2008Problemática de la

Inmigración en la

Unión Europea

Andrés Saravia

Morales

[TRATADOS DE

RECONOCIMIENTO, PAZ,

AMISTAD Y COOPERACIÓN

CELEBRADOS ENTRE

ESPAÑA Y URUGUAY]UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA – FACULTAD DE DERECHO

TRATADOS DE RECONOCIMIENTO, PAZ, AMISTAD Y

COOPERACIÓN CELEBRADOS ENTRE ESPAÑA Y

URUGUAY

Distintas Situaciones Jurídicas de los Extranjeros

Uruguayos en el Reino de España

Andrés Saravia1

Capítulo I - Introducción. Capítulo 2 - Antecedentes. Capítulo 3 -

Normativa Actual. Capítulo IV - El Tratado De Reconocimiento, Paz Y

Amistad, Celebrado Entre Uruguay Y España En 1870. Capítulo V - El

Tratado De Cooperación Y Amistad, Celebrado Entre Uruguay Y El Reino De

España En 1992. Capítulo VI – Inmigrantes Uruguayos en España y

Viceversa. Capítulo VII – Situación Actual de los Extranjeros Uruguayos en

España. Capítulo VIII – Conclusiones.

Capítulo I

I. INTRODUCCIÓN

A través de este trabajo, se busca poner en conocimiento del lector, las

distintas situaciones jurídicas que han forjado las relaciones entre las

naciones del Reino de España y la República Oriental del Uruguay, y que han

llevado a ambos países a celebrar dos tratados de profunda importancia y

consecuencias jurídicas para sus súbditos en el extranjero, uno de ellos en

1870 y el segundo, en 1992.

Debido a la gran problemática existente en la actualidad, fruto de la

creciente inmigración a los países del espacio de la Unión Europea (en

especial, la Península Ibérica y Francia), provenientes de otros continentes,

1∗ Abogado, Aspirante Adscripto (docente) a la Cátedra de Informática Jurídica de la Facultad de Derecho, Universidad de la República (Uruguay). Miembro del Instituto de Derecho Informático (Uruguay – Universidad de la República), Miembro de LEFIS (Legal Framework for the Information Society), Universidad de Zaragoza, especialización en Gobierno Electrónico y Nuevas Tecnologías (ALFA Programme) en Universidad de Münster, Institut für Information, Telekommunikation und Medienrecht, Alemania, Miembro fundador del Colegio Iberoamericano Europeo de Juristas (www.coibej.com).

2

el Parlamento Europeo y los distintos gobiernos, así como la población, han

puesto de manifiesto su preocupación por llegar a una solución pacífica y

armónica, para una sociedad cada vez más cosmopolita, dónde los rasgos

típicos que identifica cada pueblo, poco a poco comienzan a ceder a un

nuevo orden cuyo elemento en común es la interacción (En el ámbito

familiar, laboral, jurídico, tecnológico, académico y hasta penal entre

muchos otros).

Pero quizá sería más fácil de comprender la situación actual en cuanto a

la inmigración, si se tienen en cuenta, la evolución sufrida por las naciones

receptoras de toda esta movilidad y aquellas situaciones en común que en

los últimos quinientos años, han alcanzado a ambos países. No se pueden

olvidar los vínculos permanentes que han existido entre España y aquellos

países que en un principio fueron colonias de la Corona; que posteriormente

fueron Estados protegidos por la nación europea, y que finalmente, debido a

las distintas situaciones sociales, políticas, económicas y comerciales, han

llevado a desarrollar un vínculo muy estrecho entre las poblaciones

involucradas. Ciudadanos de Latinoamérica, hoy buscan un mejor bienestar

económico y social, al intentar radicarse en España, pero hace algunos

años, eran los ciudadanos españoles, que por distintas razones, viajaban a

encontrar mejor suerte en América, teniendo en cuenta que las economías

de esos países, eran muy fuertes2. Los efectos todavía perduran: Las

costumbres de una nación han influido en la otra, y actualmente, ambos

países albergan un número significativo de ciudadanos originarios de uno u

otro Estado: Tanto en España como en Uruguay, existen y conviven en

armonía, las comunidades extranjeras correspondientes.

A lo largo de este trabajo, se podrá percibir cómo las distintas situaciones

jurídicas han repercutido en las relaciones entre ambas naciones y cómo

afecta a las personas vinculadas, las modificaciones unilaterales o

bilaterales, del actual régimen.

Capítulo II

II. ANTECEDENTES

II.1. La Corona Española y La Banda Oriental

2No en vano, a fines del siglo XIX y gran parte del siglo pasado, a Uruguay se la conocía como “La Suiza de América”.

3

Luego del Descubrimiento de América por Cristóbal Colón en 1492, la

Corona Española se hizo de un vasto continente con muchas riquezas y una

población indígena compleja.3 De inmediato se establecieron “Las Colonias

Españolas”, cuyo principal cometido era, además del proceso de

colonización, la extracción de riquezas del suelo y de la tierra. Pero en siglos

posteriores, el acecho en la zona del Imperio Portugués4 y la posterior

conquista de territorios que anteriormente se encontraban bajo el dominio

de la Corona, llevaron a esta última a modificar su política colonizadora, e

implantar un régimen de “civilización”.

Gracias a ello, se levantaron verdaderas ciudades amuralladas, siguiendo

el patrón y estilo que caracterizó por siglos, a las poblaciones españolas.

Estas ciudades, en muchos casos eran verdaderos “fuertes” impenetrables,

instalados estratégicamente para detener el avance de quién fuera su

vecino en Europa, pero su enemigo íntimo en América5.

Para los años venideros, la distribución de territorios, cumplió un papel

fundamental para la actualidad del siglo XXI. En efecto, debido a la

imposibilidad de los Reyes de España, de ausentarse de su país para

gobernar las Américas, se creó entonces la figura del “Virrey”, con el objeto

de administrar los territorios colonizados en nombre de la Corona. De hecho,

los virreyes españoles tenían los más amplios poderes monárquicos frente a

sus súbditos, y solamente le rendirían cuentas y subordinación, a España.

De los Virreinatos creados, se destaca para el caso en concreto, el del

“Río de la Plata”, con sede administrativa en la ciudad de Nuestra Señora

del Buen Ayre6, puerto industrial y estratégico, a orillas del Río de la Plata. A

cargo del mismo, se encontraban los territorios que hoy se conocen como

Argentina, Chile, Bolivia, Paraguay (Cuenca del Plata), incluyendo una zona

al oeste, llamada “Banda Oriental7”, a la cual, posteriormente se le agrega

3SCHURMANN, Pacheco, Historia del Uruguay, Montevideo, Ediciones de la Banda Oriental, tomo 1, 1981.

4Ibídem.

5Para comienzos del siglo XVII, Portugal ya contaba con un vasto y rico territorio en la zona sur de América, el que posteriormente se llamaría Brasil, ubicado sobre el Océano Atlántico, y abarcando la selva del Río Amazonas.

6Actualmente, Buenos Aires, capital de la República Argentina.

4

una segunda ciudad fortificada con un puerto estratégico natural, bautizada

con el nombre de “San Felipe y Santiago de Montevideo8”.

Si bien, los Virreinatos estaban preparados para defender las colonias de

los acechos portugueses, no lo estaban entonces para los distintos

levantamientos insurgentes e independentistas liberales de sus súbditos9, lo

que produjo varios enfrentamientos sangrientos10, que poco a poco fueron

debilitando a los gobiernos españoles en las Colonias11, esto que llevó a que

en la zona del atlántico y del plata, la Corona se retirara paulatinamente

hasta abandonar totalmente sus territorios. Para 1815, el imperio portugués

ya gobernaba el entonces área de la llamada en los últimos años “Provincia

Oriental”, cambiando su nombre a “Provincia Cisplatina12”.

