NOTIFICADO CON FECHA 04 DE DICIEMBRE DE 2014 · contrato de swap o permuta financiera de tipo de interés con opción put knock-out sobre activos de renta variable (acciones ... ejercicio

MIGUEL Á. PALACIOS PALACIOS – PROCURADOR CAMBADOS-PONTEVEDRA-VILAGARCÍA-CALDAS TL- FAX 986.521166 M. 658046877

NOTIFICADO CON FECHA 04 DE DICIEMBRE DE 2014

sentencia descargada en: www.asufin.com

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 PONTEVEDRA SENTENCIA: 00407/2014 Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 471/14 Asunto: ORDINARIO 818/12 Procedencia: PRIMERA INSTANIA NÚM. 4 PONTEVEDRA LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ D. MANUEL ALMENAR BELENGUER D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.407

En Pontevedra a uno de diciembre de dos mil catorce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 818/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 471/14, en los que aparece como parte apelante-demandante:

SL, representado por el Procurador D. MIGUEL ÁNGEL PALACIOS PALACIOS, y asistido por el Letrado D. JESUS EIRIZ LOVELLE, y como parte apelado-demandado: BBVA SA, representado por el Procurador D. PATRICIA CABIDO VALLADAR, y asistido por el Letrado D. CARLOS SÁNCHEZ RODILLA, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.


ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, con fecha 30 abril 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

“Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la entidad “ SL”, absolviendo a la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA de los pedimentos que le afectaban, sin hacer expresa imposición de las costas del pleito.”

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por SL, se interpuso recurso de apelación, que

fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- En el presente proceso de juicio ordinario, promovido por la entidad mercantil “ SL”, con efectiva dedicación a las actividades de transporte de mercancías por carretera, de alquiler de maquinaria y equipamiento de construcción y de alquiler de automóviles sin conductor, en pretensión de que se declare la nulidad del contrato de swap o permuta financiera de tipo de interés con opción put knock-out sobre activos de renta variable (acciones de BBVA) por un importe nocional de un millón de euros (1000000 euros), comercializado por la entidad bancaria demandada “Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA)” en fecha 19/9/2007 (y con data de confirmación de 22/10/2007), por ausencia de causa en el contrato y, subsidiariamente, por concurrencia de vicio (error) en la prestación del consentimiento por la parte actora, con asimismo solicitud de indemnización de la cantidad de 30000 euros, en concepto de daño moral, por la inclusión por la demandada de la demandante en el CIRBE (Central de Información de Riesgos del Banco de España) como morosa por operaciones de financiación e impagos de productos vencidos y no cobrados, frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda sin expresa imposición de las costas del pleito, recurre en apelación la entidad actora, aprovechando la ocasión el Banco demandado para formular impugnación de la resolución apelada en relación al capítulo de las costas procesales.


núm. 3 de Pontevedra, paralelo al presente proceso, con indicación en el acuerdo transaccional alcanzado entre las partes que el mismo se adopta con la finalidad de solventar de manera amistosa tanto la deuda (derivada del contrato de permuta financiera de opción knock out sobre acciones) como el procedimiento judicial (autos de juicio ordinario núm. 856/12 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, incoado por demanda judicial presentada por “ SL” contra el BBVA, en reclamación de declaración de nulidad del contrato), mediante la refinanciación de la citada deuda a través del otorgamiento por el BBVA de dos préstamos por un importe conjunto de 361466 euros. 3.-Por lo que se refiere a las costas procesales, en la consideración de ser lo procedente su no especial imposición a las partes litigantes, en atención a la complejidad de esta clase de contratos, las propias circunstancias de la contratación y a la disparidad de criterios en las resoluciones judiciales dictadas sobre la materia. TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, la actora recurrente interesa la estimación de la demanda, con base en las sustanciales alegaciones que seguidamente se pasan a exponer. Así, por lo que hace a la valoración de la prueba, se aduce infracción de los arts. 316, 326 y 376 de la LEC. Por cuanto, concurre un craso error en relación con la carga de la prueba respecto del correcto asesoramiento e información que del producto objeto de litis se le ha de dar a la actora, y que constituye un extremo cuya acreditación incumbe a la demandada. Teniendo en cuenta que el representante legal de la demandante no es una persona con preparación ni conocimientos financieros y la mercantil actora tan solo se dedica al transporte de mercancías y actividades relacionadas con éste. Respecto del motivo de oposición invocado de concurrencia de error en la prestación del consentimiento, la Juzgadora de instancia efectúa una ilógica valoración de la prueba documental, de interrogatorio del representante legal de la actora y de las testificales practicadas, omitiendo cualquier referencia a la prueba pericial que ni siquiera se menciona en la resolución recurrida. La entidad demandante solo se dedica al transporte de mercancías y nada tiene que ver con el asesoramiento financiero. Tampoco en el año 2007 (de suscripción del producto litigioso) la actora tenía contratado asesoramiento financiero para ella. La única persona con la que el representante legal de la actora ha tratado personalmente ha sido don José Luis Fernández Ameal, a la sazón director de la sucursal bancaria demandada, persona que le ofreció y colocó el producto financiero por imperativo del Banco y para cumplir sus propios objetivos. Siéndole impuesta la contratación del producto financiero litigioso si quería continuar disponiendo de la


