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CAPITULO 11

Complemento a la realización del tipo y a la culpabilidad:

ACTOS PREPARATORIOS, TENTATIVA Y DESESTIMIENTO

María Eloísa Quintero

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CAPITULO 11

Complemento a la realización del tipo y a la culpabilidad:

ACTOS PREPARATORIOS, TENTATIVA Y DESESTIMIENTO

Sumario: Introducción. Unidad 1. Fases del delito. Unidad 2. Los actos preparatorios.

Unidad 3. La tentativa. Unidad 4. El desistimiento. Unidad 5. La penalidad de la tentativa.

Unidad 6. La consumación.

Introducción

El presente capítulo tiene como fin la puesta en escena de las etapas o fases del delito

conforme el iter criminis, su descripción de la mano de casos prácticos, así como el estudio

pormenorizado de cada una de ellas a la luz de la doctrina y de la jurisprudencia.

A través de sus unidades, el capítulo acerca al operador herramientas legales y dogmáticas

con el objeto de facilitar la determinación y acreditación de las acciones penalmente

relevantes. Estudia todo lo relativo a los actos preparatorios punibles y tentativas

(inacabada, acabada, idónea, putativa, entre otras), haciendo énfasis en la función de

complemento del tipo y de la culpabilidad que éstos tienen. Asimismo se analiza el

desistimiento, sus consecuencias, su relación con el arrepentimiento, la consumación y los

actos posteriores a esta. Por último, se abarca la punibilidad de la tentativa, su fundamento,

y alcances de punición conforme el Código Penal Federal.

Unidad 1. Fases del delito

I. El delito. Consideraciones generales

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Tradicionalmente se ha visto al delito doloso consumado como el “delito perfecto”, como

aquel injusto que ha llegado al máximo de su “evolución”. En consecuencia, toda la

construcción del derecho penal, sus normas, doctrina y jurisprudencia se han esbozado en

torno a dicho concepto.

Sin embargo, por otro lado resulta indiscutible la relevancia que ha tenido la tentativa

dentro del campo de la Teoría del Delito. A modo de ejemplo: de la teoría de la tentativa

(“el argumento de la tentativa”) se sirvió el finalismo para rechazar la concepción

exclusivamente causal del injusto, e introducir al dolo como parte del “tipo”1. También en

la actualidad la tentativa ocupa un papel protagónico, y sobre todo en el escenario de

discusión entre los dos modelos de derecho penal presuntamente antagónicos: Derecho

penal protector de bienes jurídicos y Derecho penal protector de la vigencia de la norma.

Una vez más es el argumento de la tentativa el que brinda la clave para definir otros de los

hitos de discusión: es la tentativa, y por sobre todo, la tentativa inidónea, quien pone

claramente de manifiesto que el juicio sobre la lesividad –injusto penal- no puede agotarse

en la puesta en peligro o lesión de bienes jurídicos2.Dicho con un otras palabras: algunos

supuestos de tentativa, por sobre todo aquellos de tentativa inidónea, no causan un daño ni

siquiera un peligro de lesión de bienes jurídicos, pero ello no obsta a que se valore si

merece reproche (sanción); siendo ello así, el argumento que pregona que el delito es tal

por ser un acto que lesiona bienes jurídicos se pone en jacke mate, y quien hace evidente la

idea, es otra vez la tentativa.

Por todo –remarcamos- no es tangencial sino medular el estudio de la tentativa. Si

bien tradicionalmente el delito “estrella” era el delito consumado, mientras la tentativa

frente a éste era un minus, lo cierto es que no podemos negar que el análisis de ésta última

es nuclear porque, como con acierto lo afirma Sancinetti: “Recién cuando uno conoce qué

1 Más detalles al respecto en la Unidad 3, II B de éste Capítulo. 2 En ese sentido Lesch, H. Das problem der sukzessiven Beihilfe, 1991pag. 148 y ss. Así como: La función de la pena,traducción de Javier Sánchez Vera Gómez-Trelles, Cuadernos –Luis Jiménez de Asúa.4-, Madrid, Dykinson, 1999.

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soluciones se ofrecen para la tentativa se conoce también qué visión del derecho penal se

halla en la base del sistema”.3

Nos avocaremos por ello al estudio de la tentativa, su fundamento, su punición, su

trato en el Código Penal Federal, siempre en respeto de las distintas concepciones que sobre

el delito se plantean (causal, final, funcional)4, y sin imponer una postura personal.

Antes bien, siguiendo el desarrollo y evolución tradicional del tema, comenzaremos

analizando el iter criminis y sus fases. Se explicará el tema desde la perspectiva que lo vio

nacer, es decir, desde una concepción natural del injusto, concepción que ha ido mutando -

de ontológica a normativa- hasta la actualidad.

II. Fases del delito

El delito, como materialización de la conducta humana, pasa por distintos momentos o

etapas antes de llegar a la consumación. En otras palabras, el delito es el fruto de una

dinámica progresiva, una sucesión ordenada de diversos momentos de la conducta humana,

los cuales pueden diferenciarse y percibirse en el ámbito témporo-espacial con mayor o

menor dificultad. Esas etapas o fases del delito han sido descritas por la doctrina como el

iter criminis5, es decir, “el camino” o la vida del delito.

Dicho con un ejemplo: un secuestro no se ejecuta –generalmente- por materialización

espontánea. Por el contrario, si analizamos el fenómeno advertiremos que todo comenzó

con una idea concebida por el propio autor -o incitada por un tercero-, lo que luego lo llevó

a la planeación detallada del acto (individual o grupal), y a la posterior preparación del

mismo; hasta que un día comenzó a ejecutar las acciones tendientes a secuestrar, lo que le

3 Sancinetti, Marcelo, “Exigencias mínimas de la dogmática del hecho punible en la parte general de los códigos penales” en Libro Homenaje al Profesor Günther Jakobs. El funcionalismo en el Derecho Penal; Bogotá, Ed. Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 138. 4 Para un estudio detallado de dichas concepciones, ver Capitulo de Teoría del Delito, de Miguel Quintino 5 Un desarrollo histórico del Iter Criminis en Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, tomo VII, El delito y su exteriorización, 2ª ed., Buenos Aires, Editorial Losada, 1977, p. 223 y ss.

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permitió –finalmente- la consumación de esa privación de la libertad encarada con el objeto

de solicitar un rescate.

Esta forma de describir el fenómeno se basa en un entendimiento naturalista del delito,

llegando incluso a describir al mismo como un ente que nace, vive y muere6. En ese

proceso, el fenómeno pasa por etapas que son valoradas de menos a más, siendo las

primeras impunes o menos gravosas.

“La teoría de las etapas o estadios de la realización del delito examina el desarrollo

temporal-final del delito, la progresión de la conducta delictiva, según la medida de la

realización de la voluntad en el autor, y enjuicia su conducta de acuerdo al estadio final

alcanzado.”7 Conforme dicho postulado, una etapa o fase es mayormente merecedora de

pena en la medida que se aproxime a la consumación del delito8.

La idea de concebir al delito como un ente que se desarrolla, es decir como un fenómeno

natural, hoy en día es discutible, sobre todo porque se enrola en postulados naturalistas que

olvidan que el delito tiene una esencia social- normativa. De todas formas y para efectos

didácticos, consideramos recomendable mantener en este texto la estructura y división del

Iter criminis a fin de verificar los diferentes momentos que puede tener un delito.

III. Estructura del iter criminis: fase interna y fase externa

Los Prácticos9 señalaban que el iter criminis tiene dos fases10: una interna y otra externa. La

primera (fase interna) se desarrolla exclusivamente en la mente del autor y consiste

principalmente en tres etapas: la idea o ideación, la deliberación y la resolución.

6 Mantovani, Fernando, Diritto Penale, Parte Generale, 4° ed.Cdam, PAdova, 2001, p.443. 7 Reinhart Maurach, Karl Heinz Gössel, Heinz Zipf, DerechoPenal Parte General, T.II, Buenos Aires, Astrea, 1995, p. 3. 8 La teoría de las etapas también tiene relevancia en el ámbito de los comportamientos posteriores a la consumación. Vid. Reinhart Maurach, Karl Heinz Gössel, Heinz Zipf, Derecho penal Parte General, T.II, Buenos Aires, Astrea, 1995, p. 5 y ss. 9 Se denomina comúnmente así a ciertos autores franceses del S. XVIII.

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Por su parte la fase externa comienza con la primera manifestación de la fase interna en el

mundo exterior, es decir, con la exteriorización de aquello que el sujeto ha resuelto hacer, y

se compone a su vez de diversas etapas: actos preparatorios, tentativa, consumación y

agotamiento del delito (o actos posteriores a la consumación).

10 Los partidarios de la teoría de las resoluciones manifiestas hablarían de una tercera etapa o etapa intermedia. La teoría de las resoluciones manifiestas consiste en considerar que entre el proceso interno (génesis del delito) y la exteriorización del mismo (actos preparatorios) existe una fase intermedia representada por la proposición, la conspiración, la provocación, en la apología , la instigación e incitación al delito, entre otras. Todas ellas resoluciones que sustancialmente tienen una materialización casi exclusivamente verbal, y como tal, no puede ser considerado acto preparatorio en sentido estricto, ni tampoco tentativas (siempre que no se encuentren tipificados de manera particular, y entonces, ya no estaríamos en esta fase del Iter criminis, sino en un caso de delito consumado) Para un estudio y análisis de dicha teoría ver, por todos, Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de Derecho Penal, Tomo VII, Buenos Aires, Ed. Losada, 1970, p. 261 y ss.

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Cuadro: María Eloísa Quintero

Desde la perspectiva del Iter Criminis se afirma que el fenómeno delictivo nace en la mente

del sujeto en un espacio temporal determinado. A la fase en la cual el sujeto concibe la idea

de realizar un acto delictivo se le denomina ideación (1). A ésta le sigue la etapa de

deliberación (2) en la cuál, como su nombre lo indica, el sujeto analiza qué va a realizar,

cómo lo va a realizar, con qué medios, contra quién, si lo hará solo o si lo ejecutará con

intervención de otros, etc. Por último llega la resolución (3), es decir, la etapa en la que el

sujeto toma efectivamente la decisión de ejecutar el acto delictivo.

Fase  Interna   Fase  Externa  

Idea  

Deliberación  

Resolución  

Consumación  

Tentativa    

Acabada  

Tentativa    

Inacabada  

Agotamiiento  

Comienzo  de  Ejecución  

Actos  Preparatorios  

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Ejemplo: A, desempleado y ataviado de deudas, concibe la idea de apoderarse del dinero de

su tía mediante engaños (1). Entonces comienza a deliberar cuál sería la forma más fácil,

idónea y segura de llevar adelante su idea; elucubra diversas variantes, analiza los riesgos

(2) hasta que finalmente decide convencer a su tía mediante engaños para que ésta invierta

en un negocio ficticio que él mismo –supuestamente- montará. En realidad A tiene pensado

desaparecer con todo el dinero que su tía le entregue (3).

La fase interna no merece ni puede merecer reproche penal en nuestros sistemas jurídicos

porque, como el aforismo latino lo expresa, cogitationis poena nemo patitur11 (los

pensamientos no delinquen). Siendo ello así, nadie puede recibir reproche penal por lo que

piense, por lo que delibere, por lo que decida. Por el contrario, algunas de las etapas de la

fase externa sí son punibles.

Antes de comenzar a discriminar qué etapas se sancionan y cuáles no, daremos una

descripción somera de cada una de ellas.

Actos preparatorios son todos aquellos que se realizan desde el momento en el cual se

abandona la denominada fase interna del Iter Criminis, hasta antes de comenzar a ejecutar -

en todo o en parte- el tipo penal en cuestión. Son los actos exteriorizados que preparan y

facilitan la posterior ejecución del ilícito penal; son los actos anteriores a la tentativa.

Habrá tentativa cuando el sujeto comience a ejecutar los actos directamente encaminados a

concretar la consumación pero siempre que ésta no se ha efectivizado. Dicho con otras

palabras, habrá tentativa cuando el sujeto realice en todo o en parte los elementos del ilícito

de que se trate (tipo penal) pero siempre que, por causas ajenas a él, el delito no se haya

consumado.

La Consumación es momento en el cual –conforme el Derecho- se concretan todos los

elementos del tipo penal. Es un concepto esencialmente jurídico formal en el que se tienen

por complementados todos los elementos que el tipo requiere.

11 Aforismo atribuido a Ulpiano, S. III

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Desde la perspectiva del iter críminis, la consumación es la etapa final de este camino

delictual, el cierre del ciclo del delito12. Con la consumación se alcanza el presupuesto

jurídico más importante del ilícito; no requiere necesariamente que el autor haya alcanzado

todos los resultados y metas trazadas, pero sí la materialización de los elementos requeridos

por el tipo13.

Por último, se denomina Agotamiento a la fase post-consumatoria, la etapa en la que se

concretan algunos efectos del delito, y/o se completan o expanden resultados materiales del

tipo.

Siguiendo con el ejemplo anterior (A, sobrino desempleado): el fraude que estaba

planificando se consumará cuando se den los requisitos exigidos por el artículo 386

fracción X del Código Penal Federal. Pero si con posterioridad el autor efectivamente logra

o recibe los beneficios que había planeado, eso ya excede la consumación y es propio de la

etapa de “agotamiento” del delito.

Esta etapa –doctrinariamente- es más reciente que las anteriores. Jiménez de Asúa dice que

la inició Farande y la completó Barsatei14, esto a fines del siglo XIX15. Este concepto de

agotamiento (concepto de la doctrina italiana) se asemeja a lo que otros autores han

denominado consumación material (por oposición a la consumación formal) o acabamiento

del acto16. La consumación material se presenta cuando el sujeto no sólo realiza todo los

elementos del tipo, sino que además consigue alcanzar la intención que perseguía con su

acción17 .

12 Antolisei , Francisco, Manual de Derecho penal,. Parte Genera, 8°ed, Temis ,p. 336 y ss. 13 Hans-Heinrich, Jescheck, Tratado de Derecho penal. Parte General, Vol II, Bosch, 1981, p. 705 y ss. 14 Jiménez de Asua, Luis, Tratado de Derecho Penal ,Tomo VII, Buenos Aires, Ed. Losada, 1970. p. 978. 15 Según Jimenez de Asua, ,las monografías que dieron origen al concepto son Faranda, Un dubio sullo artícolo 372 Co. Pen p. 6 y Barsati, Del pentimento dei reati e suoi effetti giuridici, Macerata, 1885. 16 Así se ha estudiado, por ejemplo, en la dogmática alemana. Ya Welzel hablaba de la diferencia entre consumación formal y material, y la importancia de distinguir una de otra. Shönke y Schóeder también hablaron de … , sólo por citar algunos. 17 Muñoz Conde, Francisco, Derecho penal: parte especial, Tirant lo Blanch, 2004, p. 140 y ss.

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Con un ejemplo: para que exista consumación (formal) en caso de secuestro el tipo exige

que se prive de la libertad a una persona con el propósito de pedir rescate. Si el sujeto

concreta dicho propósito (recibe la suma de dinero exigida), ello es parte de la consumación

material.

IV. Las Fases del delito y la averiguación previa18

Como adelantamos, el estudio del camino del delito tiene grandes ventajas metodológicas y

por eso -incluso en esta obra- se estudia, y emplea su análisis en virtud de la gran utilidad

pedagógica que la misma conlleva. De todas formas es necesario señalar que también

existen otros motivos para justificar su estudio, tanto en el ámbito de la investigación

(averiguación previa) como desde una perspectiva estrictamente sustancial.