Posteriormente, en 1820, con el “Grito de Ipiranga”, Brasil declara su

independencia. Con ello, Portugal abandona definitivamente los territorios

ocupados, pero serían ahora gobernados por el país vecino. Este país se

haría cargo de las Colonias (ahora divididas en Provincias) y con ello, de los

alzamientos constantes de los súbditos, hasta que en 1828, luego de una

incursión de los orientales en territorio brasileño, se pacta definitivamente

la paz y se reconoce la independencia del Estado Uruguayo, llamado

entonces a partir de esa fecha “República Oriental del Uruguay”. Para

7Llamada justamente de esa manera, por encontrarse al “oriente” del Río Uruguay, territorio que se conoce hoy como la República Oriental del Uruguay.

8Hoy denominada Montevideo, y capital de Uruguay, debe su nombre a que las embarcaciones españolas divisaban en sus cercanías un monte alto, al que numeraron VI para su ubicación geográfica. Dicha nombre derivó en Monte VI, posteriormente en Montevi y por último en Montevideo.

9Esto fue producto de las influencias liberales anteriores en Europa, incluidas las ideas de Locke, Russeau y Voltaire, entre otros.

10http://es.wikipedia.org/wiki/Historia_de_Uruguay#Lucha_por_la_independencia , visitado el 03 de marzo de 2008

11Entre 1811 y 1828, cuando Uruguay obtuvo la independencia y el reconocimiento internacional como Estado republicano, las guerras se fueron sucediendo sin descanso, lideradas en sus inicios por el considerado “Padre de la patria” y máximo libertador “José Artigas”, descendiente de españoles de la Comunidad Autonómica de Aragón.

12SCHURMANN, Pacheco, Historia del Uruguay, Montevideo, Ediciones de la Banda Oriental, tomo 2, 1981.

5

entonces, la primer Constitución se vio la luz en 1830, pero las relaciones

diplomáticas entre el Reino de España y Uruguay eran inexistentes13.

II.2. Los Primeros Indicios de Acercamientos entre Ambas Naciones

Con la nueva era y un nuevo país, surgen nuevos desafíos. Entre ellos, la

división de la nación americana en dos grandes grupos, origen de los dos

partidos políticos tradicionales, y que hasta la fecha han sido parte

gobernante y gobernada respectivamente por más de 170 años. Con esta

división partidaria, aparecieron en escena, las diferentes guerras civiles14, y

con ellas las intervenciones internacionales nuevamente, aunque esta vez

como “consejeras”, al demostrar un profundo interés en la integridad y

democracia de los pueblos, actuando muchas veces como mediadoras entre

las partes en conflicto. Entre los países intervinientes, se encontraba

España. Todo este conjunto de diplomacias nacionales y extranjeras, llevó al

Uruguay a encontrarse en deuda con otros pares y esta situación lo sumió

en una guerra sangrienta contra Paraguay, llamada “Guerra de la Triple

Alianza”15. En ese momento, era notoria la influencia de países vecinos y

europeos en el área, y con ella, las primeras radicaciones de españoles en el

territorio uruguayo, lo que se podría denominar la primera era de

inmigración europea a América.

Para los años 1870 y siguientes, y luego de varias crisis políticas y

sociales, la estabilidad comenzaba a aflorar, y con ella, el crecimiento de las

distintas comunidades europeas en Uruguay, en especial la española16.

13http://es.wikipedia.org/wiki/Colonizaci%C3%B3n_espa%C3%B1ola_en_Am%C3%A9rica , visitado el 13 de abril de 2007

14http://es.wikipedia.org/wiki/Historia_de_Uruguay#Lucha_por_la_independencia , visitado el 03 de marzo de 2008

15http://es.wikipedia.org/wiki/Guerra_Grande , visitado el 03 de marzo de 2008

16Actualmente, Uruguay es conocido por su población descendiente directamente de inmigrantes europeos. Tal es así, que entre los habitantesno se conocen rasgos indígenas. Esto en parte, se debe a que, desde el siglo XIX y a la fecha, este país no posee comunidades naturales en la región, siendo uno de los pocos estados con ausencia de raza autóctona, debido a que durante los primeros años de independencia, se erradicó totalmente a la Comunidad “Charrúa”, oriunda de la región, enviándose los últimos cuatro especímenes humanos a ser expuestos en una especie de museo viviente en París. Ello significó la extinción sin descendientes de los nativos en el Uruguay.

6

Fue entonces, que las naciones de España y Uruguay, comenzaron las

negociaciones para abandonar aquella reticencia generada durante la época

de la colonización, intentando dar vuelta la página y aceptarse de igual a

igual, con respeto mutuo. Fue así que las partes acordaron el “Tratado de

Reconocimiento, Paz y Amistad, celebrado entre la República Oriental del

Uruguay y La España”, en 1870 y ratificado por la primera en 188217

El mismo ha sido de una marcada importancia, debido a que en décadas

pasadas, gracias a la estabilidad, crecimiento económico e industrialización

del Uruguay (lo que le valió el apodo de “La Suiza de América18”), se han

generado al menos dos fuertes olas inmigratorias europeas en la zona,

siendo esta última, a causa de la Segunda Guerra Mundial y las posteriores

rectificaciones políticas de la llamada “Guerra Fría”.

17Ley 1587 del 9 de septiembre de 1882 (Uruguay).

18http://es.wikipedia.org/wiki/Historia_de_Uruguay#La_Suiza_de_Am.C3.A9rica , visitado el 03 de marzo de 2008

7

Capítulo III

III. NORMATIVA ACTUAL

III.1. Normativa Española

III.1.1. Constitución Española (CE)

Respecto a la normativa aplicable, en cuanto a jerarquía, comenzaré por

la Constitución Española de 1978 (CE).

Artículo 13.1 CE: “Los extranjeros gozarán en España de las libertades

públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan

los tratados y la ley.”

Esto significa, que de existir un tratado celebrado y ratificado entre

España y un país extranjero, que signifique mejoras y ampliaciones en

cuanto al gozo de derechos y libertades (en relación con el régimen de

extranjería actual) de los súbditos de este último, se aplican éstas y no las

leyes vigentes relacionadas al caso.

Ello es así, porque en el ámbito internacional, los Tratados adquieren

fuerza de Ley, una vez ratificados por los países firmantes, pero además,

debido a la sujeción de jerarquía, se encuentran por encima de las leyes y

demás decretos. Este es el caso de marras que nos compete, debido a que,

como se verá, ambas Constituciones prevén la aplicación y sujeción de los

Tratados, por encima de las leyes nacionales. Es que, de otra manera, no

tendría sentido alguno celebrar un tratado, si fuera opacado por la

aplicación de una normativa interna.

Artículo 13.2. “Solamente los españoles serán titulares de los derechos

reconocidos en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de

reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de

sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales.”

Una vez más, los derechos y deberes cívicos de los españoles, pueden

extenderse a los ciudadanos extranjeros, siempre y cuando medie tratado

entre los países relacionados, que autorice la ampliación de los extranjeros

en el ámbito político.

Por último, cabe mencionar la normativa constitucional referida al

derecho al trabajo dentro del territorio español:

8

Artículo 35: “1. Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el

derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a

través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus

necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse

discriminación por razón de sexo. 2. La ley regulará un estatuto de los

trabajadores.”

III.1.2. Ley Orgánica 4/2000 (Ley de Extranjería)

La LO 4/2000 del 22 de diciembre, sobre derechos y libertades de los

extranjeros en España y su integración social (y sus modificativas), regula la

estancia de los extranjeros en todo el territorio español, así como también,

crea definiciones a la noción de extranjero. Esta norma por tanto, establece

las verdaderas limitaciones (y delimitaciones) a la estancia y derecho al

trabajo de aquellos extranjeros que ingresen a España. De no existir un

tratado de por medio, pertenecer a los países que integran la Unión Europea

y demás acuerdos establecidos, dichas personas deben quedar sujetas a

esta norma.

