Iter Criminis. Revista de ciencias penales - INACIPE · ITER CRIMINIS. REVISTA DE CIENCIAS PENALES, núm. 11, Sexta Época, octubre-diciembre 2015. Es una publicación trimestral

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Número 11 v Sexta Época, Octubre-diciembre de 2015 v

R E V I S T A D E C I E N C I A S P E N A L E S

VICTIMOLOGÍAAntonio de Jesús Barragán Bórquez El sicariato juvenil: de la ausencia a la realidad

HISTORIA DE LAS CIENCIAS PENALESOdette María Rojas SosaEn la frontera de la ley: apuntes sobre los “sujetos peligrosos” y la defensa social en México, 1880-1931

DERECHOS HUMANOSArturo Guillén CastroLa importancia sustancial de la justicia como base fundamental del desarrollo posterior de una cultura efectiva de derechos humanos en el país

DOCTRINAJoaquín Elizalde Ávila La protección penal de los datos personales

Manuel González OropezaEstándares y mejores prácticas internacionales para el desempeño de la función jurisdiccional

Manuel Jorge Carreón Perea¿Fomenta el Código Nacional de Procedimientos Penales la protección de los derechos humanos?

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H. JUNTA DE GOBIERNO

ARELY GÓMEZ GONZÁLEZProcuradora General de la República y Presidenta de la H. Junta de Gobierno

del Inacipe

JOSÉ ALBERTO RODRÍGUEZ CALDERÓNSubprocurador Jurídico y de Asuntos

Internacionales de la PGR y Secretario Técnico de la H. Junta

de Gobierno del Inacipe

MIGUEL ÁNGEL OSORIO CHONGSecretario de Gobernación

LUIS VIDEGARAY CASOSecretario de Hacienda y Crédito

Público

AURELIO NUÑO MAYERSecretario de Educación Pública

RODOLFO FERNANDO RÍOS GARZAProcurador General de Justicia

del Distrito Federal

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Autónoma de México

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de Ciencias Penales

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Delegado ante el Sector Seguridad Nacional de la Secretaría de la Función

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INSTITUTO NACIONAL DE CIENCIAS PENALES

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ELISA SPECKMAN GUERRASecretaria General Académica

JORGE MARTÍNEZ IGLESIASSecretario General de Extensión

ALFONSO JESÚS MOSTALAC CECILIADirector de Publicaciones

Número 11 v Sexta Época octubre-diciembre 2015

Iter Criminis. Revista de Ciencias Penales, editada por el Instituto Nacional de Ciencias Penales (Inacipe) en México, Distrito Federal, publica artículos que son el resultado de investigaciones científi cas originales cuyo objetivo es difundir el papel de las ciencias penales por medio de la refl exión, el estudio y el análisis desarrollados por autores reconocidos en los ámbitos nacional e internacional.

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Número 11 · Sexta Época · octubre-diciembre 2015

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Facultad de Derecho de la unam adscrito al SNI, nivel II, del Conacyt

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Profesora investigadora de la Universidad Autónoma de la

Ciudad de México. Catedrática y miembro del Comité de

Doctorado del Inacipe

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Ciencias Políticas y Sociales de la UNAM

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FEDERICO CÉSAR LEFRANC WEEGANProfesor investigador en Infotec

COMITÉ EDITORIAL

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EDITORA RESPONSABLE

ELISA SPECKMAN GUERRAInstituto Nacional de Ciencias

PenalesSecretaria General Académica

EDITOR EJECUTIVO

ALFONSO JESÚS MOSTALAC CECILIAInstituto Nacional de Ciencias

PenalesDirector de Publicaciones

www.inacipe.gob.mx

ITER CRIMINIS. REVISTA DE CIENCIAS PENALES, núm. 11, Sexta Época, octubre-diciembre 2015.

Es una publicación trimestral editada por el Instituto Nacional de Ciencias Penales, a través de la Dirección de Publicaciones. Calle Magisterio Nacional núm. 113, Col. Tlalpan, Delegación Tlalpan, C.P. 14000, México, Ciudad de México Tel. 5487 1571; www.inacipe.gob.mx; email: [email protected]. Editorial responsa ble: Instituto Nacional de Ciencias Pena-les. Reserva al Título en Derecho de Autor: núm. 04-2010-081319214700-102; ISSN en trámite, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor.

Las opiniones expresadas por los autores no necesariamente re-fl ejan la postura del editor de la publicación.

Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación, sin previa autoriza-ción del Instituto Nacional de Ciencias Penales.

Instituto Nacional deCiencias Penales @INACIPE

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ISSN en trámite

ContenidoNúmero 11 · Sexta Época · octubre-diciembre 2015

VICTIMOLOGÍA

DERECHOS HUMANOS

DOCTRINA

HISTORIA DE LAS CIENCIAS PENALES

antonio de jesÚs BarraGÁn BÓrQueZ

El sicariato juvenil: de la ausencia a la realidad . . . . . . . 9

arturo GuillÉn Castro

La importancia sustancial de la justicia como base fundamental del desarrollo posterior de una cultura efectiva de derechos humanos en el país . . . . . . . . . . . . . 31

joaQuÍn eliZalde Ávila

La protección penal de los datos personales . . . . . . . . . . . 67

manuel GonZÁleZ oropeZa

Estándares y mejores prácticas internacionales para el desempeño de la función jurisdiccional . . . . . . . . . . . . . . . 97

manuel jorGe CarreÓn perea

¿Fomenta el Código Nacional de Procedimientos Penales la protección de los derechos humanos? . . . . . . . . . . 105

odette marÍa rojas sosa

En la frontera de la ley: apuntes sobre los “sujetos peligrosos” y la defensa social en México, 1880-1931 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121

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Victimología

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ANTONIO DE JESÚS BARRAGÁN BÓRQUEZ

EL SICARIATO JUVENIL:DE LA AUSENCIA A LA REALIDAD*

Palabras clave

Keywords

* El presente artículo forma parte de la investigación de tesis titulada Por el recorrido de la vida y la muerte: identidad y aprendizaje social de jóvenes sicarios en Sonora para obtener el grado de maestro en Ciencias Sociales por El Colegio de Sonora.

Resumen En los últimos años en México se han logrado atestiguar crueles y duras realidades propias de una zona caracterizada por un permanente e indefinido conflicto arma-do, en este caso referente a cambios cuali-cuantitativos en el ejercicio de la violencia relacionada con la delincuencia orga-nizada. Es en este contexto en el cual ha emergido un nuevo fenómeno: niños, adolescentes y jóvenes en el sicariato, una forma de violencia que ha dejado de ser lo que era hasta hace algunas décadas. Y ante este escenario siguen existiendo grandes y graves vacíos que imposibilitan una comprensión más aproximada de esta emergente problemática. El presen-te artículo describe una concreta aproximación al sicariato en adolescentes y jóvenes recluidos en Sonora, México.

Abstract In the last years Mexico has been witness of a cruel and harsh reality, particularly in areas affected by con-tinuing armed conflicts. It has been notice quantitative and qualitative changes in the exercise of violence related with organized crime. In this frame has emerged a new pheno-menon: children, teenagers and youngsters hired killers, a new violence form very different the one seen some decades before. Against this reality, serious gaps have unable a better comprehension of these emerging issues. The present paper describes the concrete situation of children and teenagers hired killers imprisoned in Sonora, Mexico.

Delincuencia organizada

Organized Crime

Violencia

Violence

Conflicto armado

Armed conflict

Niños y adolescentes sicarios

Children and teenagers hired killers

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Iter Criminis · Número 11 · Sexta Época · octubre-diciembre 2015 · Victimología

Sumario 1. Breve desarrollo de la violencia sicarial en México. 2. Ausencias y vacíos del sicariato juvenil. 3. El sicariato juvenil en el sistema de justicia para adolescentes de Sonora. 4. Conclusiones. 5. Biblio-grafía.

1. BREVE DESARROLLO DE LA VIOLENCIA SICARIAL EN MÉXICO

Hasta hace algunos años, en nuestro país el sicariato había sido enmarcado en una dinámica comprensiva que remite al asesino a sueldo per se, ya que, como se ha constatado a lo largo de la historia de nuestro país, en la mafia mexicana la resolución de conflictos se lleva a cabo mediante justicia impartida por propia mano, o por mano ajena, aquella siempre dispuesta a jalar del gatillo a cambio de una paga.

Siendo que el sicariato puede ser comprendido como un servi-cio consistente en un contrato para ajustes de cuentas, justicia por propia mano o actos de intimidación a cambio de una compensación económica previamente pactada, el sicario es, pues, el ejecutante de dicho servicio, y el contrato puede ser un acto realizado entre indi-viduos o bien con el crimen organizado. Entonces, es el sicariato un fenómeno en el cual se mercantiliza la muerte (Carrión, 2009: 5) y encierra un cúmulo de relaciones sociales complejas, y es en dicho sentido, cuando se anteponen intereses diferentes a la mediación del pago, que el sicario pierde su carácter (Montoya, 2009: 73). El sicariato posee un fuerte trasfondo económico, donde el ejercicio de la violencia criminal se vuelve un modo de ganarse la vida.