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línea de descuento. Sin que tampoco se le diese la información adecuada para este tipo de producto financiero. De la conversación telefónica entre el Sr. Puentes Martín (empleado del departamento de mercados financieros de la entidad bancaria demandada) y el representante legal de la actora en ningún caso cabe colegir una explicación e información adecuadas acerca de la complejidad y riesgos del producto bancario. El testigo Sr. únicamente presta servicios para la empresa demandante de supervisión de su contabilidad a efectos fiscales y de cuestiones laborales mas no desempeña funciones de asesoramiento financiero, no habiendo intervenido ni realizado gestión alguna en relación al contrato litigioso. Y la circunstancia de que el mismo venga a prestar servicios de asesoramiento financiero y/o represente a otras empresas en contratos similares es algo que resulta ajeno a la presente litis, pues ninguna relación tiene la demandante con esas empresas a las que aquél pueda asesorar. Tampoco el resultado del presente procedimiento puede verse condicionado por los pactos, acuerdos o negociaciones a los pudieran verse abocadas otras empresas incursas en una similar contratación, por el hecho de ser su representante legal el mismo, por tratarse, en definitiva, de personas jurídicas distintas con sus propias vicisitudes, circunstancias y problemas. Siendo inexplicable que no se haga mención en la sentencia de la prueba pericial aportada con la demanda y ratificada en el acto del juicio. Al venir a señalar el perito, Sr. Lamothe Fernández, de forma rotunda, el carácter complejo del producto, ideado por la entidad demandada para salvaguar el valor de sus propias acciones, y que resulta totalmente inadecuado y desaconsejable para el cliente por su carácter especulativo, al ser tremedante desequilibrante en cuanto a la relación riesgo/beneficio. Con omisión por la entidad bancaria demandada del asesoramiento e información a que viene obligada hacia la demandante cliente suya. Resultando, en definitiva, de una apreciación en conjunto de la prueba practicada que el Banco incumplió su deber de información, al no dar a la actora una información completa que le permitiese valorar adecuadamente el producto financiero contratado, tal y como exige la normativa en cuestión. Máxime tratándose de un producto especulativo, complejo, de alto riesgo, creado y comercializado por el propio Banco. Además, la sentencia no se pronuncia en relación a la nulidad contractual por falta de causa con base en el art. 1275 CC, toda vez, aparte de ser la posición de las partes absolutamente desequilibrante, el nivel de adeudamiento de la actora a la fecha del contrato ni siquiera se acercaba de lejos al millón de euros fijado como importe nocional de la permuta financiera y de la opción put Knock-out sobre activos de renta variable.


