SUMARIO Tribunal de Justicia de la Comunidad Andinaintranet.comunidadandina.org/documentos/Gacetas/Gace1687.pdf · 2009. 1. 19. · de admisión de la demanda por parte de “Grandinos”.-

Procesos Acumulados01-AN-2006, 02-AN-2006y 01-AN-2007.-

Para nosotros la Patria es América

S U M A R I O

Tribunal de Justicia de la Comunidad AndinaPág.

Año XXVI - Número 1687

Lima, 14 de enero de 2009

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PROCESOS ACUMULADOS 01-AN-2006,02-AN-2006 Y 01-AN-2007

Acción de nulidad incoada por la sociedad C.I. GRANDINOS S.A. EMA contra laResolución Nº 984 de la Secretaría General de la Comunidad Andina; acción de

nulidad incoada por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CULTIVADORES DE PALMADE ACEITE (FEDEPALMA) contra las Resoluciones Nº 984, 910 y 892 de la

Secretaría General de la Comunidad Andina; y, acción de nulidad incoada por laRepública de Colombia contra las Resoluciones Nº 984 y 1040 de la

Secretaría General de la Comunidad Andina.

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDADANDINA, en San Francisco de Quito, a los vein-tinueve (29) días del mes de octubre del año dosmil ocho.

VISTOS

I. LAS PRINCIPALES ACTUACIONES PRO-CESALES

1. Demandas

Demanda de Nulidad “C.I. GRANDINOSS.A. EMA. (Grandinos)” PROCESO 01-AN-

2006.- En fecha 27 de marzo de 2006, Gran-dinos interpuso demanda de nulidad contra laResolución Nº 984 de 15 de diciembre de2005, proferida por la Secretaría General dela Comunidad Andina, solicitando, además,su suspensión provisional.

Demanda de Nulidad “Federación Nacio-nal de Cultivadores de Palma de Aceitede Colombia (FEDEPALMA)” PROCESO 02-AN-2006.- En fecha 25 de mayo de 2006,FEDEPALMA interpuso demanda de nulidadcontra las siguientes resoluciones:

Acción de Nulidad incoada por la sociedad C.I. GRANDINOS S.A. EMAcontra la Resolución Nº 984 de la Secretaría General de la ComunidadAndina; acción de nulidad incoada por la FEDERACIÓN NACIONAL DECULTIVADORES DE PALMA DE ACEITE (FEDEPALMA) contra lasResoluciones Nº 984, 910 y 892 de la Secretaría General de la Comuni-dad Andina; y, acción de nulidad incoada por la República de Colombiacontra las Resoluciones Nº 984 y 1040 de la Secretaría General de laComunidad Andina ....................................................................................

Proceso 02-AI-2008.- Acción de Incumplimiento incoada por la Secretaría General de la Comu-nidad Andina en contra de la República del Perú por supuesto incumpli-miento de los artículos 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justiciade la Comunidad Andina, 26 literal k) y 32 de la Decisión 486 de la Co-misión de la Comunidad Andina, al solicitar requisitos distintos y adicio-nales a los previstos en la Decisión 486 para la presentación de solicitu-des de otorgamiento de patentes de invención ........................................

GACETA OFICIAL 14/01/2009 2.48

Resolución Nº 892 de 14 de enero de 2005proferida por la Secretaría General.Resolución Nº 910 de 12 de abril de 2005proferida por la Secretaría General.Resolución Nº 984 de 15 de diciembre de2005 proferida por la Secretaría General.

Solicitó además la suspensión provisional dela Resolución Nº 984.

Demanda de Nulidad REPÚBLICA DE CO-LOMBIA, PROCESO 01-AN-2007.- En fecha24 de julio de 2007, la República de Colombiainterpuso demanda de nulidad contra las si-guientes resoluciones:

Resolución Nº 984 de 15 de diciembre de2005 proferida por la Secretaría General.Resolución Nº 1040 de 25 de julio de 2006proferida por la Secretaría General.

2. Admisión de las demandas.- Las deman-das de nulidad fueron admitidas por este Tri-bunal en las siguientes fechas: 13 de julio de2006, las dos primeras, desestimando en am-bos casos, la solicitud de suspensión provi-sional de la Resolución Nº 984; y, 24 deoctubre de 2007, la tercera, en la cual,adicionalmente, se ordena la notificación a laRepública del Perú, como tercera beneficiariade los actos demandados.

3. Recurso de reconsideración contra autode admisión de la demanda por parte de“Grandinos”.- En fecha 26 de julio de 2006,Grandinos interpuso recurso de reconside-ración contra el decide 3 del auto de fecha de13 de julio de 2006, por el cual el Tribunaldeniega su solicitud de suspensión provisio-nal de la Resolución Nº 984.

Por auto de 6 de septiembre de 2006, el Tri-bunal deniega la reconsideración planteadapor Grandinos.

4. Contestación a las demandas.- La Secre-taría General procedió a responder a las de-mandas de “Grandinos” y de “Fedepalma” através de comunicaciones recibidas en esteTribunal en fecha 28 y 29 de agosto de 2006,vía fax, y el 06 de septiembre de 2006, enoriginales. En ambos casos, respondió pidien-do que se declaren infundadas las accionesde nulidad interpuestas por “Grandinos” y“Fedepalma”, además de solicitar que se acu-mulen ambas demandas en un solo proceso.

Con relación a la demanda de FEDEPALMA,interpuso además excepciones previas porincapacidad de demandar y falta de presenta-ción de requisitos formales de la demanda.

Asimismo, la Secretaría General procedió aresponder a la demanda de la República deColombia, a través de documento recibido el23 de enero de 2007.

5. Admisión de las contestaciones a las de-mandas.- En fecha 12 de octubre de 2006, elTribunal dio por contestada por parte de laSecretaría General la demanda de “Grandinos”y se abre a pruebas dicho proceso; el 19 deseptiembre de 2006, el Tribunal dio por con-testada por parte de la Secretaría General lademanda de “Fedepalma”.

En el caso de Grandinos, se decretó la aper-tura de término probatorio de 30 días. En elcaso de FEDEPALMA, el Tribunal ordenó eltraslado a la misma de las excepciones pre-vias deducidas por la Secretaría General, paraque en el plazo de 10 días proceda a respon-der a la misma.

Con relación a la solicitud de acumulación deprocesos presentada por la Secretaría Gene-ral, el Tribunal señaló que se pronunciaría, alrespecto, en su debida oportunidad.

Por auto de 13 de febrero de 2008, el Tribunaldecidió tener por contestada la demanda dela República de Colombia por parte de laSecretaría General, tener como pruebas lasdocumentales ofrecidas por las partes y noabrir a pruebas el presente proceso.

6. Resolución sobre Excepciones Previas.-En fecha 29 de noviembre de 2006, el Tribu-nal decidió declarar improcedentes las ex-cepciones previas formuladas por la Secreta-ría General dentro de la demanda de nulidadinterpuesta por FEDEPALMA, y se abre aperíodo probatorio el presente proceso.

7. Acumulación de Procesos.- Ante la solici-tud de la Secretaría General de acumular lasdemandas de nulidad interpuestas por“Grandinos” y por “Fedepalma”, el Tribunalsolicitó a las mismas su pronunciamientosobre tal solicitud en fechas 25 de enero de2007 y 17 de enero de 2007, en su orden. El 5de febrero de 2007, FEDEPALMA no se opu-


so a la solicitud de acumulación presentadapor la Secretaría General, en tanto que enfecha 26 de febrero de 2007, Grandinos dejóesta decisión a mejor parecer del Tribunal.

En consecuencia, mediante auto de fecha 28de marzo de 2007, el Tribunal decidió acumu-lar el proceso 2-AN-2006 (demanda de nuli-dad interpuesta por FEDEPALMA) al proceso1-AN-2006 (demanda de nulidad interpuestapor Grandinos).

Asimismo, por auto de 13 de febrero de 2008se solicita a “Grandinos”, “Fedepalma”, a laRepública de Colombia y a la Secretaría Ge-neral para que se pronuncien sobre la posibi-lidad de la acumulación del proceso 1-AN-2007 a los procesos 1-AN-2006 y 2-AN-2006.El 6 de marzo de 2008 se recibe la comunica-ción de la República de Colombia referente ala acumulación de procesos.

En consecuencia, por auto de 24 de abril de2008, el Tribunal decidió acumular el proceso1-AN-2007 a los procesos 1-AN-2006 y 2-AN-2006.

8. Apertura de término probatorio dentro delos procesos acumulados 01-AN-2006 y02-AN-2006.- En fecha 18 de abril de 2007, elTribunal decretó la apertura de término proba-torio de 30 días al proceso 2-AN-2006; ade-más de ordenar la diligencia de las pruebaspresentadas y solicitadas tanto por FEDE-PALMA así como por la Secretaria General;por último, decretó la suspensión de toda dili-gencia iniciada dentro del proceso 1-AN-2006a efectos de declarar los procesos acumula-dos en la misma situación procesal.

9. Recursos interpuestos contra el auto deapertura de término probatorio dentro deprocesos acumulados.- En fecha 16 de ma-yo 2007, FEDEPALMA interpone recurso dereconsideración contra el auto de apertura detérmino probatorio dentro de procesos acu-mulados; en tanto que el 22 mayo del mismoaño, la Secretaría General solicita la nulidaddel mismo auto.

10. Traslado de recursos.- El 06 de junio de2007, el Tribunal dispone el traslado de losrecursos interpuestos por las partes paraque en el término de 10 días absuelvan eltrámite si lo consideran necesario.

11. Solicitudes de pruebas.-

El 8 de noviembre de 2006 se recibió vía faxlos cuestionarios solicitados por parte de lasociedad “Grandinos”.

Por auto de 25 de enero de 2007, el Tribunaldecide ampliar el término para la práctica depruebas, reiterar un pedido de colaboraciónpara práctica de pruebas, y decretar otrassolicitadas.

El 9 de mayo de 2007 se recibe documentodel 55 Juzgado Especializado en lo Civil dela Corte Superior de Justicia de Lima en elque solicita firmar montos de los honorariosde los órganos de auxilio judicial.

El 24 de mayo de 2007 se recibe documen-to del 55 Juzgado Especializado en lo Civilde la Corte Superior de Justicia de Lima enel que plantea el monto de pago por honora-rios.

El 28 de mayo de 2007 se recibe documen-to suscrito por la Secretaría General de laCorte Suprema de Justicia de la Repúblicade Colombia, como resultado del pedido decolaboración hecho por el Tribunal (Testi-monio del Superintendente Delegado para laPromoción de la Libre Competencia de laSuperintendencia de Industria y Comercio).

Por auto de 4 de julio de 2007, el Tribunaldecidió: Comunicar al señor Juez 55° delJuzgado Especializado en lo Civil de Lima,a efectos de solicitarle que cuando se llevea cabo la inspección judicial a la empresaALICORP S.A. se cuente, además, con lapresencia de un perito, ingeniero industrial.Dicho experto en su informe determinará,sobre la base de los documentos presenta-dos en la mencionada diligencia, “el costode producción, comportamiento de la pro-ducción, comportamiento de inventario, com-portamiento de las ventas, capacidad insta-lada y utilizada para la producción de man-teca vegetal comestible, establecer los pre-cios a los cuales se han vendido los produc-tos para el periodo enero 2001 - diciembre2005”, tomando en cuenta que se trata de“aceite crudo de palma”; comunicar a losseñores jueces, que practicarán las diligen-cias requeridas por este Órgano Jurisdiccio-nal con la participación de peritos, que fijen


los honorarios que corresponde a estos últi-mos; solicitar a dichos señores jueces que,una vez que se fijen los honorarios de losperitos, hagan conocer a este Órgano Co-munitario el monto de honorarios fijados alefecto y el número de cuenta bancaria en lacual se deberá hacer el depósito correspon-diente; negar la solicitud de interrogatoriode parte, o en su lugar la solicitud de testi-monio, del señor Secretario General de laComunidad Andina, solicitado por FEDE-PALMA; negar la solicitud de interrogatoriode parte del señor Álvaro Silva Carreño, soli-citado por FEDEPALMA; decretar el testi-monio del señor Julio César Laguna Loaiza,de acuerdo al cuestionario formulado; tenerpresente la testimonial practicada al doctorGuillermo Jiménez Montiel, en calidad deSuperintendente Delegado para la Promo-ción de la Libre Competencia de la Superin-tendencia de Industria y Comercio de Co-lombia.

Por escrito recibido en este Tribunal, víafax, el 16 de noviembre de 2007, el doctorGabriel Ibarra Pardo, apoderado especial dela FEDERACIÓN NACIONAL DE CULTI-VADORES DE PALMA DE ACEITE (FEDE-PALMA), solicita que este Tribunal “se sirvadarle validez al testimonio del señor JulioCésar Laguna Loaiza, recibido por el Juez37 Civil del Circuito de Bogotá el día 27 deseptiembre del año en curso”, y que “deencontrar fundada la anterior petición, libereal Juez 8 Civil del Circuito de Bogotá de lapráctica de esta prueba”.

Por auto de 24 de noviembre de 2007, elTribunal decidió denegar la solicitud del doc-tor Gabriel Ibarra, en relación al testimoniodel señor Julio César Laguna Loaiza.

El 18 de febrero de 2008 se recibe un docu-mento contentivo del resultado del pedidode colaboración hecho al Juzgado OctavoCivil del Circuito de Bogotá.

12. Audiencia Pública.- La Audiencia Públicase celebró el 25 de junio de 2008.

13. Los escritos de conclusiones presenta-dos por las partes, fueron recibidos en tiem-po hábil y reiteran lo expresado tanto en lasdemandas como en las contestaciones:

a. El 3 de julio de 2008 se recibió vía correoelectrónico el escrito de conclusionessuscrito por el señor doctor Gabriel IbarraPardo.

b. El 3 de julio de 2008 se recibió vía courierel escrito de conclusiones suscrito por elseñor doctor Marcel Tangarife.

c. El 3 julio de 2008 se recibió vía correoelectrónico el escrito de conclusionessuscrito por el señor doctor Juan CarlosSarmiento.

d. El 3 julio de 2008 se recibió vía fax el es-crito de conclusiones suscrito por el se-ñor doctor Carlos Adriázola Kierig.

II. LOS ARGUMENTOS DE LAS DEMANDAS YSUS CONTESTACIONES.

1. DE LA DEMANDA DE FEDEPALMA.-

FEDEPALMA en su escrito de demanda mani-fiesta, en lo principal, los siguientes argumen-tos:

1.1 Naturaleza y Funcionamiento del Fon-do.-

1.1.1 Naturaleza jurídica del fondo.-

La demandante señala que FEDEPALMA esuna entidad sin ánimo de lucro que administra elFondo. Advierte que el Fondo es un instrumentode política económica colombiana y que su fun-cionamiento depende por completo de las ce-siones de estabilización que, en virtud de la ley,deben aportar los miembros del sector palmi-cultor; y que “FEDEPALMA, de manera prolijaexplicó y probó a lo largo de la investigación,que el fondo escapaba al ámbito de aplicaciónde la Decisión 285, por cuanto la Decisión encomento fue concebida para prevenir y reprimirlas prácticas restrictivas de carácter particular,naturaleza que indudablemente es ajena al Fon-do” (negrillas del texto).

Observa, la demandante, que el Fondo tiene suorigen en la Ley colombiana y no en la autono-mía de la voluntad. Señala que el Fondo “Consti-tuye un esquema de política económica indis-pensable para el desarrollo del sector agrícola oagropecuarios, concebido al amparo de los artí-culos 64, 65, y 66 de la Constitución Política deColombia, con el fin de estimular la productivi-dad y garantizar la producción de alimentos”.


De acuerdo a la normativa colombiana, la de-mandante señala que la naturaleza del Fondoes eminentemente parafiscal, y que FEDEPALMAes solamente su administrador.

Observa que “El fondo tiene por objeto estabili-zar el precio del aceite crudo de palma/palmiste,a través de las cesiones y compensaciones,según lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 101de 1993”; asimismo, señala que la estabiliza-ción se da a través de “Cesiones: se causancuando el precio internacional del mercado ogrupo de mercados, es superior al precio dereferencia o; Compensaciones: Hay lugar a ellascuando el precio internacional del mercado, esinferior al precio de referencia”.

Afirma también que “(…) el fondo tiene comofinalidad procurar un nivel de indiferencia, enrelación con el mercado al cual el productor /exportador vende sus productos, con el fin deevitar la escasez o la sobre oferta en el merca-do colombiano Es preciso hacer notar (sic) én-fasis aquí, en el hecho de que Colombia carecede posición dominante en el mercado interna-cional de los aceites y grasas comestibles (…)”.

Señala también que “El FONDO no fija preciosmínimos de sustentación”, que “El fondo no esun mecanismo a través del cual se garantice unprecio mínimo de compra al palmicultor”.

1.1.2 Sobre la existencia de prácticas anti-competitivas relacionadas al fondo.-

Señala la demandante que “En relación coneste punto, la SECRETARIA afirmó de maneracontundente, en la resolución demandada, queno encontró ninguna evidencia que indicara laexistencia de un acuerdo como el investigado”

Afirma que “(…) el despacho decidió de repen-te, que lo que estaba investigando, no era ya unsupuesto acuerdo entre los palmicultores, parafijar los precios del aceite crudo de palma, sinoel acuerdo que celebraba cada palmicultor conel fondo, y que establecía las condiciones pararecibir las compensaciones y pagar las cesio-nes de estabilización”.

Con relación a los convenios de estabilizaciónque cada palmicultor suscribe con el Fondo, lademandante señala que “(…) se trata de unacuerdo bilateral, del que no hacen parte loscompetidores del firmante, y cuyo objeto no es

en ningún momento coludirse para fijar el preciodel aceite de palma, de manera directa o indi-recta”.

Observa que el objeto de los convenios de esta-bilización está conformado entre otros por “Ava-lar un procedimiento que está establecido en laLey y en el reglamento para las operaciones deestabilización aprobado por el comité directivodel Fondo, garantizar a todos los agremiados deFEDEPALMA la transparencia en las operacio-nes del Fondo, así como, la publicidad de losactos llevados acabo en su interior (…)”.

En consecuencia, concluye que la SecretaríaGeneral quebrantó lo dispuesto por el artículo12 de la Decisión 285.

1.2 Vicios del Procedimiento.-

Al respecto, la demandante señala que “Talcomo se desprende de las piezas procesales,así como de las actuaciones de la SECRETA-RIA que obran en el expediente, y que se hanmencionado en el acápite de los hechos de lapresente demanda. Es claro que la solicitud quedio origen a la investigación que se cuestiona sepresentó de manera incompleta y que nunca sesubsanaron las falencias que la viciaron desdeel principio”.

A continuación se transcriben los argumentosesgrimidos por FEDEPALMA, con relación a losvicios del procedimiento, especialmente en loque a la denuncia de prácticas anticompetitivasse refiere.

1.2.1 No se identifican a las empresas de-nunciadas.- Con relación a este punto, la de-mandante argumenta: 1) la falta de identifica-ción de las empresas involucradas, y 2) la co-operación que FEDEPALMA brindó a la Secre-taría para poder identificar a las empresas de-nunciadas.

Con relación al primer argumento, FEDEPALMAindica que según lo establecido por la Resolu-ción Nº 892, la misma Secretaría reconoció:“Los solicitantes no han proporcionado infor-mación relativa a los representantes legales,direcciones o números de (sic) telefónicos o defacsímiles de las empresas (…)”; en conse-cuencia, señala que las empresas peruanasdenunciantes “(i) No identificaron a las partesdemandadas que supuestamente habrían reali-


zado los acuerdos espurios; (ii) Se limitaron amencionar en abstracto y de manera genérica alos “Usuarios del Fondo” administrado porFEDEPALMA. (iii) Incumplieron con los requisi-tos procesales exigidos en el artículo 6º de laDecisión 285".

Con relación al segundo argumento, afirma que:“Tal como consta en el expediente, FEDEPALMAentregó la información solicitada por la SECRE-TARIA dentro de los términos señalados poresa autoridad”.

Observa también la demandante que: “(…) elincumplimiento de las cargas procesales, porparte de los peticionarios, ha debido llevar a laSECRETARIA a negarse a iniciar la investiga-ción solicitada, de conformidad con lo dispuestopor el artículo 7º de la Decisión 285”.

En consecuencia, advierte que: “(…) la SECRE-TARIA realizó dos actuaciones ostensiblemen-te ilegales: 1. Presionó a mi poderdante paraque supliera el incumplimiento de las cargasprocesales de los solicitantes. 2. Colocó losefectos adversos, del incumplimiento de los so-licitantes, en cabeza de los palmicultores co-lombianos”.

Enfatiza que ante estas actuaciones plasmadasen la Resolución Nº 892, interpuso recurso dereconsideración, en el cual, afirma “(…) puso depresente a esa autoridad, que la providenciainfringía los artículos 6º y 7º de la Decisión 285y vulnerable el derecho al debido proceso”.

Afirma también, que dicho recurso fue desesti-mado por la Secretaría bajo los siguientes argu-mentos: “La identificación de las empresas queestarían realizando una supuesta prácticaanticompetitiva estaría establecida en el Decre-to 1354 de 1996, del Gobierno de Colombia(…)”. Sin embargo, pone de manifiesto que en lamisma resolución la Secretaría señaló “Es cier-to que los solicitantes no individualizaron a to-das y cada una de las empresas que supuesta-mente realizarían la aludida práctica anticompe-titiva, por las dificultades de conocer todos ycada uno de los nombres y direcciones de lasempresas denunciantes (…)”.

Sobre estas afirmaciones vertidas por la Secre-taría General dentro de la Resolución Nº 910– misma que resuelve el recurso de reconside-ración interpuesto por FEDEPALMA contra la

Resolución Nº 892– la demandante señala que“(…) en los párrafos anteriores, la SECRETA-RIA expresa un parecer manifiestamente con-trario, al que consignara esa misma autoridaden el requerimiento que hiciera a los solicitan-tes en los inicios de la investigación, y en dondeles comunica que “En concordancia con lo dis-puesto en los artículos 6 y 7 de la Decisión285, me permito comunicarle que la SecretaíaGeneral considera que su solicitud está in-completa faltando la siguiente información:(…). Precisar cuales son las empresas in-volucradas…, incluyendo cuales son las em-presas… denunciadas indicando de ser posi-ble, el nombre del representante, dirección ynúmeros telefónicos y de facsímile.” (Subrayasfuera de texto)”.

Advierte, asimismo, que “(…) en el expedienteno aparece constancia acerca de que los solici-tantes hubieran realizado investigación, intentoo indagación alguna, tendiente a singularizar oidentificar, al menos, a los principales palmiculto-res colombianos que hubieran incurrido en elsupuesto acuerdo materia de denuncia”.

Ante la afirmación de la Secretaría General so-bre el elevado número de palmicultores colom-bianos para proceder a su identificación preci-sa, la demandante advierte que “es con base eneste ligero razonamiento, que esa autoridad in-currió en una típica vía de hecho, al eximir delcumplimiento de la ley, a los solicitantes”.

Finalmente, sobre este punto, la demandanteadvierte que “(…) realmente era imposible de-fenderse de los cargos, toda vez que: 1. Nuncase supo cuáles eran los palmicultores colom-bianos involucrados; 2. No se notificó a ningunode los palmicultores, la apertura de la investiga-ción; 3. No se sabe a ciencia cierta, cuáles eranlos cargos formulados, ni los hechos que confi-guran la supuesta infracción; 4. Los cargos sepretendieron fundamentar en un acuerdo que lamisma SECRETARIA reconoció como inexis-tente (…)”.

1.2.2 No se identifica el perjuicio o la ame-naza del mismo.- Al respecto, la demandanteseñala que la Secretaría inició la investigaciónsin existir evidencia alguna de perjuicio a laindustria peruana.

Observa que “Es incomprensible como la SE-CRETARIA pudo elevar a la categoría de eviden-cias, las meras divagaciones y suposiciones


por los solicitantes en su libelo inicial”, mani-fiesta que “No existiendo entonces la causa,mal podía tenerse como probado el efecto”.

