Doctrina Tribuna sumario - Wolters Kluwerpdfs.wke.es/3/4/3/6/pd0000103436.pdf · que el TC ha convalidado expresamente la reforma laboral en este concreto particular: las indemnizaciones

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lasentenciadeldía

LA LEY 2773/2015

¿Ha cambiado el Supremo las indemnizaciones de la reforma laboral?Comentario a la STS, Sala 4.ª, de 29 de septiembre de 2014, rec. 3065/2013José Ángel FOLGUERA CRESPOMagistrado

Una reciente sentencia del Tribunal Supremo ha generado polémica al entenderse que aumentaba la indemnización a los trabajadores más antiguos. En el presente comentario se concluye que de momento no hay un pronunciamiento claro del Tribunal Supremo, mientras que el TC ha convalidado expresamente la reforma laboral en este concreto particular: las indemnizaciones por despido a 11 de diciembre de 2012 están congeladas.

i. LA DiSPOSiCión TRAnSiTORiA qUinTA DEL REAL DECRETO-LEy 3/2012, SObRE inDEmnizACiOnES POR DESPiDO imPROCEDEnTE y COnTRATOS AnTERiORES A SU viGEnCiA

E n el núm. 1 de esta disposición transitoria se indica que la nueva cuantía de las indemni-zaciones por despido improcedente (33 días

por año y un máximo de 24 mensualidades) es de aplicación a los contratos suscritos a partir de la entrada en vigor de la reforma (12 de febrero de 2012). Dejando aparte el caso de los trabajadores con contrato de fomento de la contratación indefi-nida, que el núm. 3 de la misma disp. trans. 5.ª remi-te a la disp. trans. 6.ª del mismo Real Decreto-Ley, en el núm. 2 se regula la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 3/2012 en los siguientes términos:

— Se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servi-cios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior.

— El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario,

- salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior a la entrada en vigor de este Real Decreto-Ley resultase un número de días superior

— En este último caso se aplicará éste como impor-te indemnizatorio máximo,

- sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

Esta disposición transitoria se reitera en la Ley 3/2012 con ligeras modificaciones: en lugar de

TribunaPáginas web que no informan de que utilizan cookies 14

DoctrinaAvances tecnológicos y sus incidencias en el registro en domicilio 4

COLUMNA

Año XXXvi • número 8522 • Lunes, 20 de abril de 2015

sumario

El TSJ Valencia fija doctrina sobre la atribución del uso de la vivienda familiar cuando esta pertenece a una sociedad constituida por ambos cónyuges

Ponente: Lahoz Rodrigo, José Antonio 13

Tribunal Superior de Justicia

¿Ha cambiado el Supremo las indemnizaciones de la reforma laboral?José Ángel FOLGUERA CRESPO 1

Los avances tecnológicos y sus incidencias en la ejecución de la diligencia de registro en domicilioJesús Ángel BONILLA CORREA 4

La cuarta parte de las páginas web no informan de que utilizan cookiesRedacción 14

El Interventor del Ayuntamiento de Marbella no responderá por los pagos efectuados para el abono de las obras urbanísticas declaradas irregulares 15Coacciones a la ex pareja mediante el envío insistente de mensajes vía «whatsapp» —hasta 332 en 6 días— tras la ruptura de la relación 16Reintegro de los gastos suplidos por el enfermo de Parkinson que vio agravado su estado general por el cambio de su medicación habitual por un genérico 17

n Doctrina

n Columna

n Tribuna

n Jurisprudencia

www.diariolaley.es2 20 de abril de 2015

«contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto ley», tras la tramitación parlamentaria del Real Decreto-Ley como proyecto de ley, se dice «contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012», mencionando direc-tamente la fecha inicial del nuevo sistema de indemnizaciones. Se especifica también para el cómputo de los dos períodos, anterior y pos-terior al Real Decreto-Ley, que el cálculo se hace «prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año», de modo que tanto en las indemnizaciones «viejas» como en las «nuevas» se aplica la prorrata mensual de la fracción de tiempo inferior al año, más como norma aclaratoria de la precedente nor-ma de urgencia (y con efectos desde el primer momento por tanto), que como novedad legis-lativa, saliendo así al paso de algunas dudas interpretativas suscitadas en su día.

La interpretación inicial generalizada fue que la indemnización generada antes del RDL 3/2012 se garantiza bajo ciertas condiciones y límites, pero que su cómputo e importe queda congela-do desde ese momento. Así, en el informe jurídi-co sobre el RDL 3/2012 elaborado por CC.OO. en febrero de 2012 se indicaba (pág. 28) (la cur-siva es nuestra): «… En caso del período ante-rior a la entrada en vigor del RDL, el cómputo se seguirá haciendo con arreglo a la legislación precedente de 45 días por año trabajado con un máximo de 42 mensualidades, pero sólo hasta la entrada en vigor… hay que hacer un doble cálculo... el problema está en los máximos que se aplican a la totalidad de la indemnización, y que supone, en la práctica, que los actuales tra-bajadores que ya tienen 16 años de antigüedad en la empresa en la fecha de entrada en vigor del RDL, se les congela la indemnización por despido hacia el futuro… esto supone para los contra-tos anteriores al RDL, que el período anterior se calcula con arreglo a la legislación anterior, y el nuevo con la nueva, pero el tope máximo de la indemnización es, o el de 720 días que son 24 meses de salario, o la cuantía de la indemniza-ción calculada en el período hasta el RDL. Por tanto, si ya tienen 16 años al día 12 de febrero de 2012, han alcanzado los 720 días de indem-nización, y el nuevo período trabajado a partir de ahora ya no genera derechos en caso de des-pido improcedente, lo que hace que su indem-nización quede congelada. Con la legislación anterior, el tope se alcanzaba con 28 años». Del mismo modo lo interpretó la doctrina: «consis-te en calcular la indemnización que corresponde con el criterio anterior (recordemos: 45 días/año, con tope de 42 mensualidades) tomando como tiempo de servicio el transcurrido hasta el 11 de febrero de 2012 inclusive y ésta será la indemnización a que tenga derecho siempre que rebase el nuevo tope de 24 mensualidades; si no lo rebasa, se le añadirá la cantidad que resulte de aplicar el nuevo módulo de 33 días/año al tiempo transcurrido a partir del 12 de febrero de 2012, pero sin que el total de esta suma pueda rebasar el nuevo tope» (DiAz

DE RÁbAGO viLLAR, manuel, en «La reforma Laboral operada por Real Decreto-Ley 3/2012 y Ley 3/2012, su alcance», septiembre de 2012). Se entendió, en efecto, que con carácter general «todo aquel empleado que lleve 21,818 años en la empresa cobrará lo mismo que uno que tenga una antigüedad de 25, 30 o 40 años, pues esos 21,818 años es (son) el tope…» si bien los tra-bajadores con contrato indefinido a la entrada en vigor de la reforma «conservan gran parte de sus derechos hasta esa fecha» de modo que «hay que calcular dos partes indemnizatorias, la “pre” entrada en vigor del Real Decreto-Ley y la “post” Real Decreto-Ley… si el cálculo previo a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley supera los 720 días (24 mensualidades) el tope pasa a ser la indemnización obtenida en este cálculo pre Real Decreto-Ley… si por el contrario en ese cálculo previo… no se llega al tope de 720 días el tope de la indemnización se queda en esos 720 días marcados por la nueva regulación».

Es más, esta es la interpretación que hace el Tribunal Constitucional (ATC Pleno, de 12 de febrero de 2014), en proceso de impugnación directa de la norma legal además, tras reseñar el contenido de la E. de m. del Real Decreto-Ley («…para el caso de los contratos celebra-dos con anterioridad…la indemnización se seguirá calculando de acuerdo con las reglas anteriormente vigentes, si bien tan sólo con respecto al tiempo de servicios prestados antes de la entrada en vigor de esta norma…para el tiempo de servicios restante se tendrán (sic, errata corregida después en la E. de m. de la Ley 3/2012) en cuenta la nueva cuantía de 33 días por año de servicio… con estas reglas se es respetuoso con el principio de igualdad ante la ley consagrado en el art. 14 CE al tiem-po que se tienen en cuenta las expectativas indemnizatorias de los trabajadores con con-trato en vigor». El Tribunal Constitucional con-valida expresamente la constitucionalidad de la disp. trans. 5.ª RDL 3/2012, en la concreta interpretación generalmente admitida de su texto sobre el sistema de cálculo dual de la indemnización por despido improcedente para los contratos formalizados con anterioridad al Real Decreto-Ley….[e]l importe indemnizato-rio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, «salvo que del cálculo de la indem-nización por el período anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se apli-cará éste como importe indemnizatorio máxi-mo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso». Es más, el TC convalida expresamente «las variaciones introducidas por el Real Decreto-Ley 3/2012 en el factor multiplicador y en el tope máximo de la indemnización por despido improceden-te» —y que encuentran reflejo en el cuestiona-do apartado 2 de la disp. trans. 5.ª— porque es libertad del legislador tasar los elementos de cálculo de la indemnización y revisar los esta-blecidos anteriormente, así como ordenar la transición normativa al nuevo sistema.

ii. LA SEnTEnCiA DEL TRibUnAL SUPREmO DE 29 DE SEPTiEmbRE DE 2014

En este panorama previo, la STS, Sala 4.ª, de 29 de septiembre de 2014, rec. 3065/2013, objeto del presente comentario, referida a los trabajadores de una conservera despedi-dos con carácter objetivo y cuyo despido se declara improcedente, resuelve recurso contra una sentencia del TSJ Castilla y León, burgos, que entendió que no podían superar los 720 días de indemnización a pesar de contar con antigüedad previa al Real Decreto-Ley muy superior a esa cifra. La sentencia, en el núcleo de contradicción objeto del recurso da la razón a la doctrina referencial (TSJ Extremadura) y entiende que el límite a la antigüedad ganada antes del Real Decreto-Ley es de 42 mensuali-dades (así se enuncia en el FJ 1.º, párr. 4.º) y no de 720 días. Hasta ahí tanto el razonamiento como el fallo me parecen de todo punto impe-cables. El problema radica en que la sentencia se sugieren otras conclusiones, desde luego no de modo explícito ni claro, y por tanto sin con-tenido doctrinal referencial, y más allá además de la controversia doctrinal objeto de unifica-ción; es decir «al paso», a la hora de concretar la indemnización alternativa a la fijada por la sentencia recurrida y casada. Difícil, aunque no imposible, es obtener doctrina jurisprudencial a partir de un cálculo matemático; pero sobre todo una sola sentencia no es de momento jurisprudencia según el criterio acumulativo que incluso en unificación de doctrina viene siguiendo la Sala 4.ª del Tribunal Supremo (SSTS de 23 de mayo de 2013, rec. 2406/2012 y 25 de octubre de 2013, rec. 3309/2012) y que, según el tenor del art. 1.6 CC, requiere necesariamente que haya reiteración de pro-nunciamientos. En STS de 24 de septiembre de 2014, rec. 1522/2013 se aplica igualmente la disp. trans. 5.ª RDL 3/2012, sugiriendo además con criterio fundado que la Ley 3/2012 pue-de servir como parámetro interpretativo del RDL 3/2012 dados los matices diferentes de la transitoria en una y otra norma, como antes se ha apuntado en este mismo comentario, pero no se trata el problema de la aplicación de los topes. En el rótulo o carátula de la sentencia ahora comentada, por otra parte, de nuevo sin valor jurisprudencial, sino solamente con el valor de análisis que es propio de esta parte de la sentencia —en realidad trabajo documen-talístico— se dice que «para determinar si la indemnización puede alcanzar el límite de 42 mensualidades deberá acreditarse al menos una antigüedad de 720 días antes de la entra-da en vigor» y que «una vez establecida esta premisa se sumará la antigüedad posterior pudiendo la suma de ambas llegar al límite de 42 mensualidades». La sentencia dio origen a un comentario crítico de m. C. PALOmEqUE (Trabajo y Derecho, núm. 1, enero 2015, pág. 80), seguido de algunas informaciones igual-mente críticas de prensa económica (Expan-sión, 13 de marzo de 2015).


www.diariolaley.es20 de abril de 2015 3

iii. EL RéGimEn inDEmnizATORiO DUAL EXCLUSivO PARA COnTRATOS DE TRAbAJO viGEnTES A 12 DE FEbRERO DE 2012