En primer lugar, para lograr una investigación detallada y completa de los hechos en

cuestión, bien sirve utilizar –en todo o en parte- la estructura del iter criminis, pues ello

permitirá plantear con claridad y sistematicidad cómo sucedieron los hechos, qué actos

prepararon su ejecución y quiénes fueron los sujetos intervinientes. Esto es fundamental

sobre todo para quien, conforme el ordenamiento mexicano, es el que debe estructurar y

presentar la acusación: el Ministerio Público. En otras palabras, resulta indispensable para

aquella Parte que “toma la palabra” en primer lugar (sea en el procedimiento mixto, sea en

un sistema acusatorio), pues en él pesa la responsabilidad de dar al juzgador el primer

pantallazo claro, estructurado, y concatenado de la consecución de hechos u actos que

motivaron la reacción estatal.

En segundo lugar, la elección y selección de los elementos probatorios a recabar y

desahogar dependerán en gran medida de lo anterior.

18 Para ver con detalle lo pertinente a la averiguación previa, ver el Capítulo de Averiguación Previa de Héctor Carrión.

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En tercer lugar, al realizar el análisis jurídico de las circunstancias de hechos y los

elementos probatorios que las refrendan, puede que los actos preparatorios cobren especial

relevancia, sea porque el investigador (en esta etapa) advierta que sustenta situaciones de

coautoría, o bien porque lo catalogado como meros actos preparatorios sirva para ayudar a

acreditar la presencia o ausencia de otros elementos de la teoría del delito como algunos

componentes del dolo, o de la culpabilidad, entre muchos otros. A modo de ejemplo: si se

estudia y corrobora que A participó en determinados actos preparatorios (A fue quién

estudió y comparó qué explosivos eran más potentes, cuál era la potencia de detonación de

cada uno de ellos, etc), luego será difícil que resulte argüible y sustentable que éste

“desconocía”, “carecía de conciencia de antijuridicidad”, o “no quería” el resultado

ocasionado, según sea el caso.

En cuarto lugar, puede que el estudio de los actos preparatorios de un hecho ilícito brinde

datos o elementos que configuran o acreditan otros hechos ilícitos que hasta el momento no

se conocían o no habían sido advertidos.

Por último también existen motivos para advertir la diferencia entre las últimas etapas del

Iter Criminis (consumación – agotamiento). Se piensa que lo realmente importante para el

operador del Derecho penal es si el delito comenzó, qué estado alcanzó y sobre todo, si se

consumó. Esta apreciación es parcialmente correcta, pues también existen razones de peso

para estudiar dichas etapas; brindaremos algunas de ellas.

En primer lugar porque es relevante para realizar una correcta aplicación de la pena, ya que

el análisis de las conductas posteriores a la consumación pueden arrojar datos precisos que

acrediten los criterios del artículo 52 del CPF (en especial, la fracciones I y VI), así como la

determinación del grado de conciencia de antijuridicidad del sujeto.

En segundo lugar porque, no en todo acto de agotamiento se puede efectuar una

participación, por ello es importante el estudio de la consumación (formal y material) y el

grado al que llegó esta última.

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En tercer lugar, porque su estudio es relevante al momento de analizar el concurso ideal, la

posibilidad de aplicación de unas circunstancias cualificativas (agravantes) o atenuantes

que se manifiestan durante la ejecución del delito y/o en la etapa de post consumación.

Por último, porque el grado de agotamiento a veces tiene relación directa con la

determinación y cuantificación de la reparación; piénsese en delitos contra el medio

ambiente, entre muchos otros supuestos.

V-Complemento a la realización del tipo y la culpabilidad

¿Por qué la tentativa es un amplificador de la tipicidad y la culpabilidad? Ya Jiménez

Huerta lo expresaba con claridad: “La tentativa es un dispositivo amplificador del tipo, ya

que a través de ella se torna punible una conducta humana que, de otra manera, quedaría

impune. La norma sobre la tentativa no integra por sí sola una figura típica pues carece de

los específicos caracteres autónomos consustanciales a los tipos delictivos”.19 Por ello es de

suma importancia el estudio de la tentativa, su naturaleza, alcances y su punición.

Ahora bien, no es coincidente la perspectiva desde la que se aprecia esto (la tentativa como

complemento), porque a su vez no existió nunca unanimidad al momento de determinar la

naturaleza de la tentativa. La pregunta reiterada y –para algunos, aún vigente- es si

debemos hablar de delito de tentativa o tentativa de delito20.

Así, los supuestos de tentativa han sido definidos por algunos como casos de tipos de

imperfecta realización. En ese sentido: “La tentativa es una acción objetiva y 19 Mariano Jiménez Huerta, Derecho penal mexicano, T. I, México, Porrúa, 1977, p. 357. 20 Por todos ver: Tentativa. calificativas. también se actualizan cuando el delito se comete en grado de. Como la tentativa no es una entidad típica autónoma sino el grado de ejecución de un delito, inacabado por causas ajenas a la voluntad del sujeto activo, las circunstancias atenuantes o agravantes del mismo se actualizan también cuando éste se comete sólo de manera tentada; tanto porque dichas modificativas le imprimen un carácter de menor o mayor gravedad a la conducta ilícita que se pretendió consumar, lo que repercute en la sanción reduciéndola o aumentándola, como porque constituyen un elemento para determinar la temibilidad del agente. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL TERCER CIRCUITO. Amparo directo 167/91. Miguel Ángel Sandoval Gómez y Javier Álvarez Carrillo. 20 de agosto de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Alfonso Núñez Salas. Secretaria: Ana Victoria Cárdenas Muñoz. (Tesis aislada), Semanario Judicial de la Federación, X, Octubre de 1992, pág. 463.

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subjetivamente típica de un respetivo delito, aunque a la vez diferente, en función de un

dispositivo amplificador de la tipicidad que permite captar la acción en su dinámica desde

el comienzo de su ejecución y hasta que se completa la tipicidad del delito de

consumación”21.

Zaffaroni dice claramente que sólo hay tentativas de delito, porque “no se trata de un tipo

con su aspecto subjetivo completo y su aspecto objetivo completo, porque ambos están por

lo general incompletos- el objetivo siempre, y el subjetivo en casi todos los casos-. En

razón de que ninguno de ambos terminó de desarrollarse en tiempo”. 22

Hay quienes, por el contrario consideran que “(…) la tentativa no es –desde un punto de

vista normativo- un concepto derivado de la consumación. En pocas palabras: la tentativa

no es una construcción subordinada normativamente a la consumación. A pesar de todas las

distinciones y divisiones que puedan hacerse en el plano lógico, y con fines explicativos y/o

didácticos, ambos conceptos (tentativa y consumación) tienen autonomía el uno respecto

del otro”23.

Por último, incluso quienes explican a la tentativa en función de la consumación, reconocen

en ella un delito perfecto y no un minus como tradicionalmente se ha querido remarcar. En

este sentido ya decía Pavón Vasconcelos “Cualquier concepto que pretenda darse sobre la

tentativa, debe hacerse en función del delito perfecto o consumado. Eso ha llevado a ciertos

autores a denominar a la tentativa un delito secundario o imperfecto, pues faltando en ella

la consumación solo es posible su existencia en razón de un determinado tipo legal al cual

se le relaciona. Aunque la tentativa se subordine para su punción a la referencia típica

concreta, no es posible negarle, a nuestro juicio, su carácter de figura autónoma. Si se le

relaciona con el delito consumado surge, sin discusión, en el contraste entre ambas figuras,

21 Zaffaroni, Eugenio Raúl. Derecho Penal Parte General, Buenos Aires, Argentina, EDIAR, 2000, p.774 22 Ibidem, p.775. 23 Polaino Navarrete,” Injusto de la tentativa y vigencia de la norma desde una perspectiva penal funcionalista”, en El pensamiento Filosófico y Jurídico-Penal de Günther Jakobs, coord..María Eloísa Quintero y Miguel Polaino Orts, México, Flores Editor, 2007, p. 712 y ss.

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su naturaleza imperfecta y subordinada. Considerada en sí misma constituye un delito

perfecto, pues es figura con caracteres propios y punible”.24 25

Estas y otras concepciones se verán en la unidad pertinente26; sirva lo dicho para percibir de

qué forma la tentativa puede ser un amplificador del tipo y de la culpabilidad.

24 Pavón Vasconcelos, Francisco, Breve ensayo sobre la tentativa, 4ª edición, México, Ed. Porrúa, 1989, págs. 29-30 25 Señalado en cursivas por el autor. 26 Ver Unidad 3 del presente Capítulo.

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Unidad 2. Los actos preparatorios

I. Definición. Consideraciones generales

Preparar un delito importa llevar adelante, ejecutar, exteriorizar acciones dirigidas a

facilitar o posibilitar con posterioridad la ejecución del tipo penal. En otras palabras, la

preparación es el proceso por el cual el autor procura los medios elegidos en la fase

interna27 con miras a crear las circunstancias necesarias para poder ejecutar el ilícito.

Dicho con un ejemplo: procurarse llaves falsas, ganzúas o armas son simples actos

preparatorios del delito que se cometerá, sea este robo, allanamiento de morada, lesiones,

homicidio, según el caso. Simplificando la situación podríamos decir que “el estado previo

al comienzo de la tentativa se llama preparación”28 o actos preparatorios.

Un problema medular del Derecho Penal es y ha sido la delimitación entre acto preparatorio

y comienzo de ejecución. Precisar y delimitar dichos conceptos tiene relevancia

trascendental toda vez que afecta la comprensión y límites del ejercicio del Ius puniendi.

Diferenciar dichas etapas significa delimitar el paso entre lo penalmente irrelevante a lo

penalmente relevante, en otras palabras, el abandono del ámbito de lo impune y el paso al

campo de lo punible.

Este paso no es tan claro. ¿Cuándo deja el terrorista el ámbito del acto preparatorio y pasa a

ejecutar el tipo del artículo 139 del Código Penal Federal? O bien, en un caso de

envenenamiento que se ejecuta en diversas etapas ¿cuál es el límite entre lo impune y lo

punible) Mezclar el veneno con el café para luego ofrecérselo a la futura víctima, es

claramente un acto preparatorio, pero ¿qué acto implica el “comienzo de ejecución” del

envenenamiento? ¿Poner a disposición el brebaje envenenado? ¿Servir la tasa de café? Si es

27 Bacigalupo, Enrique, Derecho penal parte general, 2ª edición, Buenos Aries , Hammurabi, 1999, p. 462. 28Günther, Jakobs, Derecho penal. Parte General, 2ª edición, Madrid, Marcial Pons, 1997, p. 858.

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así ¿qué conducta importa la exteriorización de una tentativa acabada y cuál la de una

tentativa inacabada?

“Para la determinación de la exteriorización de tentativa, la ley brinda elementos descritos

en términos de abstracción (causación), pero sin duda ello debe enriquecerse hasta ser un

curso de acción como unidad de sentido, con expresión de sentido. Debido a la mutiplicidad

infinita de los contextos sociales posibles, no se puede dar ninguna fórmula de tentativa

pero sí un catálogo de topoi.” En ese sentido Jakobs brinda algunas directrices a fin de

acercarnos a la determinación de ese comienzo de ejecución. Asi dice

“Directrices (negativas) que han de guiar la decisión forzosamente” :

1- Hay tentativa cuando según la representación del autor la situación se aproxima a la

consumación, y en otro caso no.

2- Un comportamiento socialmente adecuado (encender la luz) puede ser comienzo de

la tentativa SOLO si según la representación del autor, ha de ser ya la propia acción

ejecutiva del tipo.

Directrices positivas que orientan a la decisión.

1- Proximidad temporal

2- El argumento de la proximidad temporal no es invertible.

3- Irrupción del autor en la esfera de protección del atacado. (aquí habla Roxin de

“contacto” entre las esferas de víctima y autor.

El autor acerca pautas, criterios para concretar las directivas abstractas que brinda el

legislador para determinar el comienzo de ejecución. Pero ni éstas ni otras simplifican la

distinción. Y el punto es relevante pues, como se sabe, los actos preparatorios son impunes,

mientras adentrado el autor en el ámbito del comienzo de ejecución, ello no puede escapar a

la sanción penal, a excepción que el autor desista conforme lo exige la normativa penal.

En relación a la distinción entre actos preparatorios y tentativas la Jurisprudencia ha dicho:

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“ (l)a tentativa implica un principio de ejecución y la puesta en peligro de un bien jurídico a

virtud de un proceso unívoco, en tanto que el acto preparatorio es equívoco. El acto se

instruyó en la averiguación no se disponía del servicio de tentativa implica un principio de

ejecución sin consumación, y en cambio, el acto preparatorio es tan solo un supuesto

material equívoco”29

Es interesante el criterio empleado. La jurisprudencia hace uso de la equivocidad como

criterio rector a fin de determinar la presencia de actos preparatorios, por contraposición a

los ya tentados (y por ende, inequívocos).

En el mismo sentido se expresa otra Jurisprudencia “La tentativa punible es un grado de

ejecución directa e inmediata de un delito que no llega a su total consumación por causas

ajenas a la voluntad del inculpado y si los actos de éste que aparecen demostrados en el

proceso son equívocos, como los simplemente preparatorios y los de significado ambiguo,

no deben considerarse como constitutivos de tentativa.”30

Por su parte y en similar sentido, expresa el artículo 12 del CPF cuando aclara que la

tentativa se punirá siempre que los actos exteriorizados sean aquellos “…que deberían

producir el resultado, u omitiendo los que deberían evitarlo…”; de lo contrario, estaremos

en el ámbito de los actos preparatorios, y por ende, en el campo de lo impune.

Ahora bien, la impunidad de los actos preparatorios -postura refrendada hoy por la

mayoritaria de doctrina y jurisprudencia tanto nacional como de Derecho Comparado- ha

sido el fruto de una evolución poco pacífica – sobre todo en algunos países como Italia.

En el marco de dicha “evolución” (o tal vez deberíamos decir “desarrollo” legal) estamos

viendo hoy el proceso inverso. En la actualidad existe la tendencia –cada vez más marcada-

a consagrar como punibles supuestos que –desde la postura del iter críminis-serían meros

actos preparatorios. Analizaremos esto en los párrafos venideros.

29 Tentativa y actos preparatorios, (Tesis aislada), Informes, 1995, p. 43. 30 Tentativa inexistente, Tesis 373, Tesis 373, (Jurisprudencia), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo II, p. 273.

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II. La anticipación de la punibilidad

La “anticipación de la punibilidad” se da cuando el Estado anticipa las barreras de

protección penal o de punibilidad jurídico-penal. En este sentido, llega a reprochar

conductas que no representan una puesta en peligro o una lesión efectiva de un bien

jurídico, antes bien reprocha conductas que se encuentran en estadios previos.

En otras palabras, el Estado sanciona acciones que originariamente pertenecerían aún al

ámbito de libertades del sujeto, o bien, tiene por consumadas conductas que sólo podrían

haberse encuadrado en el ámbito de la tentativa.

Pero como lo expresó Jakobs, “La anticipación del comportamiento delictivo que no

supone consumación no es sino un caso –especialmente llamativo- de anticipación de la

punibilidad. Otros casos son las anticipaciones de la consumación en los delitos de peligro

(…), en la protección de la validez fáctica de la norma (…) y en las formulaciones de actos

preparatorios como consumaciones de delito (…).”31

Con un ejemplo: todo sujeto tiene derecho a la reunión y a la libre asociación; sin

embargo, -desde que se consagró el tipo penal conocido como asociación delictuosa- se

adelantó la barrera de punción considerando reprochable per se que tres o más personas se

asocian con el fin de cometer ciertos delitos. Es ese un ejemplo claro y concreto de

anticipación de la punibilidad, pues el ejercicio del Ius Puniendi no se espera a que se

cometan esos “ciertos delitos”, sino que se retrotraen las barreras de protección hasta el

momento de la “asociación delictuosa”.