Señala, asimismo, que “(…) es menester recor-dar que la SECRETARIA meses antes (23 demarzo de 2004) de que procediera a iniciar lainvestigación que nos ocupa, había rechazadouna medida de salvaguardia, contra las importa-ciones de grasas comestibles vegetales origina-rias de Colombia”, advierte que eso es trascen-dental pues “(…) el requisito fundamental, paraaprobar o improbar una medida de salvaguardia,radicaba básicamente en que se demuestre quelas importaciones causan una perturbación a laeconomía del país solicitante”, concluye al res-pecto indicando que “(…) si la SECRETARIA yahabía rechazado una medida de salvaguardia enrelación con las importaciones, al Perú, de es-tos mismos productos, no se entiende como demanera contradictoria concluye ahora que esasmismas importaciones de Colombia tienen lacapacidad de producir perjuicio (…)”.

En relación a la evaluación del perjuicio ocasio-nado de conformidad con el artículo 13 de la De-cisión 285, establece que “En efecto, la provi-dencia de marras, omitió por completo conside-rar las variables contempladas en la norma refe-rida y simplemente se limitó a considerar comoevidencia de perjuicio el hecho aislado y pocosignificativo, de que uno de los solicitantes (Ali-corp) registró alguna disminución de la produc-ción.” Al respecto, señala que las consideracio-nes que la misma SECRETARIA consigna en laResolución 984, “(…) llevan a concluir la ausen-cia total de perjuicios (…)”.

Por otro lado, afirma que no procedía la investi-gación y determinación de perjuicio con relacióna la manteca vegetal, pues señala que “(…) nosiendo la manteca comestible un producto obje-to de consideración, en la actuación administra-tiva, por no haber sido incluido como un produc-to afectado por la práctica, no podía esa autori-dad entrar a evaluar el supuesto perjuicio, puesel artículo 13 de la Decisión 285 no se lo permi-tía”.

Adicionalmente, arguye que “(…) es patenteque no existe ninguna evidencia en el expedien-te, que acredite que los productores peruanos,de manteca comestible, hayan sufrido perjui-cio alguno”.

Por otro lado, afirma que “(…) habría que con-cluir forzosamente que las compensaciones, le-jos de ocasionarles un perjuicio, lo que hicieronfue beneficiar a los productores peruanos demanteca comestible”. En consecuencia, seña-la que las compensaciones no ocasionaron da-ño alguno a los productores de manteca vegetalcomestible, porque “Las importaciones de acei-te de palma realizadas por los denunciantesque (sic) también recibieron compensaciones”.

Lo anterior, es demostrable según la demandan-te, por la reacción de los denunciantes ante laposibilidad sugerida por la Secretaría de hacerextensivas las medidas correctivas, no solo a lamanteca vegetal, sino también al aceite crudode palma. Al respecto, observa “La reacción dealarma y desconcierto de los solicitantes alenterarse que la Secretaría, había propuesto ensu informe inicial aplicar la medida correctiva,no solo contra las importaciones de mantecacomestible, sino también contra las importacio-nes de aceite crudo de palma (…)” y que “Elmalestar de los peticionarios ante esta reco-mendación los llevó a solicitar a la autoridadinvestigadora, abstenerse de aplicar la medidaal aceite de palma crudo proveniente de Colom-bia (…)”.

Más allá del supuesto beneficio emergente delas compensaciones, la demandante señala queno existió un verdadero perjuicio a la industriaperuana, pues señala que “(…) existen eviden-cias de que la rama de la producción peruana,no solo no ha sufrido perjuicio alguno, sino quepor el contrario, hay síntomas de que la (sic)mejoría notable en sus indicadores económi-cos, lo que se refleja en un incremento de susventas y de su producción, hasta el punto quese han realizado nuevas inversiones en capaci-dad productiva”.

Todas estas circunstancias, según la deman-dante, “(…) pusieron al descubierto las verdade-ras intenciones de los solicitantes, cuales eranlas de obtener la imposición de una medidadiscriminatoria, en contra de sus competidorescolombianos y no la de contrarrestar una su-puesta práctica, ni compensación que incidapor igual en el aceite crudo de palma”.

Señala que según la parte considerativa de laResolución Nº 984, la Secretaría General esta-bleció que la participación de ventas internas de


manteca comestible representó el 96 %, en tan-to que las importaciones colombianas solo re-presentaron el 3 % de la demanda nacional.

Afirma también, que las empresas peruanasalegaron que “a. Como se ha expresado a lolargo del expediente, los palmicultores perua-nos no tienen capacidad para abastecer el 100%de la demanda nacional de aceite crudo depalma”, lo cual según la demandante se vecorroborado “(…) por el hecho de que durante elaño 2000, el mercado peruano de los aceites ylas grasas (mantecas) se establecía en un 50%de aceite de pescado de producción nacional”.

Arguye que “La Resolución 894 desestima sinninguna razón estos factores que fueron pues-tos de presente ante la SECRETARIA, de ma-nera prolija por FEDEPALMA en los alegatospresentados el día 28 de septiembre de 2005”,los cuales “eran determinantes para inferir queno hubo desplazamiento en el mercado de lasmantecas vegetales peruanas por parte de lasexportaciones colombianas”.

Por otro lado, afirma que “B.5 Las compañíassolicitantes desde el año 2000 han reportadocrecimientos significativos y constantes en susutilidades y en sus niveles de venta”; segúnFEDEPALMA, esta afirmación tiene como base“(…) las memorias presentadas por la sociedadAlicorp a la Comisión Nacional de Empresas yValores – CONASEV del Perú, (y que fueraaportada por la empresa colombiana C.I. Gran-dinos S.A. en el proceso antidumping impulsa-do por la SECRETARIA); así como en inconta-bles declaraciones de los directivos de las soli-citantes y que aparecieron en medios masivosde comunicación del Perú”.

Señala según sus cálculos; que para el año2004, del total de 53894 toneladas de mantecacomestible que demanda la sociedad peruana,las importaciones peruanas solo abastecían 1872,representando el 3.5 % del total de la demandaperuana.

En consecuencia, concluye que “(…) en la ac-tuación administrativa no se probó la existenciade perjuicio o amenaza de perjuicio, a la produc-ción peruana de aceites crudos de palma ypalmiste, ni la existencia de nexo causal, queera un requisito “sine qua non” para que laSecretaria pudiera ordenar la adopción de medi-das al amparo de la Decisión 285".

Sobre la inexistencia de nexo causal entre laconducta denunciada y el perjuicio o amenazade perjuicio, la demandante señala que “Lasimportaciones originarias de Colombia han des-plazado, no a la producción nacional peruana demanteca comestible, sino a las importacionesde otros países”; indica también que “las impor-taciones colombianas de manteca vegetal co-mestible frente al total de la demanda nacionalaparente del Perú, es tan pequeña (3.5%) queno podría se (sic) causa de perjuicio alguno”;finalmente, manifiesta que “La afectación de laempresa Alicorp, como expresamente lo indicala providencia, se debe a una causa distinta dela importación de manteca vegetal colombiana.A saber: a) alta morosidad de sus clientes; b)ubicación geográfica no estratégica para susventas; c) aumento de las importaciones deproductos similares provenientes de otros paí-ses distintos a Colombia”.

Concluye, al respecto, que “(…) de manera con-tradictoria e incongruente con los anteriores mo-tivos, la autoridad comunitaria ordenó adoptarlas medidas restrictivas contra las cuales sedirige la presente demanda”.

1.2.3 No se notifica con la apertura de lainvestigación a las empresas denunciadas.-Al respecto, la demandante manifiesta que “Lospalmicultores colombianos, a quienes acusó deinfringir normas comunitarias, nunca fueronnotificadas de la apertura y de la culmina-ción de la investigación, y nunca se les diola oportunidad de controvertir las pruebas y losalegatos surtidos en el proceso”.

Señala, también, que “De manera incomprensi-ble la SECRETARIA incurrió de nuevo, en unaverdadera vía de hecho, al pretender endosarlea FEDEPALMA sus propias funciones, cuandole ordenó mediante el comunicado SG-F/2.17.28/148/2005 de fecha 04 de febrero de 2005 losiguiente. “(…) remitir a sus asociadas el “Cues-tionario para empresas colombianas producto-ras/ exportadoras de Aceites Crudos de Palma/Palmiste y productores/exportadores de mante-ca vegetal comestible de aceites crudos depalma/palmiste”, solicitándoles asimismo, nosremitan su respuesta antes del 4 de marzo de2005".

Manifiesta su inconformidad con la notificaciónde la Resolución Nº 892, señalando que “laSecretaría consideró, en abierta violación a lo


dispuesto en el artículo 18 de la Decisión 425,que por el hecho de haberse publicado la Re-solución de apertura en la Gaceta del Acuerdode Cartagena, se surtió la notificación a laspartes demandadas”. Afirma, al respecto, que“(…) la Gaceta Oficial del Acuerdo de Carta-gena, no es precisamente el medio idóneo paranotificar una decisión del talante de las que sonobjeto de demanda, y máxime, si se tiene encuenta que los eventuales denunciados sonunos palmicultores, que están ubicados en zo-nas rurales, en sitios alejados del territorio co-lombiano, en donde no tienen acceso a dichaGaceta que claramente no circula en su medio”.Manifiesta sobre el mismo tema que “(…) hastael momento no existe evidencia alguna de quela SECRETARIA hubiera hecho llegar a los pal-micultores colombianos la Gaceta Oficial (…)”.

Finalmente, argumenta, sobre este punto, que“(…) la notificación de las providencias de ma-rras, a los afectados por la investigación, másque un deber procesal, constituía un derechofundamental de los investigados, y el no haberlopracticado, en debida forma, de conformidadcon lo dispuesto en las normas andinas, consti-tuye una vulneración a los principios fundamen-tales del debido proceso (…)”.

1.2.4 No se produce la adecuada valora-ción de las pruebas presentadas por FEDE-PALMA.-

Alega que no se produjo una valoración de laspruebas presentadas por ella de una maneraadecuada.

1.3 Vicios de la Resolución Impugnada

1.3.1 La resolución es discriminatoria.-

Afirma la demandante, que la SECRETARIA ensu informe final señaló que las medidas correcti-vas debían hacerse extensivas al aceite crudode palma también, pues limitarlas solamente ala manteca vegetal sería discriminatorio para losproductores y exportadores colombianos de di-cho producto.

Al respecto señala “Es evidente que en la provi-dencia final (Resolución 984), la SECRETARIAdecidió hacer caso omiso de sus propias consi-deraciones y adoptó la medida que se demandaa sabiendas de que, la misma –y para utilizarsus propias palabras – iba a “…distorsionar el

mercado de los productos oleaginosos al fa-vorecer a los productores de manteca en elPerú respecto de los productores / exporta-dores colombianos de dicho producto”” (elsubrayado y las negrillas son del texto).

En este contexto, la demandante se pregunta“¿Cómo es posible que las compensacionesotorgadas al aceite utilizado por los producto-res peruanos, no sean consideradas como viola-torias de la Decisión 285, al paso que sí se con-sideran como tales, las recibidas por el aceiteque utilizan los productores colombianos?”.

En consecuencia, concluye que se vulneraronlos artículos 12 literal a) y 16 de la Decisión285.

1.3.2 La resolución es extra petita.-

Señala la demandante, que “al recibir compen-saciones los palmicultores colombianos no in-currieron en conducta antijurídica alguna, puesellas tienen su origen en la ley colombiana”; porotro lado, afirma que las compensaciones noconstituyeron el objeto que motivó la aperturade la investigación (…)”.

Advierte que a pesar de lo anterior, “(…) lamedida adoptada es “extra petita” por cuantova más allá de las pretensiones planteadas porlas empresas denunciantes, quienes solicitaronla aplicación de un gravamen preferencial y node una restricción a las importaciones Co-lombianas”.

En consecuencia, FEDEPALMA señala que seviolaron los artículos 16 de la Decisión 285, 72del Acuerdo de Cartagena, 8 y 10 de la Decisión425 y los principios de defensa y de congruen-cia.

1.3.3 Errónea motivación.-

La demandante afirma que existe incongruen-cia entre la denuncia, y la resolución final. Se-gún señala la demandante, “La Resolución 984señaló que el objeto de la investigación era‘verificar si la compensación ha sido utiliza-da para fijar, directa o indirectamente losprecios de los aceites crudos de palma /palmiste y de la manteca exportados al Perúocasionando una distorsión o falseando lacompetencia en el mercado peruano, tal


como ha sido denunciado’” (Los subrayadosy negrillas son del texto).

1.3.4 La Secretaría General emitió una re-solución apartada del dictamen del ComitéAndino de Defensa de la Competencia (CDC)sin fundamentar por qué.-

Señala la demandante que “El 24 de noviembrede 2005, el Comité Andino de Defensa de laCompetencia presentó, dentro de la actuaciónadministrativa, el informe de su competencia endonde claramente recomienda no imponer medi-da alguna”.

Observa que “La SECRETARIA no acogió lasconclusiones y recomendaciones del Comité,por motivos que nada tienen que ver con laDecisión 285, con los hechos de la investiga-ción, así como tampoco con las razones quemotivaron su apertura”.

En conclusión, la parte demandante señala quese violó el artículo 22 de la Decisión 608.

1.4 Prejuzgamiento sobre el Fondo.-

Arguye FEDEPALMA, que “(…) la SECRETA-RIA se pronunció, previamente, sobre el asuntomateria de investigación, cuando en la Resolu-ción 844 del 26 de julio de 2004, que desató lasolicitud de aplicación de medidas antidumpingimpetrada por las empresas peruanas denun-ciantes, emitió formal pronunciamiento sobre elfondo, antes de iniciarse siquiera la investiga-ción correspondiente”.

Sobre la base del mencionado pronunciamiento,la demandante considera que el mismo fue “(…)un factor determinante en los motivos que lleva-ron a los solicitantes a incoar el reclamo, pueses claro que la SECRETARIA, ya había asumi-do de antemano una posición favorable a susintereses, posición que configuraba una clara eirresistible invitación a radicar la solicitud”.

En consecuencia, FEDEPALMA concluye quese violó el artículo 5 de la Decisión 425.

2. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDADE FEDEPALMA.-

La Secretaría General de la Comunidad Andina,en su escrito de contestación de la demandamanifiesta, en lo principal, los siguientes argu-mentos:

2.1 Correcta presentación de la demanda.-

2.1.1 Identificación de las empresas denun-ciadas.- Al respecto, la Secretaría advierte que“(….) las empresas solicitantes acompañaron asu escrito, legislación que permite identificarqué empresas estarían involucradas en la prác-tica denunciada; el artículo 5 del Decreto 2354de 1996 establece que los productores, vende-dores o exportadores de aceite de palma/pal-miste o sus fracciones serán objeto cesiones/compensaciones/operaciones de cobertura delmecanismos (sic) de estabilización de precios”señala también que “(…) en su respuesta lossolicitantes enumeraron un total de 22 empre-sas, refiriendo que la lista era “no es exhaustiva”y que “por lo tanto, este organismo procedió aadmitir la denuncia, verificando el cumplimientodel requisito establecido en el artículo 6º de laDecisión 285 (…)”.

Indica que “(…) conforme el artículo 7 de ladecisión 285, la Secretaría General está obliga-da a notificar de forma particular, sobre el iniciode la investigación, únicamente a las empresasreclamantes, no así a las empresas involucradas”;señala que “Para garantizar el apersonamientooportuno y por tanto el derecho de defensa delos interesados al proceso conforme el artículo8 de la Decisión 285, la Secretaría Generalmediante el artículo de la Resolución 892 notifi-có el inicio de la investigación (…)”. Advierteque también tuvo problemas en “(…) obtener lainformación oportunamente, a pesar de las múl-tiples gestiones realizadas al respecto (…)”.

Señala, en consecuencia, que “El principio proactione impide a quienes administran un proce-so hacer una interpretación o aplicación de losrequisitos establecidos legalmente para acce-der al proceso que eliminen u obstaculiceninjustificadamente el derecho que se conozca yresuelva en derecho sobre la pretensión a élsometida”, afirma que “Con base en el referidoprincipio la Secretaría General considera que lano presentación de la información en los térmi-nos pretendidos por Fedepalma (individualiza-ción de cada uno de los involucrados), no fueóbice para dar inicio a la investigación (…)”; yque, “la no individualización de cada uno de losinvolucrados en la práctica, no puede desvirtuarlos objetivos de toda investigación que, en todocaso, se circunscriben a la determinación de laexistencia de una práctica, mas no la determi-nación de cada uno de los involucrados en la


práctica, quienes, por lo demás, tienen todo elderecho de apersonarse a la investigación”.

Por otro lado, señala que le asiste “(…) el princi-pio de uso de los procedimientos y formalida-des, el cual establece que “(...) Para lograr elcumplimiento de los objetivos de la norma y deracionalización de la actividad administrativa.La Secretaría General deberá asegurarse deque las exigencias normativas en materia deprocedimientos administrativos y de formalida-des sean interpretadas en forma razonable yusadas solo como instrumentos para alcanzarlos objetivos de la norma (…)”.

2.1.2 Legal notificación a las empresas de-mandadas.- Al respecto, la parte demandadaseñala que “(…) la Secretaría General ha de-mostrado que el derecho a la defensa de lasempresa involucradas en la práctica anticompe-titiva se encontraba garantizado tanto por la pu-blicación del acto de inicio – la Resolución 892fue publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo deCartagena 1159 de fecha 14 de enero e 2005 –como por lo dispuesto en el artículo 8 de laDecisión 285, siendo tarea de dichas empresasel hacer valer sus derechos; asimismo que seha realizado la debida citación y notificación delas partes que se considerasen interesadas, através de la publicación de las Resoluciones892, 910 y 984 en la Gaceta Oficial del Acuerdode Cartagena.” Señala también que de conformi-dad a lo establecido por el artículo 3 del Tratadode Creación del Tribunal Andino, las Resolucio-nes de la Secretaría son de carácter preferentey aplicación directa en todo el territorio de losPaíses Miembros.

2.1.3 Cargos denunciados concretamente“fijación de precios empleando al fondo”.-Al respecto, señala que “es necesario indicarque los solicitantes, en el escrito recibido poresta Secretaría General con fecha 13 de octu-bre de 2004, denunciaron una concertación deprecios en concordancia con el artículo 2 yliteral a) del artículo 4 de la Decisión 285”.

2.1.4 Existencia real de un perjuicio.- Sobreeste tema, la Secretaría afirma que “(…) lossolicitantes, para sustentar sus argumentos pre-sentaron información relativa al sector produc-tor peruano de aceite de palma crudo comparán-dolo con la producción colombiana; y, relativa alsector productor de manteca comestible en loque respecta al comportamiento del volumen de

las aludidas importaciones y la caída de susprecios. Asimismo, presentaron información re-lativa a la pérdida de la producción, utilizaciónde su capacidad instalada, empleo y benefi-cios”, señala que “(…) la información proporcio-nada por las solicitantes respecto de la prácticase tomó en cuenta a la luz de la etapa de lainvestigación (inicio) y que, partiendo de dichainformación, se podía presumir, más no consta-tar de inicio, la existencia de la práctica, sin queello fuera óbice para que, concluida la investiga-ción, se lograse constatar o desvirtuar los extre-mos aludidos por las denunciantes, que coneste fin se realiza la investigación”.

Señala que a diferencia de lo que señalaFEDEPALMA, “para dar inicio a una investiga-ción, no se necesita contar con plena prueba(…)”.

2.1.5 Correcta valoración de las pruebas.-

2.1.5.1. Todas las actuaciones del Fondo seencontraban en el expediente, no era necesarioadmitir nuevamente los mismos documentos;2.1.5.2. El testimonio del representante deFEDEPALMA no era necesario, porque se loregistró en la audiencia preliminar;2.1.5.3. La inspección de documentos no eranecesaria porque ya se contaba con esa infor-mación;2.1.5.4. No eran necesarios los oficios a lasempresas, porque ya se contaba con las res-puestas de éstas a los cuestionarios formula-dos por la Secretaría.

2.2 Correcta determinación del perjuicio.-Al respecto, señala que se pudo comprobar unaperturbación en la producción nacional de man-teca entre los años 2000 a 2002, indica que “Laperturbación entre los años 2000 a 2002 y elprimer semestre del año 2003, se apreció en lossiguientes factores: disminución de la produc-ción y ventas totales de manteca, disminuciónde la utilización de la capacidad instalada, dis-minución de la participación de las ventas tota-les de manteca en el mercado peruano, dismi-nución del precio de venta interno de las empre-sas que solicitaron la medida entre los años2000 y 2002 y la disminución de los márgenesde utilidad y pérdidas en la principal empresaproductora”.

2.2.1. Determinación de mercados relevan-tes.- La Secretaría señala que existió una co-


rrecta determinación de los mercados relevan-tes en cuanto a la sustituibilidad del producto,pues se señaló que la investigación incluía enprimera instancia los mercados de aceite crudovegetal y manteca vegetal, tomándose la resolu-ción final con respecto a este último mercado.

2.2.2. Existencia de práctica, nexo causal yperjuicio.- Advierte que, como consecuencia delas rebajas en los precios de la manteca vegetalcolombiana, se evidenció un perjuicio para laempresa Alicorp; por lo que, tomando en cuentael periodo de tiempo ocurrido entre la rebaja delos precios a la manteca vegetal colombiana yel daño sufrido por Alicorp, se evidencia un nexocausal.

2.3 Correcta determinación de la prácticaanticompetitiva

2.3.1 Acuerdo anticompetitivo.- Al respecto, laSecretaría reconoce que “(…) el comportamien-to desarrollado por los participantes en la prácti-ca concertada como fue constatado por la Re-solución 984; consiste en que la conducta delos palmicultores/exportadores de manteca co-lombianos que se materializa a través de lautilización de las compensaciones recibidas delfondo para ofrecer sus productos a precios másbajos en el mercado peruano, constituye unapráctica concertada entre estos agentes”.

2.4 Vicios de la Resolución. Correcta de-terminación de la práctica anticompetitiva

2.4.1 Discriminatoria.- Señala la Secretaríaque, la medida fue tomada tan solo con relacióna la manteca vegetal porque fue tan solo conrelación a este producto que se detectó unperjuicio en la industria peruana, y que por tantocumplió con lo establecido en el artículo 12 dela Decisión 285.

En cambio, con relación al aceite crudo depalma, si bien se evidenció una supuesta prácti-ca paralela, no se evidenció el daño y por endeno cumplió con lo establecido por el artículo 12de la Decisión 285.

2.4.2 Extra petita.-

2.4.2.1. Naturaleza de las medidas que dis-pone la Decisión 285.- Al respecto, la Secre-taría indica que la Decisión 285, más que preverla protección y promoción de la competencia

protege los intereses empresariales, de ahí laexigencia de un daño o una amenaza de dañopara tomar medidas correctivas. Señala que másbien tiene la naturaleza de las normas antidumpingque las propias de promoción de la competen-cia.

2.4.2.2. Discrecionalidad para la aplicaciónde medidas.- Señala que la normativa andinano la amarra a aplicar tan solo un tipo de medi-das, sino, la posibilidad de aplicar medidas co-rrectivas que pueden ser de una amplia gama deposibilidades; por lo que sus medidas no tienenque apegarse tan solo a lo que las partes solici-tan.

2.4.3. Errónea motivación

2.4.3.1. Congruencia en el análisis de ladenuncia, la investigación y la resolución.-Observa que sí existió congruencia en las medi-das adoptadas y las prácticas denunciadas,pues existió una práctica y un resultado directa-mente vinculados.

2.5 Alejamiento del dictamen del CDC.- Conrelación a este punto, señala que el alejamientodel dictamen de la CDC de la CAN sí fue justifi-cado en todos y cada uno de sus puntos, lo cualse encuentra en fojas 61, 62, 63, y 64 de lacontestación a la demanda de FEDEPALMA porparte de la Secretaría.

2.6 Sobre el supuesto pronunciamiento pre-vio.- Señala que existió falta de triplicidad enobjeto, causa, y partes; pues la investigaciónsobre dumping en la que supuestamente sehabría pronunciado la Secretaría obedecía a unapráctica distinta de la que se investigó en elproceso objeto de la presente acción de nuli-dad.

