilice la imagen de la mujer asociada a comportamientos

estereotipados.

Aunque este inciso del artículo 3 a) LGP puede dar lugar a diversasinterpretaciones, parece claro que no impide la representación de una mujerdesarrollando un trabajo o labor tradicionalmente asignada al sexo femenino. Porel contrario, para poder hablar de la presentación publicitaria de un estereotipo, estambién preciso que el anuncio, de un modo u otro, transmita a sus destinatarios elmensaje según el cual el trabajo o la labor desarrollada son propios y exclusivos delas mujeres. Así, no hay que tomar en consideración únicamente el tipo de trabajoo actividad que desarrolla la mujer en el anuncio, sino que deberá atenderse,también y sobre todo, al mensaje que el anuncio transmita a sus destinatarios:podrá apreciarse infracción del artículo 3 a) cuando el anuncio, considerado en suconjunto y atendiendo a todas sus circunstancias, sea apto para transmitir elmensaje según el cual las actividades que en él se representan son exclusivamentefemeninas o propias de las mujeres. Y ello porque el propio precepto añade otromatiz importante, y es que este tipo de presentación de la imagen de la mujer debecoadyuvar a generar la llamada “violencia de género”. Lo cual ocurrirá cuando lapublicidad presente a la mujer como una persona obligada a asumir ciertas

actividades o tareas que le son propias. De ahí que deba atenderse, no al tipo deactividades que desarrolla la mujer en el anuncio, sino al mensaje que con este setransmite en torno a la naturaleza de esa actividad y de sus protagonistas.

2.4.2.- Publicidad desleal “en sentido estricto”: confusionista, denigratoria,comparativa ilícita y agresiva.

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La dignidad y el honor también son valores predicables de las personas jurídicas, loque, en materia publicitaria, conlleva un régimen especial de protección frente a la publicidaddesleal con el competidor.

Así, es ilícita la publicidad cuya realización contraviene los principios y reglas que

imperan en un sistema de competencia leal. En este caso, el bien jurídico protegido seencuentra, principalmente, en los derechos de los competidores y, por tanto, en la protecciónde la competencia misma, aunque sin desdeñar que también están en juego los derechos eintereses de los consumidores y usuarios.

De acuerdo con el artículo 4.1 de la LCD, se reputa desleal todo comportamiento –incluida la publicidad– que “resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe”.En particular, es desleal el comportamiento contrario a la diligencia profesional quedistorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico delconsumidor medio, o le impida adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa,haciendo así que tome una decisión que de otro modo no hubiera tomado.

Dentro de la publicidad desleal “en sentido estricto” –pues si se utiliza este conceptoen sentido amplio habría que incluir, como ya sabemos, todos los supuestos de publicidadilícita del artículo 3 LGP, lo cual no procede en este momento– pueden diferenciarse lossiguientes casos:

A) Publicidad confusionista o confusoria: según el artículo 6 LCD, “se consideradesleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con laactividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos”. Por tanto, lo que seprohíbe con carácter general es la posibilidad de que el anunciante obtenga unprovecho en su favor introduciendo en la publicidad algún elemento queidentifique a esta con otro competidor. Así, el propio artículo 6, al definir los“actos de confusión”, añade que “el riesgo de asociación por parte de losconsumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente parafundamentar la deslealtad de una práctica”.

Además de ello, los artículos 20 y 25 LCD tipifican sendos supuestos específicosde publicidad confusionista, que son prácticas que la ley considera desleales porengañosas en la relación con los consumidores y usuarios:

·Artículo 20 LCD: “En las relaciones con consumidores y usuarios, se reputan

desleales aquellas prácticas comerciales, incluida la publicidad comparativa,que, en su contexto fáctico y teniendo en cuenta todas sus características ycircunstancias, creen confusión, incluido el riesgo de asociación, concualesquiera bienes o servicios, marcas registradas, nombres comerciales uotras marcas distintivas de un competidor, siempre que sean susceptibles deafectar al comportamiento económico de los consumidores y usuarios”.

·Artículo 25 LCD: “Se reputa desleal por engañoso promocionar un bien oservicio similar al comercializado por un determinado empresario o profesionalpara inducir de manera deliberada al consumidor o usuario a creer que el bien oservicio procede de este empresario o profesional, no siendo cierto”.

