- LA OBLIGACION ALIMENTARIAo LO QUE ES o LO QUE NO ES

- EL FUNDAMENTO DE LA PENSION DE ALIMENTOSo Ver aquí la FILIACION y la PATRIA POTESTAD COMO FUNDAMENTO

- EL FUNDAMENTO DEL DELITO DE OMISION DE ASISTENCIA FAMILIARo Ver aquí LA PROTECCION A LA FAMILIA.o Ver aquí el interés superior del niño.o Ver aquí otros

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FICHAS:

1. En ese lineamiento, se defiende su penalización, por ser consecuente además con su interés público. Los procesos por alimentos en los juzgados civiles son numerosos, y esto expresa la ausencia de una paternidad responsable. El Estado no puede ser indiferente a este problema. (p. 10)

2. Los diversos factores que intervienen en la comisión de estos delitos ha dado lugar a que no exista uniformidad en la jurisprudencia, por el contrario, se aprecia una diversidad de criterios de interpretación. (p. 10)

3. ESTO SERVIRÁ PARA LA INTRODUCCION.- Por otro lado, la gran cantidad de denuncias ante la fiscalía demuestra que los demandados no cumplen con el pago ordenado en la sentencia civil, obligando a que se recurra a la acción penal. Se ha señalado, por ello que el proceso penal se constituye como una forma de presión para lograr el pagos dispuesto en la vía civil, y consecuentemente estas acciones no vienen a ser más que una alternativa más efectiva de conseguir el pago. En los cuadros estadísticos, podemos observar que los procesos por este delito se constituyen como la mayor incidencia en los juzgados penales, en algunos de ellos bordea cerca del 40 por ciento de la carga procesal. No obstante, el delito de omisión de asistencia familiar se ha mantenido en el Código Penal desde hace más de 40 años, y contrariamente a lo que exponen sus detractores, las últimas leyes dadas por el Gobierno han venido a reformar esta figura penal, proveyéndola de consecuencias accesorias más gravosas, como también haciéndolas más viables para los afectados.

Las nuevas normas inciden básicamente en el proceso de alimentos, que se inicia en la vía civil y en donde se determina la obligación que será exigible posteriormente en la vía penal, en caso de que el demandante no abone la pensión alimenticia dispuesta por el juzgado civil.

En esta política de fortalecimiento del cumplimiento de las obligaciones alimenticias, se dictó la Ley 28439, la cual dispuso que en los procesos civiles donde el obligado no cumple con el pago de alimentos de la parte demandante, remitirá copias certificadas de la liquidación al Fiscal provincial (p. 11)

4. Con esta nueva norma es el Juez quien automáticamente remite copia certificada de la liquidación al fiscal provincial, denunciando penalmente la omisión del demandado. Dicha disposición viabiliza la rápida formulación de estas denuncias penales. Posteriormente, en el año 2008, se dictó otra ley que también tendía a evitar la sustracción del obligado. Es así que mediante Ley 29279 se dispuso que el juez, en los procesos de alimentos, pueda impedir la salida del país del obligado en tanto no hubiera garantizado debidamente el cumplimiento del pago de pensión alimenticia. (pp. 10- 11)

5. No obstante, la mencionada norma busca garantizar el derecho alimentario, agilizando los trámites de estos procesos y disminuir la carga procesal, por cuanto muchos de esos procesos se mantienen paralizados en espera de estos informes. (p. 12)

6. EL TEMA DE LA FAMILIA.- Su protección entonces se justifica según la mencionada autora (María del Carmen Pastor Álvarez) porque el derecho de familia no sería nada en sí mismo si no tiene como finalidad básica y esencial la de procurar la efectividad de sus derechos fundamentales. Como instituto natural, al Estado, a este le corresponde entonces garantizar estos derechos fundamentales. El deber de los padres de alimentar a los hijos ha venido desde siempre impuesto por un orden natural, pues como lo refiere Hernando Bernal, “una de las funciones primordiales de esta agrupación que es la familia, es la de proveer las necesidades cotidiana de la vida”. Es por ello que, el término familia proviene del latín fames que significa “hambre”.

7. FAMILIA.- Definitivamente, la familia, como agrupación básica de la humanidad, presenta ambas características: tiene esencia tanto social y esencia económica, en tanto que constituye la forma de organización más elemental, y a su vez satisface sus necesidades. (p. 15)

8. DERECHO DE GENTES.- Pero esta responsabilidad de asistir a los miembros de la familia era por mucho tiempo solo “un deber moral”. Fue recién en la ´poca de Justiniano, en donde la familia es reconocida jurídicamente en Roma a causa de la influencia del “derecho de gentes”. (p. 15)

9. ORDEN PÚBLICO.- La regulación de la familia, como menciona Mariano Peláez Bardales, es de orden público, y las leyes de orden público son de carácter “imperativo y vinculante”. Ello se entiende porque la familia es una institución esencial del Estado, y por ello debe ser tutelada. (p. 16)