Por lo que hace a la impugnación de la resolución apelada, la demandada-impugnante interesa que las costas procesales de la primera instancia se impongan a la demandante vencida, con base en el criterio general del vencimiento objetivo del apartado 1 del art. 394 de la LEC, toda vez en la sentencia no se razona debidamente la aplicación de la excepción a dicha regla. A lo que hay que añadir que no cabe deducir del contenido de la sentencia que el caso objeto de enjuiciamiento le haya venido a suscitar a la Juzgadora serias dudas en su resolución. CUARTO.- El contrato de litis, comercializado en fecha 19/9/2007 (y objeto de confirmación el 20/10/2007), denominado de permuta financiera de tipo de interés con opción Knock-out sobre acciones, a tenor del contenido de los informes periciales obrantes en los autos, viene a englobar una doble operación financiera: 1.-Por un lado, un swap o permuta financiera de tipos de interés, que cabe definir como aquél en cuya virtud las partes contratantes acuerdan intercambiar sobre un capital nominal de referencia los importes resultantes de aplicar un coeficiente o tipo de interés diferente para cada una de ellas durante un periodo de tiempo determinado. 2.-De otro, una opción de venta (put) tipo Knock-out sobre subyacente de renta variable (acciones del BBVA), que otorga al comprador (en este caso, la entidad bancaria demandada) el derecho, que no obligación, de vender el activo subyacente (las acciones) a un precio determinado en la fecha pactada de ejercicio de la opción, viniendo obligado el vendedor de la opción (en este caso, la mercantil actora) a la adquisición de dichas acciones en la fecha indicada y por el precio determinado, a cambio del cobro de una prima. Es de señalar que en el contrato, sobre un mismo nominal de referencia para el swap y la opción de venta (del orden de un millón de euros), por lo que hace al swap se estableció una permuta de tipo de interés variable contra variable (consistente en el Euribor-Telerate a tres meses a cargo de la entidad demandante y del Euribor-Telerate a tres meses más un diferencial del 1% a cargo del Banco), lo que comportaba siempre un beneficio para el cliente. Mientras que, por lo que respecta a la opción de venta (put) Knock-out, se fijó un precio de valor inicial y de ejercicio de la acción del BBVA (activo subyacente) equivalente al precio de cierre del BBVA el 19/9/2007, con un nivel de barrera desactivante de la opción del orden del 107% del precio de ejercicio de la acción. Y cuyo desenvolvimiento funcional venía a ser el siguiente: 1) si en algún momento del período comprendido entre el 19/9/2007 (de fecha de inicio del contrato) y el 20/9/2010 (de fecha de ejercicio de la opción), el precio de cierre de la acción del BBVA supera el nivel de barrera establecido (18,029 euros), correspondiente al 107%


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del precio de ejercicio de la acción, la opción deja de existir; 2) si a la fecha de ejercicio de la opción (20/9/2010) el precio de cierre de la acción del BBVA está por encima de 16,85 euros, correspondiente al precio de ejercicio de la acción (o lo que es lo mismo, al precio de cierre del BBVA el 19/9/2007), la mercantil “ SL” no tendría que hacer ningún desembolso al Banco; y 3) si a la fecha de ejercicio de la opción (20/9/2010) el precio de cierre de la acción del BBVA se sitúa por debajo del precio de ejercicio (16,85 euros), como consecuencia del ejercicio de la opción por el Banco la actora debe abonar la diferencia entre el precio inicial y final de cotización de la acción multiplicado por el número teórico de acciones (del orden de 59347,18, en cuanto resultado de dividir el nominal de referencia, un millón de euros, entre el valor inicial de la acción, de 16,85 euros). Pudiendo concluirse que es en esta segunda operación financiera donde radica el carácter aleatorio del contrato, pasando a constituir el swap o permuta financiera el precio o contrapartida por el que la actora-cliente vino a conceder al Banco el derecho de opción put. En el presente caso, no habiéndose superado en algún momento de la vigencia del contrato el nivel de la barrera desactivante de la opción y siendo el precio de cierre del BBVA el día 20/9/2010 (de fecha de ejercicio de la opción) de 10,19 euros, resulta la siguiente liquidación de las operaciones financieras del contrato: 1.-Liquidación del swap, del orden de 30472,24 euros, a favor de la mercantil actora, según resulta de los cálculos obrantes en el informe pericial del Sr. Lamothe Fernández aportado por la demandante, así como de la indicación contenida en el folio 709 de los autos del informe pericial de la firma Attest adjuntado por la demandada. Prácticamente coincidente con el saldo de las liquidaciones del swap de los folios 51 a 54 de los autos. 2.-Liquidación de la opción put, del orden de 395252,22 euros, a favor de la entidad bancaria demandada, en cuanto producto de la siguiente operación: (16,85 – 10,19) x 59347,18 = 395252,22. Siendo el resultado neto de la liquidación del contrato de 364779,98 euros, negativo para la actora y positivo para la entidad bancaria demandada. QUINTO.- Dejando a un lado la nulidad contractual por falta de causa –requisito éste cuya inexistencia no es dable apreciar en la suscripción de un producto bancario que viene a englobar dos operaciones financieras, una de las cuales, frente al carácter aleatorio de la otra, siquiera aisladamente considerada resultaba siempre beneficiosa para la actora recurrente, a lo que se podría añadir el forzado interés de la demandante en su contratación para poder seguir manteniendo la línea de descuento en la entidad bancaria demandada –vamos a centrarnos en el análisis de la nulidad del contrato por vicio (error) en la prestación del consentimiento.