El fenómeno de anticipación de la punibilidad no es nuevo ni ajeno. Adviértase lo dispuesto

en el artículo 138 de la Ley General de Población: “Se impondrá pena de seis a doce años

de prisión y multa (…) de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal en el

momento de consumar la conducta, a quien por sí, o por interpósita persona, con propósito

31 Günther Jakobs, Op. cit., p. 852.

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de tráfico, pretenda llevar o lleve mexicanos o extranjeros a internarse a otro país, sin la

documentación correspondiente”

Como se puede observar, la punición no sólo abarca a quien lleve indocumentados. El

legislador anticipó la punición declarando penalmente relevante (sancionable) incluso los

momentos que exterioricen esa “pretensión” de trafico de indocumentado.

En síntesis, la anticipación de la punibilidad llega hasta los actos preparatorios, y por ende

–quien puede lo más, puede lo menos- también a los actos tentados. Numerosos son los

supuestos también de tentativas tipificados como consumados. Ello ha llevado a que

algunos afirmen que ciertos tipos penales no tienen tentativa. Disentimos.

La tentativa, como todas las disposiciones de la Parte General de todo ordenamiento, se

aplica a todos los tipos penales contemplados en las respectivas Partes Especiales. Ahora

bien, cierto es que en muchos casos la anticipación de la punibilidad es tan extrema (v.rg.

artículo 138 de la Ley General de Población) que no permite la ejecución de actos tentados

en virtud de que el tipo penal contempla como consumadas las conductas que –conforme

una visión previa- hubiéramos calificado de meras preparaciones o actos tentativos al

resultado. En el mismo sentido se expresó la Jurisprudencia al aludir un tipo en especial

referido a delito contra la salud32.

32 En el mismo sentido la siguiente jurisprudencia: Vegetales o substancias señaladas en el articulo 193 del codigo penal federal. El delito contra la salud, previsto y sancionado por el artículo 197, fracción II, del Código Penal Federal, en la modalidad de actos tendientes a sacar del país vegetales o substancias señaladas en el artículo 193 del ordenamiento legal antes citado, sin la autorización correspondiente a que se refiere la Ley General de Salud, por su propia naturaleza no puede realizarse en grado de tentativa, pues dicho tipo penal es de los denominados por la doctrina de "resultado anticipado" o un "tipo cortado" y aun cuando técnicamente constituyen una tentativa, porque no se logra sacar del país la droga, ello es irrelevante, toda vez que dicha modalidad sanciona precisamente los actos tendientes y no la consumación de los mismos, considerando tal conducta como si fuera la de un delito consumado. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO NOVENO CIRCUITO. Amparo directo 191/93. José Luis Ramírez Pérez. 30 de junio de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Guadalupe Méndez Hernández. Secretario: Marco Antonio Cepeda Anaya.

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III- Algunas precisiones en torno a la punibilidad de los actos preparatorios

Como se vio, pese a que la máxima reza que los actos preparatorios deben ser impunes,

dicha regla tienes sus excepciones, usualmente ello se da en “…dos caminos diferentes, (a)

el primero consistente en extender lo prohibido excediendo el ámbito de la tentativa hasta

abarcar parte de la actividad preparatoria. (…) Este grupo de casos se compone de delitos

incompletos más amplios que la tentativa. (b) En otro es la tipificación independiente de

ciertos actos preparatorios, pero que implican otras lesividades excedentes de la del delito

tentado, ello da a lugar a una tipicidad que, a su vez, -según los casos- puede admitir la

tentativa, lo que no podría suceder en el caso anterior.”33

Ejemplos de este último grupo serían el delito contra la salud (artículo 194 fracción III).

También terrorismo internacional, artículo 148 bis, cuando no sólo reprocha a quien realice

efectivamente los actos de terrorismo que se describen en la fracción I del tipo, sino que

además en sus fraccciones subsiguientes agrega :

“(…) II) Al que directa o indirectamente financie, aporte o recaude fondos económicos o

recursos de cualquier naturaleza, con conocimiento de que serán utilizados, en todo o en

parte, para cometer actos terroristas internacionales, o en apoyo de personas u

organizaciones terroristas que operen en el extranjero, y

III) Al que acuerde o prepare en territorio mexicano un acto terrorista que se pretenda

cometer o se haya cometido en el extranjero. “

Los ejemplos son muchos. Particularmente en las últimas modificaciones y/o

consagraciones legislativas se advierten supuestos de anticipación de la punibilidad que

tipifican como consumadas conductas preparatorias o tentadas. Ello obedece a diversos

factores: a veces se debe a la “técnica legislativa” ( o habrá que decir, falta de técnica

legislativa), otras obedece a razones de política criminal; incluso en algunos supuestos

pareciera que el legislador trata de abarcar todos los actos en un tipo a fin de evitar que no

se escape a la punición; esto se ve claramente en la Ley General para Prevenir y Sancionar

los Delitos en Materia de Secuestro. Una lectura rápida de los tipos consagrados en dicha

ley servirá para constatar que se tipifica en ella desde el primer momento del iter criminis

33 Zaffaroni, Raúl, Op cit., p. 777.

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21

hasta todos y cada uno de los actos de agotamiento propio de cada ilícito. Ejemplos

legislativos como estos nos convencen cada vez mas sobre la necesidad práctica del estudio

detallado de cada paso del Iter críminis que se debe hacer en la investigación, dado que sin

él, difícilmente se recabarán las pruebas necesarias para acreditar todos y cada uno de los

ilícitos que ahí se definen.

Ahora bien, desde la perspectiva penal, tipos penales como los referidos son cuestionables.

Ello así porque no sólo realizan una anticipación de la punibilidad desmedida, sino que

dicha anticipación –en algunos casos- no respeta los principios básicos del Derecho Penal

(culpabilidad, lesividad, y principio del acto). Por otro lado, dichos tipos penales vulneran

los límites trazados en la Parte General en lo que refiere a autoría, participación, tentativa y

demás, dado que subsumen a un grupo de supuestos que jurídicamente son diversos,

obviando la categoría dogmática (y legal) que cada caso revista. Y lo que es peor: la pena,

para todos los supuestos, es generalmente la misma

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Unidad 3. La tentativa

I. Definición

Existen diversas nociones de tentativa. Por ello –aunque no sólo por ello- la terminología

empleada no ha sido coincidente. Así se le ha llamado “delito imperfecto” por

contraposición al delito perfecto (delito consumado). Antiguamente se le denominó

“conato” o nonatus acentuando de esta manera que la tentativa era un esfuerzo, una acción,

un despliegue de energía que se emprende. Asimismo se han utilizado las expresiones

“delito intentado”, “delito tentado”, “tentativa de delito”, “atentado”, y “delito de

tentativa”, todo ello para referirse a la tentativa.

También la historia de la tentativa es interesante, pero no es cometido de esta obra ataviar

al lector con datos bibliográficos34; antes bien analizaremos las diversas nociones sobre el

concepto de tentativa, para estudiar luego la tentativa conforme la define y sanciona el

Código Penal Federal.

Para muchos autores la tentativa es un fenómeno incompleto, imperfecto. Dicha

imperfección la explican de diversas formas. Mientras algunos señalan que ello se debe a

que se queda en el camino, es decir, no llega a la meta (crimen)35, otros se refieren a la

debilitada culpabilidad que tiene la tentativa en comparación con la consumación36.

También hay quienes intentan pregonar la perfección y la imperfección de la tentativa al

mismo tiempo, y así dicen que la tentativa es perfecta porque en ella concurren todos los

elementos esenciales del delito, pero que siempre será imperfecta en referencia a la

consumación.

Por otro lado se ha señalado que es un error considerar “imperfecta” a la tentativa. Así lo

han afirmado diversos autores. A modo de ejemplo, a comienzos del siglo XX decía

34 Un desarrollo de la historia de la tentativa en: Jiménez de Asua, Luis, Op. cit., pp. 455-490. 35 Ello así desde la época de los prácticos hasta la actualidad. 36 Por todos, Kölstlin.

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Mazzini que si la tentativa fuera imperfecta pues entonces no sería punible37. Muchos

autores italianos de la época comenzaron a abogar por demostrar que la tentativa es una

figura autónoma y perfecta. La autonomía la fundaban de diversas maneras, pero

generalmente reconocían la necesidad de un merecimiento de pena menor que en el delito

tentado. Por su parte, los partidarios de la acción final definieron la polémica afirmando que

la tentativa tiene un tipo subjetivo perfecto mientras su tipo objetivo es incompleto.

Jakobs señala que tanto la tentativa como la consumación suponen ataques a la validez de

la norma y dichos ataques son el contenido mínimo de todo comportamiento punible; por

ello niega que sea ésta un injusto imperfecto o desmerecido.

Sirva lo dicho sólo para ilustrar algunas de las concepciones de tentativa que se han venido

dando. Como se advierte, el tema es polémico.

En lo personal, negamos las posturas que describen a la tentativa como algo imperfecto,

incompleto, o como un nimus de culpabilidad; por el contrario, la tentativa (en especial la

tentativa acabada) es un injusto perfecto. Veamos un ejemplo:

Un sujeto (A) quiere realizar un acto de terrorismo. Para ello confecciona una bomba,

ingresa al edificio gubernamental donde quiere que ésta estalle, la instala, la activa, y

abandona el lugar para ya no regresar sabiendo que -conforme el temporizador que le

colocó- la bomba estallaría en 2 horas.

Variable 1: trascurrido el tiempo estipulado, la bomba estalla.

Variable 2: la bomba es encontrada y desactivada antes de su detonación.

Resulta claro que la primera variable es un supuesto consumado mientras la segunda es un

caso de tentativa. Ahora bien, nos preguntamos ¿el autor hizo algo diferente? No. Tanto en

la variable 1 como en la 2 el sujeto hizo exactamente lo mismo; pero en la segunda, por

causas ajenas él, no se produce el resultado. Siendo ello así, ¿no se trata del mismo ilícito?

¿no es el mismo injusto penal? Por supuesto que se podrá argüir: no son equiparables,

37Mazzini, Tratado de Derecho Penal, T. II.

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porque en un caso hay resultado (material) y en otro no, y eso los hace diferentes. El

comentario es tan obvio como cierto: la variable 1 tiene resultado material mientras la

variable 2 no. Ello hace que sean –parafraseando al Profesor de Bonn- fenotípicamente

diferentes pero, desde la óptica normativa, ambos son ejemplos del mismo injusto, del

mismo ilícito (uno tentado y otro consumado) y por lo tanto desde esa perspectiva, tan

completo y perfecto uno como otro.

En otras palabras, el injusto de la tentativa es exactamente igual al injusto del delito

consumado. Tanto uno como otro tiene un resultado, ambos suponen una violación de la

norma, un quebrantamiento de las expectativas normativas38.

Ahora bien, también es propio aclarar que no todo injusto penal requiere resultado material.

No obstante, la presencia o ausencia de resultado material no es elemento indispensable del

injusto, sino que refiere –tal vez- la presencia o no de tentativa o consumación. Al respecto

se ha pronunciado ya Marcelo Sancinetti, aunque desde otra perspectiva. Dice el autor: “El

resultado exterior –al igual que el movimiento corporal exitoso- no puede asegurarlo el

autor en el momento de motivarse, de desautorizar la norma; el puede motivarse siempre

con tendencia a una meta determinada, que la meta sea alcanzada o no, va más allá de su

“defecto volitivo”, y, por tanto, tampoco puede tener un lugar en el concepto de ilícito”39.

II. La tentativa en el Código Penal Federal. Jurisprudencia

El Código Penal Federal en su artículo 12 dice textualmente… “existe tentativa punible,

cuando la resolución de cometer un delito se exterioriza realizando en parte o totalmente los

actos ejecutivos que deberían producir el resultado, u omitiendo los que deberían evitarlo,

si aquél no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente.” De lo anterior podemos

señalar que nuestro Código al usar el término “parte” se refiere a la tentativa inacabada y, al

mencionar “totalmente” se refiere a la tentativa acabada.

38 Günther, Jakobs, Op. cit. p. 44 y ss; p. 860 y ss. 39 Sancinetti, Marcelo, Fundamentación subjetiva del ilícito y desistimiento de la tentativa, Bogotá, Temis, 1995, p. 19.

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Por su parte la jurisprudencia40 ha establecido cuáles son los elementos que integran la

naturaleza de la tentativa . Así ha dicho: “NO APARECEN LAS

COMILLAS FINALES “Como se aprecia de esta definición, los elementos que

integran la naturaleza de la tentativa son a) un elemento moral o subjetivo que consiste en

la intención dirigida a cometer un delito; b) un elemento material u objetivo, que consiste

en actos desarrollados por el agente tendiente a la ejecución del delito, y c) un resultado no

verificado por causas ajenas a la voluntad del sujeto. Asentado lo anterior, resulta evidente

que la tentativa punible, para surtirse, requiere no de meras actitudes que hagan suponer

que se va a cometer un delito, sino de actos positivos que constituyan un principio de

ejecución, es decir, de iniciación de un delito que no llega a su fin lesivo por el concurso de

una tercera fuerza que lo impide y que es ajena a la voluntad del delincuente. Estos actos

que son ya un inicio de penetración en el núcleo del tipo, a que la tentativa se refiere, han

de ser realizados empleando el agente un medio objetivo idóneo a causar lesión en el bien

jurídico tutelado41, conforme a su determinación subjetiva previa; lo que no ocurre cuando

sólo se trata de actos meramente preparatorios, previos a la ejecución.

La jurisprudencia citada brinda luces y matices relativos a problemáticas que desde antaño

se han venido planteando como: la definición de tentativa, los alcances del concepto de

40 Tentativa. elementos del delito de. La tentativa se integra con dos elementos, el subjetivo consistente en la intención dirigida a cometer un delito y el objetivo consistente en los actos realizados por el agente y que deben ser de naturaleza ejecutiva, y un resultado no verificado por causas ajenas a la voluntad del sujeto. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO. Amparo en revisión 323/91. Pedro Tlalmis Robles. 13 de agosto de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretario: Humberto Schettino Reyna. Amparo en revisión 495/92. Pascual Diego Ascensión. 20 de octubre de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: José Galván Rojas. Secretario: Armando Cortés Galván. Amparo directo 574/92. José Zacarías Quiroz. 19 de febrero de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Tarcicio Obregón Lemus. Secretario: Nelson Loranca Ventura. Amparo directo 29/93. José Alberto García Mora. 12 de marzo de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Tarcicio Obregón Lemus. Secretario: Nelson Loranca Ventura. Amparo directo 333/93. Eduardo Tela Pérez. 20 de agosto de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretario: Humberto Schettino Reyna. Nota: Por ejecutoria de fecha 13 de abril de 2005, la Primera Sala declaró inexistente la contradicción de tesis 165/2004-PS en que participó el presente criterio. Tesis VI. 2o J/275,(Jurisprudencia), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, 77, Mayo de 1994, pág. 74. 41 Énfasis o remarcado del autor.

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“comienzo de ejecución”, la punibilidad o no de las tentativas inidóneas, la punibilidad de

la tentativa inacabada, entre otros. Éstos y otros puntos42 serán desarrollados en los párrafos

venideros. Comenzaremos por la definición de la tentativa.