Desde una interpretación literal como de la perspectiva lógica, sistemática y finalista, que es además la generalmente seguida por los intérpretes en su día y por el Tribunal Cons-titucional al convalidar el texto de la disp. trans. 5.ª RDL 3/2012 cuando fue directamen-te cuestionada su constitucionalidad, no cabe sino concluir que de la disposición transitoria pretende reconocer los derechos adquiridos en ese momento, derechos que quedan ase-gurados pero congelados, es decir, manteni-dos en el estado que tenían en ese momento. Todo ello con arreglo a la finalidad de derecho transitorio, a su carácter intertemporal, y al objeto propio del acto normativo considera-do, que es regular un problema de derechos adquiridos (y no, salvo disposición expresa, los derechos por adquirir regidos por la nue-va legislación). De modo que se asegura el reconocimiento de la indemnización gana-da individualmente antes de la entrada en vigor del RDL 3/2012, en el que se aplicaba un módulo de 45 días año, pero con el lími-te de 42 mensualidades. Esa indemnización ganada antes de la reforma laboral es lo que se garantiza al trabajador, pero solo lo que le daba la vieja norma y no más. Está en línea con la retroactividad atenuada que permite el texto constitucional, justamente para evitar la tacha de retroactividad de grado máximo o prohibido que pudiera afectar a derechos adquiridos, limitándose la transitoria a los hechos anteriores a la nueva norma —en línea con nuestro derecho histórico y con las reglas transitorias del Código Civil y con el dictamen GARCÍA GOyEnA por el que fueron incorporadas al texto inicialmente carente de ellas—, mientras que los períodos de tiem-po posteriores se van a regir íntegramente por la nueva norma. El trabajador no podrá incrementar la indemnización ganada con la

vieja norma, pero la conserva como garan-tía, aunque sea superior a 720 días («importe indemnizatorio máximo» personal garan-tizado), siempre que no supere, a su vez, las 42 mensualidades el importe generado bajo la vieja Ley (tope adicional complementario, importe indemnizatorio máximo que a su vez se garantiza, pero siempre con ese tope, al trabajador si lo alcanzó previamente bajo la vieja ley). En cuanto al tiempo de servicios bajo la nueva norma, el tope de 24 mensua-lidades/720 días pasa a ser el nuevo tope general de las indemnizaciones por despido. Por lo demás, si la suma de las indemnizacio-nes generadas previa y posteriormente al RDL 3/2012 no supera los 720 días, el trabajador percibe la que le corresponde por el período anterior a razón de 45 días año, sumada a la que haya generado por el período posterior a 33 días año.

Es decir, que las situaciones indemnizatorias de un trabajador con contrato en vigor el 12 de febrero 2012, en lo que hace a los topes aplicables, pueden ser esencialmente tres:

a) indemnización en parte anterior y en parte ganada después del Real Decreto-Ley, pero que no supera los 720 días, percibe el impor-te resultante;

b)indemnización con períodos también ante-rior y posterior al Real Decreto-Ley, que por la parte anterior a febrero 2012 supera los 720 días (v. gr., 1.215 días) (pero que no es superior a 42 mensualidades), el trabajador percibe ese importe (1.215 días en el ejemplo)

c) indemnización en parte anterior y en parte posterior al Real Decreto-Ley, que por la par-te de indemnización devengada en febrero de 2012 supera las 42 mensualidades (v. gr., 2.610 días de indemnización), no puede per-cibir más que 42 mensualidades (1.890 días).

no parece que la sentencia ahora comentada tenga aún hoy la fuerza legal de jurispruden-

cia e incluso, por las razones antes expuestas, su propia interpretación y eficacia como doc-trina unificada no puede considerarse conclu-yente, puesto que esta materia no respondía al núcleo de la contradicción, ese sí unificado, sino a una cuestión accesoria o complemen-taria y dentro de ella a una forma de cálculo, amén del escaso valor vinculante, sino tan sólo orientativo, de las fichas o carátulas de las sentencias. De modo que no puede con-siderarse cuestión cerrada o causa finita. Al contrario, por la dimensión polémica que ha alcanzado la cuestión no cabe excluir que se produzcan nuevos pronunciamientos, acaso en Pleno de Sala además, para establecer, y si es posible ya con reiteración de pronuncia-mientos y fuerza plenamente vinculante, la doctrina sobre este particular, en el mismo sentido o en sentido distinto del que algunos han visto en este pronunciamiento.

En todo caso, si todavía alguien duda de que la norma, como el conjunto de la reforma laboral de 2012 presenta un serio proble-ma de calidad de la Ley al permitir diversas interpretaciones (del calado del problema origen de este comentario, que no se ha vis-to corregido, ni siquiera incluso tras el leve remiendo que experimentó esta transitoria en la Ley 3/2012), habrá que convenir que es particularmente poco riguroso culpar en estas condiciones a los tribunales laborales de interpretaciones infundadas o voluntaristas.

Una consideración final: en la reforma laboral de 2012, como puede verse por la cifra de 720 días, equivalente a veinticuatro mensualidades (art. 56.1 ET redacción vigente), que utiliza el legislador en la reforma, a efectos de indemni-zación por despido las mensualidades de indem-nización deben ser de 30 días (y por tanto el salario regulador se debería obtener dividiendo el salario anual por doce meses de 30 días, 360 días, como se consideró inveteradamente des-de el Estatuto de 1980 hasta que el Tribunal Supremo aplicó años de 365 días a partir de la STS de 30 de junio de 2008 (Rec. 2639/2007).

CÁLCULO RéGimEn TRAnSiTORiO inDEmnizACiOnES RDL 3/2012

INDEMNIZACIÓN A) INDEMNIZACIÓN B)

A) Tiempo de servicios anterior al RDL 3/2012 (hasta 11 de febrero de 2012 inclusive) x 45 días/año (expresado en días de salario)

b) Tiempo de servicios posterior a 12 de febrero de 2012 inclusive x 33 días/año (expresado en días de salario)

C) indemnización inicial Total (en días de salario): A + b <720*

* [Tope 1 (A+b): S/día x 720]

D) indemnización individual máxima garantizada: Cuando Período A > 720 DÍAS (en el texto de la ley, «importe indemnizatorio máximo», i.e., tope más favorable garantizado) (Sólo período servicios A)

No aplicable columna B

E) TOPE 2 - mÁXimO imPORTE inDEmnizATORiO: 42 mensualidades

(«En todo caso»: Es tope común a A y a D)

Indemnización Final aplicable: C) o D), la que sea superior; con respeto en todo caso al tope E) límite de 42 mensualidades (mensualidades de 30 días)


DoctrinaAvances tecnológicos y sus incidencias en el registro en domicilio

LA LEY 2772/2015

Los avances tecnológicos y sus incidencias en la ejecución de la diligencia de registro en domicilio (*)Jesús Ángel bOniLLA CORREASecretario JudicialDoctor en Derecho

El uso de las tecnologías ha condicionado la aparición de nuevas figuras delictivas y nuevas formas de comisión de los delitos. También ha propiciado el nacimiento de nuevos efectos que sirven de fuente de prueba. ¿Cómo influyen las nuevas tecnologías en la ejecución de la diligencia de entrada y registro? ¿Se puede acceder a un dispositivo de almacenamiento masivo de información o se necesita autorización judicial expresa? ¿Es posible hablar de un entorno digital íntimo como derecho a la intimidad virtual? ¿Es lo mismo incautar droga que un ordenador? ¿Qué es la cadena de custodia? ¿Qué ocurre cuando se quebranta? ¿Qué es y cómo debe actuar la Comisión Judicial ante un hallazgo casual? ¿Se puede grabar una diligencia de registro domiciliario?

i. PLAnTEAmiEnTO

L a diligencia de entrada y registro ha te-nido en el proceso penal una especial trascendencia e importancia. veinti-

cinco años después de mi ingreso en el Cuer-po de Secretarios Judiciales, la entrada en lu-gar cerrado sigue siendo objeto de artículos doctrinales, recursos y sentencias, y seguirán siéndolo por dos motivos: la trascendencia que tiene esta diligencia en la medida en que supone una intromisión del Estado dentro del espacio más íntimo de un individuo, su domicilio; y por la consideración de prueba preconstituida que tiene la diligencia.

Sin embargo, la regulación de los registros, sus requisitos, no se ha modificado por nues-tra ley procesal, salvando la necesidad de la figura del Secretario Judicial durante su prác-tica, sino que todos los aspectos e incidencias que ahora cuestionamos y criticamos se han ido posando jurisprudencialmente, cuando lo cierto y verdad es que poco o nada tenían que ver las actuaciones sobre las que se pedía un registro en aquellos años, la delincuencia y los delitos que entonces eran objeto de pe-ticiones, con las de ahora. A principios de los noventa, la solicitud de entradas y registros

estaba unida en más de un 90 % a delitos re-lacionados con la salud pública; no obstante, en la actualidad se asocian tanto a la salud pública como a delitos contra la inmigración, corrupción, pornografía infantil, falsedad documental y estafa, propiedad intelectual, delitos contra la hacienda pública, etc.; pues, como he dicho, el progreso tecnológico de nuestra sociedad ha tenido repercusión tanto en las modalidades delictivas como la forma de delinquir. La forma de cometerse los de-litos y los efectos e instrumentos delictivos que se buscan con la entrada y registro son de una naturaleza muy diferente. A las sus-tancias prohibidas se han acumulado no sólo los documentos en papel, sino ordenadores, discos duros, tarjetas de memoria, teléfonos móviles, etc.; es decir, de las meras sustancias se ha pasado a buscar otra serie de efectos cuya característica fundamental es que en ellos se contiene información que sirve pa-ra el descubrimiento del delito investigado. nuestro mundo se encuentra globalizado y tecnológicamente digitalizado. Los medios que se emplean para cometer los delitos han cambiado, la información se guarda en lo que se denomina entornos digitalizados, las comunicaciones son de manera virtual y no material.

Ahora bien, la aparición de estos nuevos tipos delictivos, más sofisticados desde el punto de vista tecnológico, ¿ha tenido al-guna repercusión desde el punto de vista legislativo? ¿Es lo mismo intervenir una agenda en formato papel que una torre de ordenador? ¿qué ocurre con los correos electrónicos? ¿Cuál debe ser el tratamien-to de todos estos instrumentos y efectos intervenidos? ¿Hay que establecer algún tipo de cautela en atención a lo que se in-terviene? ¿Cómo se respeta en estos casos la cadena de custodia? ¿Las actas deben documentarse igual que hace veintitantos años? ¿Se pude grabar en video un registro? ¿Las cautelas deben ser las mismas? ¿qué papel tiene el Secretario Judicial en estas cuestiones?

Hay una cantidad de temas nuevos que se plantean con una redacción procesal del siglo XiX adaptada a través de las interpretaciones que nuestro Tribunal Supremo y Constitu-cional han ido efectuando en sus resolucio-nes, pero que carecen de ese componente democrático propio de las leyes. Por todo ello, nuestra ley procesal es incapaz de ha-cer frente, por obsoleta y disfuncional, a la nueva realidad social, tanto en materia de investigación como de medios de prueba y su tratamiento, que necesitan de una urgente regulación (1). Tal y como señala El Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia (2001), la nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal deberá abordar, entre otros aspectos: «El estable-cimiento de los métodos de investigación y procedimentales apropiados para el enjui-ciamiento de los delitos de nuevo cuño. La adaptación de la regulación de los medios de prueba, en especial a los últimos avances tecnológicos».

ii. inTERvEnCión DE EFECTOS

1. intervención de evidencias electrónicas e informáticas

A) Planteamiento

que la informática forme parte de nuestra vida diaria supone, a su vez, que elementos electrónicos e informáticos son utilizados cada vez con más frecuencia como medio o instrumento para cometer delitos, lo que hace que los mismos sean fuentes de prueba así como instrumentos del delito. De ahí que en los registros se intervengan cada vez más agendas electrónicas, telé-fonos móviles, ordenadores, discos duros, etc. como fuentes que sirven para la in-vestigación del hecho delictivo. En todos estos casos se plantean una serie de inte-rrogantes a los que es necesario respon-der, tales como el acceso a los mismos, el tratamiento que se les debe dar o la forma de intervenirlos.



Con carácter general, respecto de la reco-gida e intervención de efectos e instrumen-tos, nuestro Tribunal Constitucional declara su importancia al decir que «La legislación procesal penal pone un especial cuidado en regular el modo en que ha de procederse en la recogida de las piezas de convicción y su custodia. A esos efectos el art. 338 LECrim. establece que los instrumentos, armas y efectos que puedan tener relación con el delito se sellarán, si fuera posible, y se acor-dará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósito, con la finalidad evidente de que, siendo elementos probatorios, se evite cualquier alteración en los mismos» (2). De ahí la meticulosidad que se deba tener en el momento de identificar los objetos. Sin embargo, hemos de ser cons-cientes de las diferencias en la recogida de objetos en atención a su naturaleza.