3. DE LA DEMANDA DE GRANDINOS.-

GRANDINOS en su escrito de demanda mani-fiesta, en lo principal, los siguientes argumen-tos:

3.1 Vicios de procedimiento (hechos rela-cionados al trámite)

3.1.1. La denuncia no identifica concreta-mente a las empresas involucradas.- Segúnrelata la parte demandante, los denunciantesdentro del proceso de investigación no habrían


identificado correctamente a las empresas co-lombianas que supuestamente habrían incurridoen prácticas anticompetitivas. Señala que: “aúncuando la labor de identificación de las empre-sas involucradas en la investigación hubiera sidodifícil, este requisito es un requisito sine quanon, imprescindible para darle trámite a la in-vestigación solicitada (…)” y que “según lo dis-puesto por la Decisión 285 correspondía a lasEmpresas Solicitantes cumplir con la carga pro-cesal de determinar expresamente los sujetos ainvestigar (…)”.

Señala, asimismo, que “El artículo 7º de la De-cisión 285 establece de manera contundenteque: ‘La Junta (hoy Secretaría General) no ini-ciará la investigación cuando la solicitud estéincompleta” (el subrayado no es del texto). Deacuerdo con lo anterior la Secretaría General nodebió dar inicio a la investigación, so pena deincurrir en causal de nulidad absoluta del proce-dimiento (…)”.

Observa, sobre el mismo punto, que “En la parteresolutiva de la Resolución 892 no se indicacuáles son las empresas colombianas objeto dela investigación por incurrir en supuestas prácti-cas restrictivas de la libre competencia por su-puesta fijación de precios (…)”.

3.1.2. Se investiga solamente a dos de dosmil trescientas empresas.- Indica, al respec-to, que a pesar de existir más de dos mil tres-cientos palmicultores colombianos, la Secreta-ría “(…) encausó la investigación únicamentefrente a estas dos últimas empresas”.

3.1.3. No se alcanzó a probar el perjuiciocausado a la industria peruana.- Arguye que“La solicitud no cumplió con el requisito depresentar pruebas positivas acerca del supues-to perjuicio a la producción peruana (…)”.

3.1.4. Hay incongruencia en el objeto deinvestigación y la resolución.- Señala que“(…) se abre una investigación aparentementepor una supuesta práctica de los palmeros y node los exportadores de manteca. No obstante,en la Resolución 984 se adopta una medida querestringe o grava a los exportadores colombia-nos de manteca (…)”.

3.1.5. No existe determinación de las em-presas a ser investigadas.- Expresa que no seidentificó en qué calidad actuaban las empresas

Grandinos y Acegrasas ni FEDEPALMA. Seña-la que si el investigado era FEDEPALMA, “(…)la investigación está completamente viciada denulidad, pues dicha entidad no participa en elmercado de los productos investigados”.

Indica, asimismo, que “La carga de la determi-nación de los sujetos investigados en cabezade las Empresas Solicitantes tiene mucha lógi-ca (literal b) del artículo 6º de la Decisión 285),pues son ellas quienes tienen la mayor posibili-dad fáctica de identificar plenamente a sus com-petidores que supuestamente incurren en prác-ticas restrictivas de la libre competencia”.

3.1.6. No se resuelve sobre la producciónde las siguientes pruebas:

3.1.6.1. Documentación en poder de ACEGRA-SAS Y GRANDINOS

3.1.6.2. Resoluciones sobre compensación ycesiones del FONDO

3.1.6.3. Testimonio del Director del Fondo3.1.6.4. Inspección a las empresas peruanas

Al respecto, la empresa demandante señalaque “A pesar de la pertinencia y conducenciaque tenían las pruebas solicitadas por FEDE-PALMA, a efectos de verificar que los produc-tores peruanos obtenían el aceite crudo de pal-ma a un precio inferior al que lo obtenían losexportadores colombianos, la Secretaría Gene-ral se abstuvo de decretar la referida prueba,mientras que en el caso de las empresas solici-tantes fue tenido en cuenta la totalidad del ma-terial probatorio propuesto en la solicitud y a lolargo del proceso”.

3.1.7. No se toma en cuenta las nuevas re-soluciones del Fondo, por las cuales solo secompensa a los productores de palma y noasí a los de manteca.-

Al respecto, observa la parte demandante que“El 27 de junio de 2005, entró en vigencia elacuerdo No. 144 que introdujo una modificaciónprofunda a las operaciones del Fondo, y que enel artículo 6º se estableció que “son beneficia-rios de las compensaciones los productores,vendedores o exportadores que realicen la pri-mera venta de aceite de palma crudo o de acei-te de palmiste crudo con destino a los merca-dos de consumo objeto de las operaciones deestabilización (…)”. Asimismo, se señaló quelos productos objeto de las compensaciones


son el aceite de palma crudo y el aceite de pal-miste crudo”.

Destaca que de conformidad a lo señalado en elpárrafo anterior, “(…) fueron excluidos como be-neficiarios de las compensaciones los exporta-dores de manteca, con lo cual se debieron ex-cluir de la investigación a los productores co-lombianos de manteca que no recibirían com-pensaciones”.

3.1.8. Los perjuicios ocasionados a ALICORPno son probados, y ALICORP no representala totalidad del mercado peruano. Las pér-didas de ALICORP se deben a otros factoresno analizados.-

Expresa GRANDINOS que “La Secretaría Gene-ral no constató por qué razón únicamente laempresa peruana Alicorp presentaba una caídaen sus ventas, ni siquiera señaló el porcentajede dicha caída; tampoco constató si lo anteriorera consecuencia del traslado de parte de suactividad productiva a zonas selváticas en lasque existe un beneficio tributario importante. Esdecir, el presunto efecto distorsionante del mer-cado lo concreta la Secretaría General en elhecho de que una de las empresas (Alicorp delGrupo Romero) había visto disminuir sus ventasde manteca en un volumen importante”; obser-va, asimismo, que “El hecho de que un agentedel mercado baje sus ventas mientras los otroslas suben, desvirtúa por completo la afectacióndel mercado, y por ende, este fenómeno debeser interpretado como exclusivo de dicha em-presa y no generalizado en el mercado, sinimportar que dicha empresa sea de propiedaddel Grupo Económico más grande y poderosodel Perú”.

3.1.9. La naturaleza del fondo es legal y entodo caso se debía emplear la Decisión 457sobre subsidios estatales.

Otro hecho que argumenta la demandante es lainexistencia de un acuerdo anticompetitivo; alrespecto, señala que “A folios 2539 y 2540 delexpediente, se observa que la Secretaría Gene-ral reconoció que el mecanismo de compensa-ciones proviene de la Ley 101 de 1993, y elfuncionamiento del Fondo se reglamenta vía De-creto 2354 de 1996, con lo cual quedó estable-cido en el expediente que la supuesta prácticarestrictiva por acuerdos de precios no existió,pues no hubo el “acuerdo” entre las empresas

beneficiarias de las compensaciones del Fondo,sino que ellas hicieron uso de un mecanismo decreación legal”.

3.1.10. La Secretaría se apartó del dicta-men del CDC.

Argumenta, con respecto a este fundamento dehecho, que el Comité Andino de Defensa de laCompetencia recomendó a la Secretaría Gene-ral no adoptar medida alguna y archivar el expe-diente; señala, textualmente, que “A pesar deque el Comité de Defensa de la Competenciarecomendó enfáticamente a la Secretaría Gene-ral que declarara la nulidad del proceso y orde-nara el archivo de la investigación, el 15 dediciembre de 2005 la Secretaría General expidióla Resolución 984 apartándose de las recomen-daciones del Comité (…)”.

3.2 Funcionamiento del FONDO

3.2.1. Naturaleza y funcionamiento del Fon-do.- La demandante señala que “(…) El Fondoes una cuenta especial, sin personería jurídica,incorporada al Fondo de Fomento Palmero, parael manejo de los recursos del programa de esta-bilización de precios del sector palmicultor (…)”.

Advierte que “Según dispone el Decreto 2354 de1996, por medio del cual se organiza el Fondode Estabilización de Precios para el palmiste, elAceite de Palma y sus Fracciones, los meca-nismos utilizados para cumplir con el objetivode estabilizar los precios son las compensacio-nes a favor de productores, vendedores o ex-portadores de aceite de palma o palmiste; y lascesiones a cargo de productores, vendedores oexportadores de aceite de palma o palmiste”.

3.3 Particularidades de la industria perua-na.- Sobre este hecho, la empresa demandanteindica que “Las empresas peruanas Alicorp,Palmas del Espino e Industrias del Espino ha-cen parte del denominado Grupo Romero (…)”,afirma que “(…) las empresas solicitantes seencuentra conglomeradas de manera tal queostentan, bajo situación de monopolio, la indus-tria de la palma y sus derivados en el Perú (…)”.

Concluye este apartado señalando que “(…) esnecesario destacar que, en últimas, el objetivofinal buscado por las Empresas Solicitantes através de la investigación por prácticas restricti-vas de la competencia, como también lo ha sido


en el proceso de investigación por dumping aque se hace referencia en el literal D de estecapítulo, consiste en lograr el mayor grado deconsolidación de la situación monopolística queostentan, mediante el establecimiento de cual-quier tipo de barreras de ingreso que puedanasegurar el menor grado de competencia de lasindustrias nacionales de las demás naciones,en el caso en concreto, de la industria de man-teca comestible de Colombia”.

3.4 Pronunciamiento previo en el caso dedumping.- Observa que en el caso de investi-gaciones por supuesto dumping cometido porempresas colombianas exportadoras de aceitecrudo de palma a Perú, la Secretaría Generalcerró la misma por no existir tal práctica. Ad-vierte que “Aún cuando mediante Resolución844 se cerró la investigación por dumping quelas mismas Empresas Solicitantes peruanashubieran requerido, la Secretaría General pre-juzgó en sede administrativo (sic) y emitió unpronunciamiento en relación con las supuestasdistorsiones generadas al mercado como con-secuencia de los mecanismos y procedimien-tos del Fondo de Estabilización de Precios deFEDEPALMA, y que materializa y reitera a tra-vés de la Resolución 984”.

3.5 Efectos de la Resolución 984.- Al res-pecto, GRANDINOS arguye los siguientes argu-mentos:

3.5.1. Discriminatoria.- Señala que “A pesarde que oportunamente la Secretaría General fueinformada sobre la modificaciones a los meca-nismos y procedimientos del Fondo, (…) im-plementadas mediante el Acuerdo del ComitéDirectivo No. 144 con las cuales las operacio-nes comerciales efectuadas con manteca vege-tal quedaron excluidas de los beneficios y com-pensaciones del Fondo, la Secretaría Generalautorizó la aplicación de tales medidas correc-tivas sobre dicho producto (…)”.

Indica que se violaron los artículos 72 y 93 delAcuerdo de Cartagena, pues las medidas queimpone atentan directamente contra la zona delibre comercio en lo que a la comercializaciónde manteca vegetal colombiana hacia Perú serefiere. Manifiesta sobre este particular, que “a.La medida adoptada a través del artículo 1º de laResolución 984 afecta directamente el precio delas exportaciones colombianas, con lo cual segenera una distorsión a la competencia. b. la

medida es de carácter discriminatorio, toda vezque se aplicaría únicamente a las empresasACEGRASAS y GRANDINOS. c. la medida es-tablece una ventaja competitiva a favor de lasempresas peruanas productoras de esa mismamanteca vegetal, quienes sí pueden adquirir elaceite crudo de palma beneficiándose del meca-nismo de la compensación de precios que su-puestamente pretende controlar la Resolución984, generando una distorsión a la libre compe-tencia pues establece condiciones más favora-bles para las empresas peruanas respecto desus competidoras empresas exportadoras co-lombianas”.

Concluye la demandante, a manera de conclu-sión, que la medida adoptada a través de laResolución 984 se constituye en “(…) una ba-rrera comercial que viola dichas normas supe-riores del Acuerdo de Cartagena y en una medi-da que distorsiona la competencia, lo que gene-ra la nulidad absoluta o de pleno derecho de laResolución 984” (el subrayado es del texto).

3.5.2. Viola principios procesales.-

1. Principio de Legalidad.- Señala que sevioló el artículo 5º de la Decisión 425, alrespecto, afirma “El principio de legalidad fueviolado, pues con la Resolución 984 se vulne-raron normas superiores en el orden sustanti-vo y en el orden procesal (…)” “(…) por vul-neración al principio de igualdad en el tratode las partes, por vulneración al principio deuso de procedimientos y formalidades paralograr el cumplimiento de los objetivos de lanorma y racionalización de la actividad admi-nistrativa; por vulneración al principio de im-parcialidad en el trámite de la investigación”.

2. Principio de igualdad de trato a las par-tes.- Indica que “La Resolución 984 fue dicta-da violando el principio de igualdad de tratoentre las partes, pues la Secretaría Generalno decretó pruebas fundamentales solicita-das oportunamente por GRANDINOS yFEDEPALMA (…) con las cuales se hubierapodido demostrar la inexistencia de afecta-ción a la industria peruana, y hasta el posiblebeneficio obtenido por la industria peruana”.

3. Mal uso de procedimientos y formalida-des.- Advierte la demandante que la Secre-taría General “(…) No exigió que las empre-sas solicitantes cumplieran con la carga pro-cesal de identificar las empresas que su-


puestamente incurrieron en prácticas restric-tivas a la libre competencia”; que “Para inten-tar superar dicha nulidad de pleno derecho, laSecretaría General resolvió abrir investiga-ción contra personas indeterminadas al diri-girla a todas las empresas beneficiarias de lacompensación (…)”, señala también que “(…)Nunca precisó si GRANDINOS había sidoinvitado a participar en la investigación comoempresa interesada en los resultados de lamisma (…) o si había sido citada como em-presa investigada (…)”.

3.5.3. Nulidad de la resolución impugnadapor haber sido expedida por Falsa motiva-ción.- Con base en jurisprudencia del TribunalAndino de Justicia – Proceso 1–AN–97, afirma“(…) la Resolución 984 fue expedida con falsamotivación, al valerse de hechos inexistentes ohaber incurrido en error de hecho y de derechosobre los motivos de la Resolución 984, pues esevidente que la Secretaría General quería darcontinuidad a lo que había prejuzgado en laResolución 844”.

Considera que “La Secretaría General se valióde hechos inexistentes como haber concluidosin pruebas positivas, que si existía una prácti-ca restrictiva a la libre competencia, que siexistía un daño o amenaza de daño, y que siestaba comprobada la relación causal entre laconducta y el daño, todo lo cual no ocurrió”.

3.5.4. Nulidad de la resolución impugnadapor haber sido expedida con desviación depoder.- Señala que “La Resolución 984 se en-cuentra viciada de nulidad por desviación depoder, toda vez que la Secretaría General ade-lantó una investigación al amparo de las Deci-siones 285 y 608 sobre prácticas restrictivas dela libre competencia, respecto de una medidade rango legal (…) buscando una finalidad con-traria a la protección de la libre competencia alresolver aplicar una sanción supuestamente en-caminada a neutralizar los efectos a la compen-sación de precios de los productos investiga-dos, a pesar de haber sido advertida por FEDE-PALMA, ACEGRASAS, GRANDINOS, y por elComité Andino de Defensa de la Libre Compe-tencia, que por tratarse de una medida proferidapor el Legislador colombiano y aplicada por unaentidad de creación legal, no era viable adelan-tar dicho procedimiento pues no se estaba in-vestigando a empresas que concurrieran en elmercado”.

4. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDADE GRANDINOS.-

La Secretaría General de la Comunidad Andina,en su escrito de contestación de la demandamanifiesta, en lo principal, los siguientes argu-mentos:

4.1 Vicios del procedimiento

4.1.1 Se señaló generalmente cuáles eran lasempresas involucradas.- Argumenta que las de-nunciantes señalaron genéricamente a las em-presas denunciadas y además citaron legisla-ción que permitía identificar cuáles estaríaninvolucradas en la práctica denunciada; por últi-mo, identificaron de manera enunciativa y noexhaustiva ciertas empresas en su segundo es-crito.

Sobre este mismo tema, observa “la SecretaríaGeneral considera que la no presentación de lainformación, en los términos pretendidos porGrandinos (individualización de cada uno de losinvolucrados), no fue óbice para dar inicio a lainvestigación, más aún si se toma en cuentaque:

- (…) el requisito de presentación de informa-ción no es claro respecto a qué informaciónse debe presentar sobre los involucrados;

- que, el derecho de defensa de los involucra-dos queda salvado con los mecanismos esta-blecidos en los artículos 7 y 8 de la Decisión285, aún cuando no se les notifique personal-mente con el acto, con lo mengua la utilidadde la identificación individualizada, ya queella cumplía el propósito de ser empleadapara la notificación del acto de inicio a losinvolucrados para que puedan estar a dere-cho;

- por el gran número de involucrados (…) laobtención de los datos que individualizan acada uno de ellos (…) era extremadamentedifícil, lo cual fue comprobado por la Secreta-ría General;

- hubo dificultad comprobada para acceder a lainformación, tanto por el número de palmi-cultores, como por el manejo confidencialque se hace de la información.Así las cosas, (…) la información sobre lasempresas involucradas es la misma que ra-zonable y oportunamente pudieron obtenerlos denunciantes (…)”.


4.1.2 Por otro lado, indica que se requirió lacooperación de FEDEPALMA para identificar alas empresas, y ésta no brindo una cooperaciónefectiva sino hasta el final.

4.1.3 Con relación a la notificación, advierteque se notificó a los involucrados mediante pu-blicación del acto que abría la investigación -laResolución 892 fue publicada en la Gaceta Ofi-cial del Acuerdo de Cartagena 1159 de fecha 14de enero de 2005-; asimismo, se ha realizado ladebida citación y notificación a todas las partesque se considerasen interesadas, a través de lapublicación de las Resoluciones 892, 910, 984y 1040 en la Gaceta Oficial del Acuerdo deCartagena.

Afirma, que las resoluciones son de aplicacióndirecta e inmediata al interior de cada PaísMiembro.

4.2 Amenaza de perjuicio o perjuicio

4.2.1 Determinación de mercados relevantes(temporal y de productos).- Señala que el perjui-cio se determinó en razón del mercado de pro-ducto (manteca vegetal) y en un determinadolapso (2001 – 2004); evidenciándose un daño endichos mercados a la industria peruana.

4.2.2 Incremento de las importaciones colom-bianas en el Perú.- Indica que luego de las in-vestigaciones se evidenció un incremento signi-ficativo en las importaciones colombianas deaceite crudo de palma y de manteca vegetal.

4.2.3 Precios más bajos que en el mercadocolombiano.- Observa también que se evidencióla existencia de precios más bajos en el merca-do interno de Colombia que para los de exporta-ción en lo que a manteca vegetal se refiere.

4.2.4 Pérdida de mercados para empresas pe-ruanas.- Advierte que se evidencia un desplaza-miento de Alicorp en el mercado.

4.2.5 Reducción de ingresos para empresasperuanas.- Señala que Alicorp demostró unapérdida en sus utilidades provenientes del nego-cio de la comercialización de manteca vegetal.

4.3 Apersonados a la resolución

4.3.1 Naturaleza de la investigación e involu-crados.- Observa que al ser una investigación,

en principio, no se tiene definido qué empresaestá directamente involucrada.

4.3.2 Observa que la Decisión 285 no hace dis-tinción especial respecto a los involucrados uotros actores que se apersonen al proceso,“(…) no repara entre empresas investigadas,denunciadas p involucradas, limitándose a em-plear este término de manera general”, y que,“En el presente caso la Secretaría General res-petó tal derecho respecto de todos los que seapersonaron a la investigación y demostraroninterés legítimo, permitiéndoles y solicitándolespresentar toda clase de información, interveniren la audiencia pública (…) presentar alegatos(…) y admitiéndoles recurso de reconsidera-ción a la Resolución 892 (…) entre otras actua-ciones procesales”.

4.3.3 ACEGRASAS y GRANDINOS.- Con rela-ción a estas empresas, señala que las mismasfueron notificadas en todo momento, toda vezque las solicitantes acompañaron datos de con-tacto de ambas empresas y las identificaroncomo “las principales beneficiarias del fondo” yque “dichas empresas las que, con sus exporta-ciones al Perú de manteca, amenazan y dehecho ya han dañado a la producción local demantecas”, y que al final de la investigación esque se determinó su condición de empresasdirectamente involucradas.

4.3.4 Con relación a FEDEPALMA, indica quese tomó en cuenta sus actuaciones por ser éstala entidad encargada de defender los interesesdel Fondo, que supuestamente habría sido in-vestigado.

4.4 Productos objeto de la práctica y losproductos afectados

4.4.1. Afirma la Secretaría General que “losproductos que estarían involucrados en eltranscurso de toda la investigación incluían alos productos que eran objeto de la prácticarestrictiva (aceites crudos de palma y palmistecomprendidos en las subpartidas NANDINA1511.10.00 y 1513.21.10, respectivamente) y alos productos afectados por la práctica (acei-tes crudos de palma y palmiste comprendidosen las subpartidas NANDINA 1511.10.00 y1513.20.00 y manteca vegetal comestible com-prendidos en las subpartidas NANDINA1516.20.00, 1511.90.00, 1517.90.00, 1515.90.00,1518.00.90 u otros similares), en la medida que


serían objeto de las cesiones/compensacionesde estabilización”.

4.5 Valoración de las pruebas

4.5.1. Documentos aportados en el caso anti-dumping.- Con relación a estos documentos, lademandada señala que las empresas denun-ciantes no identificaron los folios que conten-drían los documentos y datos que aportaríanpruebas para la presente investigación, por locual se vio obligada a no tenerlas como prueba.

4.5.2. Informes y documentos del INDECOPI.-Señala que los mismos figuran en el expedien-te.

4.5.3. Declaración de representantes de empre-sas peruanas.- Señala que las mismas no erannecesarias, toda vez que la información sobreesa industria fue obtenida de las institucionescorrespondientes en el Perú.

4.5.4. Documentos aportados por ACEGRASASy GRANDINOS durante la investigación.- Seña-la que los mismos reposan en el expediente.

4.5.5. Testimonio del director de FEDEPALMA.-Señala que no era necesario, pues el funciona-miento del Fondo fue cabalmente entendido apartir de la documentación que reposa en elexpediente.

4.5.6. Visitas e inspecciones a las empresasperuanas.- Señala que no era necesario, puesesa información fue obtenida de las institucio-nes peruanas.

4.6 Prejuzgamiento en el caso dumping.-Señala que no existía triplicidad de objeto, suje-to y causa, por lo que no se puede decir quehubo un prejuzgamiento.

4.7 Alejamiento del dictamen del CDC.- Seña-la que su alejamiento fue debidamente motiva-do, según consta en fojas 35 y 36 de su res-puesta a la demanda de GRANDINOS; y, que elartículo 22 de la Decisión 608 establece que “Enel caso que la Secretaría General se aparte delas conclusiones y recomendaciones de dichoInforme, deberá manifestar expresamente losmotivos de la discrepancia”.

4.8 Estructura de la industria peruana deaceite de palma y manteca.- Observa que “Es

importante recalcar que, las distorsiones queexistan en el mercado peruano de la manteca,debido a su estructura u otros factores, no co-rresponden al ámbito de aplicación de la Deci-sión 285 que, como se ha explicado en la intro-ducción del presente escrito es una norma orien-tada a corregir las distorsiones en la competen-cia que se producen en el mercado de uno omás Países Miembros, debido a prácticas quese originan en otro País Miembro, y sin tomaren cuenta la estructura del mercado del Paísdenunciante, sus eficiencias, consumidores, olos efectos que pudiera tener en ellos la aplica-ción de una medida adoptada conforme lo dis-puesto por el artículo 16 de la Decisión 285”.

4.9 Reformas introducidas al FONDO.- Se-ñala que “(…) no se desprende que mediante losreferidos acuerdos, hubiera cesado la prácticaque, de acuerdo con las consideraciones reali-zadas en la Resolución 984, se evidencia en elhecho que los exportadores colombianos esta-blecen sus precios de venta de la manteca almercado peruano tomando en cuenta el valorcorrespondiente a las compensaciones que sepercibirán del Fondo, por lo que sus precios deventa son inferiores a los de sus competidoresinternacionales en dichos productos, y la dife-rencia entre ambos tiene un valor similar al delas compensaciones”; y que, “De todo lo ante-rior, no se desprende que la reforma elimina lapráctica restrictiva, o que se esté impidiendoque los productores/exportadores de mantecanegocien el precio del aceite crudo de palma/palmiste con las empresas extractoras de acei-te, considerando el valor de la compensaciónotorgada por el Fondo (…)”.

