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Se propone el reemplazo del pacto regulado en el artículo 53 de la Ley de garantía mobiliaria por un pacto denominado marciano. Ello contribuira a evitar abusos por parte de los acreedores.
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Pacto comisorio en la ley de garantía mobiliaria y la necesidad de su
reemplazo por el pacto marciano
Por: Ángel Calisaya Márquez1
I. Introducción
El 30 de Mayo del 2006 entró en vigencia la Ley de Garantía
Mobiliaria (LGM), Ley 28677. Esta ley, sin duda, tiene por objeto la
instauración de un sistema de garantías mobiliarias más uniforme y
seguro, pretendiendo de esa forma generalizar el acceso al crédito y
la reducción de las tasas de interés en los créditos.
Dentro de las novedades que trae esta ley se encuentra una
institución muy controvertida no sólo ahora, sino desde el derecho
romano. Nos referimos al pacto comisorio, que antes de la entrada
en vigencia de la LGM se encontraba expresamente prohibido por
nuestro código civil; es decir, la LGM representa un giro de 360
grados el mismo que hay que tomar con precaución y,
consecuentemente, estudiarlo.
II. Cuestiones Preliminares
II.1Garantía Mobiliaria
Anteriormente conocida por nuestro ordenamiento como prenda,
es el negocio jurídico por el cual el propietario o aquel que esté
facultado grava uno o varios bienes muebles en garantía de una
obligación principal, que puede ser propia o de tercero, presente
o futura, determinada o determinable.
Las garantías en general cumplen la función de aseguramiento de
las obligaciones, ya que el acreedor necesita contar con la
1 Abogado por la Universidad Católica de Santa María de Arequipa. Candidato a magister en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Correo electrónico: [email protected]
El pacto comisorio Ángel Calisaya Márquez
certeza que ante el incumplimiento por parte del deudor su crédito
no se verá perdido, sino más bien que podrá recuperarlo
mediante los mecanismos que prevé la ley para la realización de
su garantía; y es que en el caso de que no existan garantías el
riesgo se vería acrecentado significativamente y, en
consecuencia, las tasas de intereses se elevarían, haciendo
inaccesible el crédito a gran sector de la población.
Ahora, en cuanto a la garantía mobiliaria, ésta es de suma
importancia especialmente en realidades como la nuestra, en la
que se dan muchos créditos “empeñando” bienes tales como
joyas, y en el ámbito productivo, dando en garantía bienes como
maquinarias, vehículos, etc. Es por ello que resultaba necesario
dar uniformidad y celeridad del sistema de garantía mobiliaria; ello
por cuanto antes se regulaban distintos tipos de prendas como la
prenda agrícola, minera, industrial y cada una con sus respectivos
registros, lo que convertía al sistema de garantías mobiliarias en
un conjunto de normas aglomeradas una al lado de la otra.
Lo anterior sumado a la ineficiencia del Poder Judicial y de las
normas procesales para llevar a cabo la ejecución de garantías y
la consecuente satisfacción del crédito hacían que las garantías
no cumplieran con la función que hemos señalado antes (esto es
asegurar el crédito) y, en consecuencia, las tasas de intereses se
incrementaran, denegando de esa manera el acceso al crédito a
gran parte de la población y todo lo que ello implica en cuanto a la
actividad económica del país.
Es en ese contexto que la Ley de Garantía Mobiliaria entra en
vigencia dando uniformidad a las garantías de este tipo y
previendo mecanismos expeditivos de ejecución de garantías
especialmente extrajudiciales.
El pacto comisorio Ángel Calisaya Márquez
II.2El Pacto Comisorio
Dentro de los mecanismos que prevé el LGM se encuentra uno
muy discutido no sólo con la entrada en vigencia de esta ley sino
que se viene discutiendo desde el Derecho Romano. Este
mecanismo no es otro que el “pacto comisorio”2.
Este pacto se conceptúa como sigue: “El acuerdo mediante el
cual el deudor transmite la propiedad definitiva de un bien en
garantía al propio acreedor con el fin de saldar por compensación
(total o parcial) la deuda contraída en caso de incumplimiento por
su parte sin previsión alguna de estima de su valor sobre la base
de aquellos vigentes en dicho momento.” 3
III. El problema del pacto Comisorio
Nuestro Código Civil antes de la entrada en vigencia de la LGM
prohibía el pacto comisorio de manera expresa, sancionando dicho
pacto con la nulidad; por su parte, LGM es permisiva con este pacto
comisorio o pacto de adjudicación; esta divergencia de regulaciones
nos ayuda a exponer los argumentos de cada una de las posturas a
favor y en contra.