Así, el artículo 1 establece que “1. Se consideran extranjeros, a los

efectos de la aplicación de la presente Ley, a los que carezcan de la

nacionalidad española.

2. Lo dispuesto en esta Ley se entenderá, en todo caso, sin perjuicio de lo

establecido en leyes especiales y en los Tratados internacionales en los que

España sea parte.”

Como se puede apreciar, y de acuerdo a lo establecido en la Constitución

Española de 1978, se hace referencia expresa a la sujeción de dicha norma

a la posible celebración de tratados internacionales que modifiquen el

ámbito de aplicación de la misma.

A su vez, el Artículo 36 dispone: “Autorización para la realización de

actividades lucrativas.

1. Los extranjeros mayores de dieciséis años para ejercer cualquier

actividad lucrativa, laboral o profesional, deberán obtener, además del

permiso de residencia o autorización de estancia, una autorización

administrativa para trabajar.

9

2. Cuando el extranjero se propusiera trabajar por cuenta propia o ajena,

ejerciendo una profesión para la que se exija una titulación especial, la

concesión del permiso se condicionará a la tenencia y, en su caso,

homologación del título correspondiente. También se condicionará a la

colegiación, si las leyes así lo exigiesen.

3. Los empleadores que deseen contratar a un extranjero no autorizado

para trabajar deberán obtener previamente, conforme a lo dispuesto en el

apartado 1 de este artículo, autorización del Ministerio de Trabajo y Asuntos

Sociales. La carencia de la correspondiente autorización por parte del

empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, no

invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador

extranjero.

4. En la concesión inicial de la autorización administrativa para trabajar

podrán aplicarse criterios especiales para determinadas nacionalidades en

función del principio de reciprocidad.”

En resumen, de acuerdo al artículo 36 de la LO, para poder residir en es

necesaria la obtención previa del permiso de residencia/estancia, más la

correspondiente autorización administrativa.

Por su parte, el artículo 37 de la mencionada ley orgánica, comprende lo

siguiente: “Permiso de trabajo por cuenta propia. Para la realización de

actividades económicas por cuenta propia, en calidad de comerciante,

industrial, agricultor o artesano, habrá de acreditar haber solicitado la

autorización administrativa correspondiente, cuando proceda, y cumplir

todos los requisitos que la legislación vigente exige a los nacionales para la

apertura y funcionamiento de la actividad proyectada y obtener del

Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales la autorización prevista en el

artículo 36 de esta Ley.” Además de los requisitos típicos de los nacionales

de España para poder comenzar con la actividad lucrativa, es necesaria la

obtención de una autorización administrativa.

Pero a fortiori, se hace evidente, que el artículo que recaerá sobre más

extranjeros es el número 38 que a continuación se expresa:

Artículo 38. “El permiso de trabajo por cuenta ajena.

10

1. Para la concesión inicial del permiso de trabajo, en el caso de

trabajadores por cuenta ajena, se tendrá en cuenta la situación nacional de

empleo.

2. El permiso de trabajo tendrá una duración inferior a cinco años y podrá

limitarse a un determinado territorio, sector o actividad.

3. El permiso de trabajo se renovará a su expiración si:

a) Persiste o se renueva el contrato u oferta de trabajo que motivaron su

concesión inicial, o cuando se cuente con una nueva oferta de empleo en

los términos que se establezcan reglamentariamente.

b) Cuando por la autoridad competente, conforme a la normativa de la

Seguridad Social, se hubiere otorgado una prestación contributiva por

desempleo, por el tiempo de duración de dicha prestación.

c) Cuando el extranjero sea beneficiario de una prestación económica

asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción social o

laboral durante el plazo de duración de la misma.

d) Cuando concurran las circunstancias que se establezcan

reglamentariamente. A partir de la primera concesión, los permisos se

concederán sin limitación alguna de ámbito geográfico, sector o actividad”

El gran problema para los extranjeros inmigrantes, es la sujeción a la

Situación Nacional de Empleo, que el mismo le sea otorgado por un término

inferior a cinco años (lo que amerita una renovación de la situación laboral),

pero especialmente, la obligación de retornar a su país, para tramitar una

11

visa diferente a la que ya poseen (si es que poseen visa de estancia) por

aquella que les autorice a trabajar19, bajo apercibimiento de ser deportados.

19A modo de ejemplo: He de suponer, que un extranjero ha obtenido una visa de estudios o investigación para realizar dichas tareas específicas en un centro de educación, en España. Por disposiciones legales y con motivos de evitar la interferencia con su objeto principal, esta persona no podría superar las veinte horas de trabajo semanal. ¿Qué sucede entonces si en determinado momento se hace de un trabajo que supera dicha carga horaria, cuya remuneración es superior a lo percibido actualmente, pero además, se hace evidente que no podrá continuar con sus estudios? Este persona se encuentra entonces en una situación irregular, y debe volver a su país para solicitar el cambio de visa de residente por investigación, por aquella de trabajo, presentando toda la documentación justificante. El gran problema que se plantea aquí es, salvo que esta persona goce de un conocimiento y especialización que lo distinga del resto de las personas, en el sentido de que solamente ella pueda desempeñar las tareas para la que fue contratada, ningún empleador esperaría tanto tiempo (es un trámite que suele llevar meses) cuando puede contratar a otro trabajador que cumpla las tareas en el acto, evitándose además, todo el posible papelerío y tramite que supone una autorización de trabajo para un extranjero. Además, el elemento económico juega un papel muy importante: Salvo aquellos extranjeros cercanos a España, si es el caso de latinoamericanos, el billete de avión puede significar un desembolso muy significativo para su bolsillo, teniendo en cuenta además, que sea cual fuere el motivo de su estancia en el territorio español, la mejora económica siempre es uno de los objetivos a alcanzar, aunque ésta sea en otro territorio o a través de la especialización académica.

12

III.2. Normativa Uruguaya

III.2.1. Constitución Uruguaya de 1997

Debido a que la celebración de un Tratado, produce efectos bilaterales, se

mencionará entonces aquella normativa relacionada con los derechos de los

españoles residentes en el territorio uruguayo.

Derecho Fundamental al Trabajo, artículo 7: “Los habitantes de la

República tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor,

libertad, seguridad, trabajo y propiedad. Nadie puede ser privado de estos

derechos sino conforme a las leyes que se establecieron por razones de

interés general.”

Artículo 53: “El trabajo está bajo la protección especial de la ley. Todo

habitante de la República, sin perjuicio de su libertad, tiene el deber de

aplicar sus energías intelectuales o corporales en forma que redunde en

beneficio de la colectividad, la que procurará ofrecer, con preferencia a los

ciudadanos, la posibilidad de ganar su sustento mediante el desarrollo de

una actividad económica.”

III.2.2. Ley 18250 Sobre Migración

Esta flamante norma20 (17 de enero de 2008) viene a cubrir algunas

lagunas relacionadas con el ámbito de extranjeros en el territorio uruguayo,

en todos sus aspectos. Se destacan:

Artículo 1º: “El Estado uruguayo reconoce como derecho inalienable de

las personas migrantes y sus familiares sin perjuicio de su situación

migratoria, el derecho a la migración, el derecho a la reunificación familiar,

al debido proceso y acceso a la justicia, así como a la igualdad de derechos

con los nacionales, sin distinción alguna por motivos de sexo, raza, color,

idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen

nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica,

patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición.”