Pese a esta evidente diferencias, sólo en ma-teria de sustancias toxicas y estupefacien-tes el Consejo General del Poder Judicial, la Fiscalía General del Estado, el ministerio de Justicia, el ministerio de Hacienda y Adminis-traciones Públicas, el ministerio del interior y la Agencia Española de medicamentos y Productos Sanitarios, han suscrito un Acuer-do de colaboración por el que se establece el Protocolo a seguir en la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, es-tupefacientes y sustancias psicotrópicas, El Acuerdo marco de 3 de octubre de 2012, que a su vez ha provocado la instrucción 6/2013, de la Secretaría General de la Administración de Justicia, relativa a La aplicación del Proto-colo sobre Aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacien-tes y sustancias psicotrópicas. En cuanto a la aprehensión, recogida y toma de muestras, dice el citado Acuerdo: «En el momento de la aprehensión, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad levantarán el correspondiente Atestado Policial, en el que se incluirá el ac-ta de aprehensión relativa al tipo de sustan-cias incautadas, una información detallada (descripción, numeración, peso bruto o una estimación del mismo reflejando en su caso los criterios empleados, embalaje, origen, características externas, apariencia, fotos, etc.). Siempre que sea posible se realizará un reportaje fotográfico y/o videográfico en el que queden constatados todos los tér-minos anteriores. Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad realizarán el pesaje bruto del alijo la toma de muestras, y procederán inmedia-tamente después a etiquetar las sustancias aprehendidas con el número de identifica-ción general (niG) y el número de procedi-miento inicial. Este etiquetado se hará con los medios técnicos de que se disponga y que mejor permitan asegurar la perdurabilidad de la identificación».

Como se puede apreciar, la importancia que se presta en el momento de la aprehensión

es fundamental, se debe hacer constar en el Acta una información detallada de lo incau-tado, realizándose, si es posible, un reportaje fotográfico o videográfico; pero sobre todo se aprecia la finalidad: identificar e indivi-dualizar los objetos mediante un correcto etiquetado que permita su durabilidad.

B) Naturaleza de su contenido

Por el contrario, no existe una normativa es-pecífica en cuanto a la aprehensión y estudio de ordenadores, agendas electrónicas, telé-fonos móviles, etc., pese a la importancia y las diferencias que tienen respecto de otros instrumentos o efectos del delito u otros medios de prueba, importancia que se ba-sa no tanto en el soporte, sino en el propio contenido que pueden llegar a tener estos objetos, la naturaleza de la información que contienen. Esta diferencia ha sido acogida institucionalmente (3). Se parte de la base de que en los ordenadores personales, discos duros, agendas digitales, teléfonos móviles, dvd, pen-drive y con carácter general todos aquellos instrumentos o aparatos suscepti-bles de almacenar información de manera digitalizada, acaban por crear un entorno virtual de la persona que se corresponde con una intimidad o confidencialidad que, en atención a los datos guardados, debe incluir-se en el derecho a la intimidad, puesto que en esos soportes físicos informáticos se contie-nen datos personales, archivos, fotos, videos, documentos que revelan el perfil personal, al referirse a informaciones sobre creencias religiosas, tendencias políticas, preferencias sexuales, salud, etc.; o como dice el Tribunal Constitucional (4), «Si no hay duda de que los datos personales relativos a una perso-na individualmente considerados, a que se ha hecho referencia anteriormente, están dentro del ámbito de la intimidad constitu-cionalmente protegido, menos aún pueda haberla de que el cúmulo de la información que se almacena por su titular en un ordena-dor personal, entre otros datos sobre su vida privada y profesional (en forma de documen-tos, carpetas, fotografías, vídeos, etc.) —por lo que sus funciones podrían equipararse a los de una agenda electrónica, no sólo forma parte de este mismo ámbito, sino que ade-más a través de su observación por los demás pueden descubrirse aspectos de la esfera más íntima del ser humano. Es evidente que cuan-do su titular navega por internet, participa en foros de conversación o redes sociales, descarga archivos o documentos, realiza operaciones de comercio electrónico, forma parte de grupos de noticias, entre otras posi-bilidades, está revelando datos acerca de su personalidad, que pueden afectar al núcleo más profundo de su intimidad por referirse a ideologías, creencias religiosas, aficiones per-sonales, información sobre la salud, orienta-ciones sexuales, etc. quizás, estos datos que

se reflejan en un ordenador personal puedan tacharse de irrelevantes o livianos si se con-sideran aisladamente, pero si se analizan en su conjunto, una vez convenientemente en-tremezclados, no cabe duda que configuran todos ellos un perfil altamente descriptivo de la personalidad de su titular, que es preciso proteger frente a la intromisión de terceros o de los poderes públicos, por cuanto ata-ñen, en definitiva, a la misma peculiaridad o individualidad de la persona. A esto debe añadirse que el ordenador es un instrumento útil para la emisión o recepción de correos electrónicos, pudiendo quedar afectado en tal caso, no sólo el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE (por cuanto es indudable que la utilización de este proce-dimiento supone un acto de comunicación), sino también el derecho a la intimidad perso-nal (art. 18.1 CE), en la medida en que estos correos o email, escritos o ya leídos por su destinatario, quedan almacenados en la me-moria del terminal informático utilizado. Por ello deviene necesario establecer una serie de garantías frente a los riesgos que existen para los derechos y libertades públicas, en particular la intimidad personal, a causa del uso indebido de la informática así como de las nuevas tecnologías de la información».

y que todos estos datos almacenados for-man parte de la intimidad de una persona ha quedado reflejado en La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, sobre El Tratamien-to de los datos personales y Protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas, al decir que «Los equipos termi-nales de los usuarios de redes de comunica-ciones electrónicas, así como toda informa-ción almacenada en dichos equipos, forman parte de la esfera privada de los usuarios que debe ser protegida de conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fun-damentales. Los denominados “programas espía” (spyware), web bugs, identificadores ocultos y otros dispositivos similares pueden introducirse en el terminal del usuario sin su conocimiento para acceder a información, archivar información oculta o rastrear las actividades del usuario, lo que puede suponer una grave intrusión en la intimidad de dichos usuarios. Sólo debe permitirse la utilización de tales dispositivos con fines legítimos y con el conocimiento de los usuarios afectados».

C) Necesidad de autorización para el acceso

Precisamente, por su sensible contenido no deben ser consideradas como meras piezas de convicción, tanto para su aprehensión, acceso o custodia. Todo ello ha dado origen a una jurisprudencia de nuestro Tribunal Su-premo (5) que entiende precisa la habilita-ción judicial para el acceso a estos soportes


físicos informáticos, ya que su inspección acaba afectando a derechos como la intimi-dad, comunicaciones o datos personales. Así dice: «El acceso de los poderes públicos al contenido del ordenador de un imputado, no queda legitimado a través de un acto unilate-ral de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. El ordenador y, con carácter general, los dispositivos de almacenamiento masivo, son algo más que una pieza de convicción que, una vez aprehendida, queda expuesta en su integridad al control de los investiga-dores. El contenido de esta clase de disposi-tivos no puede degradarse a la simple con-dición de instrumento recipiendario de una serie de datos con mayor o menor relación con el derecho a la intimidad de su usuario. En el ordenador coexisten, es cierto, datos técnicos y datos personales susceptibles de protección constitucional en el ámbito del derecho a la intimidad y la protección de datos (art. 18.4 de la CE). Pero su contenido también puede albergar —de hecho, normal-mente albergará— información esencialmen-te ligada al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. El correo electrónico y los programas de gestión de mensajería instan-tánea no son sino instrumentos tecnológicos para hacer realidad, en formato telemático, el derecho a la libre comunicación entre dos o más personas. Es opinión generalizada que los mensajes de correo electrónico, una vez descargados desde el servidor, leídos por su destinatario y almacenados en alguna de las bandejas del programa de gestión, dejan de integrarse en el ámbito que sería propio de la inviolabilidad de las comunicaciones. La co-

municación ha visto ya culminado su ciclo y la información contenida en el mensaje es, a partir de entonces, susceptible de protección por su relación con el ámbito reservado al derecho a la intimidad, cuya tutela constitu-cional es evidente, aunque de una intensidad distinta a la reservada para el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. En con-secuencia, el acceso a los contenidos de cual-quier ordenador por los agentes de policía, ha de contar con el presupuesto habilitante de una autorización judicial. Esta resolución ha de dispensar una protección al imputado frente al acto de injerencia de los poderes públicos. Son muchos los espacios de exclu-sión que han de ser garantizados. no todos ellos gozan del mismo nivel de salvaguarda desde la perspectiva constitucional. De ahí la importancia de que la garantía de aque-llos derechos se haga efectiva siempre y en todo caso, con carácter anticipado, actuando como verdadero presupuesto habilitante de naturaleza formal».

En consecuencia, la resolución que autoriza la entrada en domicilio no habilita para el acceso a los soportes físicos que contengan información, por lo que se hace necesaria una resolución que lo autorice (6).

Sentada la necesidad de mandamiento ju-dicial para el acceso a los contenidos en los equipos informáticos en cualquier instru-mento de almacenamiento de información, cabe preguntarse si la resolución en la que se acuerde la entrada y registro del domicilio debe de ser tan específica que contenga di-

cha concreción o bien es suficiente que cuan-do la petición de acceso a los ordenadores y demás dispositivos de información digital ha sido solicitada en el oficio de la policía, la concesión del auto de entrada y registro sin establecer ningún tipo de limitación ha de entenderse suficiente. A mi juicio, la entidad de los derechos que se están limitando y la sensibilidad de los mismos hace que sea no sólo conveniente sino necesario el que la re-solución que autorice la entrada y registro del domicilio habilite de manera expresa para la inspección de los ordenadores (7). Se debe partir de la base que el auto de entrada y registro en el domicilio es un auto que au-toriza para entrar en un espacio físico, pero hemos dicho que los ordenadores y todos aquellos aparatos susceptibles de contener una información íntima y personal, relativa a la vida privada de una persona, que con-tienen o pueden contener datos referidos a la salud, aficiones personales, tendencias sexuales, ideologías, creencias religiosas, in-ciden de manera directa en la esfera más ín-tima de los ciudadanos, y sobre la cual existe un derecho de exclusión, que sólo se vence con una resolución judicial en los supuestos contemplados en la ley. Por ello se hace preciso, en la medida en que lo que se trata de examinar es ese espacio virtual privado, distinto y con entidad propia al domicilio, una resolución habilitante para el acceso a estos aparatos. De lo que se trata es, una vez reconocida la inviolabilidad del entorno digital como una manifestación del derecho a la intimidad, que ese reconocimiento tenga una trascendencia jurídica, que en este caso

OPinión

Q ue nuestra sociedad sea una sociedad tecnológicamente digitalizada tiene unas consecuencias a la hora de efectuar la diligencia de registro en un domicilio. Existe un entorno virtual que forma parte del derecho a la intimidad en atención al uso de las nuevas tecnologías y al tipo de información que los dispositivos electrónicos de almacenamiento digitali-

zado de información contienen. Por ello, se precisa una autorización autónoma para el registro de estos dispositivos, sin que en materia de Derechos Fundamentales exista espacio para las autorizaciones implícitas.

Por la especial naturaleza del registro frente a la intervención de las comunicaciones, los hallazgos casuales no lo paralizan, sin perjuicio de la deducción del testimonio correspondiente para la investigación del nuevo delito.

Se debe protocolizar la cadena de custodia. En este sentido, se hace necesario un protocolo en materia de aprehensión, análisis, custodia y destrucción de dispositivos electrónicos de almacenamiento de información que regule todo lo relativo a estas cues-tiones desde su incautación hasta su presentación en el acto del juicio. Este tipo de objetos no son simples piezas de convicción.

El volcado de datos y la obtención de copias son operaciones que por su carácter técnico no requieren de la presencia del Secre-tario Judicial, sin perjuicio de que pueda presenciarla el imputado a través de su letrado o un técnico de su elección.

La incautación de los soportes físicos originales debe quedar reducida a los casos en que constituyan instrumentos o efectos del delito o bien cuando no haya otra forma de asegurar la identidad e integridad de lo intervenido.

Se debe normalizar la documentación de este tipo de diligencias mediante el sistema de grabación en vídeo para casos especiales, adoptando las cautelas precisas para recoger en la misma lo que afecta a la investigación.