4.10 El Perjuicio causado a las EmpresasSolicitantes.- Asevera que “esta Secretaría Ge-neral comprobó en base a un análisis objetivoque la empresa Alicorp había tenido una dismi-nución en sus ventas y el respectivo perjuicio,los cuales obedecerían, entre otros factores, alaumento de las exportaciones colombianas demanteca a menores precios que el internacio-nal, merced al uso que se le da al mecanismode compensación del Fondo (…)”.

4.11 Naturaleza de la práctica anticompe-titiva.- Advierte que la fijación de precios sobrela base de las compensaciones recibidas departe del fondo, permite evidenciar una acciónconcertada para la fijación de precios entrepalmicultores colombianos.


4.12 Violación de normas del Acuerdo deCartagena.- Al respecto, señala que “(…) comofue demostrado en la parte relativa a los antece-dentes del presente escrito, la Decisión 285 seasemeja a una disposición en materia de com-petencia desleal, específicamente derivada deuna práctica de dumping (Decisiones 283 y 456citadas para referencia inmediata), en la medidaen que, tanto en la Decisión 285 como en lasdisposiciones sobre dumping, para aplicar unamedida debe haberse realizado constatacionessobre la existencia de la práctica, del daño y larelación causal entre ambos”.

Señala también que “(…) la Decisión 285 nohace mención alguna a que la Secretaría Gene-ral deba sopesar o prever los efectos que puedatener una medida, adoptada conforme sus previ-siones, sobre la competitividad de los productosimportados objeto de la medida (…)”.

En consecuencia, señala que “Al encontrarseaplicada la medida en congruencia con la Deci-sión 285 y el artículo 93 del Acuerdo de Carta-gena, como quedó demostrado, ella se encuen-tra dentro de las excepciones al programa deliberación previstas en el tratado fundacional(…)”.

5. DE LA DEMANDA DE LA REPÚBLICA DECOLOMBIA.-

La República de Colombia, en su escrito dedemanda, manifiesta, en lo principal, los si-guientes argumentos:

5.1 La naturaleza de los Fondos.- La de-mandante hace una referencia a la naturalezajurídica de los Fondos parafiscales del sectoragropecuario colombiano y cita normas de laRepública de Colombia relacionadas con losmecanismos mencionados.

5.1.1 Observa que “(…) los Fondos son instru-mentos de intervención del Estado y no prácti-cas restrictivas a particulares, motivo por el cualno están dentro de la órbita de la Decisión 285.En consecuencia, si lo que se pretende escuestionar la figura de los Fondos como meca-nismo de intervención del Estado en la econo-mía, se debería llevar el tema a la instanciaadecuada y no acudir a la Decisión 285, cuyopropósito es prevenir las prácticas empresaria-les o de carácter particular que puedan restrin-

gir la competencia, prácticas que están ausen-tes del todo en la investigación que se adelan-tó”.

5.1.2 Indica que el artículo 40 de la Ley 101 de1993 reglamenta las operaciones de estabiliza-ción y establece quiénes son contribuyentesbeneficiarios de las cesiones de estabilización:Los productores, vendedores y exportadores queal momento de registrar su operación en elFondo respectivo, tengan un precio en el merca-do internacional superior al precio de referencia,o al límite superior de una franja de precios dereferencia. En este caso el Fondo reconoce unaCompensación de Estabilización equivalente aun porcentaje de la diferencia entre ambos pre-cios, fijado en cada caso por el Comité Directivodel Fondo con el voto favorable del Ministro deAgricultura y Desarrollo Rural o su delegado.

5.1.3 Afirma que “(…) se estaría sancionandola aplicación de un instrumento de política esta-tal, como es el Fondo de Estabilización dePrecios para el Palmiste, Aceite de Palma ysus Fracciones, el cual no puede ser considera-do como una práctica restrictiva de la libre com-petencia, pues en su aplicación no se celebranacuerdos, actuaciones paralelas o prácticas con-certadas entre empresas”.

5.2 El Fondo no constituye un mecanismoa través del cual los particulares acuerdanprecios.- Observa que “los palmicultores con-servan la libertad de negociar cada uno el precioque a bien tengan y no existe ninguna obliga-ción en virtud del fondo de vender a un preciouniforme o único. El precio es el resultado de lanegociación independiente que realiza cadapalmicultor con los compradores en el mercadonacional, como en el de la exportación”.

5.2.1 Finalmente, advierte que “Al considerarque se está incurriendo en una practica (sic)restrictiva a la libre competencia por parte delos palmicultores por utilizar los mecanismosde cesión y compensación establecidos en elFondo, creado por una ley nacional y por lotanto, una decisión soberana de la República deColombia, se estaría sancionando a los destina-tarios de la norma por cumplir con sus manda-tos, llegando al absurdo de sancionar todo unesquema de política económica que genera obli-gaciones nacidas de una ley y no de un acuerdode voluntades entre particulares”.


6. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDADE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA.-

La Secretaría General de la Comunidad Andina,en su escrito de contestación de la demanda,manifiesta, en lo principal, los siguientes argu-mentos:

6.1 Las Resoluciones atacadas no cuestio-naron la figura de los Fondos.- La SecretaríaGeneral indica que “debe ser enfática respectoal hecho que en la Resolución 984 no se cues-tiona ni observa la legalidad del fondo palmero,ni se hace referencia a que las compensacionesotorgadas por dicho mecanismo fueran en si(sic) mismas restrictivas de libre competencia ypor tanto prohibidas por la Decisión 285. (…) lapráctica investigada fue la fijación de preciosmediante la utilización de los mecanismos delFondo de Estabilización de Precios aludido y noel fondo palmero en si (sic)”.

6.1.2 A lo anterior agrega que la Resolución1040, mediante la cual se resolvió el recurso dereconsideración interpuesto contra la Resolu-ción 984, reitera lo expresado: “Que de lo ex-puesto se desprende que ni las políticas delGobierno de Colombia ni los objetivos del Fondode Estabilización de Precios para el Aceite dePalma, el Palmiste y sus Fracciones han sidocuestionados en la Resolución 984, sino la con-ducta de los palmicultores/exportadores de man-teca colombianos que utilizan las compensacio-nes recibidas del Fondo de manteca contraria alo dispuesto por la Decisión 285 al distorsionarla competencia en el mercado peruano de man-tecas y ocasionando un daño a la producciónnacional de manteca de Perú (…)”.

6.1.3 Afirma que “Por le contrario, con base enlos hallazgos de la investigación, la SecretaríaGeneral consideró que, en todo caso, la prácti-ca se configura a través del uso que le dan losagentes económicos a la compensación del fon-do”.

6.2 Las Resoluciones atacadas no consi-deran que los precios fijados en el merca-do interno colombiano fueran fijados porlos agentes económicos.- En tanto que laSecretaría General, al hacer referencia a la prác-tica investigada, “determinó que ella era realiza-da por los agentes económicos que hacían usode las compensaciones para distorsionar la com-petencia en el mercado peruano”.

6.2.1 Asevera que “La Secretaría General en-contró en la investigación que los montos de lascompensaciones, es decir, el descuento delprecio de la materia prima (aceite de palma)para la elaboración de la manteca, era tomadoen cuenta por beneficiarios de dicho descuentoal momento de establecer la estructura de cos-tos para fijar sus precios de exportación demanteca y ello daba lugar a una distorsión de lacompetencia en el mercado peruano de las man-tecas”.

III. LAS PRUEBAS

Tanto las demandantes como la Secretaría Ge-neral de la Comunidad Andina, como pruebasde los fundamentos de las demandas y de suscontestaciones, manifiestan que presentan do-cumentos específicamente descritos en las pie-zas procesales mencionadas, documentaciónque adicionalmente se expresa que forma partede los anexos a las mismas. A saber:

1. LAS PRUEBAS APORTADAS POR FEDE-PALMA

1.1 Prueba Documental

1.1.1. Normativa relacionada al Fondo y aFEDEPALMA.1.1.2. Copia de la Resolución 844 por medio dela cual la Secretaría rechaza las medidas anti-dumping a las mantecas originarias de Colom-bia.1.1.3. Memoria del Comité de Fabricantes deAceites y derivados de la sociedad nacional deindustrias peruanas del año 2000.1.1.4. Artículos de prensa del periódico Ges-tión del Perú, en los cuales se expone la situa-ción de las empresas peruanas dedicadas alrubro investigado.1.1.5. Memoria de los años 2000 y 2002 de lasociedad ALICORP, consultado en fecha 12 deabril de 2006.1.1.6. Estadística mundial de aceite de palma,publicada en la revista “oil world annual 2005”.

1.2 Interrogatorios de parte

1.2.1 Al Secretario General de la ComunidadAndina.

1.2.2 Representante Legal suplente de FEDE-PALMA.


1.3 Testimonios

1.3.1 Julio César Laguna Loaiza

1.4 Inspección Judicial con informe de pe-rito

1.4.1 Libros de comercio y documentos conta-bles correspondientes a los años 2001 – 2005para determinar la estructura de costos de lamanteca vegetal elaborada con base en aceitede palma, costo de la adquisición de la materiaprima, y origen de la misma.

1.5 Información estadística.

1.5.1 Importaciones de manteca vegetal comes-tible y aceite crudo de palma y palmiste origina-rios de Colombia (SUNAT – Perú).

1.5.2 Exportaciones de manteca vegetal co-mestible y aceite crudo de palma y palmiste a larepública de Perú (DIAN – Colombia).

1.6 Pericial

1.6.1 Peritaje (economista) sobre documentosestadísticos remitidos por DIAN y SUNAT paradeterminar el comportamiento de las importa-ciones de manteca vegetal comestibles prove-nientes de Colombia, de la sub región y de ter-ceros países y el comportamiento de las expor-taciones colombianas de dicho producto al Perú.

1.6.2 Peritaje (ingeniero industrial) para deter-minar cómo operan las compensaciones de es-tabilización del Fondo de Estabilización de pre-cios para el palmiste, el aceite de palma, y susfracciones; así como si existen diferencias enlas compensaciones que reciben el aceite crudode palma y el aceite crudo de palma con el cualse elabora la manteca vegetal comestible quese exporta al Perú.

2. LAS PRUEBAS APORTADAS POR GRAN-DINOS

2.1 Documental

2.1.1 Documentos presentados durante todo elproceso de investigación (Pg. 00145).

2.2 Declaración de parte

2.2.1 Testimonio de parte del SuperintendenteDelegado para la Competencia de Colombia.

2.2.2 Declaración de las funcionarias de la Se-cretaría General que dirigieron el proceso deinvestigación, para verificar sus razones paraapartarse del informe del CDC.

2.3 Inspecciones judiciales

2.3.1 Inspección judicial con exhibición de do-cumentos y soportes contables con el fin deverificar los precios de compra de los productosreferidos proveniente s de Colombia, que debencotejarse con la información de las empresascolombianas ACEGRASAS y GRANDINOS, alas empresas peruanas Industrias del Espino,Industrias Alpamayo, Alicorp y UCISA.

3. LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA RE-PÚBLICA DE COLOMBIA

3.1 Copia de la Ley 101 de 1993 y de la Ley138 de 1994.3.2 Copia de los Decretos 2354 de 1996 y 130de 1998.

4. LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA SE-CRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDADANIDNA

Por su parte, la Secretaría General de la Comu-nidad presenta como medios probatorios losencontrados en los anexos a sus contestacio-nes, éstos son:

4.1 Documentales

4.1.1 Resolución 8924.1.2 Estatutos de la Federación Nacional deCultivadores de Palma de Aceite – FEDEPALMA.4.1.3 Explicación de la reforma del FONDOextraída del propio portal del FEDEPALMA4.1.4 Copia íntegra de la investigación iniciadamediante la Resolución 892.

IV. LA AUDIENCIA PÚBLICA

Obra en el expediente el acta de la AudienciaPública celebrada el día miércoles 25 de juniode 2008.

Participaron en la Audiencia Pública, por partede la Federación Nacional de Cultivadores dePalma de Aceite –FEDEPALMA-, el señor doc-tor Gabriel Ibarra Pardo; por parte de la Repúbli-ca de Colombia, el señor doctor Juan CarlosSarmiento; y, por parte de la Secretaría General


de la Comunidad Andina, el señor doctor CarlosAdriázola Kierig. Por parte de la sociedadGRANDINOS no hubo comparecencia.

La República de Colombia presentó como ase-sor experto al señor Mario Andrés Soto Ángel, yFEDEPALMA presentó como experto al señorJulio César Laguna Loaiza.

V. LAS CONCLUSIONES DE LAS PARTES

El Tribunal recibió los alegatos de conclusionesde las partes. En sus escritos, las partes confir-maron sus alegatos y peticiones en torno alobjeto de la controversia.

1.1 El 3 de julio de 2008 se recibió vía correoelectrónico el escrito de conclusiones suscritopor el señor doctor Gabriel Ibarra Pardo, enrepresentación de la FEDERACIÓN NACIONALDE CULTIVADORES DE PALMA DE ACEITE(FEDEPALMA).

1.2 El 3 de julio de 2008 se recibió vía courierel escrito de conclusiones suscrito por el señordoctor Marcel Tangarife, en representación de lasociedad C.I. GRANDINOS S.A. EMA.

1.3 El 3 julio de 2008 se recibió vía correoelectrónico el escrito de conclusiones suscritopor el señor doctor Juan Carlos Sarmiento, enrepresentación de la República de Colombia.

1.4 El 3 julio de 2008 se recibió vía fax el escri-to de conclusiones suscrito por el señor doctorCarlos Adriázola Kierig, en representación de laSecretaría General de la Comunidad Andina.

Sobre la base de los elementos que anteceden,EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNI-DAD ANDINA,

CONSIDERANDO

Que, de conformidad con la disposición previstaen el artículo 17 de su Tratado de Creación, esteTribunal es competente para conocer de la pre-sente controversia.

La regularidad del proceso en curso, en el cualno se observan circunstancias que invaliden loactuado; y,

Que, el proceso se encuentra en estado dedictar sentencia, en consecuencia, este Tribu-nal de Justicia entra a juzgar sobre la causa

sometida a su conocimiento, previo examen delas siguientes razones de hecho y de derecho.

I. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

Según el artículo 5 del Tratado de Creación delTribunal de Justicia de la Comunidad Andina,las competencias de este órgano jurisdiccionalson las que “se establecen en el presente Trata-do y sus Protocolos Modificatorios”.

En particular, el artículo 17 eiusdem atribuyecompetencia al Tribunal para “declarar la nuli-dad de las Decisiones del Consejo Andino deMinistros de Relaciones Exteriores, de la Comi-sión de la Comunidad Andina, de las Resolucio-nes de la Secretaría General y de los Conveniosa que se refiere el literal e) del Artículo 1, dicta-dos o acordados con violación de las normasque conforman el ordenamiento jurídico de laComunidad Andina, incluso por desviación depoder, cuando sean impugnados por algún PaísMiembro, el Consejo Andino de Ministros deRelaciones Exteriores, la Comisión de la Comu-nidad Andina, la Secretaría General o las perso-nas naturales o jurídicas en las condicionesprevistas en el Artículo 19 de este Tratado”.

En efecto, la acción de nulidad es el mediojurídico establecido para garantizar la legalidadde los actos de los órganos del Sistema Andinode Integración, por la vía del control de su con-formidad con las normas del ordenamiento co-munitario que les sirven de fundamento. Por lotanto, constituye el procedimiento de control dela legalidad, esencial dentro del régimen deDerecho Comunitario.

Las normas comunitarias de derecho positivoque conforman el ordenamiento jurídico de laComunidad Andina se encuentran contempla-das en el artículo 1 del Tratado de Creación delTribunal. De éstas sólo las contempladas en losliterales c), d) y e) que se transcriben: “(…) c)Las Decisiones del Consejo Andino de Ministrosde Relaciones Exteriores y la Comisión de laComunidad Andina; d) Las Resoluciones de laSecretaría General de la Comunidad Andina; ye) Los Convenios de Complementación Indus-trial y otros que adopten los Países Miembrosentre sí y en el marco del proceso de la integra-ción subregional andina”, pueden ser puestasen tela de juicio por medio de la acción denulidad, la misma que es “de acción pública poresencia ya que se consagra en beneficio de lalegalidad y no para proteger directamente intere-


ses particulares o subjetivos”, como lo señalael tratadista Fernando Uribe Restrepo (UribeRestrepo, Fernando, “El Derecho de la Integra-ción en el Grupo Andino”. Tribunal de Justiciadel Acuerdo de Cartagena, 1990, p. 77, 140).

Por medio de dicha acción se garantiza, comose indicó, el principio de legalidad que es con-sustancial a todo régimen jurídico y se institu-cionaliza y se asegura el respeto y la vigenciadel principio de la jerarquía normativa, inserta enel mencionado artículo 1 del Tratado de Crea-ción.

Con relación a la finalidad de la Acción de Nuli-dad ejercitada contra una determinada disposi-ción del ordenamiento jurídico andino, el Tribu-nal ha expresado: “Resulta por tanto de claridadmeridiana que la finalidad de la acción de nuli-dad ejercitada contra una determinada disposi-ción del ordenamiento jurídico andino, es latutela del mismo, a fin de que aquélla quede sinefecto por contrariar las normas superiores dederecho (…).

Esta acción, si bien subjetiva por lo que respec-ta a la legitimación para interponerla, es encambio, de carácter predominantemente objeti-vo en cuanto se encuentra consagrada en inte-rés general a fin de que prevalezca la defensade la legalidad abstracta de las normas de nivelsuperior sobre las normas y los actos de inferiorcategoría, y por ello en el sistema recursorioandino su ejercicio no persigue, cuando menosen forma directa, el restablecimiento de dere-chos particulares y concretos, sino, se repite, elimperio de la jerarquía normativa, característicade todo ordenamiento jurídico”. (Sentencia dic-tada en el proceso 23-AN-2002, publicada en laG.O.A.C. Nº 991, del 2 de octubre de 2003,citando al proceso 1-AN-96, publicado en laG.O.A.C. Nº 520, de 20 de diciembre de 1999).

Puesto que, según el citado artículo 5 del Trata-do de Creación del Tribunal, la competencia deeste órgano jurisdiccional es la establecida enel propio Tratado y en sus Protocolos Modifica-torios, no hay duda de que la misma, por encon-trarse fijada en un instrumento integrante delordenamiento jurídico fundamental de la Comu-nidad, no puede ser modificada, en su significa-do o alcance, por una disposición que formeparte del ordenamiento jurídico derivado, vista laprimacía de aquella norma primaria y su aplica-ción preferente.

Por las razones que anteceden, visto el tenor delas disposiciones contempladas en los artícu-los 5, 17 a 22 del Tratado de Creación del Tri-bunal y 101 a 106 de su Estatuto, así como lasconsideraciones desarrolladas a su respecto,este órgano jurisdiccional se encuentra provis-to de competencia para conocer de la presentecontroversia.

II. OBJETO DE LA CONTROVERSIA

La sociedad C.I. GRANDINOS S.A. EMA de-manda la nulidad de la Resolución Nº 984 de laSecretaría General de la Comunidad Andina; laFEDERACIÓN NACIONAL DE CULTIVADORESDE PALMA DE ACEITE (FEDEPALMA) deman-da la nulidad de las Resoluciones Nº 984, 910 y892 de la Secretaría General de la ComunidadAndina; y, la República de Colombia demandala nulidad de las Resoluciones Nº 984 y 1040 dela Secretaría General de la Comunidad Andina;

Por tanto, el objeto de la controversia radica endeterminar la procedencia o no de la nulidad delas resoluciones indicadas.

III. CONTENIDO DE LAS RESOLUCIONES DE-MANDADAS

Las normas objeto de la demanda establecen losiguiente:

1. Resolución Nº 892 de 14 de enero de 2005.-“(…) Iniciar la investigación solicitada por laempresa Industrial Alpamayo S.A., AlicorpS.A., Ucisa S.A. e Industrias del Espino S.A.de Perú, para la aplicación de medidas paracorregir distorsiones en la competencia oca-sionados por la supuesta fijación de losprecios de venta de los aceites crudos depalma y palmiste en Colombia, mediantela utilización de los mecanismos del Fon-do de Estabilización de Precios para elPalmiste, Aceite de Palma y sus Fraccio-nes, por causar un supuesto perjuicio a laproducción peruana de aceites crudos de pal-ma y palmiste, manteca comestible, a travésde las importaciones provenientes de Colom-bia, de aceites crudos de palma y palmiste(…) (…) y manteca vegetal comestible (…)”.

2. Resolución Nº 910 de 12 de abril de 2005.-“(…) Desestimar el recurso de reconsidera-ción presentado por la Federación Nacionalde Cultivadores de Palma de Aceite de Colom-


bia (Fedepalma) y las empresas AcegrasasS.A., C.I. Grandinos S.A. EMA y confirmar laresolución 892 en todas sus partes. (…)”.

3. Resolución Nº 984 de 15 de diciembre de2005.- “(…) Autorizar al Gobierno de Perú aaplicar por un año contado a partir de la en-trada en vigencia de la presente resolución,una medida correctiva a las importacionesperuanas provenientes de Colombia, de man-teca vegetal comestible elaboradas a base deaceite de palma (…) (…) Dicha medida correc-tiva será equivalente al valor percibido por losproductores/ exportadores colombianos demanteca vegetal comestibles, por conceptode compensación del Fondo de Estabiliza-ción de Precios para el Palmiste, Aceite dePalma y sus Fracciones de Colombia, en elmes calendario inmediatamente anterior a lafecha de ingreso de la mercadería al punto/aeropuerto peruano. (…)”.

4. Resolución Nº 1040 de 25 de julio de 2006.-“(…) Declarar infundado el recurso de Re-consideración presentado por la FederaciónNacional de Cultivadores de Palma de Aceitede Colombia, la empresa Acegrasas, y elGobierno de Colombia; (…) Declarar infunda-da la solicitud de la empresa Acegrasas paraque se disponga la aplicación de la medidatanto para el producto terminado (manteca)como para la materia prima (aceite crudo depalma); (…) Modificar el segundo párrafo delartículo 1 de la Resolución 984 (…) ‘Dichamedida correctiva será equivalente al valorpercibido por los productores, vendedores oexportadores colombianos de manteca vege-tal comestible o por los productores, vende-dores o exportadores que realicen la primeraventa de aceite crudo de palma destinado almercado del Perú, por concepto de compen-sación del Fondo de Estabilización de Pre-cios para el Palmiste, Aceite de Palma y susFracciones de Colombia, en el mes calenda-rio anterior a la fecha de ingreso de la merca-dería al puerto/aeropuerto peruano’”.

IV. HECHOS QUE MOTIVARON EL PROCESODE INVESTIGACIÓN POR PARTE DE LASECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNI-DAD ANDINA.

Los hechos que motivaron la investigación porparte de la Secretaría General fueron las su-puestas distorsiones en la competencia ocasio-nadas por la fijación de los precios de venta de

los aceites crudos de palma y palmiste en Co-lombia, mediante la utilización de los mecanis-mos del Fondo de Estabilización de Preciospara el Palmiste, Aceite de Palma y sus Frac-ciones, por causar un supuesto perjuicio a laproducción peruana de aceites crudos de palmay palmiste, y manteca comestible, a través delas importaciones provenientes de Colombia, deaceites crudos de palma y palmiste (subparti-das NANDINA 1511.10.00 y 1513.21.00), y man-teca vegetal comestible (subpartidas NANDINA1516.20.00, 1511.90.00, 1517.90.00, 1515.90.00,1518.00.90 u otros similares).

V. DE LA NATURALEZA DE LAS PRÁCTICASANTICOMPETITIVAS DENUNCIADAS.

En primer lugar, el Tribunal precisa tener encuenta que la Secretaría General de la Comuni-dad Andina adelantó la investigación que culmi-nó con la expedición de los actos cuya nulidadse solicita sobre la base de lo dispuesto en laDecisión 285 de la Comisión de la ComunidadAndina, para lo cual involucró en calidad deinvestigadas por prácticas concertadas quedistorsionan el comercio a empresas afiliadas aFEDEPALMA, Fondo de Cuenta Especial quefunciona en la República de Colombia.

Por ello, el Tribunal considera necesario esta-blecer el ámbito de aplicación de la mencionadanorma comunitaria para señalar quiénes pue-den ser sujetos de las investigaciones que seadelantan por las comisiones de los hechostipificados en la misma como contrarios al prin-cipio de la libre competencia en los mercadosde la región andina.