20http://www.parlamento.gub.uy/leyes/AccesoTextoLey.asp?Ley=18250&Anchor= , visitado el 05 de marzo de 2008

13

Artículo 4º: “El Estado uruguayo garantizará a las personas migrantes

los derechos y privilegios que acuerden las leyes de la República y los

instrumentos internacionales ratificados por el país.”

Capítulo IV

IV. EL TRATADO DE RECONOCIMIENTO, PAZ Y AMISTAD,

CELEBRADO ENTRE URUGUAY Y ESPAÑA EN 1870

IV.1. Estudio del Artículo 8 y Sus Consecuencias Jurídicas

Artículo 8 del Tratado: “Los súbditos españoles en la República Oriental

del Uruguay, y los ciudadanos de la República, en España podrán ejercer

libremente sus oficios y profesiones, poseer, comprar y vender por mayor y

menor toda especies de bienes y propiedades, muebles o inmuebles,

extraer del país sus valores íntegramente, disponer de ellos en vida o por

muerte, y suceder en los mismos por testamentos o abintestato, todo con

arreglo a las leyes del país, en los mismos términos que se usan o usaren

los de la nación más favorecida. No podrán por consiguiente sufrir

respectivamente ningún embargo, ni ser retenidos con sus buques,

tripulaciones, carruajes, y objetos de comercio, de cualquier clase, para

ninguna expedición ni para servicio público de ninguna especie sin conceder

a los interesados una indemnización previamente convenida21”

Este es el artículo que nos compete en este caso en concreto comentado

ut supra22, por el cual los españoles radicados en Uruguay, pasarían a gozar

21TRATADO DE RECONOCIMIENTO, PAZ Y AMISTAD, CELEBRADO ENTRE LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY Y LA ESPAÑA, 1870

22http://www.intermigra.info/extranjeria/archivos/legislacion/TratadoRouEsp1870.pdf , visitado el 08 de marzo de 2007

14

de los mismos derechos y a ser responsables ante las mismas obligaciones

que amparan y abarcan a los súbditos de ese país, especialmente en el

ámbito laboral, respecto a sus bienes y propiedades, y sobre todo a

disponer de los mismos en casos de muerte. Estas disposiciones se aplican

en la actualidad, de manera inalterada, en ese país.

En un análisis lógico sistemático del mismo, se destaca la frase “podrán

ejercer libremente sus oficios y profesiones”, cuya situación abarca sin

distinciones a “Los súbditos españoles en la República Oriental del Uruguay,

y los ciudadanos de la República, en España”. Ello significa Ab utraque

parte, una modificación sustancial en la esfera jurídica de los extranjeros en

los respectivos países tratantes.

En efecto, las delimitaciones de estas personas se verán ampliadas en

sus garantías respecto a la obtención y goce de trabajos, así como su

residencia y estancia, asimilándose más a las libertades de los respectivos

nacionales, que a los inmigrantes. En otras palabras, la no sujeción de los

extranjeros a las leyes de extranjería respectivas a los países celebrantes

del Tratado, así como la posibilidad de ejercer libremente sus oficios y

profesiones, eleva y equipara a éstos con los nacionales y por sobre todas

las cosas, permite una plena aplicación del Derecho Fundamental al Trabajo,

regulado en ambas Cartas Magnas.

Como consecuencia de ello, a los súbditos uruguayos en España, se les

concederán los siguientes beneficios:

• Permiso de Trabajo y Residencia

• No sujeción a Ley de Extranjería (LO 4/2000) y sus modificativas.

• Socialmente, no deberían ser considerados “inmigrantes”.

Esta situación es similar para los súbditos españoles dentro del territorio

uruguayo. En este caso, no se aplican las disposiciones de la Ley de

Migración (18250) y en lo relativo, quedan sujetos a las normas laborales

nacionales y al artículo 37 de la Constitución Uruguaya23.

23Artículo 37 CU. “Es libre la entrada de toda persona en el territorio de la República, su permanencia en él y su salida con sus bienes, observando las leyes y salvo perjuicios de terceros.La inmigración deberá ser reglamentada por la ley, pero en ningún caso el inmigrante adolecerá de defectos físicos, mentales o morales que puedan perjudicar a la sociedad.”

15

Si aplicamos el ejemplo de un uruguayo que viaja a España para

“mejorar” su situación laboral, bajo el alcance del Tratado de 1870,

hipotéticamente, esto es lo que debería suceder:

1. Solicitud de Visa ante el Consulado de España en Montevideo,

Uruguay

2. Otorgamiento de la Visa para residir dentro del territorio español24

3. Llegada a España, dónde en el mayor de los casos, se debe

justificar la celebración del Tratado habilitante, y con ello, esta

persona podría residir/circular libremente en dicho territorio, así

como obtener un trabajo remunerado sin necesidad de solicitar

visado para ello ni someterse a determinados papeleos, y lo que es

más importante aún: Este extranjero no será deportado.

Esta situación cambiaría dramáticamente, si no existiera Tratado alguno

entre España y Uruguay, o si de existir, el o los mismos no se aplicaran.

Como consecuencia directa, aquellos uruguayos que ya se encuentran en

territorio español quedarían sujetos a la LO 4/2000 y sus modificativas, así

como a la Situación Nacional de Empleo. A su vez, aquellos extranjeros que

llegaran a España sin papeles, ni autorización para residir y trabajar,

seguramente serían deportados.

.

IV.1.1. La “Nación Más Favorecida”

Ad pedem litterae, el análisis del artículo 8 del Tratado de 1870, no

concluye con lo expresado hasta ahora, sino que refuerza su redacción y

efectos jurídicos con la frase “…en los mismos términos que se usan o

usaren los de la nación más favorecida”.

Esta terminología tiene su origen en el Derecho Comercial, más

precisamente en el GATT25 sobre acuerdos y tratados sobre comercio y

aranceles, y muy utilizado en la Ronda Uruguay del GATT, actualmente

24Generalmente, este trámite demora unos treinta días, mientras que los papeles viajan a España y regresan a Uruguay. De todas maneras, cabe destacar, que los requisitos que deben cumplirse son vastos y variados, entre los que se incluye un examen ratificado por un médico autorizado por el Consulado junto con muestras de orina, sangre y rayos X del tórax.

25http://es.wikipedia.org/wiki/GATT , visitado el 05 de marzo de 2008

16

Organización Mundial del Comercio. Significa, que determinada nación A, no

discriminará a una nación B en las relaciones comerciales que lleven a cabo.

De aplicarse este criterio a la situación que nos compete, quiere decir que

tanto España como Uruguay, no aplicarán y ni permitirán que nadie ejerza

discriminación alguna en cuanto a las relaciones laborales y de residencia

de sus respectivos extranjeros en estos territorios.

Con ello, se podría alegar, que la situación de los extranjeros uruguayos

en España, se asimilaría mucho al artículo 35 de la Constitución Española26.

IV.1.2. Carta Aclaratoria de Celebración del Tratado

Evidentemente, no todos los ciudadanos de España y Uruguay tienen el

actual conocimiento de la celebración del Tratado de Reconocimiento, Paz y

Amistad, celebrado entre ambos países. Por consiguiente, puede suceder

que, a algunos uruguayos que arriben a España o que intenten obtener

trabajo, se les confunda su situación con el régimen de la Ley de Extranjería,

o directamente intentar deportarlos. Para ello, el Ministerio de Relaciones

Exteriores27 de Uruguay así como las distintas agrupaciones de extranjeros

uruguayos en España28, aconsejan a los mismos, que lleven consigo y

presenten ante quién corresponda (dependiendo de la situación generada),

una Carta que explica claramente la existencia y aplicación del Tratado, a

los efectos de que se aplique correctamente el artículo 8 del mismo. La

misma se puede descargar de los sitios Web referidos al Ministerio así como

a las comunidades de extranjeros uruguayos. A continuación se transcribe

fielmente el texto de dicho documento:

“A LA SUBDELEGACION DEL GOBIERNO DE ESPAÑA

Don __________________________________________, mayor de edad, de estado

civil ___________, nacido en ______________, República Oriental del Uruguay, el

día ___________________________, titular del pasaporte uruguayo número

26Y digo “asimilaría”, porque la redacción del artículo es clara al referirse a “todos los españoles”.