10. EL TEMA DE LOS ALIMENTOS. QUÉ SON.- Para YOLANDA VÁSQUEZ, por alimentos se entiende comúnmente “cualquier sustancia que sirve para nutrir, pero jurídicamente se comprende todas las asistencias que se prestan para el sustento y sobrevivencia de una persona, la cual no se circunscribe solo a la comida, sino por todo aquello que por ley tiene derecho a exigir de otra para vivir”. (pp. 16- 17)

11. AMPLIACIÓN DEL CÓDIGO DEL NIÑO y ADOLESCENTE.- Como se ve, este Código amplía el concepto de alimentos con referencia al Código Civil, incluyendo

específicamente la “recreaciòn” como uno de las necesidades que se encuentran dentro del concepto de alimentos, lo cual resulta adecuado puesto que la recreación en el niño es un derecho fundamental porque forma parte de su desarrollo integral. (p. 17)

12. LOS ALIMENTOS EN LA LEY.- De igual forma, en el concepto de alimentos que se da en el Código del Niño y del Adolescente se dice también que este contiene los gastos que la madre desde la etapa de la concepción, extendiendo de esta manera la protección a los hijos desde esa etapa de su formación, ello se ve reflejado en la penalización por el abandono de mujer en estado de gestación (Ver concordancia con el art. 414 del C.C.). Una buena definición sobre ello es la que hace el jurista francés JOSSERAND, citado por YOLANDA VASQUEZ, cuando dice que “alimentos es el deber impuesto jurídicamente a una persona de asegurar la subsistencia de la otra”. Por alimentos se entiende entonces: “Todo lo que es necesario e indispensable para la subsistencia de una persona, como también para su desarrollo integral, es decir tanto individual como socialmente” (p. 18)

13. JOSSERAND.- El tratadista francés JOSSERAND cuando se refiere a la obligación alimentaria expresa que el deber impuesto jurídicamente a una persona de asegurar la subsistencia de otra, como la obligación implica la existencia de una acreedor y de un deudor, con la particularidad de que el primero está por hipótesis en necesidad y el segundo en condiciones de ayudar.

14. ANTECEDENTES DEL DELITO.- Fue recién en 1924 en Francia, como lo menciona EVA DOMÍNGUEZ IZQUIERDO, en donde se penalizó por primera vez esta conducta calificada como “abandono de familia” mediante la ley del 7 de febrero. Anteriormente solo se sancionaban las conductas familiares desordenadas. En nuestra legislación nacional, los orígenes se remontan desde 1962, en donde se promulga la Ley 13906, llamada Ley del Incumplimiento de la Obligación Alimentaria, pero que se le conoció mayormente como ley de Abandono de Familia, en razón de que el proyecto de Ley tenía esta denominación. (p. 19)

El Código Penal de 1924 no comprendía este delito, únicamente contenía entre los delitos contra la familia al adulterio, a los matrimonios ilegales, a la supresión y alteración del estado civil y a la sustracción de menores, omitiendo referencia alguna al incumplimiento de las pensiones alimenticias. Fue entonces en 1962 donde se incorporó por primera vez este delito en nuestra legislación, recogiendo la demanda de muchos sectores para condenar estas conductas ilícitas. Asimismo, el legislador otorgó un tratamiento especial a estos procesos a efectos de darle mayor celeridad y simplicidad; se dictó por ello el Decreto Legislativo 17110, por el cual se disponía un plazo máximo de 90 días improrrogables para su tramitación.

15. COMENTARIO IMPORTANTE.- Merece destacarse los motivos que se expusieron en esa oportunidad para justificar la penalización de estas conductas, en dicho proyecto se señaló que “la familia debería ser protegida de estos ataques que constituye la deserción paterna, la cual deja herida de muerte a la familia, y que las leyes civiles como en los casos de la reclamación de los alimentos además de ser morosas por su

tramitación, resultaban ineficaces, dado que el obligado a prestarlo recurría a diversas argucias que le facilitaban el mismo procedimiento para eludir su obligación”. Se decía asimismo que la legislación civil había mostrado su ineficiencia para frenar estos hechos punibles, y que en ese sentido, el derecho penal ha visto necesario intervenir y dictar disposiciones terminantes contra quienes lo cometan, “más aún cuando los débiles niños y adolescentes abandonados son víctimas fáciles de cualquier atentado y de corrupción, y los hogares abandonados transforman su medio de vida recorriendo todos los peldaños de la miseria y en algunas veces (sic) hasta caer en el delito”. (p. 21)

16. EN RELACIÓN A LA POLÉMICA SOBRE SU PENALIZACIÓN_EXCELENTE_NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA.- No se desconoce que esta obligación tenga una naturaleza económica y por ello su “no pago” implica una deuda; sin embargo, su carácter personal lo liga indisolublemente con la persona. Es decir “que es inherente a ella”, y por lo tanto, a diferencia de los bienes estrictamente patrimoniales, estos no pueden separarse de la persona, y por ello es que no pueden ser objetos de comercialización; esto explica por qué los alimentos tienen una ubicación dentro del libro de Derecho de familia. (p. 25)