VI. DE LAS PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DELA COMPETENCIA DE CONFORMIDAD CONLA DECISIÓN 285.

A. Sujetos que cometen las prácticas res-trictivas de la competencia.

El artículo 3 de la Decisión 285 establece quelas prácticas restrictivas de la competencia sedan entre empresas.

Al efecto, el Tribunal de Justicia de la Comuni-dad Andina, al interpretar la Decisión 285, de-terminó claramente el concepto de empresa y,por lo tanto, los sujetos que intervienen en di-chas prácticas restrictivas. En dicha oportuni-dad, el Tribunal expuso lo siguiente:


“Cabe también en este punto una reflexión acer-ca de cuáles pueden considerarse, tanto desdeel punto de vista de las normas que se exami-nan como desde el de los fundamentos teóricosde la libertad de competencia, que son los suje-tos pasibles de realizar las conductas restricti-vas que se reprimen con las normas comunita-rias. Una lectura completa de la Decisión 285lleva a la conclusión primera de que son lasempresas, es decir, los agentes económicosque participan en el mercado realizando activi-dades económicas sobre bienes o servicios, dequienes puede predicarse que llevan a cabo lasreferidas prácticas vitandas, entendiéndose por“empresas” no sólo las de carácter privado sinotambién, por supuesto, las públicas u oficiales(empresas industriales y comerciales del esta-do y empresas de economía mixta). De lo ante-rior se sigue que no podrían ser objeto de cali-ficación como prácticas restrictivas al derechoa la libre competencia las acciones que el Esta-do realiza por medio de sus órganos o funciona-rios tendientes a desarrollar funciones de regu-lación o, en general, a cumplir con su función deintervención en la economía. En esta materia setiene que aunque se consagra el derecho a lalibertad de actividad económica y su sucedáneode la libertad de competencia, existe y se reco-noce también la capacidad del Estado de impo-ner, dentro de la ley y en aras de hacer prevale-cer el interés social, límites a la autonomía de lavoluntad individual; capacidad ésta que es co-nocida como Intervencionismo de Estado y quese manifiesta en el conjunto de facultades, com-petencias y actuaciones del Poder Público des-tinadas a imponer limitaciones a las libertadesque los administrados tienen de crear, modificaro extinguir derechos de contenido económico.Se acepta que el Estado moderno, en su condi-ción de director del proceso económico estáfacultado constitucionalmente para realizar di-cha intervención en el mercado y que con tal finpuede desarrollar acciones que son, unas deregulación y control y otras, de participacióndirecta en el mercado actuando como agenteeconómico. Las primeras, por lo general, semanifiestan en la expedición de leyes, regla-mentos, actos administrativos de fijación deprecios o de tarifas, realización de inspeccio-nes, etc., mientras que las segundas se mate-rializan con actividades en las que el Estado,por medio de sus órganos habilitados para ellose convierte en un agente más del procesoeconómico y actúa colaborando con los particu-lares, compitiendo con ellos o, en casos extre-

mos, desplazándolos del mercado y asumien-do, bajo la forma de un monopolio estatal, laproducción, distribución o consumo de determi-nados bienes o servicios, para lo cual, incluso,el aparato estatal ha adecuado su estructuraincorporando a su organización las llamadasempresas industriales y comerciales del estadoy las empresas de economía mixta. Una de lasformas mas socorridas de las que se utilizanpara realizar la intervención estatal en la econo-mía de tipo regulatorio, la constituye precisa-mente, la de fijar precios (máximos o mínimos)y a establecer tarifas a determinados bienes yservicios que se transan en el mercado.” Inter-pretación Prejudicial del 13 de noviembre de2002, proferida dentro del proceso 87-IP-2002.(subrayadas fuera del texto).

B. Prácticas restrictivas de la competencia.

Las prácticas anticompetitivas o restrictivas dela competencia, como también se las conoce,consisten en una amplia gama de prácticascomerciales en las que puede incurrir una em-presa o un conjunto de empresas a fin de limitarla competencia entre empresas y, por lo tanto,conservar o reforzar su posición relativa en elmercado y elevar las utilidades sin tener obliga-toriamente que bajar los precios ni mejorar lacalidad de los bienes y servicios que ofrecen.

El artículo 3 de la Decisión 285 indica qué seentiende por prácticas restrictivas a la libre com-petencia:

“Artículo 3.- Se entiende por prácticas res-trictivas de la libre competencia los acuer-dos, actuaciones paralelas o prácticas con-certadas entre empresas que produzcan opuedan producir el efecto de restringir, impe-dir o falsear la competencia.

Los acuerdos a que se refiere el inciso ante-rior, podrán incluir aquellos de tipo horizontalo vertical que se celebren entre partes rela-cionadas de las empresas.

A efectos de la presente Decisión tambiénse considera como práctica restrictiva de lalibre competencia, la explotación abusiva poruna o varias empresas de su posición dedominio en el mercado.

Se entiende que una o varias empresas go-zan de una posición de dominio cuando pue-


den actuar de forma independiente, sin teneren cuenta a sus competidores, compradoreso proveedores, debido a factores tales comola participación significativa de las empresasen los mercados respectivos, las caracterís-ticas de la oferta y la demanda de los produc-tos, el desarrollo tecnológico de los produc-tos involucrados, el acceso de competidoresa fuentes de financiamiento y suministros,así como a redes de distribución”.

El artículo 3 de la Decisión 285 dividió, asimis-mo, a las prácticas restrictivas de la competen-cia de la siguiente manera:

Acuerdos, Prácticas Concertadas o Actuacio-nes Paralelas.

• Por Acuerdo se entiende toda concordanciade voluntades entre empresas, materializadaen un contrato, convenio, arreglo u otras figu-ras similares, con el objetivo de producir elefecto de restringir, impedir o falsear la com-petencia.

Estos Acuerdos pueden ser horizontales, sise dan entre empresas que se ubican en elmismo escalón del proceso productivo, o ver-ticales si se ubican en diferentes escalonesdel proceso productivo.

• Por Práctica Concertada 1 se entiende: “aque-lla forma de coordinar entre empresas que;sin haber alcanzado la categoría de acuerdo,sustituye de manera consciente los riesgosde la competencia por una colaboración en lapráctica”. 2

En la Práctica Concertada se da una colabo-ración de las empresas con el objeto de res-tringir, impedir o falsear la competencia. Existeun contacto previo entre las empresas. Laprueba es demasiado difícil. Por lo general,se prueba con la propia conducta de las em-presas. Sobre esto se dice:

El objetivo de las prácticas concertadas esincluir en la prohibición comportamientos que,

sin llegar a constituir un acuerdo formal pue-den producir un efecto similar al de un acuer-do prohibido. En las prácticas concertadasexiste una cooperación informal entre empre-sas independientes sin el refrendo de un acuer-do escrito. Asimismo, se prohíbe toda prácti-ca concertada que tenga efectos restrictivosaunque no haya sido su propósito. 3

• La Actuación Paralela, a diferencia de la prác-tica concertada, no implica concertación, esdecir, no hay un Acuerdo primigenio para lacoordinación de las empresas. Sobre el temase ha dicho lo siguiente:

“La actuación paralela no implica una concer-tación. Podemos estar ante una actuaciónparalela en precios, volúmenes de venta, ni-vel de ingresos, pero esta actuación no de-muestra la existencia de concertación algu-na.

Así, en aquellos mercados en los que existeun líder indiscutible y varias empresas segui-doras, la elevación o disminución del precioserá seguida o emulada por los demás pueses el líder el que señaliza la política delsector”. 4

VII. DE LA CONDUCTA INVESTIGADA POR LASECRETARÍA GENERAL.

El hecho generador de la investigación por partede la Secretaría General recayó en la supuestapráctica restrictiva de los palmicultores colom-bianos al fijar concertadamente el precio delaceite crudo de palma para el mercado interno ypara la exportación, a través del Fondo de Esta-bilización de Precios para el Palmiste, aceite depalma y sus fracciones. Como consecuencia delo anterior, también por fijar indirectamente elprecio de los productos elaborados con base adicho insumo y destinados a la exportación.

La fijación de precios es entendida como los“acuerdos entre competidores para aumentar,fijar o en general manipular precios de compra oventa de bienes y servicios en cualquier fase delproceso productivo. Esta fijación se puede reali-zar de forma directa o mediante mecanismos1 Concertar: 4. tr. Traer a identidad de fines o propósi-

tos, cosas diversas o intenciones diferentes. U. t. c.prnl.Ver: www.rae.es

2 Joaquín Garrigués, citado en Tratado de Defensa de laLibre Competencia. Pontificia Universidad Católica delPerú. 2002. Pág. 581.

3 “Las prácticas restrictivas de la competencia: El pa-pel del análisis económico”. Eduardo Prieto Kessler,de la Universidad de Oviedo, España.

4 Ibídem, pág. 585.


indirectos como descuentos y rebajas, listas deprecios e intercambio de información entre em-presas que permita fijarlos (por ejemplo preciosde costos), entre distribuidores o sobre inversio-nes” 5.

La conducta investigada se encuentra descritaen al artículo 1 de la parte resolutiva de laResolución Nº 892 de la Secretaría General dela Comunidad Andina, mediante la cual se iniciala investigación comentada.

Mediante la Resolución Nº 984 de la SecretaríaGeneral, que resuelve la investigación mencio-nada, se establece lo siguiente en relación conla supuesta práctica restrictiva de la competen-cia:

“Que a la luz de lo anterior, se ha observado, laexistencia de un concierto de voluntades de lospalmicultores/extractores de aceite para parti-cipar en el Fondo, en tanto se suscribe un con-trato entre el Fondo y cada uno de sus integran-tes incluidas las empresas palmicultoras/extrac-toras de aceite, por el cual se establece el com-promiso de aportar cesiones o percibir compen-saciones. En efecto, el simple hecho de que lospalmicultores/extractores de aceite hayan sus-crito contratos amparados por disposiciones le-gales con el Fondo para realizar cesiones opercibir compensaciones y, en el caso de lasexportaciones al Perú, percibir las empresasexportadoras colombianas las compensacionesacordadas, denota la voluntariedad y bilatera-lidad que otorga, en primera instancia, un bene-ficio individual del receptor de las compensacio-nes del Fondo, aunque últimamente pudiere serdicho beneficio también del sector en su con-junto;

Que la actual coyuntura de precios internacio-nales, el fondo puede aportar compensacionesa los exportadores debido a la percepción de lascesiones por ventas en su mercado interno. Lapráctica denunciada involucra el uso de las com-pensaciones por el exportador, por cuanto eséste el elemento que afecta al mercado peruanoy se constituye en una práctica amparada en laDecisión 285 como originada en la subregión.

Por ello la investigación se centró en el uso dela compensación percibida por el exportador porlas ventas realizadas en el Perú”.

VIII. DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE FEDE-PALMA

Los Fondos de Estabilización de ProductosAgropecuarios y Pesqueros son cuentas espe-ciales que tiene por objeto procurar un ingresoremunerativo para los productores, regular laproducción nacional e incrementar las exporta-ciones, mediante el financiamiento de la estabi-lización de precios al productor de dichos bie-nes agropecuarios o pesqueros (artículo 36 Ley101 de 1993).

IX. DE LA EXPEDICIÓN DE LOS ACTOS DE-MANDADOS

Precisado que la conducta investigada por laSecretaría General de la Comunidad Andina esla supuesta práctica restrictiva de los palmicul-tores colombianos al fijar concertadamente elprecio del aceite crudo de palma y palmistepara el mercado interno y para la exportación, através del Fondo de Estabilización de Preciospara el Palmiste, Aceite de Palma y sus Frac-ciones, dicha conducta exige para su conforma-ción los siguientes elementos:

1. Que exista una colaboración entre las empre-sas involucradas.

2. Que exista un contacto previo entre las em-presas de donde se pueda generar la con-certación.

Además de lo anterior, el artículo 12 de la Deci-sión 285 referida (Normas para prevenir o corre-gir las distorsiones en la competencia genera-das por prácticas restrictivas de la libre compe-tencia) determina los elementos necesarios quedeben concurrir a efectos de determinar la exis-tencia de la práctica restrictiva, a saber:

“Artículo 12.- Para su pronunciamiento, la Juntadeberá considerar la existencia de pruebas po-sitivas respecto a:

a) Las prácticas restrictivas de la libre compe-tencia;

b) La amenaza de perjuicio o el perjuicio; y,

5 UNCTAD, Comentarios al proyecto de ley tipo sobreprácticas comerciales restrictivas. En ELEMENTOS PA-RA UN DERECHO DE LA COMPETENCIA EN EL ECUA-DOR. Agustín Grijalva Jiménez, José Vicente TroyaJaramillo. Op. Cit. P. 23.


c) La relación de causa a efecto entre las prác-ticas y la amenaza de perjuicio o el perjuicio”.

Por lo tanto, el Tribunal advierte que son tres loselementos que se deben probar para que existauna restricción de la competencia:

1. Práctica restrictiva. 2. amenaza de perjuicioo perjuicio y 3. Relación de causalidad entre lasprácticas y la amenaza o perjuicio.

Conforme lo que obra en el expediente, el Tribu-nal observa que de acuerdo con los artículos 64,65 y 66 de la Constitución Política de Colom-bia 6, el Congreso de dicho País Miembro expi-dió la Ley 101 de 1993 “Ley General de Desarro-llo Agropecuario y Pesquero” 7 mediante la cualse crearon los Fondos de Estabilización de Pre-cios y se estableció el Seguro Familiar Campe-sino. 8

En desarrollo de lo anterior se organizó el Fondode Estabilización de Precios para el Palmiste,el Aceite de Palma y sus Fracciones, instru-mento de política económica del Estado Co-lombiano con el fin de estimular la productividady garantizar la producción de alimentos.

La administración del mencionado Fondo recaeen cabeza de FEDEPALMA (entidad sin ánimode lucro) en virtud de un contrato celebradoentre FEDEPALMA y el Ministerio de Agricultu-ra de Colombia.

El Fondo es una cuenta especial, sin personeríajurídica, incorporado al Fondo de Fomento Pal-mero, de naturaleza eminentemente parafiscal,y su funcionamiento depende por completo delas cesiones de estabilización que, en virtud dela ley, deben aportar los miembros del sectorpalmicultor, funcionando como una cámara decompensación entre los productores colombia-nos de palma.

Los mecanismos para la estabilización de pre-cios se encuentran establecidos en el Decreto2354 de 1996:

“Mecanismos para la Estabilización de Precios.Los mecanismos de estabilización que utilizaráel Fondo de Estabilización de Precios para elPalmiste, el Aceite de Palma y sus Fraccionesserán los siguientes:

1. Compensaciones a favor de los productores,vendedores o exportadores; Ocurre cuando elprecio del mercado internacional del Palmisteo del Aceite de Palma o de sus Fracciones,para el día en que se registre la operación enel Fondo, sea inferior al precio de referenciao al límite inferior de una franja de precios dereferencia. En este evento, el Fondo pagará alos productores, vendedores o exportadoresde tales productos una compensación de es-tabilización equivalente al porcentaje de ladiferencia entre ambos precios, fijado en casopor el Comité Directivo del Fondo, con el votofavorable del Ministro de Agricultura y Desa-rrollo Rural o su delegado.

2. Cesiones a cargo de los productores, vende-dores o exportadores; Ocurre cuando el pre-cio del mercado internacional del Palmiste odel Aceite de Palma o de sus Fracciones,para el día en que se registre la operación enel Fondo, sea superior al precio de referenciao al límite superior de una franja de preciosde referencia. En este evento, el productor,vendedor o exportador de tales productos,pagará al Fondo una cesión de estabiliza-ción, equivalente a un porcentaje de la dife-rencia entre ambos precios, fijada en cadacaso por el Comité Directivo del Fondo, conel voto favorable del Ministro de Agricultura yDesarrollo Rural o su delegado.

3. Operaciones de Cobertura; Para protegersefrente a las variaciones de los precios exter-nos, se podrán celebrar operaciones de co-bertura, de acuerdo con las disposicionesvigentes a las que para el efecto expidió laJunta Directiva del Banco de la República.

PARÁGRAFO PRIMERO; De conformidad conel parágrafo segundo del artículo 28 de la Ley101 de 1993, las cesiones a las que se refie-re el numeral 2 del presente artículo soncontribuciones parafiscales.

6 Fue expedida en el año de 1991.7 Algunos de los propósitos de la Ley son: Otorgar

especial protección a la producción de alimentos; ade-cuar el sector agropecuario y pesquero a la internacio-nalización de la economía sobre las bases de la equi-dad, reciprocidad y conveniencia nacional; promoverel desarrollo del sistema agroalimentario nacional yfavorecer el desarrollo tecnológico del agro.

8 Otros mecanismos de intervención que se han utilizadoson la fijación de precios de sustentación a través delIDEMA y el sistema de absorción de cosechas.


PARÁGRAFO SEGUNDO; Para las opera-ciones de estabilización en el mercado inter-no se tomará el precio más relevante endicho mercado”.

Asimismo, el artículo 40 de la Ley 101 de 1993reglamenta las operaciones de estabilización yestablece quiénes son contribuyentes benefi-ciarios de las cesiones de estabilización: Losproductores, vendedores y exportadores que almomento de registrar su operación en el Fondorespectivo, tengan un precio en el mercado in-ternacional superior al precio de referencia, o allímite superior de una franja de precios de refe-rencia. En este caso el Fondo reconoce unaCompensación de Estabilización equivalente aun porcentaje de la diferencia entre ambos pre-cios, fijado en cada caso por el Comité Directivodel Fondo con el voto favorable del Ministro deAgricultura y Desarrollo Rural o su delegado.

Diferentes productos agrícolas tienen Fondosde Estabilización 9 con el fin de que toda nego-ciación de venta al exterior del producto debeestar sometida al régimen de CESIONES 10 y deCOMPENSACIONES, conforme lo establece contotal claridad el parágrafo 1 del artículo 40 de laley mencionada. 11 “Las cesiones y compensa-ciones de que trata este artículo se aplicarána todos los casos de las operaciones de ex-portación”.

De manera que los Fondos de Estabilización dePrecios tienen un carácter legal y, por lo tanto,obligatorio, razón por la cual el primer funda-mento que esgrimió la Secretaría General comomotivación de los actos acusados sobre la “vo-luntariedad” de la agrupación de cultivadores depalma con fines de distorsionar el mercado,controvierte diametralmente la obligatoriedad deacatamiento de una ley nacional de Colombia.

De otra parte, la Secretaría General esgrimiócomo segundo fundamento para la expediciónde la Resolución demandada el hecho de que “eldestino de las compensaciones que se dan alos beneficiarios de las mismas no se encuentra

determinado”, cuando se encuentra probado, en-tre otros, en el documento que obra a folio 160del expediente virtual que adelantó la mismaSecretaría y que consta como prueba en elproceso y de cuyo contenido se lee: “Comuni-cación de 17 de marzo de 2003…..Sólo parapagar al Fondo las cesiones por el palmistedel año 2003 y vigencias posteriores” (escritodirigido a uno de los posbeneficiarios de lasCompensaciones).

Al respecto, es pertinente remitirse al AcuerdoNo. 064 “Por el cual se modifica el Reglamentopara las Operaciones de Estabilización”, expe-dido por el Comité Directivo del Fondo de Esta-bilización de Precios para el Palmiste, el Aceitede Palma y sus Fracciones, de 29 de junio de2000, vigente al momento en que la SecretaríaGeneral dio inicio a la investigación. En el artí-culo décimo se refiere a los “Certificados deEstabilización Palmera”, destinados a controlary orientar las operaciones de estabilización y laejecución del programa de estabilización, fijadopor el Comité Directivo del Fondo. Al referirse alos certificados de compensación palmera, cer-tificaciones que se expiden a quienes califiquenpara recibir compensaciones de estabilización,cuyo pago no se haga exigible en efectivo, indi-ca que éstos podrán ser utilizados durante suvigencia, únicamente para solicitar abonos encuenta para pagar las cesiones de estabiliza-ción a que están obligados los productores,vendedores y exportadores de los productosobjeto de dichas cesiones y que sean destina-das para las operaciones de estabilización.

Es decir, determina el destino que se dará a di-cho mecanismo de compensación: los certifica-dos de compensación palmera podrán ser utili-zados durante su vigencia, por quien realizó laexportación o por quienes sean sus cesiona-rios, únicamente para pagar el Fondo de Estabi-lización de Precios para el Palmiste, el Aceitede Palma y sus Fracciones.

En consecuencia, el Tribunal observa que cuan-do se reciben COMPENSACIONES, su destina-tario recibe un documento que se denomina“Certificado de Compensación Palmera” quesólo se puede utilizar para pagar las cesiones,cuando a las mismas haya lugar, de vigenciasanteriores o futuras, Certificado que tiene unavigencia de tres años. En este mismo sentidose pronunció la experticia ordenada por el Tribu-nal.

9 Azúcar, café, cereales, algodón, aceite de palma ysus derivados, entre otros.

10 El parágrafo 2 del artículo 33 de la Ley 101 de 1993establece que las CESIONES son contribucionesparafiscales.

11 La normativa colombiana exige que se obtenga unagarantía bancaria para el trámite de la obtención de lasCompensaciones y su destino.


El Dictamen pericial ordenado por el Tribunalaparece aportado al expediente y en el mismose lee que:

“Certificado de Compensación Palmera, se ex-piden a quienes califiquen para recibir compen-saciones de estabilización, cuyo pago no sehaga exigible en efectivo y podrán ser utilizadosdurante su vigencia únicamente para solicitarabonos en cuenta para pagar las cesiones deestabilización a que están obligados los pro-ductores, vendedores y exportadores de los pro-ductos objeto de dichas cesiones y que seandestinados para las operaciones de estabiliza-ción.” Fl 226 del expediente. Pág. 5 de la ex-perticia.

Destino de las Compensaciones: Está señaladoque el beneficiario de las Compensaciones debeutilizar el Certificado de Compensación palmerapara el pago de cesiones 12, cuando haya lugar,de vigencias vencidas o futuras, de manera quecirculan compensaciones y cesiones acorde alprecio de referencia en relación con el preciointernacional.

Precio de Referencia: “Los precios que paraeste efecto se toman son Precios Históricos,los cuales son cambiantes según se comporteel Mercado Nacional e Internacional, para estadeterminación Fedepalma mensualmente expi-de una resolución mediante la cual establecelos precios tanto para la estabilización comopara Compensación, tomando como base losprecios Internacionales publicados por la revis-ta OIL WOORLD, que es una publicación espe-cializada en la publicación de precios interna-cionales de los precios de aceites en todo elmundo y que para los efectos del control de losprecios de estabilización, Fedepalma la tieneen cuenta para la expedición de las resolucio-nes mensuales que regulan las Estabilizacionespara el palmiste, el aceite de palma y sus Frac-ciones” (página 12 del dictamen presentado porel ingeniero industrial Juan José Cendales).

Es decir, de conformidad con lo que ha sucedi-do en el pasado (mes anterior), el Fondo tomaun precio de referencia, el que puede luego sersuperior o inferior en el mercado internacional.Similar situación opera a nivel andino con el

Sistema Andino de Franjas de Precios y en elmercado peruano con el Sistema Peruano deFranjas de Precios.13

Como toda la deducción de la Secretaría Gene-ral se basa en que a través del mecanismo deCompensaciones –olvidó citar el caso de lascesiones- se puede manipular el precio interna-cional de los productos, vale la pena acotar loque el dictamen pericial ordenado por este Tri-bunal concluyó al respecto: “las Compensacio-nes ya se encuentran incorporadas en el mo-mento en que el aceite se usa para elaborar lamanteca u otros productos” (págs.12 y 13 de laexperticia citada), razón por la cual igualmenteconcluyó que el mercado peruano también sebenefició del mecanismo del Fondo de Estabili-zación de Precios.

En consecuencia, a pesar de que la SecretaríaGeneral ha argumentado tanto en los escritosde contestación a la demanda, como en la au-diencia pública, así como, en el escrito de ale-gatos de conclusión, que a través de las Reso-luciones 892, 984 y 1040 “no se cuestionó oexaminó una política del Estado Colombianosino las distorsiones que crean los actores pri-vados a los beneficios que reciben de dichapolítica”, cabe derivar que a través de la Reso-lución 984 se estaría sancionando la aplicaciónde un instrumento de política económica delgobierno de Colombia, el cual no puede consi-derarse como una práctica restrictiva de la com-petencia, más aún cuando nunca ha sido decla-rado ilegal o contrario al ordenamiento jurídicoandino y, en este orden, los productores, vende-dores y exportadores que deben someterse adicho mecanismo no hacen otra cosa que cum-plir con la ley colombiana.