27http://www.mrree.gub.uy , visitado el 05 de marzo de 2008

28http://www.uruguayosencatalunya.com/modules.php?name=News&file=article&sid=337 , visitado el 05 de marzo de 2008

17

_____________, ___________________________, con domicilio actual sito en

____________________, ciudad de __________________, Comunidad Autónoma de

___________, en virtud de los artículos 1.2 y 40 de la Ley Orgánica 8/2000, de

22 de Diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero,

sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración

social. Artículo único apartado 2 del Real Decreto 864/2001, de 20 de Julio,

que aprueba el Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11

de Enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su

integración Social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de

Diciembre, y 71 del citado Reglamento, solicito el PERMISO DE RESIDENCIA

Y TRABAJO, y formulo como

CIRCUNSTANCIA PREFERENTE

A efectos de no considerar la situación nacional de empleo para su

concesión, las siguientes ALEGACIONES:

UNICA.- VIGENCIA DEL TRATADO CON URUGUAY.- El artículo 1.2 de la Ley

Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica

4/2000, de 11 de Enero, señala que lo dispuesto en esta Ley se entenderá,

en todo caso, sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales y en los

Tratados Internacionales en los que España sea parte. Este precepto es

prácticamente idéntico al artículo 3 de la anterior Ley Orgánica 7/1985, de 1

de Julio, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España (BOE 158

de 3 de Julio de 1985).-

El 19 de Julio de 1870, se suscribió en Montevideo, Uruguay, el Tratado de

Reconocimiento, Paz y Amistad entre la República Oriental del Uruguay y el

Reino de España, ratificado el 9 de Octubre de 1882 (NDL 29545).-

Su artículo 8 señala que:

“Los súbditos españoles en la República Oriental del Uruguay y los

ciudadanos de la República de España, podrán ejercer libremente sus

oficios y profesiones, poseer, comprar y vender por mayor y menor toda

especie de bienes y propiedades, muebles e inmuebles, extraer del País sus

valores íntegramente, disponer de ellos en vida o por muerte y suceder en

18

los mismos por testamento o ab intestato, todo con arreglo a las Leyes del

País, en los mismos términos y bajo iguales condiciones y adeudos que usan

o usaren los de la Nación más favorecida. No podrán por consiguiente sufrir

respectivamente ningún embargo ni ser retenidos en sus buques,

tripulaciones, carruajes y objetos de comercio de cualquier clase para

ninguna expedición, ni para servicio público de ninguna especie sin ceder a

los interesados una indemnización previamente convenida”.-

La Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 4ª del

Tribunal Supremo de 10 de Octubre de 2002, RJ 2002/8748, Ponente

Antonio Martí García establece que dicho Tratado con Uruguay tiene los

mismos criterios jurisprudenciales asumidos respecto a los Convenios

celebrados con Chile de 24 de mayo de 1958, ratificado el 28 de octubre de

l958 (BOE 14 de noviembre de 1958, RA 1804), y con Perú, de 16 de mayo

de 1959, ratificado el 15 de diciembre de 1959 (BOE 19 de abril de 1960,

RA, 612), y que los solicitantes uruguayos de permiso de trabajo se

encuentran “…en la misma situación de los ciudadanos españoles para

obtener el permiso de trabajo, no siendo posible denegarlos, como hacen

las resoluciones impugnadas, en base a que su concesión no resulte

conveniente para la situación nacional de empleo … la remisión de la

legislación española afecta al ejercicio de la actividad, pero no a la

titularidad del derecho a trabajar en España, que está amplia y

suficientemente recogido en los Convenios con Chile y Perú, y también en

similares términos por el Convenio con Uruguay, como se advierte de su

propia letra …”

Ratifica la Sentencia del Tribunal Supremo diversas resoluciones de

Tribunales Superiores de Justicia, como la de Santa Cruz de Tenerife,

Canarias, en su Sentencia de 27 de noviembre de 1998 (RJA 1998/4690), y

de Madrid de 31 de octubre de 1997 (El Derecho 1997/14281).-

En virtud de lo expuesto,

19

SOLICITO A LA DELEGACIÓN DE GOBIERNO EN LA COMUNIDAD

AUTONOMA ____________________________: Que habiendo por presentado éste

escrito con sus documentos y copias, lo admita, y tras los trámites

oportunos, acuerde la concepción del permiso de trabajo sin considerar la

situación nacional de empleo reconociendo como circunstancia preferente

la vigencia del Tratado de Reconocimiento, Paz y Amistad entre la República

Oriental del Uruguay y el Reino de España, de 19 de julio de 1870, ratificado

el 9 de octubre de 1882 (NDL 29545).-

En ________________a, _______________ de 200__.-“

Capítulo V

V. EL TRATADO DE COOPERACIÓN Y AMISTAD, CELEBRADO ENTRE

URUGUAY Y EL REINO DE ESPAÑA EN 1992

A pesar de existir un Tratado anterior, celebrado entre ambas naciones,

las mismas entendieron que era necesario ampliar las garantías a los

súbditos de cada país y actualizar su aplicación a la normativa

correspondiente.

Aprovechando entonces los quinientos años del descubrimiento de

América, por Cristóbal Colón, en nombre de la Corona, las partes decidieron

celebrar el mismo y ratificarlo. Dicha alegación a los 500 años quedaría

plasmada en el Preámbulo del documento binacional.

A su vez, en ese capítulo del tratado, se plasmarían los objetivos e

inquietudes primordiales de ambas naciones:

• Defender y Hacer respetar los Derecho Humanos

• Afirmar la Democracia: Responder a necesidades sociales,

económicas y culturales.

• Dar cauce a inquietudes de ambas naciones

20

• Complementar Acuerdos Preexistentes

V.1. Estudio del Artículo 14

La norma que nos compete para el caso de marras, es el artículo 14 de

este segundo tratado, el cual será objeto de referencia para algunos fallos

judiciales que se analizarán infra:

“Con sujeción a su legislación y de conformidad con el derecho

internacional, cada Parte otorgará a los nacionales de la otra facilidades

para la realización, de actividades lucrativas, laborales o profesionales, por

cuenta propia o ajena, en pie de igualdad con los nacionales del Estado de

residencia o de trabajo necesarias para el ejercicio de dichas actividades. La

expedición de los permisos de trabajo laborales y profesionales, por cuenta

ajena será gratuita.

Las respectivas autoridades garantizarán el efectivo goce de las

facilidades mencionadas, sujeto al criterio de reciprocidad.”

De lo estipulado, surgen varios puntos a describir. El primero de ellos, es

que, se otorgarán facilidades relacionadas con las actividades laborales de

los extranjeros, pero se agrega “en pie de igualdad con los nacionales”, lo

que a la larga, no modifica la situación del anterior Tratado (artículo 8), sino

que ahora, enumera aquellas actividades que pudimos analizar previamente

en los artículos 36 y 37 de la LO 4/2000.

El artículo 14 del Tratado de 1992, no deroga la norma más antigua,

plasmada en el artículo 8 de 1870, sino que la complementa, con mayores

facilidades, enumerando más actividades, apelando al criterio de la

reciprocidad y aplicando el Principio de Gratuidad. Y con ello, se cumple el

objetivo del Tratado: mantener el plano de igualdad entre los extranjeros y

nacionales de los países firmantes, pero actualizando las normas aplicables

para comprender mayores facilidades y así ampliar el margen de

amparados.