Jakobs señala que “la tentativa comienza con aquella actividad mediante la que el autor,

según su plan del delito, se dispone directamente a la realización del tipo de delito.”43

Como se advierte, se exige necesariamente que las conductas desplegadas, los actos

ejecutados hayan sido idóneos para llegar a la consumación. Sin duda, la idoneidad o falta

de ésta (sobre la tentativa inidónea hablaremos mas adelante) es difícil de determinar. No

obstante, y a modo de ejemplo, véase como la Jurisprudencia ha determinado dicho

elemento.

Debido a que los elementos de la tentativa deben analizarse desde un tipo penal concreto,

Felipe Villavicencio la considera como un tipo dependiente. Acorde a lo anterior Zaffaroni,

expresa que en la misma “no hay un delito de tentativa sino tentativas de delitos, toda vez

que el dispositivo amplificador no consiste en otra cosa que en la proyección retrospectiva

del mismo tipo (consumado)”44.

III. Fundamento de punición de la tentativa

Mucho se ha escrito en relación al fundamento de la tentativa. Es decir, si de fundar el

injusto de un ilícito tentado se trata, los autores han recurrido a diversos criterios, los cuales

podríamos sintetizar en los siguientes.

42 Salud, delito contra la. modalidad de suministro genérico, en grado de tentativa. los actos de consumación idóneos para la configuración, 1a./J. 46/98, (Jurisprudencia), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,VIII, Septiembre de 1998, p. 198. 43Günther, Jakobs, Op. cit., p. 880. 44Zaffaroni, Op. cit., p.786.

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A. Teoría objetiva

Conforme las teorías más antiguas45, la tentativa debe ser castigada por el peligro concreto

que supone la conducta desplegada para un bien jurídico o un objeto de ataque. En otras

palabras el peligro es el criterio para establecer si la conducta desplegada merece o no

interés penal, y por ende debe ser considerada tentativa.

Originariamente se entendía que la apreciación del peligro debía ser ex post, es decir, una

vez desplegada la conducta debía analizarse si la misma, en concreto, había implicado un

peligro para el bien jurídico o el objeto de protección.

El criterio propuesto por los partidarios de la teoría objetiva dejaba impune los supuestos de

tentativa absolutamente inidóneas por considerar las mismas no peligrosas, no así los casos

de tentativas relativamente inidóneas.

Dicho con un ejemplo: A toma un arma, apunta con el gatillo y dispara a B, pero no existe

detonación (el proyectil no sale). Luego, es decir, -ex post- , se sabe que el arma tenía un

defecto de fabricación, y que por ende nunca habría infringido peligro.

Supuestos como éstos no podrían ser penados. Ello generó muchas críticas, por lo que, con

posterioridad, los partidarios del criterio de peligrosidad entendieron que la valoración del

peligro debía realizarse ex ante. Es decir, conforme la teoría objetiva “moderna” la tentativa

se considera peligrosa, y por ende punible, si un sujeto prudente en el lugar de autor,

hubiera considerado probable llegar a la consumación con los conocimientos que el autor

poseía al momento de desplegar su conducta más los que objetivamente como sujeto

responsable pudiera o debiera observar. Así, las acciones peligrosas ex ante se configuran

45Conforme señala Jiménez de Asúa, el origen de esta teoría se remonta a Johannis Carmignani y Anselmo Von Feuerbach, este último habló de la peligrosidad objetiva en la causación de la tentativa. Dicha teoría se continuó por Hepp, Rosshirt, Mittermaier, Zachariae, Heffter y por Wahlberg. (Tratado de Derecho Penal, T VII, Buenos Aires, Losada, 1970, pág. 410-411.)

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como el ámbito mínimo de punición; el peligro ex ante conforma el disvalor objetivo de la

conducta, requisito indispensable para declarar ilícita la acción.

Si volvemos al ejemplo, con el criterio del peligro ex ante se podría sancionar la conducta

de quien disparó pero, por causas ajenas a él, no consumó su acto.

Dicho cambio del momento de valoración de la peligrosidad –ex ante , ex post- permitió

incluir entre los comportamientos punibles a un gran número de supuestos de hecho que

otrora quedaban fuera de cualquier consideración. No obstante, muchas de las críticas no

pudieron salvarse.

La crítica central que se le puede plantear a los partidarios de dicha teoría recae sobre el

propio criterio de punición: el peligro como criterio de punición no resulta satisfactorio.

Aún si compartiéramos el modelo de Derecho penal como protector de bienes jurídicos,

existen objeciones que no se pueden dejar de formular. En primer lugar, si el criterio

fundamento de punición es la peligrosidad, no podemos negar que el peligro resulta

infinitamente cuantificable, entonces ¿cómo explicar con prudente certeza el comienzo de

la punición?. En otras palabras, ¿cómo distinguir el ámbito d e los actos preparatorios

–no punibles-, de las llamadas tentativas inacabadas –punibles-?¿por qué no punir ciertos

actos preparatorios si ya en ellos se comienza a percibir, tal vez en menor grado, un peligro

para el bien jurídico o el objeto de protección?

En segundo lugar, adoptar el peligro como fundamento de punición de la tentativa

implicaría reconocer fundamentos jurídicos de imputación distintos para delitos tentados y

consumados, lo que nos llevaría a reconocer un injusto de tentativa cualitativamente

diferente del injusto del delito consumado.

Por otro lado, señala Jakobs que la teoría objetiva es “ ...emanación del ya superado dogma

causal del delito” según el cual el delito consumando es la lesión causal de un bien jurídico;

el delito tentado es la puesta en peligro de dicho bien. Pero, nos dice, la teoría objetiva

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incurre en un error desde su concepción: “...el delito no es primariamente la causación de

lesiones a bienes jurídicos, sino la lesión de la validez de la norma...”.46

B. Teoría subjetiva

Los partidarios de esta teoría afirmaron que el fundamento de punición en caso de tentativa

debía buscarse en el dolo del autor. Es dicha voluntad delictiva exteriorizada la que importa

un gran peligro para la validez de la norma. No importa que la misma resultara idónea o no,

peligrosa; todas las tentativas se confunden en una gran masa que denota una serie de

resultados que no fueron lo suficientemente condicionados.

Como sucede con todas las generalizaciones47, bajo el nombre de “subjetivistas” se suele

englobar posturas de distintos autores que, si bien en algún punto confluyen, presentan al

mismo tiempo particularidades que merecen ser remarcadas.

Sin pretender realizar un análisis exhaustivo de las mismas podríamos decir que dicha

fundamentación de la tentativa se desarrolla originariamente de la mano del finalismo con

Hans Welzel. Explica Welzel (en contra de las argumentaciones meramente causales del

mismo) que el núcleo del injusto, lo jurídico penalmente relevante eran aquellas acciones

que violaban mandatos o prohibiciones; dichas acciones debían ser la expresión de una

voluntad que pretendiera conscientemente configurar la realidad orientada a un fin. Esa

expresión de sentido de la voluntad del autor integraba la parte subjetiva del injusto, la cual

no podía ser deslindada de su parte objetiva. Tanto en la tentativa como en el delito

consumado –sostenían los finalistas-, es el dolo un elemento subjetivo del injusto que no se

debe ignorar.

De esta forma demostró Welzel la relevancia del disvalor de la acción, aun en supuestos

carentes de “resultado” (tentativas). Pero la postura de Welzel se vio radicalizada en

algunos aspectos. A modo de ejemplo traemos a colación los casos de tentativas

46 Günther, Jakobs, Op. cit., p. 860. 47 Se podría decir también, como pecado ínsito a toda generalización; y más aun, si no perdemos de vista que comúnmente el nombre que recibe cada teoría le es asignado, con el paso del tiempo, de la mano de sus críticos y opositores, intentando de ser posible remarcar el aspecto de la postura que más criticable se presenta.

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supersticiosas48; en ellos, decía, la voluntad exteriorizada del autor, al abandonar la

realidad, pierde relevancia jurídico penal, y por ende no debe merecer pena en nuestros

ordenamientos. Frente al mismo caso, autores como Armin Kaufman han entendido que

incluso la tentativa supersticiosa importa un injusto, pues el sentido que el autor da con su

dolo al hecho es lo que conforma la plena contradicción de la norma49.

Se objeta a la teoría subjetiva que la misma explica al delito como pecado y no como

fenómeno social50; también pareciera deducirse de sus postulados que en la tentativa se

debe punir la voluntad delictiva y en los delitos consumados, el resultado51. Por otro lado,

si partimos de dicho fundamento de punición (dolo del autor), ¿cómo explicar que los actos

preparatorios resulten impunes cuando ya en ellos muchas veces se puede advertir la actitud

dolosa del autor que, con posteriores manifestaciones, expresa la clara actitud de lesionar el

bien jurídico/ infringir la norma, contradecir el ordenamiento? También plantea Jakobs una

crítica estructural, esencial: la visión individual del injusto52 que tienen los partidarios de

esta teoría.

Pero más allá de las críticas, hay algunos aciertos que no podemos dejar de resaltar

(aciertos que al mismo tiempo han significado, desde nuestra perspectiva, un aporte al

desarrollo de la teoría del delito y, en especial, un aporte para la teoría de la tentativa). En

primer lugar, de la mano del finalismo demostraron que el injusto no es meramente causal;

las relaciones de causa y efecto no pueden servir para explicar y fundamentar el injusto

penal; la causalidad no es un criterio determinante del injusto. El segundo acierto fue

remarcar la existencia de elementos subjetivos en el tipo, y ubicar al dolo como integrante

de los mismos (y del injusto, tanto en tentativas, como delitos consumados). En tercer

lugar, los partidarios de la teoría subjetiva han hecho (y realizan al día de hoy) planteos

más que interesantes respecto al papel que reviste el resultado en el injusto penal. ¿Es el

48 Ver Unidad 3.V. de este Capítulo. 49 En ese sentido se pronuncia en algunas de sus obras. Vid Kauffman, A., FS Hans Welzel, Op. cit., p. 403. 50 En este sentido Günther, Jakobs., “Representación del autor e imputación objetiva” en Estudios de derecho penal, Madrid, Ed. Civitas, 1997, pág. 226; el mismo ZStW 97, p. 751 y ss. 51 Dicha consecuencia, es decir, esa dispar fundamentación de injusto tentado e injusto consumado, no es querida y advertida por todos los partidarios de la teoría subjetiva, pero es una implicancia ineludible que surge de sus postulados. 52 Cf. Günther, Jakobs, Derecho Penal. Parte General, Op. cit., (nota 172 de Reyes).

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resultado un elemento que cualitativamente ayuda a integrar el injusto penal, o la presencia

de resultado tras una conducta penalmente relevante sólo marca una diferencia cuantitativa

respecto de aquellos supuestos que carecen de él (tentativas)?. En relación al último

planteamiento, Armin Kaufmann53 entendía que con la realización del plan delictivo del

autor, se podía integrar de forma completa el injusto penal (en su parte objetiva y

subjetiva); la presencia de resultado no modificaba cualitativamente en nada al mismo; que

éste concurra o no en el caso determinado importa una circunstancia que es casual, y por

ende, no sirve como elemento definitorio del injusto. De dicho planteamiento se llegó a

deducir la evidente equivalencia entre delito consumado y tentativa acabada. Dicha

deducción importa a nuestro parecer, el cuarto gran acierto. Podrían realizarse algunas

objeciones (sobre todo respecto al criterio de fundamentación), pero la conclusión a la que

arriban marca un hito que hará la diferencia en nuestra dogmática

C. La Teoría de la impresión

La teoría de la impresión intenta complementar la teoría subjetiva llevando a un campo

social general la repercusión, impresión del hecho sobre la generalidad; la conmoción

psicológica social que implica la voluntad delictiva manifestada por el autor54. También se

la interpreta como una teoría de unión de las teorías objetivas y de las teorías subjetivas.

Son muchos sus defensores; según algunos en Alemania es la teoría dominante55.

Los seguidores de la teoría de la impresión coinciden en remarcar que el requisito mínimo

de punición de la tentativa es el efecto psico-social que la conducta -como manifestación de

voluntad delictiva y, a veces también puesta en peligro objetiva del objeto de la acción-

imprime en el entorno social en el que se lleva a cabo. La conducta delictiva crea un estado

de intranquilidad colectiva, altera las condiciones de paz jurídicas, conlleva una repercusión

en el ámbito psico-social que produce el debilitamiento de la vigencia del ordenamiento o, 53Kauffman,A, FS Hans Welzel, Op. cit., p. 403 y ss. 54 Se dice así que la tentativa es la voluntad delictiva contraria a la norma de comportamiento; sin embargo el merecimiento de pena de la acción dirigida al hecho sólo se afirma cuando pueda provocarse en la generalidad una conmoción de la confianza en la vigencia del ordenamiento jurídico...” ; así Jeshck/Weshck/Weigend, AT ss 49 p. 514. 55 Con algunas objeciones Roxin, JuS 1979 pág. 1; SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, Strafgesetzbuch, nota 22; Maurach/Gössel/ZIPF, AT ss 4º número marginal 40 y ss.

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según otros, de los valores éticos sociales plasmados en la norma jurídica. Dicha

conmoción, repercusión, impresión social es lo que da fundamento de punción a las

conductas tentadas; en otras palabras, el punto central es una conmoción de la paz jurídica y

no necesariamente una puesta en peligro del bien jurídico56.

Pareciera que con la teoría de la impresión la doctrina intentara encontrar un correctivo para

los postulados de la teoría subjetiva de la tentativa; pero al incorporar dicho elemento (la

impresión) no sólo ponen de manifiesto algunas de las falencias de los postulados

subjetivistas, sino que suman a éstos las críticas propias a su teoría 57. Por otro lado, se

reprocha a la misma tener “una orientación demasiado psicológica”58. Pero a nuestro juicio,

la principal crítica que le podemos formular es a todas luces insalvable: como criterio

principal de punición la “conmoción” o “impresión social” no ofrece el mínimo de

precisión y certeza requerido para servir de fundamento jurídico punitivo.

Quisiéramos, a través de ejemplos, poner de manifiesto las consecuencias prácticas a las

que dicho criterio nos podría llevar. Supongamos que ante la agencia del MP llegan los

siguientes supuestos: por un lado la constatación de un robo en la vía pública; suma robada:

cinco pesos. Por otro lado, el caso de una madre que quiere dar muerte a su hijo lactante y

que para ello preparó 10 mamilas con dosis precisas de veneno, a fin de suministrar

gradualmente el mismo; con ello pretendía, por un lado encubrir su acción y por el otro

lograr con la mamila 10 dar muerte al menor.

Si aplicáramos el criterio propuesto, es decir, si nos preguntáramos qué actos implican

conmoción o impresión social, sin duda la repuesta recaería sobre el segundo mientras el

primero (robo de 5 pesos) difícilmente tendría dicha característica. Ello nos llevaría a

suponer que existe mayor relevancia penal en primero, que en el segundo. Sin embargo,

ello no es así. Como se sabe, el primer ejemplo es un claro supuesto de delito consumado;

56 Hay quienes ponen en duda que un hecho que siquiera ponga en peligro un bien jurídico sea capaz de generar afectar la paz jurídica, ocasionar conmoción social. En este sentido Bacigalupo Zapater, Sobre la tentativa inidónea en el derecho vigente y en el proyecto de Código Penal, en la Ley 1981, p. 969 y ss. 57 En éste sentido Zaczyk, Rainer,Das Unrecht der versuchten Tat, p. 23 y ss. 58 Vid. Rey Sanfiz, Luis Carlos, La tentativa jurídico-penal, Dykinson, 2001, p. 85.