El Derecho de la Competencia tiene como obje-to regular los agentes económicos del mercadopropugnando por una concurrencia libre de ofe-rentes y consumidores de bienes y servicios,que se fundamentan en la libertad de decisiónen el mercado. Por esta razón para que opere la

12 El Fondo es retenedor de las cesiones cuando hayalugar a ellas.

13 En otros Países Miembros de la Comunidad Andinaexisten mecanismos similares. Al respecto, se tomacomo ejemplo la República del Perú y resulta importanteobservar la realidad sobre el tema en dicho País. Allí seencuentra el Sistema Peruano de Franja de Precios quetiene por objetivo MITIGAR las fluctuaciones de losprecios del mercado, aumentando o rebajando arance-les y que sirve para : a) estabilizar b) proteger al con-sumidor c) proteger al productor.


aplicación de normas que tipifican conductascontrarias a la misma (distorsiones del merca-do) se requiere:

• Ser empresa. “agentes económicos queparticipan en el mercado realizando activi-dades económicas sobre bienes o servi-cios, de quienes puede predicarse que lle-van a cabo las referidas prácticas vitan-das, entendiéndose por “empresas” no sólolas de carácter privado sino también, porsupuesto, las públicas u oficiales (empre-sas industriales y comerciales del estadoy empresas de economía mixta).” Inter-pretación Prejudicial del 13 de noviembrede 2002, proferida dentro del proceso 87-IP-2002.

• Autonomía de la voluntad para acordar,concertar y realizar prácticas paralelas.

• La existencia de un daño o prejuicio.

• Relación de causalidad entre las prácticasrestrictivas y el daño o perjuicio.

Finalmente, no hay que olvidar que mediante laDecisión 371, la entonces Junta del Acuerdo deCartagena estableció la FRANJA ANDINA DEPRECIOS que no es otra cosa que un mecanis-mo para estabilizar el costo de importación deun grupo especial de productos agropecuarios,caracterizados por una marcada inestabilidaden sus precios internacionales.

En el caso de autos, el Tribunal evidencia queerró la Secretaría General al:

a) Acusar a empresas denunciadas de CON-CERTAR, cuando las mismas solo acataron unaobligación legal impuesta por la norma nacionalcolombiana mencionada y que fue expedida endesarrollo de los preceptos constitucionales queprevén la intervención del Estado en la econo-mía en defensa de los consumidores y paraestimular la producción de alimentos.

Es así que, los palmicultores no tienen la liber-tad de decidir qué hacer con las compensacio-nes que reciben sino que, por el contrario: 1)están obligados a cumplir con la Ley colombia-na; 2) las compensaciones son “certificados”que sirven únicamente para pagar cesiones; y,3) requieren necesariamente de la autorizacióndel Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural osu delegado.

En el presente caso, no existe una manifesta-ción de voluntad por parte de los palmicultoresorientada a restringir, impedir o falsear la com-petencia, toda vez que lo único que hacen escumplir con la ley. De tal manera, los palmiculto-res son incapaces de “concertar” algo de lo cualestán obligados por la ley nacional. Así, noexiste un “concierto de voluntades” ni volunta-riedad, por lo tanto, tampoco puede existir con-certación alguna.

b) Al plantear que el destino de las COMPEN-SACIONES que entrega el Fondo “no se encon-traba regulado”, cuando es la misma Ley 101 de1993 la que señala que “solo sirven para pagarCESIONES, cuando a ellas haya lugar”. 14

La Secretaría General manifestó que “las nor-mas colombianas no indican cómo los exporta-dores colombianos deben utilizar la compensa-ción del Fondo”. Así, la Secretaría General cues-tionó el USO que se da a dichas compensacio-nes ya que los exportadores colombianos lastoman en cuenta al momento de determinar elprecio del producto, cuando en realidad, el USOde dichas compensaciones sí se encontrabadebidamente regulado, siendo así que, el palmi-cultor recibe un “Certificado de compensación”,el mismo que sirve únicamente para hacer ce-siones al Fondo.

Asimismo, es el Estado Colombiano quien auto-riza las cesiones y compensaciones “medianteel voto favorable del Ministro de Agricultura yDesarrollo Rural o su delegado”.

En cuanto al perjuicio sufrido por las empresasdenunciantes, el Tribunal estima importante te-ner en cuenta las conclusiones del Comité Andinode la Competencia sobre el tema:

- “La existencia de eficiencias productivasde las empresas colombianas de aceitecrudo como de manteca.

(…)

- No se han encontrado evidencias que lospalmicultores/extractores de aceite/expor-tadores colombianos de aceite de palma/

14 El Certificado de Compensación Palmera actúa como elCertificado de Reembolso Tributario CERT que es unestímulo para las exportaciones no tradicionales y quese utiliza para el pago de obligaciones tributarias.


palmiste crudos hayan realizado acuer-do de precios para sus exportaciones alPerú…

(…)”.

No hay nexo de causalidad entre la baja en laproducción y venta de las empresas peruanas yla conducta que se endilga a las empresascolombianas denunciadas, aspecto éste que nisiquiera debería tenerse en cuenta dado que lanorma comunitaria que debió endilgarse es otray la parte investigada debió ser la República deColombia al expedir preceptos constitucionalesy legales supuestamente contrarios a la filosofíade la integración andina.

Por lo expuesto, el Órgano Jurisdiccional Co-munitario encuentra que las empresas denun-ciadas sólo se limitaron a cumplir obligacioneslegales impuestas por la Ley Colombiana; y,que la Secretaría General de la Comunidad An-dina, al considerar que con la expedición depreceptos legales y constitucionales se estabadesconociendo el Derecho a la Competencia yal Libre Mercado como fundamentos de la inte-gración andina, debió haber iniciado la investi-gación en contra del País Miembro, esto es, encontra de la República de Colombia, a través dela fase prejudicial de la acción de incumplimien-to, de acuerdo a la normativa andina.

Por las consideraciones anteriores, procede ladeclaratoria de nulidad de las resoluciones de-mandadas.

X. COSTAS

La sociedad C.I. GRANDINOS S.A. EMA (PRO-CESO 01-AN-2006), en su escrito de demandaha solicitado condena en costas para la partedemandada “habida cuenta de las múltiplescausales de nulidad absoluta o de pleno dere-cho en que incurrió en el procedimiento queconcluyó con la Resolución 984 (…)”.

La FEDERACIÓN NACIONAL DE CULTIVADO-RES DE PALMA DE ACEITE (FEDEPALMA)(PROCESO 02-AN-2006) en su escrito de de-manda no ha solicitado condena en costas parala parte demandada.

La República de Colombia (PROCESO 01-AN-2007) en su escrito de demanda no ha solicita-do condena en costas para la parte demandada.

El artículo 90, segundo párrafo del Estatuto delTribunal, establece que “…La sentencia incluirápronunciamiento del Tribunal en materia de cos-tas siempre que haya sido expresamente solici-tado en la demanda o en su contestación”.

De otro lado, el Reglamento Interno sobre Cos-tas en su artículo 2 dispone lo siguiente:

“Artículo 2: De acuerdo con el artículo 81 delReglamento Interno del Tribunal, la normageneral es la que de las costas correrán acargo del demandante cuando se declare in-fundada su acción y a cargo del demandadocuando la acción se declare fundada y nohabrá lugar a condena en costas cuando laacción sea parcialmente fundada o cuando ajuicio del Tribunal se estime que existieronmotivos razonables para litigar.” (Subrayadopor fuera del texto).

De conformidad con la última disposición trans-crita, una vez verificada la conducta procesal dedemandantes y demandada y el examen de lasrazones para litigar, estima el Tribunal que nose hará la condena en costas ya que la Secreta-ría General de la Comunidad Andina actuó den-tro de sus facultades para iniciar una investiga-ción de conformidad con una denuncia plantea-da, aunque no se haya dado el trámite que lecorrespondía.

Con fundamento en las consideraciones queanteceden,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNI-DAD ANDINA, en ejercicio de su competencia,

DECIDE:

PRIMERO.- Declarar la nulidad de las Reso-luciones 892 de 14 de enero de2005, 910 de 12 de abril de 2005,984 de 15 de diciembre de 2005 y1040 de 25 de julio de 2006 de laSecretaría General de la Comuni-dad Andina.

SEGUNDO.- Abstenerse de condenar en cos-tas a la parte demandada en estacontroversia.

De conformidad con lo previsto en los artículos43 del Tratado de Creación del Tribunal y 98 desu Estatuto, notifíquese la presente sentencia y


PROCESO 02-AI-2008

Acción de Incumplimiento incoada por la Secretaría General de la ComunidadAndina en contra de la República del Perú por supuesto incumplimiento de losartículos 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la ComunidadAndina, 26 literal k) y 32 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad

Andina, al solicitar requisitos distintos y adicionales a los previstos en laDecisión 486 para la presentación de solicitudes de otorgamiento de

patentes de invención.

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDADANDINA, en San Francisco de Quito, a los tres(3) días del mes de diciembre del año dos milocho.

VISTOS:

La demanda formulada por la Secretaría Gene-ral de la Comunidad Andina recibida, vía courier,el 14 de diciembre de 2007.

El auto de 27 de marzo de 2008, legal y debida-mente notificado, por el cual este Tribunal deci-dió: (i) Admitir a trámite la demanda incoada porla Secretaría General de la Comunidad Andina yordenar su notificación a la parte demandada, laRepública del Perú, comunicándosele que dis-pone del término de cuarenta (40) días, contadoa partir de la fecha de notificación de este auto,para dar contestación a la misma. (ii) Tenercomo parte demandante a la Secretaría Generalde la Comunidad Andina, representada por elseñor doctor Alfredo Fuentes Hernández, Direc-tor General encargado de la Secretaría Gene-ral, y reconocer personería a los señores docto-

res Álvaro Gutiérrez Bendezú, Carlos AdriázolaKiering, María Clara Gutiérrez Gómez, y SandraCharris Rebellón, para que intervengan en eljuicio como sus abogados.

El oficio No. 123 de 27 de mayo de 2008, recibi-do en este Tribunal vía fax en la misma fecha y,en originales, vía courier, el 3 de junio de 2008,por el cual el señor Eduardo Ferreyros Küppers,Viceministro de Comercio Exterior del Ministe-rio de Comercio Exterior y Turismo de la Repú-blica del Perú, da contestación a la demanda.

La comunicación, sin número, de 14 de mayode 2008, recibida en este Tribunal, vía courier, el21 de mayo de 2008, por la cual The Regents ofthe University of California, entidad de los Esta-dos Unidos de América, representada por eldoctor José Barreda Zegarra, comparece den-tro de la acción de incumplimiento 02-AI-2008,en calidad de coadyuvante de la Secretaría Ge-neral de la Comunidad Andina, al tener un inte-rés jurídico sustancial en el proceso y poder serafectado desfavorablemente si la accionante esvencida.

remítase copia certificada de su texto a la Se-cretaría General de la Comunidad Andina, parasu publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdode Cartagena.

Oswaldo Salgado EspinozaPRESIDENTE

Ricardo Vigil ToledoMAGISTRADO

Olga Inés Navarrete BarreroMAGISTRADA

Carlos Jaime Villarroel FerrerMAGISTRADO

Isabel Palacios LeguizamónSECRETARIA

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDADANDINA.- La sentencia que antecede es fiel co-pia del original que reposa en el expediente deesta Secretaría. CERTIFICO.-

Isabel Palacios L.SECRETARIA


El auto de 20 de julio de 2008, legal y debidamen-te notificado, por el cual este Tribunal decidió:(i) Tener por contestada, por parte de la Repú-blica del Perú la acción de incumplimiento ins-taurada por la Secretaría General de la Comuni-dad Andina. (ii) Reconocer personería a los se-ñores: Sara Rosadio Colán, Teresa Mera Gómez,Carlos Posada Ugaz y Sandra Li Carmelino paraque intervengan en este proceso, como aboga-dos de la parte demandada. (iii) Declarar proce-dente la solicitud de coadyuvancia, presentadapor el doctor José Barreda Zegarra, apoderadode The Regents of the University of California.(iv) Reconocer personería al señor doctor JoséBarreda Zegarra, para que intervenga en esteproceso, como abogado de la coadyuvante. (v)No abrir a período probatorio el presente proce-so, de conformidad con el artículo 75 del Estatu-to de este Tribunal. (vi) Admitir los medios pro-batorios ofrecidos y consignados por las partesen la oportunidad de la introducción de la de-manda, y en la contestación de la demanda, porlas razones expuestas en la parte motiva deeste auto. (vii) Convocar a las partes en estacontroversia a la Audiencia Pública que tendrálugar en la Sala de Audiencias de la sede delTribunal de Justicia de la Comunidad Andina, eldía veinte (20) de noviembre del año 2008 a las10h00. Las partes que deseen acreditar la parti-cipación de asesores o expertos deberán hacer-lo dentro del plazo perentorio de ocho (8) díassiguientes a la notificación del presente auto.

El auto de 22 de agosto de 2008, legal y debida-mente notificado, por el cual este Tribunal deci-dió modificar la fecha de la Audiencia Pública,la cual se celebrará el día trece (13) de noviem-bre del año 2008 a las 10h00.

El facsímil No. 209-2008-MINCETUR/VMCE de30 de octubre de 2008, suscrito por el señorEduardo Ferreyros Küppers, Viceministro deComercio Exterior de la República del Perú, enel cual comunica que “a la referida Audienciaasistirá en representación del Perú la señoritaSandra Li Carmelino, asesora legal del Vicemi-nisterio de Comercio Exterior, cuya personeríaha sido reconocida por el Tribunal de Justicia dela Comunidad Andina mediante Auto de 20 dejulio de 2008”, y, solicita que se acredite “a laseñora Teresa Ramírez Pequeño, asesora de laPresidencia del INDECOPI y al señor RodolfoCastellanos, Gerente Legal de INDECOPI, encalidad de asesores del Perú, para los asuntosde carácter técnico que se susciten”.

El auto de 11 de noviembre de 2008, legal ydebidamente notificado, por el cual este Tribu-nal decidió reconocer personería a los señoresTeresa Ramírez Pequeño y Rodolfo Castella-nos, para que participen en la audiencia públicaconvocada por este Tribunal como asesores,representantes de la República del Perú.

Las pruebas que obran en autos, el acta de laaudiencia pública celebrada en el Tribunal el 13de noviembre de 2008, los alegatos expuestosen la audiencia, los escritos de conclusiones ylas demás actuaciones que cursan en el expe-diente.

1. Las partes

Interpone acción de incumplimiento la Secreta-ría General de la Comunidad Andina en contrade la República del Perú. The Regents of theUniversity of California, entidad de los EstadosUnidos de América, comparece al proceso encalidad de coadyuvante de la actora.

2. De la solicitud de la Secretaría Generalde la Comunidad Andina

La Secretaría General de la Comunidad Andinasolicita “el pronunciamiento del Tribunal en tor-no al incumplimiento de obligaciones derivadasdel ordenamiento jurídico de la Comunidad Andi-na en el cual viene incurriendo la República delPerú al solicitar requisitos de forma adicionalesa los previstos en la Decisión 486 (Régimencomún (sic) sobre Propiedad Industrial) para latramitación de la solicitud de patentes de inven-ción” (folio 001).

2.1. Fundamentos de hecho

Los hechos u omisiones que sirven de funda-mento a la acción se resumen en los siguien-tes:

1. Con fecha 21 de febrero de 2007, a través desu apoderado, THE REGENTS OF THE UNI-VERSITY OF CALIFORNIA formuló reclamopor posible incumplimiento de la Repúblicadel Perú, al amparo de lo dispuesto en losartículos 25 del Tratado de Creación del Tri-bunal de Justicia de la Comunidad Andina y14 de la Decisión 623.

2. En su escrito de reclamo, THE REGENTS OFTHE UNIVERSITY OF CALIFORNIA manifes-


tó haber sido afectada en sus derechos “co-mo consecuencia de la exigencia por la Ofici-na de Invenciones y Nuevas Tecnologías derequisitos distintos a los exigidos por el artí-culo 26 de la Decisión 486, en la tramitaciónde la solicitud de patente bajo expediente Nº.260.06 y que trajo como consecuencia la de-claración de abandono de tal solicitud depatente”, actuación que fuera confirmada porla Sala de Propiedad Intelectual (en adelante“la Sala”) del Tribunal del Instituto Nacionalde Defensa de la Competencia y de la Pro-tección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI),mediante Resolución Nº 241-2007/TPI-INDE-COPI 1.

3. Luego de verificado el cumplimiento de losrequisitos formales a los que se refiere elartículo 14 de la Decisión 623 y conforme alartículo 16 de la misma norma, mediantecomunicaciones SG-F/5.11/175/2007 y SG-F/5.11/241/2007 del 9 de marzo de 2007, laSecretaría General remitió copia del reclamoa la República de Perú y al resto de PaísesMiembros para que en el plazo de veinte (20)días hábiles presentaran, respectivamente, lacontestación e información pertinente. Dichaactuación fue informada en la misma fecha ala parte reclamante mediante comunicaciónSG-X/5.11/173/2007.

4. Dentro del plazo concedido, el 16 de abril de2007, la República de Perú remitió el facsímilNº. 109-2007-MINCETUR/VCME, mediante elcual contestó el reclamo, rechazando todoslos extremos contenidos en el mismo.

5. Mediante comunicaciones SG-X/5.11/410/2007 y SG-X/5.11/348/2007 del 19 de abril de2007 se remitió a los Países Miembros y a lareclamante copia de la contestación del re-clamo.

6. Con fecha 25 de abril de 2007, THE REGENTSOF THE UNIVERTSITY OF CALIFORNIA remi-tió sus observaciones a la contestación de laRepública del Perú, reiterando su posiciónrespecto al incumplimiento de dicho PaísMiembro de disposiciones contenidas en laDecisión 486.

7. El 25 de mayo de 2007, mediante comunica-ciones SG-X/5.11/437/2007 y SG-X/5.11/436/2007, la Secretaría General convocó a unareunión informativa a realizarse en fecha 1 dejunio de 2007, con el propósito de acercar alas partes con miras a realizar gestionesconducentes a subsanar el incumplimientoalegado.

1 - THE REGENTS OF THE UNIVERSITY OF CALIFORNIApresentó a la OINT con fecha 7 de marzo de 2006, unasolicitud de concesión de patente de invención con eltítulo “Sistema de Generación Eléctrico por Plasma”. Sele asignó el número de expediente 000260-2006.- La OINT, mediante proveído del 24 de marzo de 2006,requirió a THE REGENTS OF THE UNIVERSITY OFCALIFORNIA la presentación del documento de cesiónde la invención, debidamente legalizado, concediendoun plazo de 2 meses para presentar el referido docu-mento bajo apercibimiento de declararse la solicitud enabandono.- Luego de haber solicitado una prórroga para la pre-sentación del referido documento, la cual le fuera con-cedida, THE REGENTS OF THE UNIVERSITY OFCALIFORNIA presentó, con fecha 1 de agosto de 2006,copia del documento de cesión de los seis inventores.- Mediante cédula de notificación de fecha 21 de agos-to de 2006, la OINT resolvió que el documento decesión adjuntado por el solicitante no cumplía con lasecuencia de legalizaciones respectiva, debido a quela señora Angela Wendel, quien certificaba el docu-mento, en opinión de la OINT, no estaba facultada parahacerlo. Asimismo, declaró que, “habiendo vencido elplazo para presentar la cesión del inventor, el expe-diente queda en abandono”.- El 5 de septiembre de 2006, THE REGENTS OF THEUNIVERSITY OF CALIFORNIA apeló ante la Sala dePropiedad Intelectual del INDECOPI la mencionada re-solución, haciendo especial énfasis en que el artículo26 literal k) de la Decisión 486 regula la presentacióndel documento de cesión, exigiendo sólo “la copia deldocumento en el que conste la cesión del derecho de lapatente del inventor al solicitante o su causante”. Enese mismo sentido, se señaló en el escrito de apela-ción que el artículo 32 de la citada Decisión andina nopermite a los Países Miembros exigir, respecto a lasolicitud de patente, requisitos de forma adicionales odistintos a los previstos en la Decisión.- El 3 de octubre de 2006, se presentó en calidad deprueba una Declaración Jurada presentada ante laNotaría Pública del Condado de Orange, California,Estados Unidos de América, que contiene la certifica-ción del Doctor en Derecho Kenneth S. Roberts, en elsentido que de conformidad con la ley del Estado deCalifornia, un Notario no puede certificar como válidas,copias de otros documentos.

- La Sala de Propiedad Intelectual del INDECOPI, me-diante Resolución 241-2007/TPI-INDECOPI concluyó queen adición a los requisitos establecidos en el artículo26 literal k) de la Decisión 486 es necesario cumplir conlos requisitos formales de legalización que establece elTexto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA)del INDECOPI, contenido en el Decreto Supremo 088.2005-PCM y el artículo 13 del Decreto Legislativo 823, queexigen como condición para la aceptación de un documen-to extendido en el extranjero, que el documento se en-cuentre legalizado por funcionario consular peruano.


8. Mediante facsímil Nº. 238-2007-MINCETUR/VMCE/DNINCI, de fecha 31 de mayo de 2007,el Gobierno del Perú informó que no asistiríaa la reunión citada, por considerar que lamisma fue convocada de manera extemporá-nea y, asimismo, solicitó que no fueran toma-dos en consideración, para el pronunciamien-to final de la Secretaría General, los argu-mentos vertidos en la misma.

9. Con fecha 1 de junio de 2007, en presenciade apoderado de THE REGENTS OF THEUNIVERSITY OF CALIFORNIA, se dio lecturaal facsímil Nº. 238-2007-MINCETUR/VMCE/DNINCI, de fecha 31 de mayo de 2007. Es asíque, al no haberse presentado una de laspartes convocadas, y siendo el objetivo delas reuniones en el marco de la Decisión 623,acercar a las mismas con miras a superar elincumplimiento alegado, no se realizó la re-unión informativa.

10. Con fecha 29 de agosto de 2007, la Secreta-ría General emitió el Dictamen 07-2007, de-clarando que el Gobierno del Perú, al solici-tar requisitos adicionales a los previstos enla Decisión 486 (Régimen Común sobre Pro-piedad Industrial), había incumplido con elordenamiento jurídico de la Comunidad Andi-na, en particular con los artículos 26, literalk) y 32 de la referida Decisión 486, y elartículo 4 del Tratado de Creación del Tribu-nal de Justicia de la Comunidad Andina.

2.2. Fundamentos de derecho contenidosen el escrito de demanda

La Secretaría General de la Comunidad Andinafundamenta su demanda en que el Gobierno delPerú, a través de la Oficina de Invenciones yNuevas Tecnologías del Instituto Nacional deDefensa de la Competencia y de la Protecciónde la Propiedad Intelectual, al solicitar requisi-tos distintos y adicionales a los previstos en laDecisión 486 (Régimen Común sobre PropiedadIndustrial), específicamente, la exigencia de pre-sentar la copia del documento de cesión de losInventores con firmas debidamente legalizadaspor Notario Público y el de legalización por fun-cionario consular peruano, en el caso de que eldocumento se extendiera en el extranjero, ha-bría incumplido con el ordenamiento jurídico dela Comunidad Andina, en particular los artículos26 literal k) y 32 de la referida Decisión 486, y elartículo 4 del Tratado de Creación del Tribunalde Justicia de la Comunidad Andina.

2.3. Principales argumentos de la Secreta-ría General de la Comunidad Andina

La Secretaría General, en su escrito de deman-da, expone, principalmente:

1. La normativa andina sobre propiedad indus-trial prohíbe a los Países Miembros (a travésde sus oficinas nacionales competentes depropiedad industrial) exigir al solicitante deuna patente requisitos “adicionales o distin-tos” a los contemplados en la Decisión 486.

2. El literal k) del artículo 26 de la Decisión 486sí exige la presentación del documento decesión de inventor, pero de ninguna maneraobliga a que éste se presente con una certifi-cación notarial o legalización consular adi-cional.