A tal efecto, es de señalar que la contratación en el mercado financiero es una actividad compleja, que exige para el cliente o inversor unos ciertos conocimientos técnicos o una experiencia previa en tal materia y siendo así que las entidades financieras se encuentran, lógicamente y por regla general, en situación de superioridad sobre sus clientes, en la medida en que disponen de mayor información del mercado y cuentan con empleados con especial cualificación profesional, se hace necesaria la exigencia de un estricto y singular deber de información de las mismas, de modo y manera que se provea al cliente de una completa información acerca de las características, condiciones y riesgos del producto a contratar, a cuyo objeto resulta de aplicación la normativa sobre mercado de valores.

Al punto de que, la exigencia de unos especiales deberes

informativos impuestos a la entidad financiera y la posibilidad de que su incumplimiento determine que el cliente no disponga de un conocimiento adecuado del producto, incurriendo en error en su contratación, puede alcanzar a comportar como consecuencia la nulidad del contrato.

En el presente caso, la no concurrencia en la entidad

demandante de la condición legal de “consumidor”, empero no excluye la procedencia de un singular amparo de la misma en su contratación, como cliente, con el Banco demandado con arreglo a otra especial normativa tendente a regular las relaciones contractuales que se vengan a formalizar entre tal clase de sujetos y en las que, asimismo, cobra gran relevancia la materia objeto de negociación.

Así, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e

intervención de las Entidades de Crédito, en su art. 48-2, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, siquiera en términos de mera generalidad, sienta como una de las bases que deben presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela que los correspondientes contratos se formalicen por escrito debiendo los mismos reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación.

Por su parte, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado

de Valores, ya con anterioridad a su reforma por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, en su art. 2 viene a establecer como comprendidos dentro de su ámbito una serie de instrumentos financieros, entre los que se encuentran los contratos de permuta financiera de tipo de interés y los de opción (cuál los litigiosos), con independencia de la forma en que se liquiden y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no. Pasando a exigir en sus arts. 78 y siguientes, a todas cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores (con mención, de forma expresa, a las entidades de crédito) una serie de normas de conducta, tales como, entre otras, las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurarse de que


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disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

Como desarrollo de las previsiones contenidas en la

precitada Ley, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios –en la actualidad derogado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero,- vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores, en el que, en el apartado relativo a la información a los clientes, cabe resaltar como reglas de comportamiento a observar más destacables en atención a las connotaciones del caso examinado, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

De otra parte, según el art. 1266 del Código Civil, el

error, para ser invalidante del consentimiento, debe recaer sobre un elemento esencial del negocio jurídico. Requiriéndose, además, que sea excusable, esto es, no imputable a quién lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica el impedir que el ordenamiento proteja a quién ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (en tal sentido, SSTS de fechas 3/3/1994, 12/7/2002, 24/1/2003, 12/11/2004, 17/2/2005, y 17/7/2006).

La STS de fecha 13/2/2007, en orden a la valoración de la

excusabilidad del error ofrece varios criterios, insistiendo en que deben considerarse las circunstancias concretas de cada caso y en que el error no puede favorecer al que lo provoca. Sin que, en tal sentido, quepa asumir la idea preconcebida de que, por tratarse el cliente de una empresa, el empresario que la dirige necesariamente ha de percatarse del alcance del producto financiero que suscribe, puesto que cualquier persona normal puede gestionar una empresa por poseer conocimientos en el sector empresarial en que se mueve y encontrarse, a la vez, en la misma situación de desconocimiento que cualquier ciudadano normal frente al ámbito bancario.

De modo que, como pauta de actuación judicial a efectos de resolución de la contienda se considerará que hay error invalidante y excusable cuando el cliente no tenga especiales conocimientos en la materia o el Banco no le haya informado de


manera conveniente y suficiente sobre la naturaleza, alcance y riesgos del producto financiero objeto de contratación.