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mientras el segundo importa la consecución de simples actos preparatorios –y por ende

impunes-.

.

IV. Tentativa acabada e inacabada

Von Liszt concebía la tentativa acabada “cuando el acto de ejecución está terminado, pero

no se produce la realización de los caracteres esenciales del hecho, singularmente cuando

no sobreviene el resultado”.59

Mir Puig precisa que “la tentativa acabada deja paso a la consumación en cuanto se realizan

todos los elementos del tipo positivo del delito previsto en la Parte Especial.”60

En otras palabras, cuando el sujeto realiza todos los actos tendientes a la consumación,

estaremos en presencia de la tentativa acabada.

Ahora bien, “(u)na tentativa, sin duda alguna, inacabada cuando el autor no ha hecho aún

todo según su plan y desde una perspectiva objetiva falta el peligro de resultado”61

El Código Penal Federal contempla los dos supuestos en su artículo 12. Así señala que

habrá tentativa inacabada cuando “… la resolución de cometer un delito se exterioriza

realizando en parte …los actos ejecutivos que deberían producir el resultado, u omitiendo

los que deberían evitarlo, si aquél no se consuma por acusas ajenas a la voluntad del

agente”. Por su parte, si la resolución de cometer el delito se exterioriza realizando todos

los actos ejecutivos que deberían producir el resultado, u omitiendo los que debieran

evitarlo, estaríamos entonces en el ámbito de la tentativa acabada.

59 Liszt Von, Franz, Tratado de Derecho Penal,T III, traducción de la 18° Edición Alemana, Madrid, Porrúa, 1995, p. 8. 60 Mir Puig, Santiago, Derecho Penal.Parte General, 7° edición, Buenos Aires, B de f, 2005, p. 353. 61 Günther, Jakobs, Derecho Penal. Parte General, Op. cit., p. 906

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La diferencia entre tentativa acabada e inacabada es relevante desde diversas perspectivas.

En primer lugar tiene relevancia al momento de realizar la valoración de la pena, en

segundo lugar, desde la óptica del desistimiento y por último, desde la perspectiva de las

situaciones de frustración (sean éstas tentativas o desistimientos frustrados). Veamos dichos

supuestos.

Para Jakobs “Si, en el supuesto descrito, el autor ha hecho todo lo necesario según su

representación, pero no se ha producido aún la (plena) realización del tipo, se da tentativa

acabada. También en los delitos de mera actividad es posible la tentativa acabada

(fracasada) si se ejecuta plenamente la acción en una situación inapropiada objetivamente.

Ejemplo: El autor de perjurio, al que se le ha tomado previamente juramento, declara datos

falsos en el curso de su testimonio, después de que –sin que se de cuenta el autor- se haya

ordenado un breve descanso y el tribunal ya no le esté escuchando”62

De igual forma Jakobs señala que “De producirse el resultado en la tentativa acabada, se

puede, sin embargo, atenuar la penalidad, si se da al menos uno de los siguientes dos

motivos: 1) La tentativa, si no se pasa de la tentativa, es error, y muestra de incompetencia

cuando el error se basa en falta de planes, o en planes apresurados. Sobre todo si no

acaecen las consecuencias pretendidas, las tentativas pueden castigarse atenuadamente,

pues, por los mismos motivos que la imprudencia, frente al dolo, se castiga en general

atenuadamente.2) Que el resultado no se produzca puede deberse a elementos del hecho

que suponen retardo.”63

En relación a la tentativa acabada la Jurisprudencia ha dicho: Si el agente ya había

realizado todos los actos necesarios para la consumación del homicidio, infiriendo al pasivo

lesiones idóneas para privarlo de la vida, no opera el desistimiento libre y espontáneo,

porque siendo éste la interrupción del proceso ejecutivo sólo puede tener existencia jurídica

cuando no se ha agotado dicho proceso, pues de lo contrario sólo puede darse el

"arrepentimiento activo" o eficaz, que supone no una simple cesación de los actos de

62 Ibidem, p. 889. 63 Ibidem, p 892.

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ejecución, sino una actividad, desarrollada por el mismo autor, que impide la consumación

del delito, interrumpiendo el curso causal de la acción, evitando así la consumación del

delito. Consecuentemente carece de trascendencia que el acusado dejara de agredir a la

víctima cuando ésta se encontraba aún con vida, porque la conducta desplegada de accionar

varias veces su arma de fuego en dirección al cuerpo del ofendido, a corta distancia y

apuntando hacia partes vitales del organismo humano, como son las regiones abdominales

y cefálica, produciéndole lesiones que pusieron en peligro la vida, era apta y suficiente para

producir el resultado querido y si éste no se consumó fue debido a causas ajenas a su

voluntad y no como en la especie se pretende, a su arrepentimiento. 64

Sobre la simetría entre tentativa acabada y autoría mediata65

Tentativa inacabada: Felipe Villavicencio señala que es “cuando el autor, según la

representación de los hechos que tiene en el instante que toma la decisión, no ha realizado

lo necesario para alcanzar el resultado propuesto, pues se presenta una interrupción

originada en la intervención voluntaria del mismo agente o por circunstancias externas.”66

La tentativa inacabada da lugar a dos posibilidades de no consumación: la primera es el

desistimiento del agente y la segunda la interferencia de fuerzas externas o internas no

provocadas.

Rojas Vargas señala varios ejemplos, uno de ellos es el siguiente: “En el delito de estafa, la

tentativa inacabada se presentará hasta el momento en que la víctima no haya hecho la

disposición patrimonial, presentándose numerosas modalidades de comisión tentada (inicio

de ejecución, tentativa inacabada, tentativa acabada, delito frustrado), teniendo todas en

común la inducción o mantenimiento en error que se ejerce sobre la víctima, atizando los

diversos medios fraudulentos que la ley señala (…)”67

64 Tentativa acabada, inoperancia del desistimiento tratándose de- (Tesis aislada), Semanario Judicial de la Federación, 217-228 Segunda Parte, p. 71. 65 Ver Demetrio Crespo, Eduardo, La tentativa en la autoría mediata y en la actio libera in causa, Granada, Ed Colmenares, 2003, p.101 y ss. 66 Villavicencio, Felipe, Derecho Penal, Parte General, Op. cit., p.436. 67 Rojas Vargas, Fidel S. El delito. Preparación, tentativa y consumación, Perú, IDEMSA, 2009, pp. 361-362.

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Jakobs nos dice: “una gran diferencia temporal no impide la tentativa si el autor no puede

llevar a cabo más rápidamente, desde el punto de vista técnico, un hecho del género del

planeado, pero comienza a actuar sobre el objeto del hecho, así pues, se da tentativa de

hurto de dinero al comenzar a aplicar el soplete a la caja fuerte, y se da tentativa de

homicidio por estrangulamiento, como muy tarde, al comenzar a agarrar a la víctima,

etc.”68. Relacionado con lo anterior menciona: “(…) la importancia de la fase alcanzada o la

proximidad al tipo se vincula a la apreciación del autor: No es la superación de dificultades

lo que cuenta, ni tampoco lo que el autor considere típico, sino que hay que atender a la

proximidad según el juicio objetivo, donde naturalmente la imagen del decurso es

subjetiva.”69

V. Tentativa de omisión y tentativa culposa

Un supuesto que comúnmente no se tiene en cuenta es el de tentativa de delitos de omisión.

Pese a que en la práctica los ejemplos son recurrentes, al analizar las tesis y jurisprudencias

sobre tentativa, difícilmente encontraremos supuestos de omisión.

Con un ejemplo: el paciente A concurre con su médico (B), le comenta su padecer y le dice

que a fin de apaliar la dolencia, va a tomar cierto medicamento que le han recomendado. El

médico, a sabiendas que, conforme a las características físicas del receptor, la ingesta del

mismo le causaría la muerte, omite referir dicha circunstancia. El paciente compra el

medicamento, y cuando está a punto de ingerirlo es detenido por un tercero (C). En síntesis,

B dolosamente omite evitar que A se ponga en efectivo riesgo de muerte, pero el resultado

esperado no se produce por causas extrañas al autor (B).

El supuesto es un ejemplo de lo referido. El Código Penal Federal expresamente advierte

que la tentativa punible también podría ser de omisión cuando expresa que habrá tentativa

68 Günther Jakobs, Op. cit., p. 885 69 Ibidem p. 881.

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cuando ….se exterioriza los actos ejecutivos que deberán producir el resultado, u omitiendo

los que deberían evitarlo, …”.

Otro caso es el de la tentativa culposa. Ejemplo de ésta se daría cuando, en el caso anterior

el médico (B), ya no dolosa sino imprudentemente, omite referir el peligro de muerte que

implica la ingesta para A. En este supuesto, de no llegarse a la consumación por causas

ajenas a B, sería un supuesto culposo tentado.

Cabe aclarar que el Código Penal Federal, al igual que la mayoría de los ordenamientos de

Derecho comparado, no pune dichos supuestos. Pero ello no obsta a que dogmáticamente

existan, como lo reconoce el mismo código al decir que “Existe tentativa punible,

cuando…”, lo que en sentido contrario refiere : hay otras tentativas, pero no punibles.

VI. Tentativa inidónea

La tentativa inidónea fue objeto de comentarios en el derecho penal medieval y así

sucesivamente fue asumida doctrinariamente por tratadistas alemanes, fue hasta 1975 que

se puso en vigencia en una nueva Parte General para el Código Penal de la República

Federal Alemana.

Schönke-Shröder menciona que “una tentativa no es inidónea, por el hecho de que se haya

mostrado como inapropiada para producir la consumación del tipo representado, sino sólo

cuando –más allá de este fracaso inmanente al concepto- no habría podido llegar a la

consumación bajo ninguna circunstancia: sea por la inidoneidad del medio, por la del

objeto, o porque al autor le ha faltado, como sujeto, una cualidad requerida para la

consumación del hecho.”70

70 Citado por Rojas Vargas, Fidel S., Op. cit., p. 386.

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La tentativa inidónea (Untauglicher Versuch)71 o tentativa imposible es aquella que se

realiza con medios, instrumentos, conductas u objetos que no llevarán a la consumación.

Ejemplo: A dispara un arma de fuego contra B, pero la percusión y emisión del proyectil no

se produce. Con posterioridad se sabe que el arma tenía un defecto en su funcionamiento el

cual nunca le hubiera permitido realizar un disparo efectivo (emisión del proyectil).

Jescheck decía que la tentativa es inidónea cuando la consumación no se concreta por

razones fácticas o jurídicas determinadas por la inidoneidad del sujeto, de los medios o del

objeto72.

“Una tentativa no es idónea, en ese sentido, sin embargo, por el hecho de que se haya

mostrado como inapropiada para producir la consumación del tipo representado, sino sólo

cuando –más allá de este fracaso inmanente al concepto- no habría podido llegar a la

consumación bajo ninguna circunstancia: sea por inidoneidad del medio, por la del objeto,

o porque al autor le ha faltado como sujeto, una cualidad requerida para la consumación del

hecho”73.

VII. Tentativa irreal

La tentativa irreal es aquella que reviste características de absoluta inidoneidad en atención

a que se realiza a través de medios, conductas u objetos que son irreales, mágicos,

supersticiosos74, fantásticos o absurdos, pero que el agente considera objetivamente idóneos

para alcanzar la consumación.

71 Por todos, Alcácer Guirao, Rafael, La tentativa inidónea. Fundamento de Punición y configuración del injusto, Granada , Ed. Colmenares, 2000. 72 Hans-Heinrich, Jescheck, Op. cit., p. 725. 73 Schönke-Schöder-Eser en Sancinetti, Teoría del Delito y disvalor de acción, Buenos Aires, Hamurabi, 2001, p.464. 74 Algunos autores hablan indistintamente de tentativa supersticiosa y tentativa irreal, utilizando dichos conceptos como sinónimos. En Alemania la dogmática mayoritaria distingue una de otra.

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Ejemplo: A ejecuta conjuros, rezos, punción de fotografía y otros rituales con el fin de

matar a B.

La categoría dogmática de la “tentativa irreal” recoge supuestos en los cuales el agente no

solo cree en la idoneidad de los medios, objetos o conductas empleadas sino que tiene un

marcado dolo de consumación. Esto la ha hecho merecedora de reproche para algunos

autores y ordenamientos75, sobre todo para aquellos que fundan la ilicitud de la tentativa en

un reproche subjetivo. En otras palabras, si los actos tentados son penalmente relevantes

por expresar un dolo claro de peligro o lesión, entonces, la tentativa –aun inidónea- detenta

dicha característica y por ende, debería ser sancionada por esa razón.

Por otro lado, muchos han negado per se a la tentativa inidónea pues arguyen que si es

inidónea entonces no puede ser considerada tentativa porque sus actos nunca llevarían a la

consumación, en otras palabras, no podemos hablar de “tentativa inidónea” –dicen- sin

incurrir en una contradicción terminológica. Por ello es que otros prefieren utilizar el

concepto “delito imposible”76, llegando otros a negar que sean supuestos de tentativa. Así

se ha dicho“(l)a tentativa inidónea o imposible, al implicar una acción carente de

peligrosidad para el bien jurídico, no es propiamente tentativa. Es un constructum con el

que se pretende cerrar lagunas, una realidad independiente, sui generis, no reconducible al

concepto originario, natural, de delito intentado”77

VIII. Delito putativo

Se denomina “delitos putativos” a supuestos en los cuales el autor despliega conductas

ontológicamente idóneas para producir el resultado, pero no existe norma penal que prohíba

o condene los actos desplegados. Se trata de situaciones en las cuales se actúa con dolo, con

75 La tentativa inidónea –como categoría jurídica- era desconocida en derecho romano, pero si fue objeto de debate en la Edad media. A fines del s. XIX fue elevada a nivel normativo por una jurisprudencia del Reichgericht y consagrada en diversos códigos, como en el Código penal prusiano. 76 Por todos, Quintero Olivares, PG (1989), p. 530; Nuñez Barbero, El delito imposible. 77 Torío Lopez, “Acción peligrosa y dolo” en Dogmática penal, Política Criminal y Criminología en evolución, Romeo Casabona , CM; (editor) , 1997, p. 373

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ánimo de querer llegar a lo que el autor considera la consumación de un delito, cuando en

realidad éste no existe en el ordenamiento.

Ejemplo: el sujeto cree haber cometido bigamia (cfr. Artículo 279 del Código Penal

Federal) porque, habiendo estado unido de hecho con una persona por años, durante el

mismo período se encontraba casado con una segunda.

Como se advierte, existe en estos casos una deficiencia de cognición. El autor incurre en un

error, pero su error no recae sobre los elementos del tipo, sino específicamente sobre la

existencia del reproche penal78. Siguiendo con el ejemplo, el autor cree que no sólo se

reprocha a quien “(…) estando unido con una persona en matrimonio no disuelto ni

declarado nulo, contraiga otro matrimonio con las formalidades legales”, sino también a

quien mantenga dos relaciones estables simultáneas.

El autor considera penalmente relevante un supuesto que el ordenamiento no contempla

sujeto a protección, incluso porque tal vez ni siquiera existe un bien jurídico para proteger

deber a infringir en esa situación particular NO SE ENTIENDE LA REDACCIÓN, LE

INTENTÉ CORREGIR PERO SENTÍ QUE LE CAMBIABA EL SENTIDO.

Otro ejemplo: el autor cree que comete un delito porque está declarando falsedades u

omitiendo datos a la autoridad, cuando en verdad está amparado por el principio general

que reza “nadie puede ser obligado a declarar en su contra”.