3. La OINT sí tenía facultades para solicitar esacertificación notarial o legalización consular,pero para ello debía cumplir las disposicionescontenidas en el segundo párrafo del artículo32 de la Decisión 486, que faculta a la OficinaNacional Competente a solicitar requisitosadicionales respecto de una solicitud depatente cuando tuviese dudas razonablessobre determinado elemento de la solicitudde patente.

4. La facultad de solicitar requisitos adicionalesa la solicitud de patente no puede ser indis-criminada y sin la debida motivación res-pecto a la causa u origen de la duda. Es asíque el criterio utilizado por distintos tribuna-les en relación a la valoración de las pruebasque se ponen a su consideración es el de laduda razonable.

5. En ese orden de ideas, resulta claro que elsegundo párrafo del artículo 32 de la Decisión486 faculta a las oficinas nacionales compe-tentes a exigir requisitos de forma adiciona-les a los establecidos en el artículo 26, sóloen los supuestos en que surja algún cuestio-namiento o incertidumbre, debidamente razo-nado y fundamentado respecto a la veracidadde los documentos previamente presentadoscon la solicitud de patente.

6. De no existir duda o cuestionamiento alguno,o si éste no es oportunamente notificado alsolicitante, acompañado de la debida justifi-cación y motivación; es decir, de no existirduda razonable, la autoridad nacional com-petente no podrá invocar el segundo párrafo


del artículo 32 y tendrá que ceñirse estricta-mente al requerimiento de los documentoslistados en el artículo 26, al ser normas co-munitarias de obligatorio cumplimiento (…).

7. Lo anterior se sustenta, adicionalmente, enla aplicación del principio de la buena fe, elcual es un principio general del Derecho,consistente en la convicción en cuanto a laverdad o exactitud de un asunto, hecho uopinión, o la rectitud de una conducta.

8. En el presente caso, de la documentaciónque obra en el expediente, el Gobierno perua-no, a través de la OINT, no motivó debida-mente la causa de su duda respecto a laveracidad del documento de cesión de dere-chos a favor de THE REGENTS OF THE UNI-VERSITY OF CALIFORNIA, puesto que requi-rió la copia legalizada del mismo mediante unformato modelo de notificación.

9. En tal sentido, la República del Perú, a travésde la OINT, ha incurrido en incumplimientodel Artículo 32 de la Decisión 486 al estable-cer con carácter general y obligatorio, me-diante el Decreto Legislativo 823 (Ley de Pro-piedad Industrial) y el Decreto Legislativo 807(Ley sobre Facultades, Normas y Organiza-ción del INDECOPI), la exigencia de requisi-tos formales adicionales a los señalados enel artículo 26, literal k) de la Decisión 486,específicamente la exigencia de presentar eldocumento de cesión de los Inventores confirmas debidamente legalizadas por NotarioPúblico y el de legalización por funcionarioconsular peruano, en el caso que el documen-to se extendiera en el extranjero. Asimismo,ha incumplido el segundo párrafo del artículo32 de la Decisión 486 al no motivar y justificarlas resoluciones administrativas por las cua-les exige los referidos requisitos adicionalesa la solicitud de patente de invención.

2.4. De la coadyuvante de la Secretaría Ge-neral de la Comunidad Andina

Por comunicación, sin número, de 14 de mayode 2008, recibida en este Tribunal, vía courier,el 21 de mayo de 2008, The Regents of theUniver-sity of California, entidad de los EstadosUnidos de América, representada por el doctorJosé Barreda Zegarra, comparece dentro de laacción de incumplimiento 02-AI-2008, en cali-dad de coadyuvante de la Secretaría General dela Comunidad Andina, al tener un interés jurídi-

co sustancial en el proceso y poder ser afecta-do desfavorablemente si la accionante es ven-cida.

En su comunicación deja constancia de que lamisma cumple con los requisitos de la demandaestablecidos en los artículos 46, 47 y 49 de laDecisión 500; y, expresa finalmente, que nodesea abundar en los argumentos esgrimidospor la Secretaría General y apoya “en extensotodos aquellos fundamentos legales”.

2.5. De la contestación a la demanda

La República del Perú, a través del señor Eduar-do Ferreyros Küppers, Viceministro de Comer-cio Exterior del Ministerio de Comercio Exteriory Turismo, en su escrito de contestación a lademanda, expone, principalmente:

1. Resulta una práctica habitual del INDECOPIexigir a los administrados copia simple deldocumento en donde conste la cesión delderecho de patente, en aplicación de lo dis-puesto en el literal k) del artículo 26, y, com-plementariamente, en la Ley No. 27444, Leyde Procedimiento Administrativo General.

2. Sin perjuicio de lo anterior, la Decisión 486no define las características y requisitos for-males que debe tener el “documento en elque conste la cesión del derecho a la paten-te”.

3. La OIN exige entre los requisitos de forma delas solicitudes de patente, la presentación dela copia simple del documento en el queconste o se acredite la cesión de derecho depatente, entendiéndose como tal, el docu-mento válido que permita a la autoridad tenerla seguridad de la transmisión plena del dere-cho del inventor a la persona que lo reclama.Esta condición se cumple con la legalizaciónde las firmas ante notario público y, tratándo-se de documentos que se expiden en el ex-tranjero, con la correspondiente legalizaciónante funcionario consular peruano.

4. Así, en atención a lo que la jurisprudencia delHonorable Tribunal de Justicia ha denomina-do “principio de complemento indispensable”el artículo 13 del Decreto Legislativo 823 ac-túa como complemento del derecho de inte-gración en la medida en que no contradicesino fortalece lo dispuesto en el artículo 26literal k) de la Decisión 486.


5. La demandante no tuvo en cuenta en su aná-lisis que el Perú no es el único País Miembrode la Comunidad Andina que aplica el criterioantes referido, en efecto, la República deColombia en aplicación del artículo 259 delCódigo de Procedimiento Civil, modificado porel Decreto 2282 de 1989, artículo 1, num. 118exige que los documentos otorgados en elextranjero se presenten debidamente certifi-cados por el cónsul o agente diplomático deColombia. Asimismo, el Código de Procedi-miento Civil del Ecuador, en su artículo 194establece que los documentos expedidos enel extranjero deberán autenticarse o legali-zarse, con la certificación del agente diplo-mático o consular del Ecuador residente enel Estado en que se otorgó el instrumento.

Lo anterior es reflejo de la homogeneidad dela aplicación de este criterio en la Subregiónandina, el mismo que no tiene por objeto res-tringir los derechos y facultades consagradasen la norma comunitaria, sino desarrollar laformalidad del “documento en el que constela cesión del derecho a la patente” al que serefiere la Decisión 486, en aplicación del prin-cipio del complemento indispensable.

6. De conformidad con la Ley No. 27444, Leydel Procedimiento Administrativo General, lasautoridades administrativas no tienen la obli-gación de motivar los actos administrativosde mero trámite; por lo tanto, la SecretaríaGeneral excede a sus facultades cuando in-terpreta el artículo 32 de la Decisión y dicta-mina que en aplicación de éste la autoridadcompetente peruana debió seguir un procedi-miento administrativo no previsto en la legis-lación comunitaria ni nacional.

7. La acción de incumplimiento no puede volver-se un instrumento que reemplace los meca-nismos administrativos y jurisdiccionales in-ternos destinados a dirimir controversias queinvolucran intereses particulares (…) debe ci-tarse lo que el Tribunal de Justicia, respectoa su actuación jurisdiccional ha dicho: “sibien la acción de incumplimiento puede serejercida sobre la base de la expedición deactos administrativos nacionales contrarios ala normativa comunitaria, su ejercicio en estecaso no puede confundirse con el trámite deun procedimiento de revisión de legalidad detales actos administrativos a cargo de losjueces nacionales” (Sentencia recaída en el

Proceso 127-AI-2004, publicada en la GacetaOficial del Acuerdo de Cartagena del 8 defebrero de 2006).

2.6. Las conclusiones de las partes

El Tribunal recibió los alegatos de conclusionesde las partes. En sus escritos, las partes confir-maron sus alegatos y peticiones en torno alobjeto de la controversia.

El 18 de noviembre de 2008 se recibió vía fax elescrito de conclusiones suscrito por el señorEduardo Brandes, Director Nacional de Integra-ción y Negociaciones Comerciales Internacio-nales, del Ministerio de Comercio Exterior yTurismo de la República del Perú.

El 19 de noviembre de 2008 se recibió vía correoelectrónico el escrito de conclusiones suscritopor el señor doctor Genaro Baldeón, AsesorJurídico de la Secretaría General de la Comuni-dad Andina.

Sobre la base de los elementos que anteceden,EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNI-DAD ANDINA,

CONSIDERANDO

1. Competencia

Que, el Tribunal es competente para conocer dela presente controversia;

Que se han observado las formalidades inhe-rentes sin que exista irregularidad procesal al-guna que invalide lo actuado; y,

Que el estado de la causa es el de dictar sen-tencia, para lo cual el Tribunal estima necesarioreferirse a los siguientes aspectos:

2. Naturaleza jurídica y características de laacción de incumplimiento. Del procedi-miento administrativo previo.

“La acción de incumplimiento se encuentra dis-ciplinada en los artículos 23 al 27 del Tratado deCreación del Tribunal y en los artículos 107 al120 de su Estatuto, y constituye el mecanismojurisdiccional que permite vigilar el cumplimien-to por parte de los Países Miembros, de lasnormas que conforman el ordenamiento jurídico


de la Comunidad Andina. Así, el Tribunal seencuentra facultado para conocer de las accio-nes de incumplimiento que sean interpuestaspor la Secretaría General de la mencionada Co-munidad, los Países Miembros, o las personasnaturales o jurídicas afectadas en sus derechospor el incumplimiento de un País Miembro.”(Sentencia del Proceso 118-AI-2003, de 14 deabril de 2005, publicado en la Gaceta Oficial Nº1206, de 13 de junio de 2005).

En diversos fallos, este órgano jurisdiccionalcomunitario se ha referido a la naturaleza de laacción de incumplimiento; en este sentido hasostenido que, a través de dicha acción, sepersigue garantizar la observancia de los objeti-vos del proceso de integración dentro de laComunidad Andina, mediante la verificación delcumplimiento de los compromisos que han asu-mido los Países Miembros desde la adopcióndel Acuerdo de Cartagena.

El Tribunal garantiza así el control de la legali-dad del sistema, de acuerdo con lo dispuestoen su Tratado Fundacional, cuyo texto lo invistecomo el órgano jurisdiccional de la ComunidadAndina, con capacidad de declarar el derechocomunitario, dirimir las controversias que surjandel mismo e interpretarlo uniformemente.

Ahora bien, para acudir al órgano jurisdiccionalcomunitario deben agotarse las vías previas queexigen tanto el Tratado de Creación del Tribunalde Justicia de la Comunidad Andina como suEstatuto; sobre el particular, este Tribunal haseñalado que “De las normas que regulan laacción en comento se desprende que antes deacudir al procedimiento judicial en el Tribunal,es indispensable que se adelante ante la Secre-taría General de la Comunidad, un procedimien-to precontencioso, que viene a constituir unaespecie de presupuesto procesal para la ac-ción, que se materializa por el desarrollo de unafase previa administrativa en la que debe abrir-se un diálogo entre el ejecutivo comunitario y elPaís Miembro presuntamente infractor, para bus-car la solución del asunto controvertido en dichaetapa. Debe en esa fase otorgarse al País Miem-bro la oportunidad procesal para corregir o en-mendar su conducta, a partir de la formulaciónde un pliego de cargos o nota de observacionesque puede, por supuesto, ser objeto también deexplicaciones justificativas de la conducta asu-mida por el referido País Miembro. Resulta así

mismo, indispensable la emisión de un dicta-men motivado de cumplimiento o incumplimien-to, en el cual se determine si, a criterio de laSecretaría General, la conducta asumida por elPaís Miembro es contraria o no al ordenamientojurídico comunitario. Se observa que la jurispru-dencia del Tribunal exige que debe existir co-rrespondencia y suficiente congruencia entrelas razones del incumplimiento aducidas en lanota de observaciones y las contenidas en eldictamen de incumplimiento con las alegadasposteriormente en la demanda que llegare aintentarse”. (PROCESO 50-AI-2002, sentenciadel 14 de mayo de 2003, publicada en la Gace-ta Oficial No. 935, del 12 de junio de 2003).

En este caso, el Tribunal estima que se ha cum-plido a cabalidad con los trámites previos; porcuanto:

(i) Con fecha 21 de febrero de 2007, THE RE-GENTS OF THE UNIVERSITY OF CALIFORNIA for-muló reclamo por posible incumplimiento de laRepública del Perú, (ii) mediante comunicacio-nes SG-F/5.11/175/2007 y SG-F/5.11/241/2007del 9 de marzo de 2007, la Secretaría Generalremitió copia del reclamo a la República de Perúy al resto de Países Miembros para que en elplazo de veinte (20) días hábiles presentaran,respectivamente, la contestación e informaciónpertinente. (iii) el 16 de abril de 2007, la Repúbli-ca de Perú remitió el Facsímil Nº 109-2007-MIN-CETUR/VCME, mediante el cual contestó el re-clamo, rechazando todos los extremos conteni-dos en la reclamación. (iv) mediante comuni-caciones SG-X/5.11/410/2007 y SG-X/5.11/348/2007 del 19 de abril de 2007 se remitió a losPaíses Miembros y a la reclamante copia de lacontestación del reclamo. (v) el 25 de mayo de2007, mediante comunicaciones SG-X/5.11/437/2007 y SG-X/5.11/436/2007, la Secretaría Ge-neral convocó a una reunión con el propósito deacercar a las partes con miras a realizar gestio-nes conducentes a subsanar el incumplimientoalegado. (vi) mediante facsímil Nº 238-2007-MINCETUR/VMCE/DNINCI, de fecha 31 de ma-yo de 2007, el Gobierno del Perú informó que noasistiría a la reunión citada, por considerar quela misma fue convocada de manera extempo-ránea y, solicitó que no fueran tomados en con-sideración, para el pronunciamiento final los ar-gumentos vertidos en la misma. (vi) con fecha29 de agosto de 2007, la Secretaría Generalemitió el Dictamen 07-2007, declarando que elGobierno del Perú, al solicitar requisitos adicio-


nales a los previstos en la Decisión 486 (Régi-men Común sobre Propiedad Industrial), habíaincumplido con el ordenamiento jurídico de laComunidad Andina, en particular con los artícu-los 26, literal k) y 32 de la referida Decisión 486,y el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribu-nal de Justicia de la Comunidad Andina.

De conformidad con lo dispuesto en el Título Vdel Reglamento de Procedimientos Administra-tivos de la Secretaría General (Decisión 425),ese órgano comunitario puede, a petición departe, iniciar procedimientos administrativos pa-ra calificar medidas de los Países Miembroscomo una restricción o un gravamen, o procedi-mientos en donde se dictamine que una con-ducta o medida de un País Miembro representaun incumplimiento del ordenamiento jurídico co-munitario.

En el curso de la investigación, iniciada deoficio o a petición de parte, la Secretaría Gene-ral debe remitir sus observaciones por escrito alPaís Miembro cuestionado para que las absuel-va y, recibida la respuesta o vencido el plazopara hacerlo, ésta emitirá un pronunciamientomediante Dictamen. Incluso puede la SecretaríaGeneral pronunciarse “(...) sobre las conductasactivas o pasivas asumidas por los Países Miem-bros, para adelantar procedimientos que tenganpor objeto determinar la posible existencia degravámenes o restricciones (...)” (Criterio adop-tado en la sentencia del Proceso 2-AN-98, pu-blicado en la Gaceta Oficial Nº 588, de 2 deagosto de 2000).

A través del Dictamen de Incumplimiento, laSecretaría General debe pronunciarse sobre cuáles, a su juicio, “el estado de cumplimiento delas obligaciones” por el País Miembro, cuya in-observancia le es imputada en las observacio-nes por ella misma formuladas cuando el proce-dimiento se inicia ex officio; o en el respectivoreclamo, cuando la iniciativa proviene de unPaís Miembro o de un particular afectado en susderechos. El Dictamen de Incumplimiento, enconsecuencia, constituye el acto que pone fin,normalmente, a la fase precontenciosa de laacción de incumplimiento. (Proceso 51-AI-2000,ya citado).

3. Las Pruebas

Obran en autos, adjuntados a la demanda, encalidad de prueba, los siguientes documentos:

1. Copia de la comunicación SG-F/5.11/175/2007de 5 de marzo de 2007, por la cual se dainicio a la Investigación a la República delPerú (folio 035);

2. Copia del Facsímil No. 109-2007-MINCETUR/VCME de 16 de abril de 2007, que contiene larespuesta del Gobierno del Perú (folios 037-043);

3. Dictamen No. 07-2007 de la Secretaría Gene-ral de 29 de agosto de 2007, publicado en laGaceta Oficial No. 1536 de 31 de agosto de2007 (folios 022-032).

Igualmente, se encuentran en el expediente,como anexos de la contestación de la deman-da, los siguientes documentos:

1. Copia de la carta No. 317-2008/PRE-INDE-COPI que contiene el Informe No. 004-2008/SPI de la Sala de Propiedad Intelectual delTribunal del Instituto Nacional de Defensa dela Competencia y de la Protección de la Pro-piedad Intelectual – INDECOPI.

2. Copia de la secuencia de legalizaciones pre-sentada por el representante legal de TheRegents of The University of California en elExpediente No. 0260-2006/OIN.

3. Copia de los proveídos del 24 de marzo y 18de abril de 2006 de la Oficina de Invencionesy Nuevas Tecnologías de INDECOPI.

4. Copia de los documentos de cesión presen-tados por el representante de The Regents ofThe University of California en los expedien-tes tramitados ante la OIN No. 1235-05, 1391-05, 0405-05, 083-05 y 247-0.

5. Copia de la comunicación de la Superinten-dencia de Industria y Comercio de Colombiadando respuesta a una consulta sobre la apli-cación de los artículos 26 literal k) y 32 de laDecisión 486.

6. Copia de las comunicaciones SG-F/0.5/1677/2003 y SG-F/0.5/1293/2003 expedidas por laSecretaría Genera en el marco del inicio deinvestigación por posible incumplimiento dela República del Perú de los artículos 26literal k) y 32 de la Decisión 486 solicitadopor el representante de la empresa AbbottGMBH & Co. KG.


4. De la exigencia de presentación de lacopia simple del documento de cesión delos inventores con firmas legalizadas. Lamotivación de las resoluciones.

La Decisión 486 de la Comisión de la Comuni-dad Andina, en su artículo 26, determina losrequisitos que la solicitud de patente debe con-tener. El literal k) establece que la solicitud depatente de invención deberá contener, de ser elcaso, la copia del documento en el que constela cesión del derecho a la patente del inventor alsolicitante o a su causante.

El artículo 32 de la misma Decisión dispone que“Ningún País Miembro exigirá, respecto de lasolicitud de patente, requisitos de forma adicio-nales o distintos a los previstos en la presenteDecisión.

Sin perjuicio de lo anterior, cuando durante latramitación de la solicitud, la oficina nacionalcompetente tuviese dudas razonables sobre al-gún elemento de la solicitud, podrá exigir que sepresenten las pruebas necesarias”.

Sobre la base de las normas referidas, el Tribu-nal estima preciso determinar el alcance deltérmino “documento”, contenido en el literal k)del artículo 26 de la Decisión 486 de la Comi-sión de la Comunidad Andina.

La literatura jurídica entiende por “documento”,“el escrito, escritura, instrumento con que seprueba, confirma, demuestra o justifica una cosao, al menos, que se aduce con tal propósito”, ypor “documento auténtico”, “el escrito, papel oinstrumento autorizado en forma tal que dé fe yhaya de ser creído, por extendido ante fedatariopúblico o por estar legalizado por autoridad com-petente” 2.

Según un pronunciamiento de la Secretaría Ge-neral de la Comunidad Andina, por la cual con-testa una solicitud presentada por el doctorJosé Barreda Zegarra de inicio de investigacio-nes correspondientes ante un posible incumpli-miento de la normativa comunitaria por parte del

Gobierno de Perú, a través del Instituto Nacionalde Defensa de la Competencia y de la Protec-ción de la Propiedad Intelectual 3 en un casosimilar, este Órgano Comunitario explica quepor “documento” debe ser entendido todo “docu-mento válido” para producir los efectos a loscuales está destinado. Es decir, un documentoque tanto en el fondo como en la forma cumplacon las condiciones del país de emisión nece-sarias para surtir efectos, en este caso, paraconsiderarlo como una cesión de derechos depatente.

Al respecto, se debe tener en cuenta que en losnegocios jurídicos deben concurrir algunos ele-mentos esenciales, específicos de cada clasede que se trate, entre ellos se destacan lasformalidades o solemnidades que son necesa-rias a fin de que estos actos o manifestacionesde voluntad existan o valgan o para que puedanser justificados en el evento de que ello seanecesario. Es decir, “la manifestación de volun-tad se halla supeditada a formas solemnes pre-determinadas” 4.

Cuando por este “documento” se dispone de underecho, éste debe haberse regido por las for-malidades del país en el cual se celebró, aefectos de otorgar seguridad jurídica a todas lasrelaciones contractuales, 5 y “permita a la auto-ridad verificar y tener convicción respecto deque la cesión del derecho fue verdaderamenteefectuada”, conforme al caso de autos. Más aúncuando es una obligación y responsabilidad dela oficina nacional competente verificar que elderecho de patente será válidamente concedidoa la persona que lo solicita, es decir, que éstasea realmente el inventor o la persona a la queéste le cedió los derechos correspondientes, a

2 GUILLERMO CABANELLAS. “Diccionario Enciclopédicode Derecho Usual. Tomo III. Editorial Heliasta. BuenosAires. 1981. págs. 304 y 305, en su orden.

3 SG-F/0.5/1923/2003 de 7 de julio de 2003.4 HERNÁN COELLO GARCÍA. “Teoría del Negocio Jurídi-

co”. Universidad del Azuay. Facultad de Ciencias Jurí-dicas. 1992. p. 71.

5 “en cuanto procura otorgar certeza a la persona en surelación y vida social pero sin que sea o abarque a lajusticia en cuanto valor absoluto que determina la igual-dad que debe existir en esa relación y expresada através del derecho”, es decir, “(…) seguridad querepresenta una realización parcial de la justicia, queprocura otorgar certeza a la vida de los hombres ensociedad”. EDUARDO BERMÚDEZ CORONEL. “Seguri-dad Jurídica. El Sistema Procesal como medio para larealización de la Justicia“. Memorias del Primer Ciclo deConferencias”. Casa de la Cultura Benjamín Carrión,Núcleo del Cañar. p. 66.


efectos de garantizar los derechos exclusivosde los inventores y evitar prácticas de mala fe 6.

Sobre la base de lo anterior, es pertinente deter-minar el alcance del literal k) del artículo 26. Alrespecto, cabe diferenciar dos circunstanciasque merecen ser tomadas en cuenta acerca delrequisito contenido en el literal en comento:

1. Copia simple del documento de cesión.2. El documento de cesión debe cumplir con las

formalidades del país en el que se otorga.

En consecuencia, la regulación contenida en elartículo en referencia permite concluir al Tribu-nal que la oficina nacional competente deberequerir la copia simple del documento de ce-sión; sin embargo, no se refiere a cualquierdocumento, es decir, este documento de cesióndebe cumplir con las formalidades pertinentes.De ello deriva que la presentación de una copiade un documento que no cuenta con dicha lega-lización no puede ser admitido por la autoridadadministrativa como válido.

En este sentido, la oficina nacional competentedebe exigir entre los requisitos de forma de lassolicitudes de patente, la presentación de lacopia simple del documento en el que conste ose acredite la cesión de derecho de patente.Este documento de cesión, obviamente, debecumplir con las formalidades necesarias, es de-cir, debe cumplir con la legalización de las fir-mas ante notario público y, tratándose de docu-mentos que se expiden en el extranjero, con lacorrespondiente legalización ante funcionarioconsular peruano.