III.1 Código Civil (Prohibición del Pacto Comisorio)
Nuestro Código Civil, antes de la entrada en vigencia de la LGM, en
su artículo 10664, negaba de manera absoluta la posibilidad que el
deudor y el acreedor pacten para que este último se apropie del bien
2 A pesar de darle esta denominación, lo regulado por la LGM no es propiamente un pacto comisorio, sino un pacto intermedio entre el pacto comisorio y el pacto marciano.3 VALCAVI, Giovanni, De la prohibición del pacto comisorio, la venta en garantía y el negocio fudiciario. En: Textos Jurídicos de Derecho Civil, pp. 252-268. Disponible en http://www.fondazionegiovannivalcavi.it/espanol/derecho-civil/De-la-prohibicion-del-pacto-comisorio.pdf4 Artículo 1066.- Aunque no se pague la deuda, el acreedor no puede apropiarse del bien prendado por la cantidad prestada. Es nulo el pacto en contrario.
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prendado por la cantidad prestada, sancionando con la nulidad el
pacto que previera situación en contrario.
El artículo 1066 encarnaba una posición muy fuerte en la familia
jurídica de origen germánico-romanista y que se sustenta en los
siguientes argumentos:
a) La necesidad de proteger a los demás acreedores diferentes al
acreedor garantizado. Ello por cuanto, como sabemos, el integro
del patrimonio del deudor garantiza las deudas que el deudor
pueda tener5; entonces, en el caso del pacto comisorio
beneficiaba únicamente a uno de los acreedores, al garantizado.
b) Otro argumento es la necesidad de proteger al deudor de los
abusos en los que el acreedor podría incurrir. Ante la necesidad
de un crédito, el deudor podría acceder a un pacto comisorio,
dando en garantía un bien que exceda el valor del crédito;
corriendo el riesgo de perder el bien en caso que incumpla la
obligación; beneficiándose de esa forma el acreedor, ya que se
enriquecería apoderándose de un bien por un valor inferior al de
mercado.
Principalmente por esos argumentos se prohibía el pacto
comisorio; en vez de ello, de una manera más protectora de la
posición del deudor, se preveía la posibilidad, en primer lugar,
previo pacto, de la venta extrajudicial de la prenda, y, en defecto
del pacto, el proceso de ejecución de garantías a través del Poder
Judicial. Ambos mecanismos de ejecución de garantías cumplían
una doble función; primero, la función de asegurar que el precio
que se pagaba por la prenda sea el más aproximado a la realidad,
es decir, al precio de mercado; y una función de publicidad que
5 En nuestro ordenamiento civil no existe una norma específica al respecto; sin embargo, dicho principio se puede inferir, por ejemplo, acción revocatoria o también conocida como acción pauliana. LEÓN, Leysser. La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. Lima: Juristas, 2011, pp-79-81
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permitía a los acreedores con preferencia en el pago intervenir en
la ejecución y cobrarse con el producto de la venta del bien
prendado.
Como vemos esta regulación era bastante protectora de los
intereses del deudor, sin embargo existían ciertos inconvenientes
que hacían que la garantía prendaria no cumpla con su función de
manera adecuada, repercutiendo ello en el riesgo crediticio y en
consecuencia elevando las tasas de interés.
III.2 Ley de Garantía Mobiliaria (Pacto Comisorio6)
La LGM en su artículo 53 regula un pacto de adjudicación por
medio del cual el acreedor puede apropiarse del bien dado en
garantía ante el incumplimiento del deudor, pero tomando algunas
medidas para evitar el abuso del acreedor:
a) En el acto constitutivo se debe incluir el valor del bien dado en
garantía.
b) Debe otorgarse poder a tercero quien suscribirá lo necesario
para hacer efectiva la transferencia del bien, en ningún caso
podrá ser el acreedor.
c) El acreedor que pretenda adjudicarse el bien dado en garantía
deberá comunicar notarialmente al deudor el valor del bien y el
monto no pagado de la obligación.
d) En caso de que el valor del bien sea superior al de la
obligación el acreedor deberá reembolsar al deudor el saldo,
caso contrario deberá pagar una multa.
6 Si bien en la doctrina nacional se habla de pacto comisorio cuando se refiere a lo regulado en el Art. 53 de la LGM, según nuestro entender, este no es un pacto comisorio propiamente dicho, ya que éste está referido a aquel pacto por el cual el acreedor se apropia del bien dado en garantía sin que medie valorización; es por ello la expresión que se utilizó en el concepto dado anteriormente: “sin previsión alguna de estima de su valor sobre la base de aquellos vigentes en dicho momento”; en cambio lo regulado por el artículo bajo comentario es una modificación del pacto comisorio, ya que si media valorización, pero esta valorización es dada por las partes sin ningún mecanismo objetivo, por lo que, como veremos, se podría prestar a abusos.