Nuestra normativa procesal no contempla estas situaciones. Un motivo más para solicitar un nuevo texto en materia procesal.



sería la habilitación específica. De lo contra-rio, todo lo más que se podría hacer sería la incautación del material que contenga la información para, una vez obtenida la reso-lución habilitante, proceder a su estudio y análisis.

Distinto a este supuesto es el de la autori-zación para la incautación de efectos (8). En este caso, lo que se plantea es si la autoriza-ción para la entrada y registro del domicilio habilita para la intervención de los efectos que en la misma se encuentren, o si por el contrario se precisa que el auto de entrada y registro habilite para ello de manera expresa. Entiendo que por la naturaleza y finalidad del registro, como diligencia sumarial, es la de averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de los delincuentes. Tiene una naturaleza instrumental en la medida en que sirve para el acopio de los elementos de prueba que sirvan para acreditar la existencia del delito y la imputación a sus responsables. De ahí que se redacte un Acta en la que se hace constar el resultado de la diligencia así como los objetos que se hayan intervenido. De lo que se deduce que es consustancial al auto en el que se autoriza la entrada y re-gistro en un domicilio la habilitación para intervenir cualquier tipo de efectos o instru-mentos, entre los que se encuentran los dis-positivos de almacenamiento de información digital. Esta cuestión se planteó y fue resuel-ta por nuestro Tribunal Supremo (9). Dice así: «La necesidad de que toda resolución judicial llamada a legitimar un acto de injerencia en los derechos fundamentales del investiga-do sea interpretada conforme a su estricta literalidad, forma parte de las notas defini-torias de nuestro sistema constitucional. En esta materia no caben las interpretaciones extensivas ni la elasticidad como fuente inspiradora a la hora de delimitar los exac-tos términos de la autorización concedida. Nuestro sistema no ampara autorizaciones implícitas, ni mandamientos de intromisión en el espacio de exclusión que definen los derechos fundamentales que no estén dibu-jados con la suficiencia e indispensable cla-ridad. Sin embargo, este irrenunciable punto de partida no está reñido con la necesidad de relacionar el documento policial en el que se postula la concesión de la autorización y el acto jurisdiccional habilitante. Sólo así podrá concluirse si lo que se concede es lo mismo que lo que se pide o si, por el contrario, la de-cisión jurisdiccional restringe o pone límites a la petición cursada. Pues bien, en el presente caso, la lectura combinada de ambos docu-mentos (folios 25-27, 34-35, 45-46) no avala la interpretación microliteral que abandera la defensa. Carecería de todo sentido —de hecho en la fundamentación jurídica del au-to de entrada y registro nada se menciona al respecto— que la autorización judicial se

limitara a facultar a los agentes a la práctica de una inspección ocular que les permitiera “averiguar” la existencia de los equipos téc-nicos desde los que se estaba cometiendo graves delitos contra menores y que, una vez averiguada esa existencia, se obligara a los agentes a marcharse del domicilio re-gistrado, dejando esos elementos de prueba de primer orden en poder del imputado. No cabe duda alguna de que esa averiguación sólo adquiere sentido como medio para, una vez constatada su existencia, intervenir lo que, como exponía la solicitud policial no eran sino instrumentos de graves delitos pa-ra cuyo esclarecimiento se había concedido, precisamente, el mandamiento de entrada y registro. En definitiva, desde este punto de vista, es claro que para “averiguar” si los or-denadores y demás dispositivos intervenidos tenían o no relación con el delito que estaba siendo objeto de investigación, resultaba indispensable su intervención y, claro es, su ulterior examen».

2. El hallazgo casual

En un registro pueden surgir muchas inciden-cias, y una de ellas es la del hallazgo casual. Se puede definir como el descubrimiento de un elemento de prueba referido a un delito distinto a aquel por el cual se ha concedido el registro durante la diligencia de registro. Se trata, por tanto, de la obtención de una prueba mientras se está investigando otro delito, distinto de aquel por el que se estaba legitimado para practicar la diligencia.

Ante esta situación, ¿cómo debe actuar la comisión judicial?, ¿se debe aplicar la doc-trina establecida por el Tribunal Supremo en materia de hallazgo casual durante la inter-

vención de una comunicación?, ¿qué es lo que se debe hacer con esas evidencias proba-torias que se descubren durante el registro?, ¿podrán servir de elemento probatorio?

Hay que precisar que cuando se produce un hallazgo casual en el marco de una interven-ción telefónica nos encontramos ante algo distinto del descubrimiento durante una en-trada y registro. Esto obedece a que la inter-vención de la comunicación es una medida que se prolonga en el tiempo, existiendo un control judicial, mientras que la entrada y registro en un domicilio es una actuación que implica una unidad de acto en una diligen-cia de práctica inmediata y perentoria. Por ello, en las entradas y registros cabe aplicar el concepto de flagrancia —entendida como aquella situación fáctica en que la comisión del delito se percibe con evidencia y exige por ello una inmediata intervención— a los elementos de prueba encontrados, habilitan-te por sí mismo, sin necesidad de una nueva resolución judicial, para su intervención. Se descarta de esta manera, la interrupción del registro para solicitar una ampliación del au-to habilitante para la investigación de nuevos delitos en el que se autorice a la recogida de esos elementos de prueba, ya que, debido a esa nota de flagrancia delictiva, la incau-tación procedería sobre la base del art. 286 LECrim. (10).

Nuestro Tribunal Supremo, en atención a las diferencias de una y otra medida, y pese a que en un primer momento optó por aplicar la misma teoría al hallazgo casual en una in-tervención telefónica del que se produce en un registro domiciliario, en cuanto a la nece-sidad de paralización del registro y solicitud de una nueva autorización para investigar y recoger los nuevos elementos de prueba


(11), modificó su doctrina en el sentido de no requerir esta paralización. En la sentencia de 23 de diciembre de 2010 (12) aparece el iter seguido por la doctrina del Tribunal, así como los distintos argumentos utilizados, con una cuidadosa referencia de las distintas sentencias. Así dice: «no obstante esta Sala Segunda ha venido marcando las diferencias existentes en la diligencia de intervención telefónica y en el registro domiciliario en los supuestos en que es descubierto un objeto delictivo distinto al que hubiera motivado la respectiva diligencia... La jurisprudencia más reciente abandona dicha interpretación jurisprudencial destacando las diferencias existentes entre la intervención telefónica y la entrada y registro, tanto por la distinta afectación de una y otra diligencia sobre la intimidad, verdaderamente más intensa y directa en la intervención telefónica, como por la prolongación temporal de una y otra injerencia, pues la entrada y registro tiene acotada su duración temporal en una jor-nada y se desarrolla en unidad de acto, en tanto que la intervención telefónica tiene una duración que se prolonga a un mes sus-ceptible de ampliación y, consecuentemen-te, con unas facultades de control judicial distintos (SSTS de 28 de abril de 1995 y de 7 de junio de 1997), que ya se señaló que si en la práctica del registro aparecen objetos constitutivos de un cuerpo de posible delito distinto a aquel para cuya investigación se extendió el mandamiento habilitante, tal descubrimiento se instala en la nota de fla-grancia por lo que producida tal situación la inmediata recogida de las mismas no es sino consecuencia de la norma general conteni-da en el art. 286 de la Ley Procesal (...) La teoría de la flagrancia ha sido, pues, una de las manejadas para dar cobertura a los ha-llazgos casuales, y también la de la regla de la conexidad de los arts. 17.5 y 300 LECrim., teniendo en cuenta que no hay novación del objeto de la investigación sino simplemente “adición”, y la STS 742/2003, de 22 de mayo que expresa que la autorización judicial para la entrada y registro se concreta en activi-dades delictivas concretas, ello, sin embar-go, no supone que el hallazgo de efectos o instrumentos que se refieren a conductas delictivas distintas queden desamparados de la autorización judicial que cubre la in-tromisión en la esfera privada que entraña un domicilio. Se ha impuesto en la doctrina de esta Sala una posición favorable a la li-citud de la investigación de aquellas otras conductas delictivas que nacen de los hallaz-gos acaecidos en un registro judicialmente autorizado. Añade esta sentencia que no se puede seguir, como recuerda la STS de 8 de marzo de 1994 el mismo criterio que cuando se trata de un intervención telefónica. En es-ta, por su propia naturaleza, presupone una prolongación temporal que permite, en los casos de escuchas referidas a otras conduc-tas». En cuanto al valor probatorio la referi-

da resolución señala que tendrá una eficacia plena, así dice: «Por consiguiente, debe con-cluirse, en definitiva, que el hecho de hallar, en un registro domiciliario, válida y funda-damente autorizado en su origen, efectos u objetos distintos de los correspondientes al ilícito inicialmente investigado, no convierte en ilegal la práctica de la diligencia así reali-zada, de modo que si aquella inicial autori-zación reunió todos los requisitos exigibles para ser tenida como correcta, los hallazgos producidos como resultado de la misma, han de ostentar pleno valor probatorio».

El Proyecto de Ley Orgánica de modificación de la LECrim. para La agilización de la justi-cia penal, el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológicas (13), dedica el art. 579 bis, por remisión del art. 588 bis, a esta cuestión acordando deducir testimonio del hallazgo que será investigado en otro pro-ceso penal.

3. La cadena de custodia

Se puede definir como el procedimiento que se sigue para asegurar la identidad e inte-gridad de los distintos elementos de prueba desde su recogida hasta su presentación en el juicio, lo que se traduce en el conjunto de documentos y registros en los que se reflejan las personas que han intervenido en cada mo-mento y lugar en los diferentes procesos por los que ha pasado la muestra o totalidad de la aprehensión (14). También se nos define por la norma UnE 71506:2013, relativa a «La metodología para el análisis forense de las evidencia electrónicas», como el proce-dimiento de trazabilidad controlado que se aplica a las evidencias, desde su adquisición hasta su análisis y presentación final, el cual tiene como fin no alterar la integridad y au-tenticidad de la mismas, asegurando en todo este proceso que los datos originales no son alterados.

Con carácter general, la recogida y conser-vación de efectos así como su finalidad se menciona en el art. 326 LECrim., que dice: «Cuando el delito que se persiga haya dejado vestigios o pruebas materiales de su perpe-tración, el Juez instructor o el que haga sus veces ordenará que se recojan y conserven para el juicio oral si fuere posible, proce-diendo al efecto a la inspección ocular y a la descripción de todo aquello que pueda tener relación con la existencia y naturaleza del hecho», añadiendo en su art. 338 «Sin perjuicio de lo establecido en el Capítulo ii bis del presente título, los instrumentos, ar-mas y efectos a que se refiere el art. 334 se recogerán de tal forma que se garantice su integridad y el Juez acordará su retención, conservación o envío al organismo adecua-do para su depósito», de donde se deduce la

importancia y especial cuidado que el legis-lador concede a la recogida y conservación de los efectos que se intervengan durante la tramitación de una causa (15).

Sin embargo, no se hace mención alguna al método o protocolo que debe seguirse pa-ra asegurar la identidad e integridad de los efectos intervenidos. Por ello, y pese a la importancia de Guías prácticas, de Protoco-los, etc., lo importante es que exista certeza en cuanto a la identidad e integridad de la fuente de prueba que es presentada al Tri-bunal enjuiciador. Todos estos protocolos tienen un valor instrumental, por lo que la infracción de lo dispuesto en el Protocolo o Guía no supone per se la nulidad de la fuente de prueba, pues de lo que se trata es que lo presentado sea lo que en su momento se incautó, identidad e integridad. Estas irre-gularidades no dejan de ser irregularidades formales que no son por sí solas susceptibles de anular la prueba.

nuestro Tribunal Supremo (16) al referirse a la cadena de custodia, su importancia y el carácter instrumental dice: «El problema que plantea la cadena de custodia, hemos dicho en SSTS 6/2010, de 27 de enero; 776/2011, de 20 de julio, es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, pu-blicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal es lo mismo; es decir, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada, analiza o, en este caso, se visiona, es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza. Deben pues examinarse los momentos de recogida, custodia y exa-men de las piezas de convicción o cuerpo u objeto del delito a efectos de determinar la concreción jurídica de la cadena de custodia. Lo hallado deber ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en depósito con las debidas garantías y analizado con las debidas garantías. El art. 338 LECrim., redacción dada por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, previene que los instrumentos, armas y efectos a que se refiere el art. 324 se recogerían de tal forma que se garantizase su integridad y el Juez acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósito... Siendo así en el motivo no se señala cuándo y en qué momento se pro-duce la vulneración de la cadena de custodia, existiendo la presunción de que lo recabado por la Policía y el juez se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista un soporte razonable de que hubiese tenido algún tipo de posible mani-pulación. Por ello hemos dicho que la irregu-laridad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno, que tan sólo



vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del pro-cedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar que las formas que han de respetarse en las tareas de ocu-pación, conservación, transporte y entrega de los objetos, que es el proceso al que de-nominamos genéricamente “cadena de cus-todia” no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que lo depositado en el juzgado y visionado es lo mismo que lo ocupado al ini-cio de las actuaciones; de modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí sólo, sustento racional y sufi-ciente para sospechar siquiera que las cintas entregas no fueran las originales».