V.1.1. El Principio de la Reciprocidad

Así como el anterior tratado mencionaba a la nación más favorecida,

ahora se agrega un nuevo Principio base para garantizar el cumplimiento de

los derechos fundamentales en juego: La Reciprocidad. En efecto, esta

referencia se relaciona nuevamente con la esfera del Derecho Comercial

21

(también ha sido difundida por el GATT29 en 1947) y consiste en garantizar

que ambas naciones realizarán entre ellas, concesiones equivalentes,

basadas en el Principio de Intercambio. Este mismo concepto es recogido

expresamente, en el artículo 36.4 de la LO 4/2000, como una concesión por

parte de la norma, para ampliar los derechos de los extranjeros al trabajo30,

dependiendo de sus nacionalidades (el caso de Uruguay, por ejemplo).

Por tanto, no hay razones para pensar que esta norma derogue

tácitamente al referido artículo 8 del Tratado de 1870, sino que por el

contrario, mejora aún más la situación preexistente.

Capítulo VI

VI. INMIGRANTES URUGUAYOS EN ESPAÑA Y VICEVERSA

Actualmente, la población de Uruguay asciende a 3.323.906 habitantes31

de acuerdo a las proyecciones realizadas por el Instituto Nacional de

Estadística32 de ese país. El número de inmigrantes es en su totalidad,

69.964.

De esta cifra, son españoles 14.413, en su mayoría provenientes de

Galicia, lo que representa un 20,6 % de la población extranjera, y un 0,43%

de la población total del Uruguay.

POBLACIÓN CANTIDAD HABITANTES PORCENTAJES

Habitantes en Uruguay 3.323.906 100

Extranjeros 69.964 2,10

Españoles 14.413 0,43

Figura 1

29http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/eol/s/wto02/wto2_46.htm#note6 , visitado el 18 de abril de 2007

30Artículo 36.4.” En la concesión inicial de la autorización administrativa para trabajar podrán aplicarse criterios especiales para determinadas nacionalidades en función del principio de reciprocidad.”

31http://www.ine.gub.uy , visitado el 04 de marzo de 2008

32http://www.ine.gub.uy/enha2006/informe%20Migraci%F3n%20ENHA%202006.pdf , visitado el 04 de marzo de 2008

22

Por su parte, de acuerdo al Instituto Nacional de Estadística33 de España,

la población actual llega a 44.700.000 de habitantes. De todos ellos, la cifra

de inmigrantes representa un 9,3 % al alcanzar los 4.100.000 de

habitantes. A su vez, el número de uruguayos en España (enero de 2007)

alcanzó la cifra de 73.724 habitantes, o sea el 1,80% del total de

inmigrantes y un 0,16% del total de habitantes en el territorio español, de

los cuales 22.945 ya obtuvieron la nacionalidad34.

POBLACIÓN CANTIDAD HABITANTES PORCENTAJES

Habitantes en España 44.700.000 100

Extranjeros 4.100.000 9,3

Uruguayos 73.724 0,16

Figura 2

Como se puede apreciar, en ambos casos, desde un punto de vista

meramente estadístico, la inmigración española y uruguaya en los

respectivos países, es prácticamente insignificante, como para producir

incidencias de consideraciones.

Capítulo VII

VII. SITUACIÓN ACTUAL DE LOS EXTRANJEROS URUGUAYOS EN

ESPAÑA

VII.1. Jurisprudencia Que Confirma la Validez del Tratado de 1870

A lo largo de las décadas, y de acuerdo a la experiencia, no existieron

casos de desconocimiento de alguno de los dos Tratados analizados en este

trabajo, lo que permitía tanto a españoles que se radicaban en Uruguay,

como a la inversa, ejercer sus actividades laborales y de oficio, en un grado

de equivalencia con los derechos fundamentales de los nacionales. Esto se

ha mantenido así, hasta que en 2002, debido a una crisis económica y

33http://www.ine.es/prodyser/pubweb/espcif/pobl07.pdf , visitado el 04/03/2008

34La mayoría de los que emigraron son jóvenes y de sexo masculino. La franja más numerosa va desde 30 a 34 años (7.254 se empadronaron en 2005), y luego siguen los que tienen entre 25 y 29 años (7.239), y después quienes tienen entre 35 y 39 años (5.539). La comunidad autónoma de España preferida por los uruguayos es Cataluña, en particular Barcelona. Hay unos 14.200 uruguayos empadronados en esa zona y 10 mil se instalaron en la capital. La segunda localidad catalana elegida es Girona. Luego de Cataluña, la zona elegida es la Comunitat Valenciana y después Canarias. En Madrid, según los datos oficiales, residen 2.916 uruguayos. Fuente: http://www.elpais.com.uy , visitado el 19 de abril de 2007

23

bancaria, soportada por el país americano, el paro en Uruguay avanzó

considerablemente, y con ello un fuerte incremento de la emigración de

uruguayos a España, Italia, EEUU y otros. Evidentemente, el ingreso de

uruguayos a esta nación, se notó de la noche a la mañana, y

coincidentemente con este fenómeno, también aparecieron las primeras

situaciones de reclamos de aplicación de las normas internacionales, ante

tribunales del país ibérico.

Caso 1: En Islas Baleares, la Delegación de Gobierno deniega a

inmigrantes uruguayos la solicitud de permiso de residencia y trabajo. Se

encuentran empadronados en la zona, unos 2700 uruguayos.

Argumento: No se les puede aplicar concesiones y privilegios a

extranjeros, debido a un tratado celebrado “hace tanto tiempo”, como lo es

el de 1870.

Fallo: En diciembre de 2006, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo

número 1 de Palma, determina que “No es admisible la denegación del

permiso de trabajo y residencia efectuado a un súbdito uruguayo basándose

en la situación nacional de empleo, dado que en atención a este Tratado de

1870 contempla a dichos ciudadanos en una situación de pie de igualdad

con los nacionales y por tanto no se les pueden aplicar limitaciones propias

de la Ley de Extranjería”.

Caso 2: Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de

Valencia de 14 de septiembre de 2004. Indemnización por los salarios no

percibidos

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Valencia ha reconocido a

una inmigrante uruguaya el derecho a obtener el permiso de trabajo

solicitado y a ser indemnizada por los salarios no percibidos.

Argumentos: La mujer presentó un recurso contencioso-administrativo

por la desestimación presunta de la solicitud de permiso de trabajo y

residencia efectuada por la Delegación del Gobierno de la Comunidad

Valenciana.

El Estado argumentaba que el Tratado de 1870 ha sido modificado por la

celebración del Tratado de Cooperación de 1992 entre ambas naciones, por

lo cual no era aplicable.

24

Conclusiones: “…que en virtud del artículo 8.º del Tratado de

reconocimiento, paz y amistad firmado entre España y Uruguay el 19 de

julio de 1870, que tiene idéntico contenido al establecido en los convenios

de doble nacionalidad de Chile de 24 de mayo de 1958 y Perú de 16 de

mayo de 1999, y habiendo sido recogida la aplicabilidad de lo dispuesto en

dichos tratados en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de

2002, procedería la estimación de la demanda35.“

Fallo: ”QUE ESTIMO el recurso contencioso-administrativo promovido por

S.V., contra la desestimación presunta de la solicitud de permiso de trabajo

y residencia efectuada por D.ª C.V.C. a favor de ciudadana uruguaya D.ª S.V.

presentada el día 16 de octubre de 2003, reconociendo el derecho que

asiste al recurrente a obtener el permiso de trabajo y residencia solicitado,

así como el derecho a ser indemnizada conforme a lo establecido en el

Fundamento Jurídico Cuarto de la presente resolución, sin costas.”