De la misma forma, en la sentencia del Pleno de la Sala

Primera del TS, de fecha 20/1/2014, relativa a la anulación de un contrato de swap, en el curso de su fundamentación se realizan las siguientes consideraciones:

1.Por lo que hace a la desigualdad existente entre la

entidad que comercializa servicios financieros y sus clientes en los que no concurra la condición de inversor profesional, que:

“La complejidad de los productos financieros propicia una

asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto”.

2.-En relación al error vicio del consentimiento y al

deber de información, que: “El error vicio exige que la representación equivocada se

muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante,

excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de

información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.


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El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir “orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos”, muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en

la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

De este modo, el deber de información contenido en el

apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento

por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis 3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de

información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente”.

Pues bien, sobre la base de las anteriores consideraciones jurídicas, ha de procederse a la apreciación o no de la existencia de error sustancial y excusable en la parte actora,


invalidante del consentimiento y ocasionador de nulidad contractual.

A tal efecto, no hay datos que permitan catalogar a la

mercantil actora como cliente profesional. Por el contrario, el representante legal de la demandante vino a manifestar en su interrogatorio que la facturación de la empresa en el año 2007 era del orden de 1200000 euros y en el informe del perito Sr. Lamothe Fernández la referencia que a la misma se hace es la relativa a una empresa no cualificada en temas de inversión, calificación ésta que no es objeto de contradicción por la demandada. Lo que determina que le sea dispensado el mismo tratamiento y grado de protección que al cliente minorista.

Por lo demás, aún estando incluido dentro del múltiple y

variopinto objeto social de la mercantil demandante la actividad de asesoramiento de empresas en su más amplia acepción (con específica mención, entre otros, de los ámbitos contable, fiscal y financiero), lo cierto es que su real dedicación empresarial se circunscribe al transporte de mercancías por carretera, al alquiler de maquinaria y equipamiento de construcción y al alquiler de automóviles sin conductor (según certificado de situación censal de la agencia tributaria, obrante a los folios 832 y siguientes de los autos), actividades éstas ajenas al ámbito financiero.

Por otro lado, al administrador de la entidad actora, Sr.

Crespo Villanueva, no le constan estudios superiores ni especialización alguna en mercado de valores. No constando tampoco que, al tiempo de la contratación, la mercantil demandante contase con asesoramiento financiero, al limitarse el asesoramiento prestado por el testigo Sr. Barros Pereira (economista-asesor de empresas) a los ámbitos contable y fiscal, llegando dicho testigo a manifestar en el acto del juicio no haber llegado a asesorar a la actora en la contratación del producto financiero de litis.

También la vinculación de la entidad actora con otras

sociedades (tales como “ SL”, y parece quedar reducida a la circunstancia de tener aquélla participación en éstas, mas sin que haya constancia de una actuación coordinada entre las mismas, cuál resulta del interrogatorio del representante legal de la demandante y de la declaración del testigo Sr. Barros Pereira.

Sin que, por el hecho de la existencia de tal relación

societaria y de venir a ser representadas por el mismo administrador, pueda la entidad actora resultar de alguna medida vinculada por los términos y acuerdos de la transacción alcanzada entre “ SL” y el BBVA que puso fin al procedimiento de juicio ordinario núm. 856/2012 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, promovido en solicitud de declaración de nulidad del contrato de permuta financiera con opción Knock-out sobre acciones celebrado entre ellos, de características idénticas al litigioso, al tratarse “

SL” y “ SL” de dos personas jurídicas diferentes con personalidad propia distinta de la de sus socios (art. 35 CC).


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Particularmente, en relación al producto financiero de litis, a la vista del fundamentado informe pericial emitido por el catedrático de economía Sr. Lamothe Fernández, aportado a los autos por la actora y objeto de ratificación en juicio, cabe efectuar las siguientes consideraciones:

1.-Que no es lo mismo un swap simple (sin opciones) que un

swap complejo estructurado (por combinación con opciones), cuál el litigioso.

2.-Que la opción de venta (put) de acciones tiene para la

actora-cliente un carácter especulativo y no de cobertura, por cuanto es la empresa demandante la que pasa a convertirse en una especie de compañía de seguros que garantiza a la entidad bancaria (BBVA) contra el evento de caída de sus propias acciones, por lo demás, en una época (septiembre de 2007) de alto riesgo por la aparición de la crisis de los créditos subprime, preludio de la actual crisis económica.