En consecuencia, a nuestros tribunales lo que les preocupa es el fondo, la identidad de que lo que llega a juicio y se somete a debate es lo mismo que lo que fue intervenido. no le preocupan tanto las meras irregularidades formales en la medida en que no exista du-da en cuanto a la identidad e integridad. Por tanto, en los casos en los que no se puede asegurar esa integridad o identidad del ob-jeto los mismos deben quedar excluidos de valor probatorio, de lo contrario se estaría atentando contra el derecho a un proceso con todas las garantías. Un supuesto de irregularidad en la cadena de custodia con consecuencias en el proceso fue analizado por el Tribunal Constitucional. Se había en-comendado una pericia sobre unos soportes informáticos, los cuales no habían sido iden-tificados en el momento del registro, tam-poco se procedió a su sellado y precintado, incluso no se podía atribuir a un domicilio concreto, por haberse registrado varios do-micilios; a ello había que añadir que a los pe-ritos les llegaros los soportes informáticos en cajas rotas y sin etiquetar. Ante todas estas circunstancias dice: «Ello acredita que se ha producido una deficiente custodia policial y control judicial de dicho material, que no estaba debidamente precintado y a salvo de eventuales manipulaciones externas tanto de carácter cuantitativo (número de las pie-zas de convicción halladas en los registros) como cualitativo (contenido de aquellos so-portes que admitieran una manipulación por su carácter regrabable o simplemente por su naturaleza virgen en el momento de su in-cautación, e incluso su sustitución por otros), lo que impide que pueda afirmarse que la in-corporación al proceso penal de los soportes informáticos se diera con el cumplimiento de las exigencias necesarias para garantizar una identidad plena e integridad en su conteni-do con lo intervenido y, consecuentemente, que los resultados de las pruebas periciales se realizaran sobre los mismos soportes in-tervenidos o que éstos no hubieran podido ser manipulados en cuanto a su contenido... Por tanto, este concreto motivo de amparo

debe ser estimado y, en la medida en que se han valorado como actividad probatoria de cargo los informes periciales efectuados sobre un material informático que se incor-poró sin que quedara acreditado el cumpli-miento de las debidas garantías de custodia policial y control judicial sobre su identidad e integridad, debe declararse que se ha vul-nerado el derecho a un proceso con todas las garantías».

4. volcado de datos

Como decía, se ha de distinguir aquellos soportes físicos que constituyan objetos o instrumentos del delito, de aquellos que en-cierren elementos de prueba en relación al delito investigado. no es lo mismo intervenir el ordenador que ha servido para bajarse ar-chivos pedófilos en un delito de pornografía infantil que el ordenador que contiene los datos contables de una empresa. En el pri-mero de los supuestos no habría ningún inconveniente en cuanto a la incautación por tratarse de un instrumento del delito; sin embargo, en el segundo, que se trata de asegurar un elemento de fuente de prueba, es posible que la incautación produzca de por sí un grave perjuicio al inculpado en la causa o a un tercero. Para evitar este pro-blema existe la posibilidad de efectuar una copia del dispositivo que contiene la infor-mación mediante el volcado de datos. Con el volcado de datos se consigue no sólo una copia exacta sino que garantizamos que el original permanecerá inalterado; la pericia se realizará sobre la copia, sin miedo a sufrir cualquier tipo de cambios en la realización de la operaciones que se practiquen, lo que posibilita la una nueva pericial.

Ahora bien, ¿en qué momento se debe rea-lizar el volcado? ¿quién debe efectuarlo? ¿quién debe estar presente necesariamente?

La primera de las opciones es en el propio re-gistro; de esta manera al afectado se le causa el menor perjuicio posible. Sin embargo, esto supone una serie de matizaciones. Por defini-ción, la entrada y registro en un lugar cerrado supone la invasión de dicho espacio, una limi-tación de un derecho fundamental que hace

que su duración deba ser lo menor posible, el Tribunal Supremo habla de «principio de celeridad» a la hora de ejecutar esta diligen-cia (17). Por ello es evidente que si el tiempo a invertir en el clonado de datos es elevado, una solución es dejar esta diligencia para un segundo momento, adoptando las cautelas necesarias en lo relativo a la intervención para asegurar la identidad e integridad. En segundo lugar, hacerlo en el lugar en que se practica el registro supone disponer de los medios necesarios para efectuar el clonado, así como personal cualificado. La ventaja de hacerla en el momento de la entrada y regis-tro es que se encuentra presente la mayoría de las veces el imputado así como el Secre-tario Judicial, además existen supuestos en los que no es posible la incautación física, por tratarse de unidades centrales de una em-presa, con lo que necesariamente el clonado debe hacerse en ese lugar.

Esto que parece una cuestión baladí, ha da-do lugar a que los Secretarios Judiciales con destino en los Juzgados de instrucción de bilbao interpusieran una queja por cuanto había resoluciones judiciales en las que se acordaba no sólo el registro sino el volcado del contenido de los ordenadores y cuantos elementos informáticos se incautaran en el mismo acto del registro.

A mi juicio, la respuesta pasa por la naturale-za ontológica del volcado de datos así como de determinar la necesidad de las personas que deben presenciarla. El Tribunal Supremo tiene establecido la no necesidad de la pre-sencia del Secretario Judicial en la práctica de la diligencia de volcado por tratarse de una cuestión de naturaleza técnica, y lo es por cuanto el volcado es realizado por miembros de policía científica, por lo que la presencia no añadiría ninguna garantía. Así dice (18): «En lo que se refiere a lo que se denomina “volcaje de datos”, su práctica se llevó a cabo con todas las garantías exigidas por la ley. En primer lugar, la entrada y registro se realizó de forma correcta y con la intervención del Secretario Judicial que cumplió estrictamen-te con las previsiones procesales y ocupó los tres ordenadores, los disquetes y el ordena-dor personal. Lo que no se puede pretender es que el fedatario público esté presente durante todo el proceso, extremadamente complejo e incomprensible para un profano, que supone el análisis y desentrañamiento de los datos incorporados a un sistema informá-tico. ninguna garantía podría añadirse con la presencia del funcionario judicial al que no se le puede exigir que permanezca inmovilizado durante la extracción y ordenación de los da-tos, identificando su origen y procedencia».

no obstante, hay quien justifica la necesidad de la presencia del Secretario Judicial, «co-mo garante de la legalidad, en su misión de velar por la fe pública y la custodia original

La diligencia de clonado será notificada a las partes en lo referente al lugar y hora en que se realizará, teniendo presente que no es una mera formalidad sino un derecho


del efecto tecnológico, que debe después guardar precintado» (19).

Si la figura del Secretario Judicial no es exi-gida por la ley y además no añadiría ninguna garantía, la diligencia de volcado de datos podría posponerse a una vez finalizado el registro, en el que la policía, en los casos en que sea imposible los desplazamientos de los objetos o instrumentos que contienen la información, realizan el volcado en el mismo lugar en que se encuentran por reunir en ese momento los elementos técnicos para veri-ficar el duplicado de información, pero ya sin la presencia del Secretario Judicial. Sólo en aquellos casos de intervenciones extrema-damente excepcionales, si el Secretario Ju-dicial entiende que su presencia es oportuna, estará presente en el inicio de la diligencia de clonado, por analogía a los dispuesto en el punto sexto de la instrucción 6/2013 de la Secretaría General de la Administración de Justicia, relativa a La aplicación del Pro-tocolo sobre Aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

Resuelto que no es precisa la presencia del Secretario Judicial en la diligencia de volca-do, hemos de preguntarnos si es necesaria la presencia del imputado y/o de su letrado. Cuando el volcado se efectúe en el lugar en el que se practica el registro, y allí se encuen-tren tanto el imputado como su letrado, nin-gún problema se plantea. Ahora bien, en los casos en los que en el registro sólo se realiza la aprensión de los elementos que guardan información digital, cabe plantearse si a la hora de practicar el volcado es necesaria la presencia de imputado y su letrado. Entiendo que dicha presencia no es necesaria, pero el imputado sí tiene derecho a participar en ella si lo desea, bien personalmente o a través de su letrado o un técnico, en la medida en que sea factible.

El argumento se basa en el carácter de la diligencia de volcado de datos; se trata de una diligencia judicial que se realiza duran-te la fase de investigación, y que tiene una condición autónoma respecto de la diligen-cia de registro. Con ella lo que se busca es garantizar la identidad e integridad de lo intervenido, y debido al carácter volátil de la información el mejor modo es el clonado, una copia sobre la que se trabajará, asegu-rando la inalterabilidad del original ocupa-do, lo que posibilita un contraanálisis por la parte a quien le pueda perjudicar la parcial acordada. Sin embargo, el clonado supone la práctica de una diligencia, y como todas las que se efectúan durante la fase de instruc-ción el imputado, si lo desea puede concurrir a ella; teniendo en cuenta que para el caso de estar privado de libertad será bastante la presencia de su abogado, todo ello sobre la base del art. 333 LECrim. que establece

que «Cuando al practicarse las diligencias enumeradas en los artículos anteriores hu-biese alguna persona declarada procesada como presunta autora del hecho punible, podrá presenciarlas, ya sola, ya asistida del defensor que eligiese o le fuese nombrado de oficio, si así lo solicitara; uno y otro po-drán hacer en el acto las observaciones que estimen pertinentes, las cuales se consigna-rán por diligencia si no fuesen aceptadas. Al efecto el Secretario judicial pondrá en cono-cimiento del procesado el acuerdo relativo a la práctica de la diligencia con la anticipación que permita su índole y no se suspenderá por la falta de comparecencia del procesado o de su defensor. igual derecho asiste a quien se halle privado de libertad en razón de estas diligencias». Es más, incluso para esta dili-gencia puede servirse de un propio perito que asista a la diligencia conforme a lo dispuesto en los arts. 356 y 471 LECrim.

Por todo ello, la diligencia de clonado se-rá notificada a las partes en lo referente al lugar y hora en que se realizará, teniendo presente que no es una mera formalidad sino un derecho y una garantía que se concede a las partes. De esta manera se da la posibili-dad de presencia del imputado, con lo que se satisface el canon de legalidad. En este sentido, respecto a la ausencia del imputado y su letrado, el Tribunal Supremo (20), dice: «El motivo también reprocha la ausencia del interesado y su Letrado en el acto del vol-cado, así como la falta de expresión de los instrumentos técnicos empleados por los agentes para hacer realidad ese volcado. ninguna de estas objeciones tiene alcance constitucional. El acusado no estaba deteni-do, ni en el momento del registro que per-mitió la intervención de los ordenadores, ni cuando se verificó el volcado. La posibilidad de designar a un perito que esté presente en ese acto (art. 476 de la LECrim.) forma parte de las facultades que le asisten en su calidad de imputado. Sin embargo, esa pre-sencia no es presupuesto de validez del acto. nada de ello se desprende de la literalidad de aquel precepto. y, lo que es más impor-tante, el acusado contaba con la posibilidad —formalmente ejercida en el plenario— de proponer su propio perito para cuestionar todos aquellos aspectos del volcado que considerara oportuno. Forma parte ya de la valoración probatoria atribuir al dictamen pericial elaborado por los agentes a partir del volcado, la virtualidad incriminatoria que la Audiencia le ha adjudicado». Sin embargo, en una sentencia anterior (21), en lo rela-tivo a la posibilidad de designar perito por cuanto se trata de una cuestión de carácter técnico, dice: «La parte recurrente tuvo a su disposición, durante toda la fase de instruc-ción, y pudo solicitar como prueba para el juicio oral, una contrapericia que invalidase o matizase el contenido de la que realizaron los peritos judiciales. no lo hizo así, lo que

pone de relieve que confiaba en su impar-cialidad y objetividad. Ahora bien, por sus especiales características y necesidad de co-nocimientos técnicos especializados, sería conveniente que el Juez de instrucción, de igual manera que sucede en el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ofreciera a la parte interesada la posibilidad de designar otro perito que presenciase la operación y pudiera solicitar una contrapericia».