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B) Publicidad denigratoria: se considera como tal toda publicidad que persiga eldeterioro de la credibilidad y el prestigio de un competidor, o de sus productos oservicios, ya sea de forma directa o indirecta. El actual artículo 9 de la LCD(“actos de denigración”) establece que: “Se considera desleal la realización odifusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento

o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar sucrédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes. Enparticular, no se estiman pertinentes las manifestaciones que tengan por objeto lanacionalidad, las creencias o ideología, la vida privada o cualesquiera otrascircunstancias estrictamente personales del afectado”.

C) Publicidad comparativa: el artículo 10 LCD permite la comparación pública,incluida la publicidad comparativa, mediante la alusión explícita o implícita a uncompetidor, si se cumplen los siguientes requisitos:

a. Los bienes o servicios comparados habrán de tener la misma finalidad o

satisfacer las mismas necesidades.b. La comparación se realizará de modo objetivo entre una o más características

esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios,entre las cuales podrá incluirse el precio.

c. En el supuesto de productos amparados por una denominación de origen oindicación geográfica, denominación específica o especialidad tradicionalgarantizada, la comparación sólo podrá efectuarse con otros productos de lamisma denominación.

d. No podrán presentarse bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otrosa los que se aplique una marca o nombre comercial protegido.

e. La comparación no podrá contravenir lo establecido por los artículos 5, 7, 9, 12y 20 en materia de actos de engaño, denigración y explotación de la reputaciónajena.

Así pues, la publicidad comparativa –que a la postre contribuye a que losconsumidores obtengan un mejor información sobre los productos o servicios quese ofertan en el mercado– no siempre puede considerarse una práctica ilícita oprohibida en nuestro ordenamiento, pues resulta admitida si respeta estosrequisitos. En cualquier caso, tratándose de la relación con los consumidores yusuarios, ha de recordarse que el artículo 20 LCD reputa desleales “aquéllasprácticas comerciales, incluida la publicidad comparativa, que, en su contexto

fáctico y teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias, creenconfusión, incluido el riesgo de asociación, con cualesquiera bienes o servicios,marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas de uncompetidor, siempre que sean susceptibles de afectar al comportamientoeconómico de los consumidores y usuarios”.

A este respecto, y también como límite que el propio artículo 10 LCD impone deforma expresa a la publicidad comparativa, ha de tenerse en cuenta que el artículo12 de la misma ley (“explotación de la reputación ajena”) considera desleal “elaprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de lareputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. En

particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o dedenominaciones de origen falsas, acompañados de la indicación acerca de la

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verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como modelos, sistema,tipo, clase y similares”.

D) Publicidad agresiva: se encuentra prohibida por el artículo 8 de la LCD, a cuyotenor “se considera desleal todo comportamiento que, teniendo en cuenta sus

características y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera significativa,mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida, lalibertad de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio y, porconsiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico”. A la luz deeste precepto, para calificar una práctica comercial como agresiva deben concurrirdos presupuestos:

a. Una conducta que pueda ser calificada como acoso, coacción o influenciaindebida.

i. Acoso: perseguir, importunar, incomodar o apremiar a una persona

como medio de obtener su decisión de compra del producto oservicio publicitado. Para calificar una conducta como acososusceptible de incidir en la libertad de elección del consumidorhabrá que estar a las circunstancias del caso, atendiendo al lugarelegido (p. ej., si es en un ámbito privado como el hogar o el centrode trabajo) y al momento en que se produce el contacto directoentre el empresario anunciante y destinatario (p. ej., la hora de lasllamadas telefónicas persistentes o una visita domiciliaria que seprolonga hasta muy tarde).

ii. Coacción: hace referencia a prácticas comerciales a través de lascuales se genera en una persona la impresión de que debe aceptar laoferta presentada si quiere evitar una situación negativa o alcanzarun determinado beneficio: p. ej., el uso o la amenaza de la fuerzafísica como vía para forzar la decisión de compra de una persona.

iii. Influencia indebida: se trata de utilizar la posición de poder que elempresario o un tercero ocupan sobre una persona para influir en sucomportamiento económico. Se parte, pues, de una previa relaciónespecial con una determinada persona, a la que se pretendeinfluenciar aprovechando esa posición. Casos en los que, p. ej.,

existe una relación de subordinación jerárquica respecto delempresario (trabajadores). O, en el caso de las prácticas comercialesdirigidas a niños, valerse de personas que ejercen sobre

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