Los supuestos denominados como “delitos putativos” en verdad no son delitos, y por ende

deben ser impunes. Así lo estipulan la mayoría de los ordenamientos, la doctrina y la

jurisprudencia. Dicho con palabras de Jescheck “Distinto de la tentativa inidónea es el

delito putativo que existe cuando el autor se representa erróneamente la punibilidad de su

comportamiento. De acuerdo con la concepción más extendida, aquél queda impune debido

78 Esto es lo que algunos han denominado “error de prohibición al revés”. Vid Mir Puig, Santiago, Introducción a las bases del Derecho Penal, Barcelona, Bosch, 1976, p. 356.

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a que los límites de la punibilidad son determinados por la Ley y no por las creencias del

autor”79.

Unidad 4. El desistimiento

I. Definición

El artículo 12 del Código Penal Federal señala que habrá tentativa punible “…cuando la

resolución de cometer un delito se exterioriza realizando en parte o totalmente los actos

ejecutivos que deberían producir el resultado, u omitiendo los que deberían evitarlo, si

aquél no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente (…)”. Verbigracia, habrá

tentativa punible cuando el acto terrorista no se consuma porque lo impidió otro sujeto y/o

porque intervino la autoridad; o bien, el delito de daño quedará en grado de tentativa si pese

a los esfuerzos y planes la bomba que había instalado el autor no llegó a detonar. Pero

también es cierto que hay supuestos tentados en los cuales la falta de consumación es

imputable estrictamente al autor. Dicho en otras palabras, el resultado no se alcanza porque

el autor interrumpe su ejecución o bien realiza las acciones tendientes a evitar que se

consume.

Ejemplos:

-A prepara y activa la bomba, pero antes de que esta llegue a detonar, desactiva la misma.

-A priva de la libertad a B con la intención de pedir rescate. Esa semana –casualmente- los

parientes de B están fuera del país. Ello hace muy dificultoso que A encuentre algún

familiar o persona que escuche y/o posteriormente pueda responder pagando el rescate que

pensaba solicitar. Dada la situación, el plagiario decide liberar a B.

79 Hans-Heinrich, Jescheck, Op. cit., p.572.

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Habrá desistimiento cuando el autor voluntariamente decidiere abandonar el ilícito en

cuestión, sea éste un delito de acción o de omisión.

La consecuencia jurídica del desistimiento –en la mayoría de los ordenamientos- es la plena

impunidad de los actos tentados. El fundamento jurídico de dicha impunidad es variado.

Conforme algunos autores la impunidad se ofrece como un estímulo80 (Teoría del puente de

oro) hacia el autor a los efectos que abandone su plan delictivo, sus actos peligrosos o

lesivos antes de llegar a la consumación. Este fundamento ha presentado muchas críticas;

particularmente se dice que esa promesa de impunidad –en la práctica- no reviste ningún

papel en la decisión del autor porque, en primer lugar, seguramente el agente desconoce la

misma, y segundo, porque quien está determinado a violar la ley, quien ya ha adoptado la

decisión de ir más allá de lo permitido sabe y acepta la consecuencia jurídica que eso puede

acarrear, por más remota que sea.

En segundo lugar, otros autores afirman que la promesa de impunidad es un premio que la

Ley ofrece a quien desiste81 (Teoría premial), una especie de reconocimiento e indulgencia

que se concede a quien, habiendo expresado su falta de respeto por un bien jurídico

compensa luego esa actitud con otra que merece consideración: el desistimiento que hace

de ese delito.

Por otro lado, algunos doctrinarios señalan que la impunidad que genera un desistimiento se

explica por la ausencia del merecimiento de pena (Teoría del fin de la pena). En otras

palabras, cuando el sujeto lleva adelante un delito (en el grado que sea) esto implica un

reproche penal fundado en la necesidad de pena que esa conducta (activa o pasiva) tiene en

una sociedad y ordenamiento determinado. Pero cuando el sujeto desiste voluntariamente

de la consumación, eso demuestra que su actitud hostil ante el Derecho no era tan marcada

y suficiente como se creía, y por ende no es aconsejable la imposición de una pena.

80 Es una teoría fundada en política criminal que tenía como mayor representante –por entonces- a Feuerbach. Como dice Marcelo Sancinetti, “La teoría político-criminal o del puente de oro no conceptualiza el desistimiento como institución propia de la tentativa, ni siquiera como institución del derecho pena, sino como instituto externo a él” 81 También llamada Teoría del perdón o teoría de la gracia.

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Se ha señalado que esta teoría no explicaría completamente la impunidad que otorga el

ordenamiento, porque la falta de merecimiento de pena que se advierte con posterioridad a

la tentativa no borra el merecimiento de una pena que el acto tentado tenía. Por ello

proponen que a los argumentos de la teoría del fin de la pena se sumen los argumentos de la

teoría del perdón.

También se ha buscado la respuesta en el concepto de culpabilidad. Se dice que la

impunidad que se aplica en caso de desistimiento voluntario de una tentativa es una causa

de exculpación (Teoría de la culpabilidad).

Estas y otras naturalezas han sido adjudicadas al desistimiento. Algunas de ellas explican la

impunidad de la tentativa con razones extrínsecas a ella, otras la explican desde el interior

de la tentativa. La doctrina no es unánime.

II. Consecuencia jurídica conforme el Código Penal Federal

El artículo 12 del CPF, párrafo tercero señala que “Si el sujeto desiste espontáneamente de

la ejecución o impide la consumación del delito, no se impondrá pena o medida de

seguridad alguna por lo que a éste se refiere, sin perjuicio de aplicar la que corresponda a

actos ejecutados u omitidos que constituyan por sí mismos delitos.”

Como se advierte, el Código Penal Federal confiere impunidad a aquel que desista. No

queda claro si la naturaleza de ese desistimiento es un incentivo (estímulo), un premio, una

causa de exculpación, una ausencia de merecimiento de pena, o qué naturaleza revierte

dicha consecuencia jurídica. No obstante, el legislador ha hecho hincapié en qué dicho

desistimiento debe ser espontáneo.

Debatible es el uso del citado calificativo. Como se señaló, doctrina y jurisprudencia de

Derecho comparado remarcan que todo desistimiento deberá ser voluntario; dicha

característica no es exigida expresamente por el Código Federal. Sin embargo, ello no

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importa un obstáculo, por el contrario. La lógica e inteligencia de la institución adoptada

(desistimiento) como así del sistema jurídico, nos llevaría a reconocer que sólo en caso de

que el desistimiento sea libre, es decir, no condicionado, supeditado, es decir, “voluntario”

en el pleno sentido de la palabra, podría ser válido como contrapartida de aquella acción

previa disvaliosa que es la tentativa.

II. Desistimiento y arrepentimiento

Cuando de desistimiento se habla, no sólo su naturaleza es controvertida, sino la extensión

misma de dicho vocablo. Y ello así porque en códigos como el alemán el desistimiento

abarca tanto el dejar de hacer, como el intentar impedir la consumación. Ello nos lleva

obligadamente a la tan discutida pregunta ¿pueden desistirse las tentativas acabadas? Estas

y otras preguntas que circundan a la tentativa y a su desistimiento han absorbidos años y

páginas de debates.

No pretendemos entrar en estos puntos, y ello por dos razones. En primer lugar, porque

exceden el objeto y sentido de ésta obra, y por otro lado, porque a los efectos funcionales,

en el caso del Código Penal Federal estos debates no tienen relevancia práctica.

El Código plantea que la impunidad se aplicará tanto a aquel que “…desiste

espontáneamente de la ejecución…”, o como aquel que intenta impedir la consumación.

Ello quiere decir, se perdonará la pena tanto al que estaba ejecutando el ilícito en particular,

es decir, aquel que llevaba adelante una tentativa aún inacabada, como aquel que habiendo

realizado todos los actos tendientes a la consumación se arrepiente y decide impedir la

consumación.

Dicho con un ejemplo: A quiere matar a B suministrándole 4 dosis consecutivas de un

medicamento, a sabiendas que con la cuarta dosis el resultado sería la muerte. A suministra

dos dosis, y desiste (deja de ejecutar el homicidio). O bien, A suministra las 4 dosis, pero

tras realizarlo, se arrepiente e intenta revertir lo realizado, inyectándole algo que sabe

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neutralizará la acción del anterior. Lo que pretende, de esta forma, es impedir la muerte de

B (es decir, la consumación de su acto).

Conforme el artículo 12, de corroborarse lo señalado, esos actos tentados serían

completamente impunes, es decir, la tentativa de homicidio no recibiría pena, lo cual no

implica que no sean sancionados los ilícitos que se han consumado, por ejemplo, lesiones

graves en B.

III. Desistimiento malogrado

Se ha denominado desistimiento malogrado a los supuestos en los que el sujeto realiza

acciones u omisiones propias del desistimiento pero, de todas formas, no logra evitar el

resultado.

Siguiendo con el ejemplo anterior: A suministra una dosis de dicho medicamento; luego

interrumpe su plan a sabiendas que dicha dosis es inocua. No obstante, debido a ciertas

características del paciente, de todas formas le causa la muerte.

Otro ejemplo: un sujeto planea desagotar en el río los desechos tóxicos que su empresa

genera. Para ello, planifica todas las acciones necesarias a fin de que sus empleados –

sumidos en un error- viertan dichos desechos en el río. Cuando se había comenzado a

ejecutar en parte las acciones –los camiones con desperdicios tóxicos estaban ya a la vera

del río y se comenzaron las maniobras tendientes a liberar dichos desechos-, el sujeto se

comunica con los operarios y les ordena interrumpir el plan. No obstante, por causas ajenas

a él, los desechos terminan vertidos, y la contaminación se consuma.

Frente a supuestos como éstos cabe preguntarse ¿qué consecuencia jurídica reciben? ¿Se

los exime de pena dado que fueron desistimientos voluntarios?, por otro lado ¿puede haber

desistimientos frustrados tanto en tentativas acabadas como inacabadas, o existen

limitantes?

Al respecto la doctrina no es pacífica.

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Unidad 5. La penalidad de la tentativa

I – La determinación de la pena y el Ministerio Público

Cuando nos ha tocado impartir este tema en el marco de cursos de formación y/o

especialización, en más de una ocasión algunos Ministerios Públicos han preguntado por

qué se les dirige este punto si en verdad la individualización de la pena es tarea judicial. La

pregunta es recurrente; por ello creemos necesario comenzar la unidad remarcando algunas

cosas.

En primer lugar es cierto que la individualización de la pena es materia judicial, pero

también no debemos olvidar que más allá de la labor que realiza el juez al momento de

resolver sobre el contenido y límite del reproche penal en el caso concreto (determinación

judicial de la pena), existe lo que se llama determinación legal y determinación

penitenciaria. La primera recae sobre el órgano legislativo y se da al momento de establecer

los mínimos y máximos de sanción penal que corresponden al ilícito reprobado; la última se

realiza en el ámbito de la ejecución de la pena, sobre todo al momento de analizar

circunstancias de ejecución y/o modificación de la pena. Esa determinación penitenciaria,

tras la reforma constitucional de 2008, también es competencia judicial.82.

En segundo lugar, que la individualización de la pena sea materia judicial no quiere decir

que permanezca ajena a la labor ministerial. Sabido es que cuando el MP precisa las

conclusiones acusatorias –de ser el caso- debe solicitar entre otras cosas la aplicación de la

pena y la reparación del daño. Dicha labor (solicitud de pena determinada) no puede ser el

fruto de un esfuerzo de aproximación sensitivo. Por el contario. Así como la teoría del

delito brinda las bases suficientes para realizar el camino sistemático racional y legal de

acreditación de la acción típica antijurídica que se imputa, también proporciona los

fundamentos de peso necesarios para concretar esa culpabilidad en la punibilidad

proporcional y adecuada. Todo esto es y debe ser de conocimiento ministerial al momento

de presentar sus conclusiones. Lo mismo sucede al momento de recurrir a las sentencias, ya

82 Mir Puig, Santiago, Op., Cit., p. 715 y ss.

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que muchas veces lo que motiva el recurso es la disconformidad del MP en cuanto a la

determinación de la pena que realizó el juzgador.

En tercer lugar, la determinación de la pena no es un acto menor del proceso. Por el

contrario, preguntarse acerca de cuál es la pena que se debe imponer en un caso

determinado es tan trascendente como la cuestión previa sobre si ella debe o no ser

impuesta. Y en estas labores el MP cumple y debe cumplir su rol dentro del sistema de

impartición de justicia. Es más, “…esta trascendencia impone el recurso a reglas y criterios

jurídicos racionalmente controlables; no discrecionales. Las consecuencias penales

materiales y procesales de este enfoque; especialmente en lo que se refiere al deber de

fundamentación de las decisiones y a la posibilidad de su revisión judicial”83 es más que

evidente.

II. Consideraciones generales

Toda determinación de la pena se hace –o por lo menos, debe hacerse- en virtud de la idea

de delito84 y el fundamento de punición que éste tenga en una sociedad determinada. Por

ello, si el concepto de delito que el sistema (y sus operadores) manejan es de causación, de

lesión o puesta en peligro de bien jurídico, de conducta humana con intención final, o de

quebrantamiento de la norma (según sea el caso) ello deberá guardar coherencia, y por ende

verse reflejado en la individualización de la pena que se haga.

Siendo ello así, no podemos obviar la disputa central: Derecho Penal como protector de

bienes jurídicos o Derecho Penal como protector de la vigencia de la norma. En otras

palabras, el delito como violación de bien jurídico o como infracción a la norma.

Dedicaremos unas líneas al respecto. Pero antes, creemos necesario realizar la siguiente

aclaración.

A- Delito ¿violación de bien jurídico o infracción de la norma?

83 Ziffer, Patricia …. 84 Este tema fue tratado con profundizar en el Capítulo Nociones generales de Derecho penal del Dr. Miguel Ontiveros.

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48

En el campo de los delitos consumados las divergencias que se advierten entre aquellos que

entienden al delito como un quebrantamiento de la norma, y aquellos que lo ven como la

lesión de un bien jurídico no producen tantas consecuencias jurídicas como en el ámbito de

la tentativa. Por ello, sin perjuicio del estudio pormenorizado que ya se hizo85, abordaremos

rápidamente el tema.

Como se sabe, una de las disputas más trascendentales en el Derecho penal actual es el fin

mismo que éste posee. Así, mientras tradicionalmente se habla de la protección de bienes

jurídicos, esta postura ha sido puesta en tela de juicio por algunos autores, principalmente,

desde las obras del Profesor Günther Jakobs.

Siguiendo una afilada línea argumentativa, el profesor de Bonn cuestiona si es cierta la

afirmación tantas veces escuchada: “el Derecho Penal protege bienes jurídicos”, y concluye

afirmando (y demostrando) que esto no es cierto.

En primer lugar señala que los partidarios del concepto de delito como lesión de bienes

jurídicos, parten de una idea de Bienes Jurídicos que nos remite a la necesaria existencia de

bienes pre-jurídicos cuya intangibilidad el Estado debe garantizar. En otras palabras, los

Bienes jurídicos eran previamente “bienes” que el Estado vino jurídicamente a consagrar

como la vida, el honor, la propiedad, la integridad física, etc. Siendo ello así, cuestiona

Jakobs, no es cierto que el Derecho penal proteja bienes jurídicos porque, muchos de los

objetos de protección (“la Administración de Justicia”, “el medio ambiente”, etc) no eran

“Bienes” pre-jurídicos en el sentido por ellos establecidos y por ende no entrarían en el

concepto que ellos mismos manejan de Bienes jurídicos.