5. Regulación en el proyecto de modificación de la LECrim. (22)

El Proyecto de Ley Orgánica de modificación de la LECrim. para La agilización de la justi-cia penal, el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológicas, dedica su Capítulo viii a regular el «Registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información». Con la siguiente redacción:

«Art. 588 sexies a. Necesidad de motivación individualizada.

1. Cuando con ocasión de la práctica de un re-gistro domiciliario sea previsible la aprehen-sión de ordenadores, instrumentos de comu-nicación telefónica o telemática o dispositivos de almacenamiento masivo de información digital o el acceso a repositorios telemáticos de datos, la resolución del Juez de Instrucción habrá de extender su razonamiento a la justi-ficación, en su caso, de las razones que legiti-man el acceso de los agentes facultados a la información contenida en tales dispositivos.

2. La simple incautación de cualquiera de los dispositivos a los que se refiere el apartado an-terior, practicada durante el transcurso de la diligencia de registro domiciliario, no legitima el acceso a su contenido, sin perjuicio de que dicho acceso pueda ser autorizado ulterior-mente por el Juez competente.

Art. 588 sexies c. Autorización judicial.

1. La resolución del Juez de Instrucción me-diante la que se autorice el acceso a la infor-mación contenida en los dispositivos a que se refiere la presente Sección, fijará los términos y el alcance del registro y podrá autorizar la realización de copias de los datos informáti-cos. Fijará también las condiciones necesarias para asegurar la integridad de los datos y las garantías de su preservación para hacer po-sible, en su caso, la práctica de un dictamen pericial.

2. Salvo que constituyan el objeto o instru-mento del delito o existan otras razones que lo justifiquen, se evitará la incautación de los soportes físicos que contengan los datos o ar-chivos informáticos, cuando ello pueda causar un grave perjuicio a su titular o propietario y



sea posible la obtención de una copia de ellos en condiciones que garanticen la autenticidad e integridad de los datos.»

En consecuencia, el Proyecto distingue, de una parte, la aprehensión y ocupación de efectos llevadas a cabo durante el registro domiciliario, para lo que es suficiente la re-solución judicial que legitima la entrada y registro en el domicilio, de lo que es el acce-so a dispositivos de almacenamiento masivo de información, para lo cual se precisa que el Juez lo autorice de manera expresa, bien en la misma resolución en la que acuerde el registro, justificando dicho acceso, bien en otra posterior independiente.

En la resolución en la que se autorice el ac-ceso se fijarán los términos y el alcance del registro así como la realización de copias. Por tanto, el acceso a los dispositivos de al-macenamiento masivo podrá ser limitado a determinados dispositivos o carpetas.

Por último, en lo referente a la incautación, se distingue entre aquellos dispositivos que constituyan el objeto o instrumento del de-lito, en cuyo caso lo procedente es la inter-vención del dispositivo, de aquellos disposi-tivos que sirvan de medio de prueba. En este último caso el legislador pondera el perjuicio que se pueda causar a su propietario con la obtención de una copia en condiciones que se garantice la autenticidad e integridad de los datos; parece que la regla general será la del clonado, evitando la intervención en atención al perjuicio que se le puede causar al inculpado o a un tercero, pero ello pasa por condicionar esa obtención de copia a que en la misma se puede garantizar la identidad e integridad de lo clonado, de no ser así, el volcado quedará para un segundo momento. A todo ello será de aplicación lo dispuesto para el control de los soportes digitales en materia de intervenciones telefónicas, que recoge como se indicará el origen de cada uno de los soportes y su aseguramiento, me-diante un sistema de sellado o firma elec-trónica avanzado o sistema de adveración suficientemente fiable, de la autenticidad e integridad de la información volcada.

iii. EL USO DE LAS nUEvAS TECnOLOGÍAS En LAS EnTRADAS y REGiSTROS

Si nuestra sociedad se ha modernizado, he-mos de plantearnos de igual manera si esta expansión tecnológica puede ser llevada a la Administración de Justicia mediante el uso de las nuevas tecnologías que se encon-trarían a caballo entre el Derecho procesal, la oficina judicial y el respeto a la intimidad y datos personales. Trasladada la cuestión a las entradas y registros domiciliarios, me pregunto: ¿es posible la video-grabación de

la diligencia?, ¿qué es lo que se puede grabar, ¿quién puede tener acceso a esa grabación?, ¿quién garantiza la privacidad del contenido de la grabación?

Hay que señalar que la utilización de me-dios videográficos para la aprehensión de determinados objetos o instrumentos, apa-rece en la Guía Práctica de actuación sobre la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustan-cias psicotrópicas. En el citado protocolo, se estable como «En el momento de la aprehensión, las Fuerzas y Cuerpos de Se-guridad levantarán el correspondiente Ates-tado Policial, en el que se incluirá el acta de aprehensión relativa al tipo de sustan-cias incautadas, una información detallada (descripción, numeración, peso bruto o una estimación del mismo reflejando en su caso los criterios empleados, embalaje, origen, características externas, apariencia, fotos, etc.). Siempre que sea posible se realizará un reportaje fotográfico y/o videográfico en el que queden constatados todos los términos anteriores».

Asimismo, la LECrim. art. 770.2, al referirse a las actuaciones de la policía judicial dice: «Acompañará al acta de constancia foto-grafías o cualquier otro soporte magnético o de reproducción de la imagen, cuando sea pertinente para el esclarecimiento del hecho punible y exista riesgo de desaparición de sus fuentes de prueba».

Fuera de estos casos no existe previsión algu-na que autorice o prohíba la documentación de la diligencia por medio del sistema de vi-deo grabación, por lo que es posible que esta diligencia se documente de esta manera para una mejor constancia de lo ocurrido, pues, con carácter general, conforme al art. 230 LOPJ: «1. Los Juzgados y Tribunales podrán utilizar cualesquiera medios técnicos, elec-trónicos, informáticos y telemáticos, para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones, con las limitaciones que a la utilización de tales medios establece la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, y demás leyes que resulten de aplicación. 2. Los docu-mentos emitidos por los medios anteriores, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenti-cidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales». De esta manera se mejoraría la documenta-ción de la diligencia, la cual se podrá visionar en el propio acto de juicio (23).

Sin embargo, esto nos lleva a dos cuestiones: primera, quién lo decide; y segunda, su eje-cución material. En cuanto a la competencia para decidir si la diligencia se documenta de manera escrita o bien de manera videográfica ha de recaer en quien tiene la facultad de

documentación, que en este caso es el Se-cretario Judicial. En este sentido, el art. 569 LECrim. recoge la necesidad de presencia del Secretario, «quien levantará acta del resul-tado, de la diligencia y de sus incidencias y que será firmada por todos los asistentes». Además corresponde al Secretario Judicial que la limitación de derechos se efectúe en los términos comprendidos en la resolución que lo autoriza, o como dice el Tribunal Su-premo: «Esta Sala ha establecido reiterada-mente que tal intervención de la fe pública judicial, como garante de autenticidad, re-viste de certeza lo acontecido en el registro, garantizando la realidad de los hallazgos efectuados, así como que la intromisión en el derecho fundamental afectado se realizó dentro de los límites de la resolución judicial (STS núm. 1189/2003, de 23 de septiembre, y STS núm. 408/2006, de 12 de abril, entre otras muchas)» (24).

En este caso la grabación sería una prueba constituida en las mismas condiciones que pudiera tener el Acta pues lo único que cam-bia es la modalidad del Acta, que pasa a ser por medio de video-grabación.

Cuestión diferente es la relativa a si la policía pudiera efectuar una grabación. A mi juicio, sí; ahora bien, la grabación efectuada tendría una naturaleza diferente, en el sentido que no tendría la condición de prueba precons-tituida, sino que serviría para acompañar al atestado que presentase ante el juzgado.

Por último cabe preguntarse qué podría ser objeto de grabación. Se ha de partir de la siguiente premisa: nos encontramos ante una limitación de un derecho fundamental, la inviolabilidad de domicilio, por lo que se está teniendo acceso a una zona privada e íntima del individuo en la que hay que evitar cualquier tipo de actuación innece-saria, perturbaciones inútiles al derecho afectado y que no sirvan al fin perseguido. Por ello, la propia resolución, en atención al principio de proporcionalidad, pude im-poner limitaciones a la grabación. Además, se tendrá especial cuidado en que sólo se grabe todo aquello que tenga que ver con el delito investigado, es decir los objetos e instrumentos que se intervengan así como el lugar en el que se encuentren. Se trata, por tanto, de proteger la intimidad de las personas afectadas en la medida en que sea compatible con el fin de la investigación, o como dice el art. 552 LECrim. «procurando no perjudicar ni importunar al interesado más de lo necesario, adoptándose todo gé-nero de precauciones para no comprometer su reputación, respetando sus secretos si no interesaren a la instrucción», haciendo, de esta manera, lo menos gravosa posible esa limitación de la inviolabilidad de domicilio y el acceso a la intimidad. n


nOTAS(*) Este trabajo fue elaborado como consecuencia de la participación en la Mesa Redonda: Derechos y garantías en la práctica de entrada y registro en lugar cerrado, dentro del II CONGRESO INTERNACIONAL SEGURIDAD, JUSTICIA Y SISTEMA PENAL. SEGURIDAD CIUDADANA Y DERECHOS HUMANOS, organizado por la UNIVERSITAT DE VALENCIA, los días 4, 5 y 6 de febrero de 2015. Mesa formada por D. Vicente Grima Lizandra, Abogado del ICAV y D. Vicente Martínez Guillen, Inspector Jefe del CNP.

(1) DE LA ROSA CORTINA, José Miguel, «Acceso a ordenadores, dispositivos electrónicos y sistemas de almacenamiento masivo de memoria. Acceso Remoto. Acceso a la nube», Dentro del Curso sobre Intervención de las Comunicaciones Telemáticas, Centro de Estudios Jurídicos del Ministerio de Justicia. Madrid. 2014. MESTRE DELGADO, Esteban: «Regreso al futuro», La Ley Penal, núm. 46, febrero de 2008. Pág. 3 y ss. VELASCO NÚÑEZ, Eloy, «La prueba pericial», Diario LA LEY, núm. 8258, Sección Doctrina, 25 de febrero de 2014.

(2) STC, Sala 2.ª, 170/2003 de 29 de septiembre, Ponente: Eugeny Gay Montalvo

(3) Así, la Circular 1/2013, de la Fiscalía General del Estado, Sobre pautas en relación con la Diligencia de Intervención de las Comunicaciones Telefónicas, dice: «Debe partirse de que la digitalización genera datos almacenables que encierran información de alto interés para la investigación de hechos delictivos. Desde luego, no todos los datos digitalizados merecen la consideración de datos propios del contenido material del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. Debe analizarse la funcionalidad de cada dato para ubicarlo bajo el manto protector del derecho a la intimidad (art. 18.1 CE), del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones (art. 18.3 CE) o del derecho a la protección de datos (art. 18.4 CE), cada uno con su propio sustrato axiológico y, correlativamente, cada uno con una protección de intensidad variable... Igualmente, se ha puesto de manifiesto que, a pesar de las múltiples funciones tanto de recopilación y almacenamiento de datos como de comunicación con terceros a través de Internet que posee un ordenador personal, el acceso a su contenido podrá afectar bien al derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE), bien al derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) en función de si lo que resulta desvelado a terceros son, respectivamente, datos personales o datos relativos a la comunicación (SSTS núm. 142/2012, de 2 de julio 173/2011, de 7 de noviembre; 663/2011, de 7 de julio)... Lo determinante para la delimitación del contenido de los derechos fundamentales recogidos en los arts. 18.1 y 18.3 CE no es el tipo de soporte, físico o electrónico, en el que la agenda de contactos esté alojada ni el hecho, de que la agenda sea una aplicación de un terminal telefónico móvil, que es un instrumento de y para la comunicación, sino el carácter de la información a la que se accede (STS núm. 142/2012, de 2 de julio)».

(4) STC 173/2011, de 7 de noviembre, Ponente: Eugeni Gay Motalvo.

(5) STS, Sección 1.ª, 342/2013, de 17 de abril, Ponente: Manuel Marchena Gómez.

(6) En lo relativo a la prueba ilícita, puede consultarse MARTÍNEZ GARCÍA, Elena, Eficacia de la prueba ilícita en el proceso penal (a la luz de la STC 81/1998, de 2 de abril), Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2003.

(7) Sobre esta cuestión: DELGADO MARTÍN, Joaquín. «La prueba electrónica en el proceso penal», Diario LA LEY, Doctrina Penal, núm. 8167, 10 de octubre de 2013.