De lo anterior, lo obrado por el INDECOPI nocontradice el sentido de la norma, pues, enefecto, basta con presentar una copia simpledel documento de cesión del inventor para queéste sea aceptado por la oficina nacional com-petente, conforme a lo dispuesto en el artículo26 literal k) de la Decisión 486. Sin embargo,

hay que tener presente que ese documento, enel que consta la cesión del derecho a la patentedel inventor al solicitante o a su causante, debeser expedido conforme a derecho para gozar devalidez.

Una lectura de los artículos 26 y 32 de la Deci-sión 486 lleva a concluir que el documento decesión de inventor, que permita al solicitante,distinto del inventor, plantear la solicitud deconcesión de patente, para que tenga acepta-ción y validez, debe cumplir con determinadasformalidades. Asimismo, la oficina nacional com-petente debe, conforme al artículo 26 literal k),solicitar copia simple del mismo.

Conforme obra en autos, la autoridad adminis-trativa no ha exigido el documento original o eldocumento legalizado por notario o cónsul, sinoque ha requerido la copia del documento, elcual, en su versión original, debe cumplir conlas formalidades que revisten este tipo de actua-ciones para ser válidas.

Adicionalmente, este Órgano Comunitario esti-ma que las oficinas nacionales competentes nodeben exigir, respecto a la solicitud de patente,requisitos de forma adicionales o distintos a losprevistos en la Decisión 486, esto es un impera-tivo, no obstante lo anterior, el artículo 32 prevéque cuando durante la tramitación de la solici-tud existan dudas razonables sobre algún ele-mento de la solicitud, es decir, que ameriten ajuicio de la oficina nacional competente solicitarpruebas necesarias, podrá exigir la presenta-ción de esta información adicional que permitanaclarar las dudas de la administración.

En efecto, la autoridad administrativa tiene de-recho a exigir información cuando tuviese dudasrazonables sobre la verosimilitud de un docu-mento presentado, empero, está obligada a ex-plicar las dudas al recurrente y, en función delas mismas, solicitar la presentación de prue-bas que subsanen la observación.

Este Tribunal, dentro de la interpretación prejudi-cial realizada en el proceso 035-IP-2004, haseñalado sobre el tema que:

“Si del examen de forma (artículo 21 de la Deci-sión 344 o 38 de la Decisión 486) resultara quela solicitud no contiene los requisitos exigidostanto en la Decisión 344 como en la 486, laoficina nacional competente formulará las ob-servaciones correspondientes a fin de que el

6 “Las formalidades no son, como frecuentemente sesuele afirmar, un obstáculo puesto para impedir laagilidad en los negocios jurídicos. Son, al contrario,recursos idóneos de los que se vale el Derecho paraque su motivación radical, la seguridad (…) puedarealmente hacerse efectiva. Cabalmente. Si, por unmomento, borramos las formalidades de los actos ycontratos que requieren de una forma solemne, lomenos que podremos observar es que los asociadosquedarán sometidos a la más completa inseguridad”.HERNÁN COELLO GARCÍA. Op. Cit. p. 71.


peticionario las absuelva dentro del plazo de 30días (para el caso de la Decisión 344) o de 60días (para el caso de la Decisión 486), segúncorresponda, so pena de que su solicitud sedeclare en abandono. En consecuencia, la Ofi-cina Nacional Competente, está en la obliga-ción de comunicarle al solicitante, los defectosen su presentación o la falta de cumplimiento dealguno de los requisitos”.

Por tanto, la autoridad administrativa no estálegitimada, sin haber previamente expresado laexistencia de dudas razonables, a imponer alsolicitante a toda circunstancia explicaciones alas que ella considere que haya lugar, desdeque “el Estado Constitucional de derecho exigeel permanente proceso de justificación de ladecisión (…)” 7. Ello no contradice el alcance delartículo 26, en tanto que se reconoce la facultadde la administración de requerir información adi-cional respecto a la realizada, la cual permitiráun mejor entendimiento y análisis de forma de lasolicitud de patente.

De otro lado, conforme obra en el expediente,dentro del procedimiento administrativo, la ofici-na administrativa solicitó a The Regents of theUniversity of California que presentara la debidasecuencia de las legalizaciones, si The Regentsof the University of California consideraba quese trataba de un requisito adicional a la solicitudde patentes no contemplado por la Decisión 486¿por qué no cuestionó de inmediato esa actua-ción? Según obra de autos, la sociedad indica-da solicitó una ampliación del plazo en aplica-ción del artículo 39 de la Decisión 486 a efectosde cumplir con esa solicitud. Al no haberse sa-tisfecho ese requisito, como consecuencia, sedeclaró el abandono de la solicitud de patente 8.

En efecto, (i) Mediante proveído, recibido por elrepresentante de The Regents of the Universityof California el 4 de abril de 2006, la OIN requi-rió a la solicitante que, dentro del término dedos meses, bajo apercibimiento de caer su soli-citud en abandono, se sirva presentar copia deldocumento que acredite la cesión de derechosa su favor por parte de los inventores: NormanRostoker, Vitaly Bystritskii, Yuanxu Song, Mi-chael Anderson, Alan Vandrie y Eusebio Garate.(ii) El 7 de abril de 2006, The Regents of theUniversity of California solicitó una prórroga parapresentar el documento requerido, la misma quele fue concedida por el término de dos mesesadicionales (el plazo para que la solicitante cum-pla con presentar a la OIN el documento requeri-do vencía el 4 de agosto de 2006). (iii) TheRegents of the University of California, con fe-cha 1 de agosto de 2006, presentó copia simpledel documento en el que acreditaba la cesión dederechos, el mismo que consistió en lo siguien-te:

- Firmas de los inventores legalizadas el 24 demarzo de 2006 por Lien Thinkim Nguyen,quien señala ser Notario Público de Californiabajo el nombramiento No. 1402267.

- Copia del documento anterior certificada porAngela Wendel el 24 de abril de 2006.

- Legalización de la firma de Angela Wendel,con fecha 24 de julio de 2006, por NotarioPúblico Rally JO Hartwell bajo el nombra-miento No. 1445581.

- Legalización de la firma de Rally JO Hartwell,con fecha 25 de julio de 2006, por Tom Daly,Secretario Registrador del condado de Oran-ge, representado por la encargada RosalindaMishlove.

- Legalización de la firma de Rosalinda Mish-love, con fecha 25 de julio de 2006, por BruceMcPherson, Secretario de Estado de Califor-nia, representado por la encargada Raquel J.Smith.

- Legalización d ela firma de Raquel J. Smith,con fecha 26 de julio de 2006, por el Consula-do General del Perú en Los Ángeles.

La oficina nacional competente observó que nin-guna autoridad legalizó la firma de Lien ThinkinNguyen, y que en reemplazo de ello se presentóla declaración de Angela Wendel, quien certificaque la copia adjuntada “es fiel al documento

7 EDUARDO BERMÚDEZ CORONEL. Op. Cit. p. 58.8 Asimismo, afirma la demandada en su escrito de con-

testación de la demanda que “dicho requisito interno,referido a las condiciones que debe contener el docu-mento de cesión para que éste sea considerado váli-do, ha sido previamente requerido por la OIN y atendi-do, en su oportunidad, por el apoderado de la empresareclamante que inició el procedimiento de incumpli-miento ante la Secretaría General de la ComunidadAndina, prueba de ello es que en anteriores oportuni-dades (Expedientes No. 0405-05-OIN; 1391-05-OIN,247-05-OIN, 1235-05-OIN, 0083-05-OIN) cumplió conla presentación de las copias simples de los docu-mentos en los que consta la cesión de derechos depatente de los inventores a sus representados, lamayoría de ellos residentes en el extranjero, en don-de se aprecia la secuencia de legalizaciones corres-pondientes, que permitieron a la OIN verificar que lacesión del derecho fue debidamente efectuada”.


donde constan las firmas de los inventores”,“por lo tanto se trata de una certificación deldocumento, mas no de una certificación de lasfirmas que figuran en este”

Finalmente, la República del Perú, tanto en suescrito de contestación de la demanda como enel de alegatos de conclusión, advierte que “laacción de incumplimiento no puede volverse uninstrumento que reemplace los mecanismosadministrativos y jurisdiccionales internos desti-nados a dirimir controversias que involucran in-tereses particulares”, tomando en cuenta que,al no haberse satisfecho con la exigencia de laOIN, y en aplicación de lo dispuesto en el ar-tículo 39 de la Decisión 486 9, el proceso derivóen el abandono de la solicitud de patente.

Al respecto, es pertinente poner de relieve quela finalidad del derecho comunitario es la coope-ración entre el Tribunal Comunitario con lostribunales nacionales respetando la cesión y ladistribución de competencias que opera dentrodel proceso de integración, aceptada y acatadapor los Países Miembros.

Asimismo, sobre este tema, este Órgano Juris-diccional ha dicho:

“(…) En este marco corresponde a este Tri-bunal una vez más precisar que si bien laacción de incumplimiento puede ser ejercidasobre la base de la expedición de actos ad-ministrativos nacionales contrarios a la nor-mativa comunitaria, su ejercicio en este casono puede confundirse con el trámite de unprocedimiento de revisión de legalidad de ta-les actos administrativos a cargo de los jue-ces nacionales” 10.

Por lo expuesto, a través de la acción de incum-plimiento, el Tribunal de Justicia de la Comu-nidad Andina no puede convertirse en una ins-tancia que revise los actos administrativos yjurisdiccionales internos de los Países Miem-bros.

5. De la relación entre el ordenamiento jurí-dico andino y el ordenamiento jurídicointerno de los Países Miembros. La su-premacía del Derecho Comunitario Andinoy el Principio de Complemento Indispen-sable.

La actora hace referencia a que existe un con-flicto entre lo establecido por una norma supra-nacional (Decisión 486) y lo establecido por unanorma nacional (Decreto Legislativo 823 y elTexto Único Ordenado de Procedimientos Admi-nistrativos del INDECOPI) respecto a los requi-sitos de los documentos de cesión de invento-res otorgados por personas domiciliadas en elextranjero. Advierte que la Oficina de Invencio-nes y Nuevas Tecnologías ha actuado en con-travención a la norma comunitaria al exigir re-quisitos distintos y adicionales no previstosen la Decisión 486.

En efecto, la Sala de Propiedad Intelectual delTribunal de Defensa de la Competencia y de laPropiedad Intelectual hace referencia en su Re-solución a la aplicación del artículo 13 del De-creto Legislativo No. 823. Este artículo estable-ce que para el registro de cualquier acto referidoa la propiedad industrial y salvo que la ley exijauna formalidad mayor, basta que conste en ins-trumento privado y las firmas hayan sido certifi-cadas por un Notario.

A los fines de proveer sobre los alegatos enreferencia, sobre la base de los criterios juris-prudenciales establecidos, es pertinente referira la naturaleza de la relación existente entre elordenamiento jurídico de la Comunidad Andina yel ordenamiento interno de los Países Miem-bros.

Este Tribunal ha reconocido el principio de lapreeminencia de la norma comunitaria sobre elderecho interno de los Países Miembros, seña-lando que “(…) en caso de conflicto, la reglainterna queda desplazada por la comunitaria, lacual se aplica preferentemente ya que (...) lanorma interna resulta inaplicable”.

9 “Artículo 39.- Si del examen de forma resulta que lasolicitud no contiene los requisitos establecidos en losartículos 26 y 27, la oficina nacional competente notifi-cará al solicitante para que complete dichos requisitosdentro del plazo de dos meses siguientes a la fecha denotificación. A solicitud de parte dicho plazo será pro-rrogable por una sola vez, por un período igual, sin quepierda su prioridad.Si a la expiración del término señalado, el solicitante nocompleta los requisitos indicados, la solicitud se consi-derará abandonada y perderá su prelación. Sin perjui-cio de ello, la oficina nacional competente guardará laconfidencialidad de la solicitud”.

10 Proceso 127-AI-2004, de 25 de noviembre de 2005,publicado en la G.O.A.C. Nº 1294, de 8 de febrero de2006, caso: VIVAX.


En efecto, el principio de aplicación directa ypreferente del Derecho Comunitario deriva tan-to del derecho positivo como de la creaciónJurisprudencial que ha venido realizando esteTribunal. Tales elementos, la ley y la jurispru-dencia, son, a su vez, base fundamental paraentender el principio de preeminencia de la leycomunitaria sobre la nacional.

Los artículos 2 y 3 del Tratado de Creación delTribunal determinan que “Las Decisiones obli-gan a los Países Miembros desde la fecha enque sean aprobadas por el Consejo Andino deMinistros de Relaciones Exteriores o por la Co-misión de la Comunidad Andina” y que “LasDecisiones del Consejo Andino de Ministros deRelaciones Exteriores o de la Comisión y lasResoluciones de la Secretaría General serándirectamente aplicables en los Países Miem-bros a partir de la fecha de su publicación en laGaceta Oficial del Acuerdo, a menos que lasmismas señalen una fecha posterior”.

A su turno, la jurisprudencia ha desarrollado elprincipio de la aplicación directa al expresarque:

“Ha de tenerse en cuenta además, que el Or-denamiento Jurídico del Acuerdo de Carta-gena es imperativo, de aplicación obligatoriaen todos los Países Miembros y que debe serrespetado y cumplido por todos ellos y porsupuesto por los Órganos del Acuerdo, lomismo que por todos los Organismos y fun-cionarios que ejercen atribuciones conformea dicho Ordenamiento, el cual regula el pro-ceso de la integración que se cumple en unacomunidad de Derecho, cual es la constitui-da en el Pacto Andino”. 11

Con base en los principios de aplicación directay preferente, el Tribunal ha prevenido sobre lainaplicabilidad del derecho interno que sea con-trario al ordenamiento jurídico comunitario, de-biendo quedar substraídos de la competencialegislativa interna los asuntos regulados por lalegislación comunitaria. De esta manera, la nor-ma de derecho interno que sea contraria a la leycomunitaria, o que de algún modo resulte irre-conciliable con ella, si bien no queda propia-

mente derogada, dejará de aplicarse automá-ticamente cuando sea anterior a la norma inte-gracionista y no podrá expedirse y si se expidiereno podrá entrar a regir, cuando sea posterior aaquélla.

El Órgano Jurisdiccional, sobre el principio de lapreeminencia de la norma comunitaria sobre elderecho interno de los países miembros, hadicho que “en caso de conflicto la regla internaqueda desplazada por la comunitaria, la cual seaplica preferentemente ya que ... la norma inter-na resulta inaplicable” (Interpretación dictadaen el expediente Nº 02-IP-88, del 25 de mayo de1988, publicada en la G.O.A.C. N° 33, del 26 dejulio del mismo año, e interpretación ratificadadentro del expediente 15-IP-05, del 9 de marzode 2005). El Tribunal ha resaltado, además, laclaridad del principio de preeminencia cuando laley comunitaria es precisamente norma poste-rior que debe primar sobre la anterior, de acuer-do con principios universales de derecho; advir-tiendo, sin embargo, que ello no implica la dero-gatoria de la una sobre la otra, sino que lleva ala inaplicabilidad de la primera en la medida enque resulte incompatible con las previsiones delDerecho Comunitario, como se indicó anterior-mente.

Asimismo, se considera oportuno indicar lo queel Tribunal ha manifestado acerca del principiode complementación indispensable:

El principio de complementación indispensablede la normativa comunitaria consagra lo quealgunos tratadistas denominan “norma de clau-sura”, según la cual se deja a la legislación delos Países Miembros la solución legislativa desituaciones no contempladas en la ley comuni-taria, ya que es posible que aquélla no preveatodos los casos susceptibles de regulación jurí-dica.

Este principio implica que los Países Miembrostienen la facultad para fortalecer o complemen-tar, por medio de normas internas o de Acuer-dos Internacionales, la normativa del ordena-miento comunitario andino, pero, en la aplica-ción de esta figura, las legislaciones internas decada país no podrán establecer exigencias, re-quisitos adicionales o dictar reglamentacionesque de una u otra manera entren en conflictocon el derecho comunitario andino o restrinjanaspectos esenciales regulados por él.

11 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.Sentencia del 10-VI-87. Proceso 1-N-86. En G.O.A.C.No. 21, del 15-VII-87.


El Tribunal, en reiterada jurisprudencia, ha ma-nifestado que “la norma comunitaria, la doctrinay la jurisprudencia recomiendan aplicar criteriosrestrictivos, como el principio del ‘complementoindispensable’ para medir hasta donde puedenllegar las innovaciones normativas de derechointerno, anotando que sólo serían legítimas aque-llas complementarias que resulten ser ’estricta-mente necesarias para la ejecución de la normacomunitaria y, por tanto, que favorezcan su apli-cación y que de ningún modo la entraben odesvirtúen’ …advirtió la inaplicabilidad del dere-cho interno que sea contrario al ordenamientojurídico comunitario, debiendo quedar substraí-dos de la competencia legislativa interna losasuntos regulados por la legislación comunita-ria. De esta manera, ‘la norma interna que seacontraria a la norma comunitaria, que de algúnmodo la contradiga o que resulte irreconciliablecon ella, si bien no queda propiamente deroga-da, dejará de aplicarse automáticamente, biensea anterior (subrayamos) o posterior a la nor-ma integracionista’”. 12

En consecuencia de lo anterior, si bien en apli-cación del principio de la supremacía del Dere-cho Comunitario Andino, la norma comunitariaprevalece sobre la norma de carácter interno, deconformidad con el principio de complementa-ción indispensable, se debe aplicar la normanacional cuando exista un vacío o cuando lanorma comunitaria no regule determinada situa-ción.

La Decisión 486 no determina cuáles son losrequisitos que deben cumplir los “documentos”de cesión de los inventores, cuya copia simpledebe adjuntarse, para que sean consideradosválidos, por lo que es de aplicación la legisla-ción nacional que regule ese tema, es decir, enel caso peruano, el Decreto Legislativo 823 (ar-tículo 13) y el Texto Único Ordenado de Proce-dimientos Administrativos del INDECOPI apro-bado por Decreto Supremo No. 110-2002-ITINCI,que disponen que el documento de cesión delos inventores deben contar con firmas debida-mente legalizadas hasta por el consulado pe-ruano, en el caso de documentos emitidos en elextranjero.

En consecuencia, el Tribunal estima que noexiste contradicción entre la normativa comuni-taria y la nacional aplicadas al caso en concre-to.

6. Otras consideraciones.

El Tribunal estima oportuno referir que el 9 defebrero de 2004, el estudio de abogados BarredaMoller S. Civil de R.L. presentó una acción deincumplimiento en contra de la República delPerú, por la supuesta violación de los artículos26 literal k), 32, 38, 39, 45 y 48 de la Decisión486 de la Comisión de la Comunidad Andina(PROCESO 8-AI-2004).

El Órgano Jurisdiccional, en esa oportunidad,emitió un auto el 3 de marzo de 2004 y concedióun término de quince (15) días continuos paraque la actora regularice la demanda a efectosde que dé cumplimiento a lo previsto en el literalb) del artículo 47 del Estatuto del Tribunal ycumpla con precisar si actúa en el presentecaso como Barreda Moller S. Civil de R.L. o enrepresentación de las sociedades Abbot GMBHCo. KG y Pfizer Products INC.

Posteriormente, por auto de 7 de mayo de 2004,el Tribunal dispuso rechazar la demanda, por nohaberse procedido a su regularización.

Asimismo, el 7 de abril de 2004, el mismo es-tudio de abogados y en representación de lasmismas sociedades, presentó una acción deincumplimiento en contra de la República delPerú, por la supuesta violación de los artículos26 literal k), 32, 38, 39, 45 y 48 de la Decisión486 de la Comisión de la Comunidad Andina(PROCESO 46-AI-2004).

Por auto de 26 de mayo de 2004, el Tribunalotorgó a la actora un término de quince (15) díasa objeto de que regularice la demanda y presen-te los documentos faltantes.

Finalmente, por auto de 14 de julio de 2004, elTribunal decidió no admitir a trámite la demandaen contra de la República del Perú, ya que laactora habría dado cumplimiento total o parcial,según los casos, a las exigencias faltantes,previstas en los artículos 46 literal a), 47 literalb) y 49 literal c) del Estatuto del Tribunal, perono a las previstas en los artículos 47 literal c),en concordancia con el artículo 41 del Estatutodel Tribunal y 49 literal b).

12 Proceso 121-IP-2004, publicado en la G.O.A.C. No.1139 de 12 de noviembre de 2004, marca FRUCOLAC,citando al Proceso 02-IP-96, publicado en la G.O.A.C.No. 257 de 14 de abril de 1997, marca: MARTA.


En los dos procesos referidos, la SecretaríaGeneral de la Comunidad Andina no encontróelementos de juicio suficientes, a tenor de lainformación presentada por el recurrente que lepermitan deducir la existencia de un incumpli-miento que motive la emisión de una Nota deObservaciones y se abstuvo de hacerlo. Sinperjuicio de ello, advirtió que las autoridadesnacionales competentes sólo debieran solicitarpruebas adicionales en casos extraordinarios ycomo excepción y siempre que, en efecto, exis-tiera una duda razonable previa sobre algún ele-mento de la solicitud.

Sobre la base de las consideraciones que ante-ceden, el Tribunal considera que si bien existeel Dictamen emitido por la Secretaría Generalque reconoce el incumplimiento de la Repúblicadel Perú de la normativa andina en materia depropiedad industrial, los dictámenes de la Se-cretaría General no son vinculantes para esteTribunal, tal como la jurisprudencia lo ha reco-nocido, “Aunque no obligan ni son vinculantescon respecto a la decisión del juez comunitario,deben ser emitidos como una obligación de laSecretaría General y como un requisito sin elcual, la acción, por lo general, no puede serestablecida (…)” 13, por lo que cabría declararsin lugar la demanda interpuesta por la Secreta-ría General de la Comunidad Andina en contrade la República del Perú.

7. Costas

Tanto la Secretaría General de la ComunidadAndina como la República del Perú, en sus es-critos de demanda y contestación, han solicita-do la condena en costas para la parte demanda-da y demandante, en su orden.

El artículo 90, segundo párrafo del Estatutodel Tribunal, establece que “(…) La sentenciaincluirá pronunciamiento del Tribunal en mate-ria de costas siempre que haya sido expresa-mente solicitado en la demanda o en su contes-tación”.

De otro lado, el Reglamento Interno sobre Cos-tas en su artículo 2 dispone lo siguiente:

“Artículo 2: De acuerdo con el artículo 81 delReglamento Interno del Tribunal, la normageneral es la que de las costas correrán acargo del demandante cuando se declare in-fundada su acción y a cargo del demandadocuando la acción se declare fundada y nohabrá lugar a condena en costas cuando laacción sea parcialmente fundada o cuando ajuicio del Tribunal se estime que existieronmotivos razonables para litigar.”

De conformidad con la última disposición trans-crita, una vez verificada la conducta procesal dedemandante y demandada y el examen de lasrazones para litigar, estima el Tribunal que pro-cede la condena en costas a la Secretaría Ge-neral de la Comunidad Andina.

Con fundamento en las consideraciones queanteceden,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNI-DAD ANDINA, en ejercicio de su competencia,

DECIDE:

PRIMERO.- Declarar sin lugar la demanda in-terpuesta por la Secretaría Gene-ral de la Comunidad Andina encontra de la República del Perú.

SEGUNDO.- Condenar en costas a la Secreta-ría General de la Comunidad An-dina.

De conformidad con lo previsto en los artículos43 del Tratado de Creación del Tribunal y 98 desu Estatuto, notifíquese la presente sentencia yremítase copia certificada de su texto a la Se-cretaría General de la Comunidad Andina, parasu publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdode Cartagena.

Oswaldo Salgado EspinozaPRESIDENTE

Ricardo Vigil ToledoMAGISTRADO

Olga Inés Navarrete BarreroMAGISTRADA

Carlos Jaime Villarroel FerrerMAGISTRADO

13 Proceso 24-AN-99, de 2 de febrero de 2000, publicadoen la G.O.A.C. Nº 542, de 8 de marzo de 2000.


Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329 - Teléf. (51-1) 411-1400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú

Isabel Palacios LeguizamónSECRETARIA

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDADANDINA.- La sentencia que antecede es fiel co-

pia del original que reposa en el expediente deesta Secretaría. CERTIFICO.-

Isabel Palacios L.SECRETARIA

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SUMARIO Tribunal de Justicia de la Comunidad Andinaintranet.comunidadandina.org/documentos/Gacetas/Gace1687.pdf · 2009. 1. 19. · de admisión de la demanda por parte de “Grandinos”.-