Caso 3: Sentencia Tribunal Supremo de Justicia de Aragón del

28/04/2006, Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Primera).

Desestima Recurso de Apelación Nº 134/2005, del Abogado del Estado

contra sentencia favorable a permiso de trabajo.

La Sentencia es del 3 de febrero de 2005, proveniente del Juzgado de lo

Contencioso Administrativo Nº 3 de Zaragoza, en la cual se reconoce el

derecho al trabajo del recurrente, de acuerdo al artículo 8 del Tratado de

1870.

Fallo: Desestiman el recurso.

VII.2. Jurisprudencia Que No Reconoce la Validez del Tratado de 1870

Es importante destacar, que para que las distintas situaciones favorables

a los extranjeros uruguayos fueran modificadas, bastó una sola sentencia,

rechazando los efectos del artículo 8 del Tratado de Reconocimiento, Paz y

Amistad de 1870 entre España y Uruguay, que es la que se analizará a

continuación:

Caso: Sentencia del Tribunal Supremo36 (Sala de lo Contencioso

Administrativo) del 26 de septiembre de 2006.

35http://www.lexnova.es/ , visitado el 23 de abril de 2007

25

Argumentos: Recurso de casación en interés de la Ley 5/2005,

interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia que con fecha 28

de octubre de 2004 que dictó la Sección Tercera de la Sala de lo

Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la

Comunidad Valenciana (Recurso de apelación número 176 de 2004), en el

que se reconocían los derechos de los uruguayos en España, amparados por

el artículo 8 del mencionado Tratado.

Fallo: Se hace lugar al recurso, alegando lo siguiente:

36Publicado en el BOE Número 271 del 13 de noviembre de 2006: “SENTENCIA de 26 de septiembre de 2006, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, por la que se fija la siguiente doctrina legal: «Sin perjuicio de las facilidades que han de otorgárseles, derivadas de lo dispuesto en el artículo 14 del Tratado General de Cooperación y Amistad entre la República Oriental de Uruguay y el Reino de España, firmado el 23 de julio de 1992, los nacionales de Uruguay, ni quedan equiparados a los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea en lo que hace al régimen jurídico que regula los derechos de residencia y trabajo en España, ni dejan de estar sujetos al régimen establecido en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y en sus normas reglamentarias de desarrollo, siéndoles de aplicación, por ende, la norma contenida en el artículo 38.1 de dicha Ley, según la cual: para concesión inicial de la autorización de trabajo, en el caso de trabajadores por cuenta ajena, se tendrá en cuenta la situación nacional deempleo».En el recurso de casación en interés de la Ley 5/2005, interpuesto por el Abogado del Estado, ennombre y representación de la Administración General del Estado, la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo ha dictado sentencia, en fecha de 26 de septiembre de 2006, que contiene el siguiente fallo:FALLAMOSEstimamos el recurso de casación en interés de la ley interpuesto por la representación procesal de la Administración del Estado contra la sentencia que con fecha 28 de octubre de 2004 dictó la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justiciade la Comunidad Valenciana en el recurso de apelación número 176 de 2004. Y fijamos como doctrina legal la siguiente: Sin perjuicio de las facilidades que han de otorgárseles, derivadas de lo dispuesto en el artículo 14 del Tratado General de Cooperación y Amistad entre la RepúblicaOriental de Uruguay y el Reino de España, firmado el 23 de julio de 1992, los nacionales de Uruguay, ni quedan equiparados a los ciudadanos de los Estados miembrosde la Unión Europea n lo que hace al régimen jurídico que regula los derechos de residencia y trabajo en España, ni dejan de estar sujetos al régimen establecido en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y en sus normas reglamentarias de desarrollo, siéndoles de aplicación, por ende, la norma contenida en el artículo 38.1 de dicha Ley, según la cual: para la concesión inicial de la autorización de trabajo, en el caso de trabajadores por cuenta ajena, se tendrá en cuenta lasituación nacional de empleo. No procede hacer imposición de las costas causadasen este recurso de casación en interés de la ley. Publíquese este fallo en el Boletín Oficial del Estado. Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamentejuzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.Presidente: Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido López; Magistrados: Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil; Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate; Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez; Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde; Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne.”

26

• El artículo 14 del Tratado de 1992 deroga al ut supra artículo 8.

• Se reconocen que existen facilidades en el ejercicio de los derechos

de los uruguayos, pero nada más.

Consecuencias: Los uruguayos en España, quedan sujetos a la Ley

Orgánica 4/2000 (Ley de Extranjería) y sus modificaciones y a la Situación

Nacional de Empleo. No se reconocen privilegios a los mismos, salvo lo

establecido por las leyes vigentes. No existe equiparación entre los

uruguayos y los nacionales españoles, especialmente en lo referente a

trabajo y residencia.

VII.2.1. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados

Ad valorem, es importante realizar una breve referencia a la Convención

de fecha 23 de mayo de 1969, ya que existen Principios que rigen a la hora

de interpretar los Tratados internacionales, sobre todo si existen dudas

sobre el alcance o límites de determinada aplicación y efectos jurídicos.

De hecho, el artículo 31 expresa37: “Regla general de interpretación.

I. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente

que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y

teniendo en cuenta su objeto y fin.

2. Para los efectos de la interpretación de un tratado. El contexto

comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos:

a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre

todas las partes con motivo de la celebración del tratado:

b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la

celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento

referente al tratado;

3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta:

a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del

tratado o de la aplicación de sus disposiciones:

b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la

cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado:

37Texto extraído de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969

27

c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las

relaciones entre las partes.

4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la

intención de las partes.”

Por consiguiente, desde mi punto de vista, la sentencia de 26 de

septiembre de 2006, no se rige por los principios aquí citados de

Interpretación de Buena Fe, Sentido Corriente y sobre todo, el de tener en

cuenta el Objetivo de la Celebración de los tratados, porque se hace

evidente, que ambas naciones no derogarán un tratado anterior, con el

objeto de sumergir a sus ciudadanos en una situación menos favorable de la

que ya gozaban. De ser así, no haría falta celebrar un nuevo tratado en

1992.

Lo más importante se nota ahora en la realidad jurídica y social a la que

se enfrentan a partir de esta sentencia, los uruguayos extranjeros en

España. Evidentemente, hay un claro antes y un después de la misma:

Previamente, los súbditos de ese país, no se sometían a la Ley de

Extranjería, así como se les equiparaba el derecho fundamental al trabajo

con el de los españoles. Ahora, esto ha cambiado rotundamente,

encontrándose los mismos, en una situación notoriamente desfavorable en

comparación a la anterior, cuando aún existen dos tratados vigentes,

celebrados entre ambas naciones.

VII.3 Tratado de 1870 Vs Tratado de 1992

Desde el punto de vista de quién escribe, no existen puntos

contradictorios entre ambas normas internacionales, así como tampoco

“derogación” tácita o expresa de la norma más joven sobre la anterior, sino

que por el contrario, el Tratado de 1992 establece expresamente que no

existirán derogaciones de normas relacionadas anteriores, salvo

incompatibilidades.

Al no existir entonces incompatibilidades entre ambos tratados, lo que sí

existe es una “complementación” entre ellos.