(8) DE LA ROSA CORTINA, José Miguel, «Acceso a ordenadores, dispositivos electrónicos y sistemas de almacenamiento masivo de memoria. Acceso Remoto. Acceso a la nube». Dentro del Curso sobre Intervención de las Comunicaciones Telemáticas. Centro de Estudios Jurídicos del Ministerio de Justicia. Madrid. 2014, pág. 19. Para este autor, «Falta en el debate precisión conceptual. En nuestra opinión deben distinguirse dos planos: 1) la orden de entrada y registro habilita por sí misma a recoger los objetos que se hallen en el domicilio (STS núm. 785/2008, de 25 noviembre) y, por tanto, habilita para intervenir dispositivos de almacenamiento masivo, si pudieran estar relacionados con la investigación que ha motivado el auto; 2) el ulterior acceso a los contenidos de esos dispositivos de almacenamiento masivo intervenidos exige una específica autorización judicial (salvo en supuestos de urgencia), autorización judicial que puede concederse ya en el auto de entrada y registro o en resolución posterior».

(9) STS, Secc. 1.ª, 342/2013, de 17 de abril, Ponente: Manuel Marchena Gómez.

(10) STS, Secc. 1.ª, 805/1997, de 7 de junio, Ponente: Ramón Montero Fernández-Cid. «Si en su práctica aparecen objetos constitutivos de un cuerpo de posible delito distinto a aquel para cuya investigación se extendió el mandamiento habilitante, tal descubrimiento se instala en la nota de flagrancia, entendida en el sentido a que se refiere la reciente S. del TC 341/1993, de 18 de noviembre, relativa a la inconstitucionalidad de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana: “situación fáctica en la que la comisión del delito se percibe con evidencia y exige por ello una inmediata intervención”. Y producida tal situación, la inmediata recogida de los efectos del delito no es otra cosa que consecuencia de la norma general contenida en el art. 286 de las tantas veces citada Ley procesal. Máxime en casos como el presente, en los que el delito nuevo es algo añadido al delito investigado, al haber dado la investigación sobre éste resultado positivo, pues en tal caso se aplican las normas sobre conexión contenidas en los arts. 17.5.º y 300 LECrim. En otras palabras, no existe novación del objeto de investigación sino simple adición a éste».

(11) STS, Secc. 1.ª, 907/2011, de 13 de julio, Ponente: Siro García Pérez. «Los funcionarios del CNP que habían estado en la vivienda por razón de la flagrancia respecto al delito contra las personas, se encuentran con que en ella se hallaban diez bolsas con signos de tratarse de cocaína; ante ello interesaron del Juzgado

una autorización de entrada y registro, que fue acordada mediante auto y ejecutada a las dos horas del 19/4/2008, con asistencia de la secretaria judicial. Todo consta documentado en autos. Se ajusta a la doctrina jurisprudencial sobre hallazgo divergente— sentencias de 3/7/2003 y 22/4/20023, y las que citan para supuestos de cierta analogía».

(12) STS, Secc. 1.ª, 1110/2010, de 23 de diciembre, Ponente: Juan Ramón Berdugo de la Torre.

(13) BOCG, Congreso de los Diputados, Serie A, Núm. 139-1, de 20 de marzo de 2015.

(14) Definición obtenida de la Guía Práctica de actuación sobre la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

(15) Sobre la cadena de custodia puede consultarse: VELASCO NÚÑEZ, Eloy, «La prueba pericial», en Diario LA LEY, núm. 8258, Sección Doctrina, 25 de febrero de 2014. MESTRE DELGADO, Esteban, «La cadena de custodia de los elementos probatorios obtenidos de dispositivos informáticos y electrónicos, Dentro del Curso La cadena de custodia. Centro de Estudios Jurídicos del Ministerio de Justicia, Madrid. 2104

(16) STS, Secc. 1.ª, 1045/2011, de 14 de octubre, Ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

(17) STS, Secc. 1.ª, 122/2013, de 15 de febrero, Ponente: Julián Artemio Sánchez Melgar.

(18) STS, Secc. 1.ª, 1599/1999, de 15 de noviembre, Ponente: José Antonio Martín Pallín. En la STS, Sección Primera. Sentencia Núm. 256/2008, Ponente: Perfecto Andrés Ibáñez, llega a calificar la presencia del Secretario como de inútil. Así dice: «... esa presencia que se reclama habría sido, de facto, tan inútil —y, por tanto, innecesaria— como la que pudiera darse en el desarrollo de cualquier otra de las muchas imaginables en cuya técnica el fedatario judicial no fuera experto». STS. Sección Primera. Sentencia Núm. 342/2013, de 17 de abril, Ponente: Manuel Marchena Gómez.

(19) VELASCO NÚÑEZ, Eloy, «Investigación procesal penal de redes, terminales, dispositivos informáticos, imágenes, GPS, balizas, etc.: la prueba tecnológica», Diario LA LEY, núm. 8183, Sección Doctrina, 4 de noviembre de 2013.

(20) STS, Secc. 1.ª, 342/2013, de 17 de abril, Ponente: Manuel Marchena Gómez.

(21) STS, Secc. 1.ª, 1599/1999, de 15 de noviembre, Ponente: José Antonio Martín Pallín.

(22) BOCG, Congreso de los Diputados. Serie A, Núm. 139-1, de 20 de marzo de 2015.

(23) STS, Secc. 1.ª, 773/2013, de 22 de octubre de 2013, Ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

(24) DELGADO MARTÍN, Joaquín. «Publicidad y secreto de las actuaciones. Grabación de las diligencias». En el libro Hacía un catálogo de buenas prácticas para optimizar la investigación judicial, Ed. Consejo General del Poder Judicial, Manual de Formación Continuada, 46, Madrid, 2009, págs. 101 a 117.



El Tribunal señala que la norma no contiene una referencia expre-sa a la forma del título del derecho de propiedad sobre la vivienda, aunque en el apartado 2 hace referencia a que «la vivienda sea de carácter privativo del progenitor no adjudicatario o común de ambos». Por tanto, la redacción literal del artículo 6 no ex-cluye otras formas de constitución del título de propiedad sobre la vivienda.

En este caso, aplicando la teoría del levantamiento del velo societario que constituye un principio general de derecho, el Tribunal consi-dera que la sociedad de tenencia de bienes es una forma jurídica de constituir el derecho de propiedad con independencia de las razones de orden fiscal que lo justifican y en su sustrato se comprueba que la vivienda familiar es propiedad del esposo en un porcentaje del 91,57 frente al 8,43% restante de la esposa, situación perfectamente asimilable al régimen de copropiedad ordinario con independencia de su distinto régimen jurídico.

Tras ello, resuelve las cuestiones planteadas por el recurrente: la fijación del plazo de un año en la atribución del uso, el derecho de compensación por la pérdida del uso y la sustitución del pago en especie de la pensión alimenticia por el equivalente de 1.500 €.

En cuanto a la primera cuestión, atendiendo a las circunstancias de edad de los hijos y especialmente al tiempo de atribución de uso conferido en la sentencia de divorcio, no aprecia obstáculo alguno para que en ese plazo de un año se busquen soluciones alternativas a la pérdida del uso de la vivienda.

Respecto a la segunda cuestión, la rechaza ante la falta de prueba sobre el valor del alquiler de vivienda en la zona, que es la referen-cia legalmente establecida para fijar la compensación.

Y en cuanto a la tercera cuestión, señala que la interpretación de la norma se orienta a favorecer el derecho de disposición de la vivienda en favor del progenitor titular dentro del ámbito de protección del derecho de uso de la vivienda en favor de los hijos menores, y en este caso, teniendo en cuenta que la vivienda fami-liar debe catalogarse como de alto standing, no queda justificado que deba prevalecer el derecho de uso o disfrute de los hijos y progenitor en detrimento del de disposición que establece el art. 348 CC , por lo que considera ajustada a derecho la pretensión de sustitución.

Finalmente, el Tribunal declara como doctrina en punto a la in-terpretación del art. 6 de la Ley 5/2011, de 1 de abril , de la Gene-ralidad Valenciana, que: «el régimen de atribución del uso de la vivienda y ajuar doméstico y el régimen de compensación por la pérdida del uso de la vivienda familiar en favor del progenitor que sea propietario o copropietario de la misma, resulta de aplicación en el supuesto de que la vivienda sea de propiedad de una sociedad mercantil participada exclusivamente por los progenitores con in-dependencia de su porcentaje».

Nota: El texto íntegro de la sentencia está disponible en la edición on line del Diario LA LEY. n

El TSJ valencia fija doctrina sobre la atribución del uso de la vivienda familiar cuando esta pertenece a una sociedad constituida por ambos cónyuges

Interpretación del art. 6 de la Ley 5/2011 de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven. Formas de constitu-ción del título de propiedad sobre la vivienda.

Instado procedimiento de modificación de medidas adoptadas en proceso de divorcio, las sentencias de instancias desestimaron las pretensiones relativas a la fijación de un límite temporal de un año en la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa e hijos, así como a la sustitución de la partida específica y en especie de la pensión alimenticia de los hijos (pago del alquiler de la vivienda y gastos de urbanización), por el equivalente de 1.500 €.

La razón de la desestimación fue que la vivienda era propiedad de un tercero (una sociedad de tenencia de bienes participada por los dos ex esposos, perteneciendo al esposo el 91,57% y el resto a la esposa) y no quedaba comprendida en el ámbito de aplicación de la Ley 5/2011 de 1 de abril , de la Generalitat Valenciana, de rela-ciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven.

El Tribunal Superior de Justicia de la Comuinidad Valenciana es-tima el recurso de casación interpuesto por el esposo y casa la sentencia recurrida.

La cuestión litigiosa se centra en determinar si el hecho de que la vivienda familiar sea propiedad de una sociedad limitada partici-pada exclusivamente por los progenitores impide la aplicación del art. 6 de la citada Ley, el cual se refiere a la atribución del uso de la vivienda familiar y regula, en función de que sea privativa o común de ambos, una compensación por la pérdida del uso a favor del titular o cotitular no adjudicatario.

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w.diariolaley.es

Consulte los textos íntegros en

lasentenciadeldía

Tribunal Superior de Justicia

TSJ Valencia, Sala de lo Civil y Penal, S 17/2014, 4 Dic.

Ponente: Lahoz Rodrigo, José Antonio

LA LEY 235926/2014


TribunaLa cuarta parte de las páginas web no informan de que utilizan cookies

LA LEY 2774/2015

La cuarta parte de las páginas web no informan de que utilizan cookiesRedacción

Un estudio en el que ha participado la Agencia Española de Protección de Datos junto con otras Autoridades europeas sobre el uso de cookies en algunas de las páginas más visitadas por los ciudadanos revela que una cada cuatro no informa de que se están utilizando cookies, mientras que la mitad no solicita consentimiento para su instalación. Sólo el 16 % de los sitios analizados ofrece un nivel granular de control sobre la instalación de estos archivos.

« Los responsables de los sitios web han tomado medidas para informar a sus usuarios sobre la instalación de

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Una cookie es un archivo o dispositivo de información que la mayoría de las páginas web colocan en los equipos de los usuarios cuando estos acceden a ellas con la finalidad de almacenar datos que pueden ser actua-lizados y recuperados por el responsable de su instalación. Permiten desde controlar el tráfico y la comunicación de datos a la obser-vación continuada de los hábitos de navega-ción de los usuarios, permitiendo trazar un perfil específico.

En el estudio, en el que se han revisado tanto las cookies instaladas como la información ofrecida sobre las mismas y los mecanismos establecidos para recabar el consentimiento de los usuarios, las Autoridades constatan que las 478 páginas analizadas instalaron 16.555 cookies, con una media de 34,6 por página. Hay 22 de ellas que insertan más de un centenar de cookies en el equipo del usua-

rio cuando este acceder a su página principal. Sólo siete de las 478 no instalan ninguna.

Del total de cookies instaladas, más de 2.300 son de sesión, es decir, aquellas diseñadas para recabar y almacenar datos mientras el usua-rio accede a una página web, mientras que las otras 14.253 son cookies persistentes, las cuales permiten acceder y tratar los datos obtenidos durante un período definido por el responsable.

En este sentido, las Autoridades comproba-ron que la caducidad media de las cookies se sitúa entre uno y dos años. Pero hay de todo: un 20 % tenían una caducidad entre dos y cinco años, 374 caducaban a los 10 años, e incluso se verificó que tres cookies tenían establecida como fecha de vencimiento el 31 de diciembre del año 9999. El informe no identifica las páginas analizadas, puesto que el objetivo no es señalar a ninguna en concre-to sino obtener una imagen cenital, integral y conjunta sobre las condiciones en las que se instalan cookies, así como »fomentar el cumplimiento de la protección de datos y la privacidad por parte de los responsables, y promover la concienciación de los usuarios».