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Lo que se pretende con esta regulación es dar una mayor
celeridad en la ejecución de garantías y, en consecuencia, que
haya una plena satisfacción y mayor seguridad en cuanto al pago
de las obligaciones, particularmente de los créditos, sin que
medie, por ejemplo, un remate que trabaría este sistema
expeditivo de ejecución de garantías.
Sin embargo, este sistema que, sin duda, tiene buenas
intenciones, incurre en un grave error, y es precisamente la falta
de protección del deudor, a pesar de todos los mecanismos
indicados anteriormente. En el artículo 53 de la LGM, como
vemos, el valor del bien debe ser acordado por las partes en el
acto constitutivo; esto abre una puerta para los abusos de los
acreedores, ya que no se prevé ningún mecanismo objetivo de
valorización del bien, es decir, que el valor del bien depende de la
voluntad de las partes o, mejor dicho, de la imposición que pueda
hacer el acreedor al momento del acto constitutivo ante la
urgencia de un crédito por parte del deudor.
Para salvar este inconveniente se han ideado ciertos mecanismos
como son el pacto comisorio ex intervallo y el pacto marciano, los
mismos que a continuación se describen.
IV. Propuestas de modificación
a) Pacto comisorio ex intervallo
Es aquel pacto por intermedio del cual se prevé la posibilidad de que
el acreedor se adjudique el bien dado en garantía, pero difiere del
pacto comisorio propiamente dicho por cuanto este pacto ex
intervallo es celebrado con posterioridad a la constitución de la
obligación y de la garantía, cuando supuestamente la situación de
debilidad del deudor por la necesidad de crédito ya no existe y, en
consecuencia, el acreedor no podría sacar ventaja de esa situación.
Este tipo de regulación es recogida por ejemplo en el Código Civil
paraguayo en su artículo 2298 que indica: “El dueño de la cosa
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puede convenir con el acreedor que le pertenecerá ella con la
estimación que se haga al tiempo del vencimiento de la deuda, pero
no al tiempo de la celebración del contrato”.
La objeción que se hace a este pacto es que es muy fácil hacer
fraude, ya que bien se puede celebrar tanto la obligación, la garantía
y el pacto ex intervallo simultáneamente, pero en documentos de
fechas distintas; lo que sería muy común en nuestro país por la falta
de valores que, lamentablemente, caracteriza nuestra sociedad a
todo nivel. De esta manera no se levantan las objeciones formuladas
al pacto comisorio propiamente dicho.
b) Pacto Marciano
Este pacto debe su nombre a un conocido jurisconsulto romano de
nombre Marciano. Este pacto consiste en que las partes acuerdan
que al vencimiento de la obligación el acreedor pueda apropiarse del
bien dado en garantía; sin embargo se prevé un mecanismo objetivo
de determinación del valor del bien dado en garantía, es decir, que se
busca un justo precio por la prenda, y no como en el pacto comisorio
donde no se valoriza el bien o en el pacto regulado por el Art. 53 de
la LGM en la que las partes acuerdan el valor del bien dado en
garantía.
A mi entender este es un pacto muy favorable y que es adecuado
para nuestra realidad. Si bien no es tan expeditivo como el pacto
comisorio, ya que hay que realizar una valorización previa, sí es más
expeditivo que el proceso de ejecución de garantías y el de la venta
extrajudicial.
La LGM, en su artículo 47 inciso 2, para la venta extrajudicial indica
que: “es nula la venta realizada en precio menor a las dos terceras
partes (…) del valor comercial del bien mueble al tiempo de la venta”.
Esta regulación se pudo extender al artículo 53 de la misma ley,
evitando de esa manera que el acreedor imponga su voluntad en el
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momento de la constitución en cuanto al valor del bien dado en
garantía, ya que si se apropia del
Otra modificación necesaria para que pueda adecuarse el pacto
marciano a nuestra legislación estaría relacionada a las facultades
del representante nombrado para la transferencia del bien, quien
también tendría la facultad para realizar por tercero la valorización del
bien (un perito), llegando de esa manera a un precio justo.
V. Conclusiones
1. La LGM es un paso positivo para el mejoramiento del sistema
crediticio del país, dando uniformidad y celeridad al proceso, a la
ejecución de garantías.
2. El deudor con lo regulado por el Art. 53 de la LGM está en un
posición debilitada, abriendo la puerta para los abusos del
acreedor que puede imponer su voluntad en cuanto el valor del
bien dado en garantía.
3. Es necesario reemplazar lo regulado en el Art. 53 de la LGM por
una norma que prevea el pacto marciano, que busque un justo
precio para el bien dado en garantía, siendo valorizado por un
tercero imparcial, lo que evitara los abusos por parte del acreedor.