85 Ver Capitulo … y Capitulo … del presente manual.

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En segundo lugar, señala que no toda norma lleva implícita la protección de bien jurídico, y

sin embargo es norma penal. Si quisiéramos brindar un ejemplo dentro del ordenamiento

mexicano podríamos citar el delito de aborto (antes de la Jurisprudencia de la Corte), el tipo

de delincuencia organizada, el lavado de dinero, entre muchos otros.

En tercer lugar, arguye que si el objetivo fuera el de la protección de bienes jurídicos –si

esto fuera cierto- , pues el Derecho Penal nace fracasado, porque todos sabemos que el

Derecho Penal interviene cuando el bien jurídico se pone en peligro o se lesiona y por ende,

nunca le genera efectiva protección.

En cuarto lugar, señala el autor, no es cierto que el Derecho proteja bienes jurídicos porque

éstos se ven lesionados día a día, sin más. Así nos dice que la gente muere muchas veces

porque otro le priva de la vida, pero también fallece por enfermedad, o por senectud, o en

catástrofes. Las cosechas perecen por incendios de verano y las casas se derrumban en caso

de sismos. Es decir, los bienes jurídicos se lesionan, o destruyen. Pero dichas lesiones no

pueden ser impedidas ni intentan ser evitadas por el derecho. Y ello así porque –dice

Jakbos-, al Derecho Penal le interesan las lesiones de Bienes jurídicos en cuanto ésta se

vincula a la conducta de otro sujeto. Es decir “el carácter perecedero de los bienes” sólo se

vincula con el Derecho Penal en caso de ciertos ataques que puede sufrir el bien jurídico.

En palabras del profesor “... la relevancia de los bienes es relativa...” , “... el Derecho penal

no sirve para la protección genérica de bienes que han sido proclamados como bienes

jurídicos, son para la protección de bienes contra ciertos ataques, y sólo en lo que se refiere

a ésta protección de bienes, aparecerán en la lente del derecho y serán, por consiguiente,

bienes jurídicos. Partiendo de ésta perspectiva “... el derecho penal no es un muro de

protección colocado alrededor de los bienes, sino el derecho es la estructura de relación

entre personas”86.

86 JAKOBS,G. ¿Qué protege el derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?” en Libro homenaje al profesor Günther Jakobs. El funcionalismo en derecho penal. Ed. Universidad Externado de Colombia, T.I, Bogotá, 2002, p. 42.

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Estas son algunas de las ideas argumentativas que, de la mano de diversas obras y como

afirmaciones y/o respuestas a los debates académicos se han planteado. Mucho se ha escrito

al respecto87. No pretendemos ni es cometido de esta obra analizar y desmenuzar la

discusión a detalle. Sólo pretendemos acercar la temática, porque de la postura adoptada, de

la idea de ilícito (delito) que el sistema, el operador se arme, dependerán los conceptos de la

teoría del delito que aplique, y, en nuestro caso, la forma y manera de determinar la pena de

un delito en cuestión.

Para finalizar acercamos una cita que –a nuestro juicio- arroja luz. Dice Müssig: “La falta

de vigor de la teoría dominante del bien jurídico para poder contraponer objeciones

prácticas y teóricas a la actual evolución político-criminal, y también los argumentos de la

“teoría personal del bien jurídico” evidencian ... que la dimensión práctico –social de la

concepción del derecho penal como protección de bienes jurídicos ha quebrado; la teoría

del bien jurídico carece de una toma de tierra hacia la teoría social”88

B. El fin de la pena y la culpabilidad

Para individualizar la pena también es relevante la idea de fin de la pena que se tenga. La

determinación de la pena será diversa si se parte de una teoría absoluta del fin de la pena o

relativa, y a su vez, dentro de este último grupo, diversa será la óptica si se busca la

prevención especial o la prevención general, sea ésta negativa o positiva89. En otras

palabras, la teoría del fin de la pena que se profese cumple un rol importante también al

momento de concretar la punibilidad. Permítasenos explicar lo afirmado con un ejemplo:

Ejemplo: el día de las elecciones, 2 sujetos queman las urnas que se encuentra en la casilla

X .Ambos tienen 18 años. Los actos vandálicos lo realizan estando un poco alcoholizados,

87 Roxin, Claus, “¿La protección de bienes jurídicos como misión del derecho penal?” en Derecho Penal y Sociedad, Tomo I. Ed. Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 63 y ss. 88 Müssing, B. , “ Desmaterialización del bien jurídico de la política criminal. Sobre las perspectivas y los fundamentos de una teoría del bien jurídico crítica hacia el sistema”, en Revista Ibero-americana de Ciencias Penais 4, Ed. CeiP, Porto Alegre, 2001, p. 159 89 Un desarrollo de las Teorías de los fines de la pena puede verse en el presente manual. Capitulo del Dr. Miguel Ontiveros.

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como corolario de una noche de fiesta. Como las urnas son material electoral en virtud de

lo establecido en el 401 fracción VI, se imputa a los sujetos el delito del articulo 403 en su

fracción X. Dicho tipo penal tiene una sanción que va desde 6 meses a tres años de prisión.

¿Cómo se realizará la determinación de la pena? Sin duda el código penal nos da pautas y

referencias (v.rg. artículo 52 CPF), pero lo cierto es que la concretización de dicha

culpabilidad depende, en gran medida, del concepto y fin de la pena que se tenga.

Si la idea de pena se sustenta en los postulados de la Teoría de la prevención especial, habrá

que valorar cuál es la pena justa y proporcional que permita intimidar y aleccionar a los

sujetos en cuestión. En el caso, si se acredita que los sujetos ya comprendieron la gravedad

de su ilícito y que con seguridad no lo volverán a hacer, es decir, se advierte el

arrepentimiento e intimidación en ellos, con seguridad la pena que se fije se acercará al

mínimo, de ser el caso. Ahora bien, si el fin es de prevención general, puede que la

situación sea diversa. Supongamos que en el caso, más allá de lo detallado, se constata que

los actos de vandalismo se hicieron cuando la casilla era grabada por un noticiero de cadena

nacional y por ende, el episodio fue visto en vivo y directo por todo el país. Considerando

eso, y la necesidad de aleccionar e intimidar en general (Teoría de la Prevención General

Negativa), seguramente la pena no se acercará al mínimo, sino al máximo.

En síntesis, el artículo 52 nos brinda elementos y pautas a tener en cuenta al momento de 90realizar la determinación de la pena. Pero los criterios que el 52 nos acerca no son sino la

periferia; el núcleo central del reproche (pena) deriva de la idea de delito y fin de la pena

que se tenga, todo ello a fin de concretar y respetar el principio de culpabilidad.

III- La penalidad91 de la tentativa conforme el Código Penal Federal

Conforme el Código Penal Federal, dos son los artículos que debemos tener en cuenta para

determinar la pena en caso de tentativa: el artículo 12 párrafo segundo y el artículo 63.

90 Günther, Jakobs, Derecho Pena. Parte General, Op. cit., p. 855. 91 Las consideraciones generales relativas a la determinación de la pena son tratadas en el Capítulo … Consecuencias Jurídicas del Delito- Carranza. Aquí se verá sólo lo relativo a la determinación de la pena en caso de tentativa.

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El primero dice “(…) Para imponer la pena de la tentativa el juez tomará en cuenta, además

de lo previsto en el artículo 52, el mayor o menor grado de aproximación al momento

consumativo del delito.”

Por su parte, el artículo 63 dice.- “Al responsable de tentativa punible se le aplicará a juicio

del juez y teniendo en consideración las prevenciones de los artículos 12 y 52, hasta las dos

terceras partes de la sanción que se le debiera imponer de haberse consumado el delito que

quiso realizar, salvo disposición en contrario.

En los casos de tentativa en que no fuere posible determinar el daño que se pretendió

causar, cuando éste fuera determinante para la correcta adecuación típica, se aplicará hasta

la mitad de la sanción señalada en el párrafo anterior.

En los casos de tentativa punible de delito grave así calificado por la ley, la autoridad

judicial impondrá una pena de prisión que no será menor a la pena mínima y podrá llegar

hasta las dos terceras partes de la sanción máxima prevista para el delito consumado.”

De la lectura y análisis de los citados artículos, surgen las siguientes conclusiones. En

primer lugar, al valorar la pena de la tentativa, el juez deberá considerar el contenido del

artículo 52, es decir, deberá tener en cuenta los criterios, lineamientos y condiciones que se

valoran al momento de cuantificar la pena de un ilícito. Así, determinará la pena teniendo

en cuenta la gravedad del ilícito, la calidad y condición específica de la víctima u ofendido

y el grado de culpabilidad del agente, la magnitud del daño causado al bien jurídico o del

peligro a que hubiere sido expuesto; la naturaleza de la acción u omisión y de los medios

empleados para ejecutarla; las circunstancias de tiempo, lugar, modo u ocasión del hecho

realizado; la forma y grado de intervención del agente en la comisión del delito; entre

muchas otras cosas.

Pero al mismo tiempo, el legislador señala que en caso de tentativa, el juez también tomará

en cuenta el grado de ejecución que el ilícito alcanzó. En otras palabras, valorará qué grado

de realización llevó adelante el autor. Dicho con un ejemplo: si tomamos el caso que

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brindamos en los párrafos anteriores (página….) pero suponemos que los mismos no se

consumaron “por causas ajenas al autor”, podríamos decir que, en virtud de la disposición

del artículo 12 del Código Penal Federal, distinta será la pena en la variable 1 que en la

variable 2 , ya que, una puede ser la valoración y cuantía de la pena que determine el juez

para el caso de aquel que suministra sólo dos dosis (variable 1) y otra la que fije el juez

para aquel que suministra las 4 dosis mortales (la variable 2).

En ejemplos como éstos la disposición del código se muestra clara y legítima, toda vez que

la variable 1 es un caso de tentativa inacabada mientras la variable 2 sería un supuesto de

tentativa acabada. En otras palabras, mientras en el primer caso el sujeto (médico A) estaba

aun ejecutando las conductas tendientes a matar, en el segundo, el sujeto ya ha realizado

todas y cada una de ellas, es decir , había propinado las cuatro dosis y por ende, había

ejecutado completa la acción letal.

Distinta es la situación cuando sólo estamos ante diferencias cuantitativas y no cualitativas;

en supuestos como estos difícilmente podría imponerse al juez que valore con mayor

gravedad aquello que es mera diferencia fenotípica. Siguiendo con el ejemplo anterior: si el

sujeto A se encuentra aún en ámbito de la tentativa inacabada, no es tan relevante si

suministró una dosis o una dosis y media de dicha sustancia mortal. Por supuesto que existe

diferencia desde lo ontológico, pero ello no significa necesariamente que exista diferencia

desde lo normativo.

Tal vez por estas u otras razones, el legislador no utilizó en el articulo 12 del CPF el verbo

“deberá”; antes bien, y con sapiencia el artículo señala que el juez “…tomará en cuenta…”

el mayor o menor grado de aproximación al momento de consumación. En otras palabras,

el legislador remarca un criterio más a valorar al momento de realizar la determinación de

la pena.

Por otro lado, el artículo 63 del CPF impone un límite a la determinación de la pena en caso

de tentativa, pues dice que la pena que se puede imponer a los responsables de tentativa no

podrá ser superior a las dos terceras partes de lo que le hubiera correspondido si el ilícito se

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hubiera consumado. Dicho límite, presente con igual o similar cuantía en las legislaciones

locales y en los ordenamientos de Derecho Comparado, es expresión –nosotros diríamos,

resabio- de la visión de la tentativa como un “minus” en relación al injusto consumado92.

Esa visión natural de la tentativa y su consiguiente trato punitivo ha ido cambiando. En la

mayoría de los códigos penales donde antes decía se “debe” atenuar la pena, hoy la ley dice

se “puede” (a modo de ejemplo, ver el antiguo §44 StGB). No obstante, el Código Penal

Federal sigue imponiendo dicha atenuación.

Pero ese límite al momento de realizar la determinación de la pena (hasta las dos terceras

partes de lo que hubiera correspondido si el ilícito se hubiera consumado) no se aplica en

todos los supuestos de tentativa. Como el propio artículo 63 lo señala, existen disposiciones

en contrario, es decir, tipos penales que en supuestos tentados se penalizan de manera

particular. Ello sucede en el delito de falsificación de moneda93, en supuestos de robo94,

entre otros. Siendo ello así, en estos casos habrá que estar a lo específicamente estipulado al

sancionar dichos tipos penales, lo que no obsta que a ellos se aplique el artículo 52, como

así el segundo párrafo del artículo 12.

92 Zaffaroni entiende que el injusto del delito tentado es equiparable al injusto de un delito doloso de peligro. En otras palabras, “…se trata de un injusto siempre menor que el de un delito de lesión, no sólo porque al peligro siempre le corresponde un contenido injusto menor que a la lesión, sino porque también el dolo –por regla- no alcanza su completo desarrollo”. Vid. Tratado, Op. cit., p. 775. 93 Dice el Artículo 234 del Código Penal Federal.” Al que cometa el delito de falsificación de moneda, se le impondrá de cinco a doce años de prisión y hasta quinientos días multa. Se entiende por moneda para los efectos de este Capítulo, los billetes y las piezas metálicas, nacionales o extranjeros, que tengan curso legal en el país emisor. Comete el delito de falsificación de moneda el que produzca, almacene, distribuya o introduzca al territorio nacional cualquier documento o pieza que contenga imágenes u otros elementos utilizados en las monedas circulantes, y que por ello resulten idóneos para engañar al público, por ser confundibles con monedas emitidas legalmente. A quien cometa este delito en grado de tentativa, se le impondrá de cuatro a ocho años de prisión y hasta trescientos días multa. La pena señalada en el primer párrafo de este artículo, también se impondrá al que a sabiendas hiciere uso de moneda falsificada. 94 Artículo 371 CPF.- Para estimar la cuantía del robo se atenderá únicamente el valor intrínseco del objeto del apoderamiento, pero si por alguna circunstancia no fuere estimable en dinero o si por su naturaleza no fuere posible fijar su valor, se aplicará prisión de tres días hasta cinco años. En los casos de tentativa de robo, cuando no fuere posible determinar su monto, se aplicarán de tres días a dos años de prisión.

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También existen tipos penales en los cuales no se sanciona la tentativa. A modo de

ejemplo, la tentativa de adulterio no es punible dado que el artículo 275 dice expresamente

“(s)solo se castigará el adulterio consumado.”

IV-Algunos aportes de la jurisprudencia

Como se analizó ut supra, la determinación o individualización de la pena es una tarea de

gran relevancia dentro del proceso de aplicación del Derecho penal al caso concreto. Por

ello, las bases y criterios rectores deben estar claramente señalados en cada ordenamiento.

Hemos visto hasta aquí las disposiciones brindadas por la ley, y la lectura sistémica que de

dichos artículos se ha hecho. A continuación veremos los aportes de la Jurisprudencia en

relación a la determinación de la pena en caso de tentativa.