3.-Que existe un evidente conflicto de interés en una de

las partes contratantes (la entidad bancaria BBVA), al concurrir en ella las condiciones de estructurador, asesor/comercializador, agente de cálculo y contrapartida directa de la operación Knock-out sobre acciones del propio banco BBVA, con el riesgo que ello comporta de que las recomendaciones del asesor/comercializador vayan orientadas, de forma prioritaria, a los intereses del Banco y no a los del cliente.

4.-Que la información precontractual facilitada a la

actora respecto del producto financiero se ofrece claramente insuficiente, por no decir inexistente, toda vez no se le dio explicaciones acerca de los parámetros esenciales para tomar una decisión fundada de inversión ni de los riesgos siquiera principales a que estaba expuesta, tales como la volatilidad de la renta variable, la evolución de las acciones del BBVA, los efectos del reparto de dividendos en el precio de la acción, la existencia de operaciones cooperativas con carácter dilutivo que pudieran afectar negativamente al producto contratado (bonos convertibles obligatorios, ampliaciones de capital previstos sin derecho de suscripción preferente), coste de cancelación anticipada, simulación de escenarios adversos y cuantificación específica de los riesgos.

Al punto de que, oído el DVD de la conversación telefónica

mantenida entre el representante legal de la mercantil actora y el Sr. Puentes Martín, del departamento de mercados financieros de la entidad bancaria, en orden a la contratación del producto financiero de litis, se comprueba como el empleado bancario dedica escasamente un minuto a describir el perfil del producto en cuestión. Tratándose, por tanto, ante la complejidad y alto riesgo de la operación, de una “explicación” abiertamente insuficiente, que tampoco ha quedado acreditado fuera debidamente proporcionada de antemano por el director de la oficina bancaria, Sr. Fernández Ameal, quién no llegó a deponer como testigo en el acto del juicio. Siendo así que, en relación con el “onus probandi” del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, la carga probatoria de tal particular pesa sobre el profesional financiero, respecto del cuál la


diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de estos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de información (en tal sentido, STS de fecha 14/11/2005, así como SSAP Valencia de 26/4/2006 y Palma de Mallorca de 16/2/2012).

Pudiendo concluirse, cuál hace la SAP León, de fecha

1/3/2012, con ocasión de resolver un supuesto semejante al aquí planteado, que la insuficiencia de la información es notoria y, además, resulta incorrecta si tenemos en cuenta que no se trata solo de ofrecer datos sino también de informar sobre la idoneidad del producto y de sus riesgos, al extremo de que “si el cliente barajaba la expectativa de la estabilidad de las cotizaciones del BBVA hay que dejarle claro que su convencimiento es solo fruto de su confianza en la entidad pero que esa estabilidad no se corresponde con la volatilidad de los mercados, e incluso precisar que la entidad bancaria apuesta por una bajada en la cotización y por ello asume la posición contraria al cliente”.

Sin que, por otro lado, quepa atribuir experiencia a la

actora por la anterior contratación de otros productos financieros similares (dos operaciones de compra de una opción CAP en el año 2006 y una operación de swap de tipos de interés con opciones doble barrera en el año 2007), por cuanto, aparte de tratarse de productos no comparables en términos de complejidad y riesgo al litigioso cual viene a exponer el perito Sr. Lamothe Fernández en las páginas 56 y 57 de su informe (folios 185 y 186 de los autos), dada su contemporaneidad a la suscripción del producto financiero de litis todo apunta a que al tiempo de la concertación de éste aún no se conocía el definitivo resultado de los otros.

De ahí que, en atención a la falta de una información

precisa, correcta y obligada por parte del Banco demandado acerca de las características del producto financiero (permuta financiera de tipos de interés con opción Knock-out sobre acciones) suscrito por la actora así como de sus riesgos asociados, quepa tener por concurrente el presupuesto de existencia de error excusable en la demandante con aptitud suficiente para invalidar su consentimiento, determinante de la nulidad del contrato.

A tenor del art. 1303 CC, declarada la nulidad de una

obligación, los contratantes deben restituirse las cosas que hubiesen sido materia del contrato.