En efecto, el Tratado de 1870:

1. Eleva el trato laboral de sus extranjeros en ambas naciones

firmantes

28

2. Excluye a sus extranjeros de sujeción a posible Ley de Extranjería

3. Aplica el Criterio de la Nación Más Favorecida

4. Produce un acercamiento al artículo 35 CE

Por su parte, su homónimo de 1992:

1. Otorga facilidades para actividades laborales y lucrativas,

enumerando a las mismas, y actualizando así los criterios, de

acuerdo a los tiempos que corren

2. Defiende y hace respetar los Derechos Humanos

3. Aplica el Criterio de Reciprocidad

4. Resuelve posibles inquietudes entre ambas Naciones

5. Expresa la existencia de compatibilidades entre ambos tratados

29

Capítulo VIII

VIII. CONCLUSIONES

Repitiendo lo expresado en relación a la Convención de Viena: No tiene

sentido alguno, celebrar un Tratado entre ambas naciones, que perjudique

las distintas situaciones de sus súbditos en el extranjero, cuando ya

gozaban de privilegios tales como la equiparación de situaciones,

especialmente referidas a un Derecho Fundamental como lo es el Trabajo.

Pero, suponiendo que debería aplicarse el último Tratado por sobre el

anterior38, existe en la propia redacción del artículo 14 del mismo, más de

un elemento que alude a la no aplicación de normativa de extranjería que

limite los derechos delos súbditos de los celebrantes en este caso. Ellos son

las frases “…cada Parte otorgará a los nacionales de la otra, facilidades…”,

y “…en pie de igualdad con los nacionales del Estado de residencia o de

trabajo…”.

Expresado de otra manera: Solamente hay un modo en que ambos

criterios se empleen correctamente, y éste es el de la no sujeción a la

normativa de turno sobre extranjería (LO 4/2000 en este caso), sino a lo que

establecen los Tratados, con el lógico fundamento garantizado por ambas

Cartas Magnas, que pretenden un pleno goce de los Derechos

Fundamentales.

Luego de la ruptura de relaciones por motivos que involucraban a las

colonias españolas en América, siempre existieron lazos que unieron a los

países latinos con quién es su “Madre Patria”, y ello se recoge de las

comunidades extranjeras respectivas que todavía viven en los mismos. Esto

fue correctamente captado por los gobiernos de ambas naciones, que nunca

han querido dejar desamparados o en al menos, en grado de inferioridad a

sus súbditos, de tal forma que han decidido estrechar aún más esos lazos,

celebrando estos dos tratados que llevan las palabras “PAZ,

RECONOCIMIENTO, AMISTAD y COOPERACIÓN”, para que al menos, aquellas

personas que no se encuentran en su territorio, puedan desarrollar aquellas

38Realmente, este es el punto de conflicto que ha generado jurisprudencia encontrada y con ello, situaciones desfavorables para los uruguayos extranjeros en el Reino de España.

30

tareas que les permite crecer, con total libertad y en un grado de igualdad

con los nacionales.

Por tanto, no es de recibo, el deterioro de una situación jurídica, debido a

una sentencia jurisdiccional, que no reconoce el alcance de las voluntades

otrora plasmadas en un documento internacional.

Anteriormente, el Reino de España veló por la garantía constitucional y el

bienestar de sus súbditos en Uruguay, y ello desembocó en la celebración

del primer tratado, el cual fuera respetado en todos sus términos. Ahora, la

realidad migratoria ha cambiado rotundamente, y es evidente, que el país

latinoamericano pretende proteger a sus súbditos en España, con la

salvedad, de que solamente se debe cumplir con las dos normas ya

existentes.

Por un lado, es de notoria preocupación, el fuerte ingreso de inmigrantes

al Reino de España, al punto de que hoy representan un 10% de su

población, y por ende es correcto que se intente regular y delimitar sus

derechos y obligaciones, con el fin de que no existan otros derechos

fundamentales menoscabados, y sobre todo, no se vean los nacionales

españoles perjudicados; pero para el caso concreto, ya existe normativa

ratificada que prevalece sobre las leyes nacionales, y determinan una mejor

situación ya sean uruguayos dentro del territorio español, como españoles

en Uruguay, en un grado de igualdad con los nacionales, y es esto lo que

realmente importa.

Mi opinión es que ambos tratados se encuentran vigentes en la

actualidad, se complementan y por ende, debe respetarse y aplicarse en su

esencia, de acuerdo al sentido común, y que en el peor de los casos, si la

Jurisprudencia entiende que solamente debe aplicarse el Tratado de 1992,

de todas maneras, los uruguayos no deberían sujetarse a la Ley de

Extranjería, ya que esta norma, expresamente recoge el Principio de

Reciprocidad como una excepción a su aplicación para algunas

nacionalidades, del mismo modo que lo hace este último Convenio.

31

REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA

BIBLIOGRAFÍA

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cle&sid=337 , visitado el 04 de marzo de 2008

32

http://www.mrree.gub.uy , visitado el 05 de marzo de 2008

NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA

TRATADO DE RECONOCIMIENTO, PAZ Y AMISTAD, CELEBRADO ENTRE LA

REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY Y LA ESPAÑA, 1870

TRATADO DE COOPERACIÓN Y AMSITAD, CELEBRADO ENTRE EL REINO DE

ESPAÑA Y LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY, 1992

Ley 1587 del 9 de septiembre de 1882 (Uruguay).

BOE Número 271 del 13 de noviembre de 2006

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo de

1969

Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Valencia de

14 de septiembre de 2004. Indemnización por los salarios no percibidos

Sentencia Tribunal Supremo de Justicia de Aragón del 28/04/2006, Sala de lo

Contencioso Administrativo (Sección Primera) que desestima Recurso de

Apelación Nº 134/2005

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso Administrativo)

del 26 de septiembre de 2006.

33

ÍNDICE

Capítulo I............................................................................... ......2

I. INTRODUCCIÓN........................................................................................2

Capítulo II............................................................................. .......3

II. ANTECEDENTES................................................................................... ....3

II.1. La Corona Española y La Banda Oriental..........................................3

II.2. Los Primeros Indicios de Acercamientos entre Ambas Naciones.......5

Capítulo III........................................................................... ........7

III. NORMATIVA ACTUAL...............................................................................7

III.1. Normativa Española........................................................................7

III.1.1. Constitución Española (CE)........................................................7

III.1.2. Ley Orgánica 4/2000 (Ley de Extranjería)..................................8

III.2. Normativa Uruguaya......................................................................11

III.2.1. Constitución Uruguaya de 1997...............................................11

III.2.2. Ley 18250 Sobre Migración......................................................11

Capítulo IV..................................................................... ............12

IV. EL TRATADO DE RECONOCIMIENTO, PAZ Y AMISTAD, CELEBRADO ENTRE

URUGUAY Y ESPAÑA EN 1870....................................................................12

IV.1. Estudio del Artículo 8 y Sus Consecuencias Jurídicas.....................12

IV.1.1. La “Nación Más Favorecida”.....................................................14

IV.1.2. Carta Aclaratoria de Celebración del Tratado...........................15

Capítulo V....................................................................... ...........18

V. EL TRATADO DE COOPERACIÓN Y AMISTAD, CELEBRADO ENTRE

URUGUAY Y EL REINO DE ESPAÑA EN 1992...............................................18

V.1. Estudio del Artículo 14....................................................................18

V.1.1. El Principio de la Reciprocidad..................................................19

Capítulo VI..................................................................... ............19

34

VI. INMIGRANTES URUGUAYOS EN ESPAÑA Y VICEVERSA..........................19

Capítulo VII................................................................... .............21

VII. SITUACIÓN ACTUAL DE LOS EXTRANJEROS URUGUAYOS EN ESPAÑA. .21

VII.1. Jurisprudencia Que Confirma la Validez del Tratado de 1870........21

VII.2. Jurisprudencia Que No Reconoce la Validez del Tratado de 1870..23

VII.2.1. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados..........24

VII.3 Tratado de 1870 Vs Tratado de 1992.............................................26

Capítulo VIII................................................................. ..............26

VIII. CONCLUSIONES..................................................................................26

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