Un dato llamativo es que siete de cada diez cookies instaladas no son gestionadas por el editor de la página sino por terceros (las llamadas cookies de tercera parte). y más significativo aún es el hecho de que más de la mitad de ese porcentaje son instaladas y gestionadas por un grupo compuesto por sólo 25 proveedores. Las cookies de tercera parte son aquellas que se envían al dispositivo del usuario desde un equipo o dominio que no es gestionado por el editor o aquellas en las

que la información obtenida es gestionada por un tercero.

Por lo que respecta a la información propor-cionada a los usuarios, el 26 % de los sitios analizados no ofrece información de que se están utilizando cookies. En los que sí se facilitaba esa información, la visibilidad de la misma podría ser mejorada en un 39 % de los casos y la mitad únicamente informa a los usuarios sobre el uso de cookies, sin requerir el consentimiento para su instalación. Ade-más, sólo el 16 % de los sitios analizados ofrece a sus visitantes un nivel granular de control sobre la instalación de estos archivos.

mostrar información al usuario sobre qué son las cookies, qué tipo de información van a obtener de él y con qué fin se van a utilizar esos datos de forma que pueda tomar una decisión consciente es una obligación recogi-da en la Directiva 2002/58/CE y, en España, por la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comer-cio electrónico (LSSi).

La Guía sobre el uso de cookies presentada por la AEPD en abril de 2013, la primera de Europa elaborada conjuntamente por la auto-ridad de protección de datos y los represen-tantes de la industria, señala que además de ese nivel de información, para la instalación y utilización de cookies es necesario obtener el consentimiento del usuario, de forma que este pueda considerarse un consentimiento informado.

«Este consentimiento podrá obtenerse mediante fórmulas expresas, como haciendo clic en un apartado específico o infiriéndolo de una determinada acción realizada por el usuario. Para que dicho consentimiento sea válido, será necesario que el consentimiento haya sido otorgado de forma informada, ya que la mera inactividad del usuario no implica una prestación del consentimiento», añade la Agencia en un comunicado.

La Agencia ha aglutinado los recursos de que dispone sobre cookies en un espacio web que incluye no sólo la Guía sobre el uso de cookies sino también recoge la legislación aplicable, las resoluciones e informes elaborados por la Agencia, así como otros documentos de interés.

Otras tecnologías

Las Autoridades participantes recuerdan que, aunque el estudio se ha centrado en el uso de cookies HTTP, otras tecnologías similares están igualmente sujetas a la obtención de un consentimiento válido, incluido el denominado device fingerprinting, como recoge el Dictamen 9/2014 realizado por las Autoridades europeas de protección de datos, también conocido como Grupo de Trabajo del Artículo 29. n



El interventor del Ayuntamiento de marbella no responderá por los pagos efectuados para el abono de las obras urbanísticas declaradas irregulares

No se aprecia responsabilidad contable por alcance en la actuación del Interventor cuya actuación, en ningún caso, ocasionó un daño evaluable económicamente.

Interponen sendos recursos de casación el Ayuntamiento de Marbella y el Interventor del Ayuntamiento de Marbella que fue condenado por la Sala de Justicia de la Sección de Enjuiciamiento

del Tribunal de Cuentas al abono de más de 8 millones de euros por los perjuicios ocasionados a las arcas públicas tras la orden de pago de las obras de encauzamiento de Arroyo Primero y las obras de la calle Jacinto Benavente.

Declarado como hecho declarado probado en la sentencia dictada en primera instancia de 30 Dic. 2010, parcialmente revocada por sentencia recaída en apelación, las múltiples irregularidades en la realización de las obras contratadas anteriormente mencionadas, no puede deducirse la responsabilidad del Interventor, pues no se acredita que hubiese producido daño evaluable económicamente por los anticipos abonados.

Al contrario, se constata, de lo obrante en las actuaciones, que la conducta del Interventor, siempre estuvo encaminada a que las fiscalizaciones de los pagos respetaran la legislación vigente, circunstancia que le valió en su momento la apertura de un expe-diente disciplinario.

Las funciones del Interventor están perfectamente definidas en el Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales , y entre ellas no figura la del control de la realización de lo contratado. Sustenta buena parte de su argumentación el Ayuntamiento en la infrac-ción de la normativa en materia de contratación administrativa, que efectivamente puede ser constitutivo de irregularidad, pero que en cualquier caso no es suficiente para la declaración de res-ponsabilidad contable por alcance pretendida.

Tribunal Supremo TS, Sala de lo Contencioso, S. 21 Ene. 2015.

Ponente: Pico Lorenzo, Celsa

LA LEY 1186/2015

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Concluye el Alto Tribunal que la actuación del Interventor no puede calificarse de negligente, máxime cuando tanto en el ám-bito penal como en el fiscalización contable, su conducta no fue susceptible de reproche.

mismo, pivota sobre la particular interpretación que realiza sobre la LO1/04, de violencia de género, y los artículos penales que se modifican en dicha ley, y en concreto considera que la norma exige un adicional elemento del injusto implícito en el tipo penal que es la existencia de un dolo machista y que, en consecuencia, debería ser acreditado por la acusación, siendo que, ante la exis-tencia de otras «hipótesis posibles», únicamente cabría aplicar la falta prevista en el art. 617 CP .

El MF por el contrario considera que debe descartarse la necesi-dad de acreditar el elemento finalístico pues no constituye ningún requisito del tipo penal aplicado, no exigiéndose así, en conse-cuencia, la prueba de las razones últimas en el obrar del sujeto, bastando la acción expresiva de la violencia y la existencia de una relación de pareja vigente o pasada entre el agresor y la víctima para que se estime la procedencia del delito.

Esta es también la postura de la Sala, que en multitud de reso-luciones y de forma unánime ha considerado que no exige la ley un dolo especial concretado en una manifestación de someter, subyugar o discriminar a su pareja.

El control de constitucionalidad que se produjo a través de la sen-tencia dictada por el TC de fecha 14 May 2008 declaró de forma expresa la constitucionalidad del art. 153 CP sin exigir la presen-cia de ningún elemento subjetivo adicional. En esta misma resolu-ción, el TC señalaba que «No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. La sanción no se impone por razón del sexo del sujeto activo ni del de la víctima ni por razones vinculadas a su propia biología. Se trata de la sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera razonablemente que lo son por constituir una manifestación especialmente lesiva de violencia y de desigualdad».

Audiencia Provincial AP Madrid, Secc. 26ª, S 861/2014, 18 Dic.

Ponente: Arconada Viguera, Mª Teresa

LA LEY 213167/2014

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Coacciones a la ex pareja mediante el envío insistente de mensajes vía «whatsapp» —hasta 332 en 6 días— tras la ruptura de la relación

Comportamiento que coarta la vida cotidiana de la víctima impidiéndole el desarrollo libre de su actividad, constriñén-dola a seguir con una relación que ella considera cesada, ge-nerando una situación de desasosiego. Elemento subjetivo. El tipo penal no requiere un dolo específico concretado en la voluntad de dominación y poder del hombre sobre la mujer.

Según los hechos probados el acusado y la víctima mantuvieron una relación sentimental que finalizó en abril de 2012, momento a partir del cual le envió numerosos mensajes a través de la apli-cación whatsapp, en concreto 332 en una sola semana del mes de agosto, a los cuales ella no respondió. También se relatan varios sucesos agresivos en los que la habría conminado por la fuerza, sujetándola por los brazos, para acompañarle con el fin de que le diera una explicación de la ruptura, a sabiendas de que no quería tener contacto con él. Finalmente se describe cómo en otra ocasión el acusado se personó en su domicilio, permaneciendo en el portal tras llamar al timbre, hasta que llegó la madre de la víctima y llamó a la policía, momento en que accedió a irse de allí. Este compor-tamiento generó en la querellante una situación de desasosiego.

El Juzgado de lo Penal núm. 33 de Madrid condenó por un de-lito de coacciones leves del art. 172.2 CP a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad durante 16 días, y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a la víctima, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde ésta se encuentre y comunicarse con ella por cualquier medio durante 6 meses y 1 día, condena que es confirmada totalmente por la AP Madrid al desestimar el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

El extenso recurso del acusado, fundado en la aplicación indebi-da del art. 172.2 CP al no concurrir los requisitos legales para el



Lo anterior no significa que deba considerarse a toda acción de violencia física o psíquica producida en el seno de la pareja, de la que resulte lesión leve para la mujer «necesaria y automáti-camente» como integrante del tipo penal. Se está ante un delito de naturaleza dolosa y por eso resultará necesario para su aplica-ción que el sujeto activo tenga conocimiento de que la persona agredida es o fue su esposa o que se encuentra o encontró en una situación análoga al matrimonio aún sin convivencia y que quiera, precisamente, agredir a esta persona y no a otra. Cuando así su-cede, considera el legislador, a juicio de la Sala, que la conducta comporta un mayor desvalor (y es por eso su autor merecedor de una sanción superior) que cuando otra agresión, con idéntico resultado, se proyecta sobre una persona en la que no concurren dichos vínculos con el sujeto activo, en la medida en que supone una manifestación de discriminación, desigualdad y de las rela-ciones de poder de los hombres sobre las mujeres.

Por todo lo anterior considera la Sala que es correcta la resolución dictada ya que de la prueba practicada se desprende que concu-rren en la conducta del acusado los elementos del tipo penal. Así que el acusado envió numerosos mensajes a la denunciante y que si bien ella no contestaba, él seguía insistiendo, llegando a remitir hasta 332 mensajes. El resto de los episodios que configuran las coacciones se reconocen por el acusado si bien diciendo que sus encuentros con su ex pareja eran para pedirle explicaciones del cese de la relación. Esta explicación no se acepta pues su com-portamiento implica que coarta la vida cotidiana de la que fue su pareja impidiéndole el desarrollo libre de su actividad, cons-triñéndola a seguir con una relación que ella considera cesada.

Tribunal Superior de Justicia TSJ País Vasco, Sala de lo Social, S 244/2015, 3 Feb.

Ponente: Iruretagoyena Iturri, Modesto

LA LEY 5250/2015

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Reintegro de los gastos suplidos por el enfermo de Parkinson que vio agravado su estado general por el cambio de su medicación habitual por un genérico

Suministrar un medicamento genérico u otro de denomi-nación comercial de menor precio no es posible cuando los fármacos no son sustituibles, ya que el principio que debe

imperar es el de que la prescripción se haga en la forma más apropiada para el beneficio de los pacientes.

Estimada inicialmente en instancia, la demanda en reclamación del reintegro de gastos farmacéuticos presentada por un enfermo de Parkinson que viendo como empeoraban sus síntomas tras el cambio del medicamento habitual por otro genérico, y siguien-do consejo médico, decidió adquirir el medicamento específi-co. Insiste ahora el Departamento de Salud del Gobierno Vasco en la preferente aplicación del artículo 4 del Real Decreto-ley 16/2012 , de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, conforme al cual, cuando una prescripción se realiza por denominación comercial, si el medicamento prescrito tiene un precio superior al del menor precio de su agrupación homogénea, el farmacéutico debe sustituir el medicamento pres-crito por el de menor precio; tesis que no comparte el TSJ, que por el contrario considera que sobre aquello debe prevalecer el que la prescripción de medicamentos se haga en la forma más apropiada para el beneficio de los pacientes, al tiempo que ha de buscarse la sostenibilidad del sistema, lo que lleva a la previsión normativa de la prescripción por denominación comercial de medicamentos solo cuando éstos no sean sustituibles.

Así, el principio de dispensación por denominación comercial siempre y cuando la misma esté incluida en el sistema de precios de referencia o sea la de menor precio dentro de su agrupación homogénea, marcado para los casos de prescripción por deno-minación comercial de medicamentos, podrá ser obviado cuando los medicamentos no sean sustituibles.

Siguiendo principios de la Ley 29/2006 de garantías y uso racio-nal de los medicamentos y productos sanitarios, el TSJ confirma el derecho al reintegro de los gastos suplidos por el enfermo de Parkinson porque la prestación farmacéutica debe ajustarse a las necesidades clínicas de los pacientes, lo que en ocasiones pre-senta el desafió de sacrificar la necesaria estabilidad del sistema financiero con la calidad de la prestación farmacéutica a fin de que todos los ciudadanos tengan acceso al medicamento que necesitan en las debidas condiciones de seguridad. n

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El texto de las resoluciones judiciales contenido en esta publicación es suministrado por el Centro de Documentación Judicial del Con-sejo General del Poder Judicial.

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