Argumentando, al respecto, la SAP Castellón, de fecha

20/6/2013, que “La obligación de devolverse las partes contratantes las prestaciones recibidas en virtud del contrato declarado nulo surge de la Ley, por lo que no necesita petición expresa de la parte, como así ha declarado reiterada doctrina jurisprudencial. El art. 1303 establece que “declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses”. En relación al citado precepto la doctrina


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jurisprudencial ha declarado que, aunque dicha norma reguladora de los efectos de la nulidad, tanto para la nulidad absoluta o radical como la relativa o anulabilidad, está concebida inicialmente para la compraventa, debe ser generalizada en cuanto sea posible y la obligación de devolver no nace del contrato, sino de la Ley que la establece en dicho artículo, por lo cual no necesita de petición expresa de la parte, pudiendo ser declarada por el juez en virtud del principio “iura novit curia”, sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concedido, con la finalidad de evitar la necesidad de acudir a un nuevo pleito y el enriquecimiento injusto de una de las partes a costa de la otra (SSTS de fechas 22 noviembre 1983, 24 de febrero de 1992 y 6 de octubre de 1994)”.

De modo que, aún cuando no se haya específicamente

solicitado en demanda, las partes litigantes deben restituirse recíprocamente las prestaciones derivadas del contrato litigioso que se declara nulo, que, por lo que se refiere a la actora, consistirá en las liquidaciones percibidas procedentes de la operación de swap o permuta financiera de tipos de interés.

SEXTO.- Por lo que se refiere al resto de pedimentos de la

demanda, no ha lugar a su atención, en cuanto pretensiones basadas, a tenor de la doctrina jurisprudencial citada por la actora, en la vulneración del derecho al honor de la demandante por la inclusión como morosa en el CIRBE (Central de Información de Riesgos del Banco de España) por operaciones de financiación e impagos por importe de 641000 euros, con apoyo normativo en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Toda vez, la parte actora no prueba que concurriese

inveracidad o error en los datos incorporados al CIRBE, como consecuencia, entre otros, del resultado de la liquidación del contrato financiero litigioso que ahora, por vez primera, se declara nulo. Teniendo en cuenta, por lo demás, las manifestaciones del testigo Sr. Barros Pereira, asesor contable y fiscal de la actora, en el sentido de que la mercantil demandante aparece en CIRBE con deuda pendiente con BBVA, figurando seguro por el contrato de litis y creyendo que también por alguna operación más.

SÉPTIMO.- El acogimiento parcial de la demanda, con lo que

ello comporta en cuanto al pronunciamiento sobre costas (criterio general del apartado 2 del art .394 de la LEC), determina la desestimación de la impugnación de la resolución apelada formulada por la parte demandada.

OCTAVO.- Dada la estimación parcial del recurso de

apelación, que conlleva la estimación parcial de la demanda, no se hace especial imposición de las costas procesales de la primera instancia así como de las derivadas de la interposición del recurso de apelación por la parte actora; mientras que, las costas procesales derivadas de la


impugnación de la resolución apelada formulada por la parte demandada, se imponen a dicha recurrente (arts. 394-2 y 398-1 y 2 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLAMOS

Se estima parcialmente el recurso de apelación, se desestima la impugnación de la resolución apelada, y se revoca la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, se declara la nulidad del contrato de permuta financiera de tipo de interés con opción Knock-out sobre acciones, por un importe nocional de un millón de euros, comercializado por el BBVA SA, de fecha 19/9/2007, y con data de confirmación de 20/10/2007, con referencia B00002359065, concertado entre las partes litigantes, quienes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones percibidas derivadas del mismo, absolviendo a la entidad demandada “Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA” del resto de pretensiones contra la misma formuladas en el escrito de demanda. Dada la estimación parcial del recurso de apelación, que conlleva la estimación parcial de la demanda, no se hace especial imposición de las costas procesales de la primera instancia así como tampoco de las derivadas de la interposición del recurso de apelación por la parte actora; mientras que, las costas procesales derivadas de la impugnación de la resolución apelada formulada por la parte demandada, se impone a dicha parte recurrente. Hágase devolución a la actora-apelante del depósito constituido para poder recurrir en apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


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NOTIFICADO CON FECHA 04 DE DICIEMBRE DE 2014 · contrato de swap o permuta financiera de tipo de interés con opción put knock-out sobre activos de renta variable (acciones ... ejercicio