Uno de los temas a precisar fue cómo debía realizarse la individualización de la pena en

caso de delitos graves tentados, cuando concurren una o más agravantes. Al respecto ha

dicho la Jurisprudencia “De la interpretación armónica de los artículos 63, párrafos primero

y tercero, y 51, párrafo segundo, ambos del Código Penal Federal, y partiendo del principio

de culpabilidad que rige el sistema penal mexicano para la individualización de las penas,

se concluye que para la imposición de las sanciones tratándose de delitos calificados como

graves por la ley, cometidos en grado de tentativa, debe atenderse, en primer término, a la

regla general contenida en el artículo 63, párrafo primero, del citado código, que establece

la punibilidad para los casos de tentativa, esto es, disminuir hasta las dos terceras partes en

su mínimo y máximo el rango de punibilidad previsto en la norma aplicable, tanto para el

delito básico como para las agravantes; y satisfecho lo anterior, debe realizarse la

individualización de las penas a imponer al sentenciado, conforme al grado de culpabilidad

que le fue apreciado, y sólo en caso de que la punición determinada resultara inferior a la

mínima prevista para el delito consumado con sus modalidades, con fundamento en el

aludido artículo 63, párrafo tercero, debe imponérsele la pena de prisión mínima, pues este

último párrafo sólo señala una regla de excepción para el caso de que el resultado de la

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operación matemática sea una pena menor a la mínima que corresponda al delito

consumado.”95

También se ha debatido si puede valorarse el hecho como tentado, y el agravante como

consumado. En ese sentido la jurisprudencia ha resuelto “Robo calificado en grado de

tentativa, cometido con violencia física y moral. penas aplicables.

Cuando el delito de robo en grado de tentativa imputado al acusado se comete con las

calificativas de violencia física y moral, respecto de éstas no es aplicable, al imponer las

penas correspondientes, lo dispuesto en el artículo 63, párrafo primero, en relación con el

372, ambos del Código Penal para el Distrito Federal, sino únicamente lo establecido en

este último numeral, en concordancia con el grado de culpabilidad que se le estimó, ya que

si bien es cierto que el robo no llegó a perpetrarse y sólo se cometió en grado de tentativa,

las calificativas sí se consumaron, toda vez que se violentó física y moralmente al ofendido

al tratar de desapoderarlo de sus pertenencias.”96

Por último, un tema trascendente al momento de determinar la pena es la valoración de la

falta de resultado planeado. Muchas veces el juzgador –sobre todo si tiene una marcada

concepción ontológica del injusto penal- remarca la ausencia de dicho elemento al

momento de determinar la pena en el caso concreto, lo cual no es cuestionable.

Lo qué sí debemos cuestionar son aquellas resoluciones en las cuales el juzgador valora la

ausencia de resultado al momento de corroborar que se trata de tentativa, y luego, ya

entrado a la valoración de la prueba, y aplicando lo dispuesto en el artículo 63, arguye a su

vez una penalidad cercana al mínimo subrayando que “en definitiva” el resultado no se dio,

95Individualización de la pena tratándose de delitos que la ley prevé como graves, cuando en su comisión en grado de tentativa se actualiza una agravante (interpretación de los artículos 51 y 63 del código penal federal),Tesis 1ª. /J.2º./2007, (jurisprudencia), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXV, Marzo de 2007, p.96.[En línea] Suprema Corte de Justicia de la Nación, IUS, 11 de julio de 2011 a las 12:46, Disponible en Web: http://200.38.163.161/UnaTesislnkTmp.asp?nIus=173006&cPalPrm=GRADO,TENTATIVA,&cFrPrm= 96 Robo calificado en grado de tentativa, cometido con violencia física y moral. Penas aplicables, Tesis I.3º. P.J/5, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, VI Agosto de 1997, p. 610.

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y todo quedó solo en un peligro para el bien jurídico. Esto es lo que se llama una doble

valoración y por ende, se encuentra prohibida. Dicho con otras palabras. “…en caso de que

el Juez Penal haya aplicado el marco penal atenuado en caso de tentativa, no puede valorar

de nuevo en la individualización penal que no se produjo por el hecho del resultado

típico”97

En el mismo sentido las jurisprudencias: 98 99

97 Calderón Cerezo, Angel y Choclan Montalvo, José Antonio …. p. 515. 98 Individualización de la pena tratándose de delitos que la ley prevé como graves, cuando en su comisión en grado de tentativa se actualiza una agravante (interpretación de los artículos 51 y 63 del Código Penal Federal. 1ª./J.20/2007, (Jurisprudencia), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXV, Marzo de 2007, página 96. 99 Robo calificado en grado de tentativa, cometido con violencia física y moral. penas aplicables. Cuando el delito de robo en grado de tentativa imputado al acusado se comete con las calificativas de violencia física y moral, respecto de éstas no es aplicable, al imponer las penas correspondientes, lo dispuesto en el artículo 63, párrafo primero, en relación con el 372, ambos del Código Penal para el Distrito Federal, sino únicamente lo establecido en este último numeral, en concordancia con el grado de culpabilidad que se le estimó, ya que si bien es cierto que el robo no llegó a perpetrarse y sólo se cometió en grado de tentativa, las calificativas sí se consumaron, toda vez que se violentó física y moralmente al ofendido al tratar de desapoderarlo de sus pertenencias. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 711/96. Jesús Iván Flores Antonio. 14 de junio de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos de Gortari Jiménez. Secretaria: Marina Elvira Velázquez Arias. Amparo directo 1267/96. José Luis Arauz Díaz. 31 de octubre de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: Manuel Morales Cruz. Secretario: V. Óscar Martínez Mendoza. Amparo directo 19/97. Roberto Hernández Pedraza o Roberto González Pedraza. 28 de febrero de 1997. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos de Gortari Jiménez. Secretaria: Leticia Ramírez Miranda. Amparo directo 327/97. Honorio Francisco Hernández León. 14 de marzo de 1997. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos de Gortari Jiménez. Secretaria: Leticia Ramírez Miranda. Amparo directo 371/97. José Rosalío Neria Vargas. 16 de mayo de 1997. Unanimidad de votos. Ponente: Manuel Morales Cruz. Secretario: V. Óscar Martínez Mendoza. Nota: Esta tesis contendió en la contradicción 151/2003-PS resuelta por la Primera Sala, de la que derivó la tesis 1a./J. 57/2004, que aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXI, febrero de 2005, página 282, con el rubro: "TENTATIVA DE DELITO CALIFICADO. I. 3º. P. J/5, (Jurisprudencia), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, VI, Agosto de 1997, pág 610.

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Unidad 6. La Consumación

I. Definición

Al momento de definir la consumación, los autores lo han hecho desde dos perspectivas:

mientras algunos definen y determinan la consumación haciendo referencia a la efectiva

lesión del bien protegido, otros señalan que existirá consumación cuando se efectivizan

todos los elementos del tipo penal respectivo.

Así, en este sentido Zaffaroni menciona que “la consumación supone la completa

realización del tipo penal, pues de la configuración del respectivo tipo dependerá en qué

medida el autor deba realizar su resolución criminal para alcanzarla.”100 De igual forma Mir

Puig se refiere a la consumación como aquélla en la que “(…) se realizan todos los

elementos del tipo positivo del delito previsto en la Parte Especial”.101

Dicho con un ejemplo: el artículo 234 del CPF dice: “Al que cometa el delito de

falsificación de moneda, se le impondrá de cinco a doce años de prisión y hasta quinientos

días multa.

(…)

Comete el delito de falsificación de moneda el que produzca, almacene, distribuya o

introduzca al territorio nacional cualquier documento o pieza que contenga imágenes u

otros elementos utilizados en las monedas circulantes, y que por ello resulten idóneos para

engañar al público, por ser confundibles con monedas emitidas legalmente. (…)”

Siendo ello así, y siguiendo la definición antes dada, cuando están presentes los elementos

del tipo penal de referencia, entonces, estaremos ante un caso de delito consumado. A

modo de ejemplo, se acredita que A (elemento 1) distribuye en el territorio mexicano

(elemento 2) billetes de Pesos Mexicanos (3) que no son moneda legal (4) pero que por sus

100 Zaffaroni, Raúl, Op. cit., p. 786. 101 Mir Puig, Santiago, Op. cit., p. 353.

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características resultan idóneos para engañar al púbico y permitiría confundir dichos

billetes falsos con los verdaderos (5).

Por su parte Jakobs precisa: “La consumación es, pues, un concepto formal que no indica

nada sobre lesiones de bienes jurídicos (también los delitos de peligro abstracto o concreto

están consumados con la realización del tipo).”.

Compartimos la apreciación. La consumación es un concepto formal; el legislador establece

cuándo será delito consumado. Hemos visto en Unidades anteriores como incluso el

legislador puede consagrar un acto preparatorio como un delito autónomo, y de esta forma,

lo que en el ámbito de una teoría del iter criminis habría sido un menor acto preparatorio,

consagrado del tipo, se convierte en delito consumado. A saber, el artículo 2 de la Ley

Federal contra la Delincuencia Organizada dice: “Cuando tres o más personas se organicen

de hecho para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por sí o unidas a

otras, tienen como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos siguientes, serán

sancionadas por ese solo hecho, como miembros de la delincuencia

organizada…”Entonces, desde que 3 o más sujetos se organicen de hecho para llevar a

cabo de forma permanente o reiterada conductas que por si mismas o unidas a otras tengan

como fin cometer alguno de los delitos establecidos en 7 fracciones del artículo citado al

inicio del párrafo están agotando los elementos del tipo penal referente a delincuencia

organizada. Por lo anterior, desde este momento se entiende ya consumado el tipo y esto

nos lleva a advertir hasta qué grado el concepto de “consumación” es un concepto jurídico

formal.

Por ello concluimos remarcando que habrá consumación en el momento en que se

concreten todos los elementos del tipo penal. O, dicho con otras palabras, la consumación

es un concepto jurídico formal en el que se tienen por complementados todos los elementos

que el tipo requiere.

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II- Algunas precisiones conceptuales

Algunos autores, legisladores, juristas y sobretodo, algunos códigos confunden diversos

términos evitando así expresar la perfección del delito, entre estos términos se encuentran

los conceptos: la ejecución, cometer y consumar. Ya Jiménez de Asúa, preocupado por

dicha confusión, marcaba las diferencias y aclaraba que cuando se habla de la ejecución,

ello debe hacer exclusiva referencia a la exteriorización del proceso criminal, desde el

momento en que los actos inician su entrada en el núcleo del tipo hasta que el hecho

delictivo llega al resultado finalistamente propuesto por el agente. Hoy podríamos incluso

precisar, al margen de refrendar o no la concepción finalistica que el autor esboza, que por

ejecución, conforme las presiones del CPF y los aportes de la Jurisprudencia, refiere a los

actos exteriorizados (de acción o de omisión) que van inequívocamente encaminados a la

consumación del tipo.

El mismo autor, realiza acotaciones respecto al concepto de comisión y resalta la

imprecisión de este término pues lo ve como un elemento de la consumación; a diferencia

de ello Cavallo opina que es “una expresión genérica” que unas veces se refiere a las

realizaciones de todos los elementos del delito y otras a una parte del proceso ejecutivo.

Desde nuestra perspectiva uno u otro puede encontrar razón pues, todo depende del

contexto en que se utilice el término.

Finalmente haremos referencia a la consumación, Jimenez de Asúa la ve como la

realización de todo el proceso ejecutivo, comprendiendo el resultado típico que la ley

contempla en la mayor parte de las figuras delictivas. Sin duda le asiste toda la razón. Y lo

que acabamos de citar nos da pie para introducirnos en otro debate: el resultado y las

diferentes acepciones desde las cuales se aborda la figura.

Por otro lado, también debemos realizar precisiones terminológicas cuando hablamos de

resultado. Así, es importante diferenciar entre resultado en sentido material (resultado

natural, óntico) y resultado normativo, formal (resultado típico). El primero es el resultado

reflejado en el mundo tangible, el mundo de las cosas, el que se exterioriza y generalmente

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describen algunos tipos penales. Dicho con algunos ejemplos: el muerto es el resultado

material, tangible, natural que se refleja en el mundo del ser; la privación de la vida, es el

resultado normativo. La destrucción de la puerta es el resultado material, natural que se da

en delito de daño; pero ello no es el resultado normativo.

El resultado típico es el que requiere todo tipo penal. Siguiendo con los ejemplos: en el

delito de homicidio el resultado típico es la privación de la vida a otro; en el de daño, el

resultado típico es el efectivo daño al bien jurídico de propiedad.

Dicho esto con palabras de Polaino Navarrete. El autor confronta la consumación versus

resultado material; en este sentido afirma que “el primero, se define como la modificación

del mundo externo, perceptible por los sentidos (por ejemplo, la muerte de una persona, la

sustracción de una cosa, etc.). No todos los delitos exigen un resultado material, pero

aquellos que sí lo exigen tendrán como característica este elemento naturalístico. La

segunda noción de resultado es el llamado concepto de resultado típico, que

tradicionalmente designa la concreta lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. Este

segundo elemento es condicio sine qua non de la existencia de todos los injustos penales.”

III La consumación en algunos delitos

Es relevante observar las características e implicancias de la consumación en caso de

delitos instantáneos, delitos permanentes, delitos continuados. La ley, refiriéndose a cada

uno de ellos dice: “(…)El delito es:

I.- Instantáneo, cuando la consumación se agota en el mismo momento en que se han

realizado todos sus elementos constitutivos;

II.- Permanente o continuo, cuando la consumación se prolonga en el tiempo, y

III.- Continuado, cuando con unidad de propósito delictivo, pluralidad de conductas y

unidad de sujeto pasivo, se viola el mismo precepto legal.”102

102 Articulo 7 del Código Penal Federal

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Ejemplo de delito instantáneo es el allanamiento de morada, pues es un delito cuya

consumación se identifica con la terminación del mismo. También la portación de armas,

violación, entre otros.

Lo que determina el carácter de instantáneo, señala la mayoría doctrinal, es la imposibilidad

de que la lesión o puesta en peligro del bien jurídico dure en el tiempo o sea susceptible de

reiteración en la misma fase consumatoria, por ello la violación de la norma penal y el

efecto lesivo se identifican en una sola unidad jurídica.

En caso de delitos permanentes Welzel señalaba que “el elemento decisivo para que un

delito sea permanente es la incriminación no sólo de la acción que instaura el estado

antijurídico, sino también de la acción que lo mantiene”. Por lo anterior no se enfoca en que

debe cesar la consumación, lo que debe cesar es la permanencia del sujeto ejecutando el

acto.

Para que exista permanencia se requiere de dos elementos: que el tipo requiera una

progresión temporal para poderlo ejecutar y en segundo lugar que el sujeto activo sea capaz

de controlar la extensión de la permanencia.

Ejemplos característicos de este tipo de ilícitos son la privación de la libertad, el secuestro,

entre otros.

El delito permanente podrá generar circunstancias que agraven el ilícito penal, esto

ocasionará un concurso con otros delitos acontecidos y otras situaciones de participación en

los actos consumatorios que se vayan ejecutando. Pero el delito permanente se consuma al

iniciarse la conducta que permanecerá, aunque la actividad delictiva perdure en el tiempo.

El delito continuado surge cuando el tipo penal presupone la reiteración de acciones o de

actos parciales que van encaminados a una finalidad antijurídica, siendo cada uno por sí

mismo un delito consumado. A modo de ejemplo cuando un supuesto de concreción del

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400 bis CPF se realiza en diversos actos que suponen a través de los cuales se produce la

operación que se sanciona en dicho tipo penal.

En los tipos de delito la consumación “se da a nivel de unidad jurídica de acción, es decir,

cuando el tipo penal presupone la reiteración de acciones o de actos parciales, conectados

en propósito, afectación al mismo bien jurídico y en situación secuenciada en el tiempo;

cada uno de los cuales representa por sí mismo un delito consumado.”103

103 Rojas Vargas, Fidel S, Op. cit., p. 510.

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Bibliografía

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