17. FUNDAMENTO DEL DERECHO DE ALIMENTOS.- El derecho de alimentos entonces en nuestra opinión no tiene un carácter fundamentalmente patrimonial, sin que ello signifique desconocer su contenido económico, por esta razón, algunos autores como PERALTA ANDIA, lo consideran de naturaleza sui generis, porque se reconoce su carácter económico pero con la finalidad personal. (p. 25)

18. LO QUE DICE PERALTA ANDÍA.- PERALTA ANDÍA, Javier Orlando. Ob. Cit. p. 263. “Autores como Rolando Gómez y otros, con quienes compartimos dicen, que la institución de los alimentos es un derecho de carácter personal o sui generis de contenido patrimonial y finalidad personal conexa a un interés superior familiar, que se presenta como una relación patrimonial de crédito – débito, por lo que existiendo una acreedor puede muy bien exigirse al deudor una prestación económica en concepto de alimentos”.

19. NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS.- En este delito, la obligación, entonces, es de una naturaleza especial, y de ahí también que justifican las normas de orden público, puesto que a la sociedad le interesa que los miembros de la familia (especialmente los niños) no estén desamparados. El interés sobre la subsistencia de sus miembros trasciende del núcleo exclusivamente interno de la familia y pasa a ser también interés de todos (…) Como se ve, no son pocos los autores que cuestionan la penalización de estas conductas; no obstante; ésta obligación es de carácter natural, difícilmente equiparada a una deuda pecuniaria, y por lo tanto, se incurre en error cuando se le da un tratamiento similar. (p. 26)

20. AL RESPECTO FRANCISCO CHIRINOS SOTO.- Francisco Chirinos Soto sintetiza muy bien la naturaleza de este deber de los padres, indicando que la obligación alimentaria no es una deuda sino un deber impuesto por la naturaleza misma. Bajo esta precisión, que compartimos, se puede decir incluso que la aclaración que se hace en el artículo 2, inciso 24, apartado C, de la Constitución resulta innecesaria. (pp. 26- 27)

21. EL CREDITO ALIMENTARIO.- César San Martín Castro dice que en el artículo 149 del Código Penal el Bien Jurídico que se protege no es el crédito en cuanto tal, ni se perdigue sancionar el incumplimiento de una obligación civil, sino proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar. (SAN MARTÍN CASTRO, César. “”Constitución- Tribunal Constitucional y Derecho Penal Nacional”. Revista Jurídica Jus. Doctrina y Práctica Nro 7. Año 2008. Editorial Grijley. p. 111)

22. LO QUE NO ES EL DELITO.- Por otro lado, se incurre igualmente en error en considerar que éste tipo de conducta ya estaría sancionada dentro del delito de resistencia a la autoridad, porque el delito de omisión de asistencia familiar no se fundamenta sobre la desobediencia a la autoridad, sino en el riesgo en el que se puede colocar a los alimentistas; de allí que este delito esté dentro del título de los delitos contra la familia. (pp. 27- 28)

23. LA PENALIZACIÓN DE LA CONDUCTA DE OMISIÓN.- En síntesis, la penalización de esta conducta se justifica porque la familia es una institución natural y constitucionalmente debe ser protegida por el Estado, evitando el peligro para sus miembros más vulnerable, y porque además el derecho civil no ha podido otorgar verdadera protección a estos derechos, derecho que además no es de carácter meramente patrimonial, sino de una naturaleza personal. (p. 28)

24. ABANDONO MATERIAL DE FAMILIA.- en otras palabras, “abandono de familia” comprendía tanto el abandono económico como moral, y éste último abarca no solamente la sustracción de los deberes alimenticios, sino también la desatención en su cuidado y formación. Algunas legislaciones conceptúan el incumplimiento desde estas dos vertientes, en tanto que nuestra legislación solo tipifica el abandono material. (p. 29)

25. CODIGO PENAL HA SEGUIDO LA TENDENCIA REALISTA Y NO LA IDEALISTA.- Nuestro Código, como ya lo hemos señalado, ha seguido la tendencia realista, en donde la penalización se refiere fundamentalmente al abandono pecuniario. Es decir, cuando el obligado omite asistir económicamente a los otros miembros de la familia que dependen de él. (p. 29)

26. ES OMISIÓN Y NO ABANDONO.- No como abandono de familia, porque pueden existir casos donde el obligado continúe viviendo en familia y aún así omita estos deberes de carácter económico. Por ello no es un requisito previo que los cónyuges estén separados para exigir judicialmente una pensión alimenticia. (p. 29)

27. SISTEMA REALISTA.- Cabe precisar que dentro de este sistema realista que asume nuestro ordenamiento penal se distinguen el tipo indirecto y el directo. El primero de ellos , como lo denomina CARLOS FONTAN BALESTRA, del modelo franco-belga, demanda previamente la existencia de una decisión judicial, en donde se imponga dicha obligación. (p. 30)

28. SISTEMA PERUANO.- En consecuencia, nosotros asumimos el sistema realista de tipo indirecto porque criminaliza únicamente el abandono pecuniario, y porque la

obligación no se deja a criterio del juzgador, sino que esta debe ser establecida previamente en otra vía, como es la civil. (p. 30)