Aunque el sicariato no es exclusivo de nuestra realidad, el caso de la violencia ejercida por organizaciones criminales mexicanas se distingue de otros ejemplos latinoamericanos en los cuales el sicariato también se ha desarrollado, debido en parte al incremento de las actividades de narcotráfico, pandillas y operaciones de gru-pos de la delincuencia organizada, como ha sucedido y sigue su-cediendo en Brasil, Perú, Guatemala, Honduras, El Salvador, Costa Rica y Colombia.

A lo anterior se suma el hecho de que en nuestro país no existe cártel de la droga que no cuente con una estructura interna de

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EL SICARIATO JUVENIL: DE LA AUSENCIA A LA REALIDADAntonio de Jesús Barragán Bórquez

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sicarios, pues son éstos los encargados de la efectividad de la orga-nización en términos operativos. Para los cárteles se vuelve indis-pensable la protección, seguridad y ajustes de cuentas. Mucho de su poder se encuentra en ese uso de la fuerza ilegítima en disputa con otras bandas mafiosas y con el mismo Estado. En nuestro país el sicariato se ha hecho cada vez más evidente como un creciente fenómeno debido al particular modo en que se han desarrollado las organizaciones criminales, bajo una lógica de conflicto permanente.

Al respecto es fundamental reconocer la importancia del mo-delo de sicariato instaurado por los Zetas, lo cual representa un verdadero parteaguas para entender el desarrollo cualitativo de la violencia en México; este modelo de sicariato se debe en parte a la militarización de las policías y procuradurías de justicia del país y a la agudización de los conflictos entre los cárteles de aquella época, pues es a finales de la década de los noventa cuando el Cár-tel del Golfo copta a agentes especializados de la milicia (gafes y kaibiles principalmente), entrenados en las más avanzadas técnicas y conocimientos bélicos, con los cuales se integra el brazo armado llamado los Zetas, con el fin de incrementar la operatividad y pro-tección de la organización delictiva, en específico a su antiguo jefe, Osiel Cárdenas Guillén. De esta manera se sembró la semilla que germinaría en nuevos modos de asesinar, de resguardar y proteger a la organización, de intimidar y hacerse respetar ante los demás. El sicariato ya no volvería a ser lo mismo, debido a esta militarización, por lo que dicho factor ha repercutido en su identidad (Pineda y Martínez, 2011); además, la ideología basada en la guerra trastocó la violenta competencia entre las organizaciones criminales, ya no bastaba con asesinar, ahora importaba más el mensaje que se que-ría transmitir: personas colgadas en puentes viales, masacres de migrantes, familias y pueblos enteros, narcofosas, narcomensajes, ejecuciones colectivas entre grupos contrarios, asesinato de funcio-narios públicos de diversos órdenes y niveles, todo ello registrado por la prensa nacional e internacional en múltiples casos que ejem-plifican esas nuevas formas de sicariato.

Al momento de surgir los Zetas, la brutal competencia obligó al resto de las organizaciones a adaptarse a los nuevos lineamientos establecidos, fue entonces que éstas comenzaron a reclutar a ex-policías o exmilitares para la integración y adiestramiento de sus brazos armados, y como le sucedió a los Zetas,un patrón se ha re-

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producido en otros cárteles que comparten similitudes con esta organización, pues algunas agrupaciones de sicarios, en un inicio diseñadas exclusivamente para el ejercicio de la violencia y seguri-dad de la organización, se independizaron y se consolidaron como organizaciones y cárteles que operaban aparte.1

En las últimas dos décadas, la figura del sicario se ha venido convirtiendo en una pieza indispensable para las organizaciones delictivas, este personaje es clave en el entendimiento de la espiral de violencia de los últimos años. El sicariato en México ya no sólo significa matar por encargo, ahora nos remite a la imaginación de las escenas más macabras, casi extraídas de lo que pudiéramos re-pensar como el infierno en la tierra.

Es en dicho panorama en el que surgen los llamados “sicarios desechables” de los cárteles de la droga, personas caracterizadas por ser cada vez más jóvenes y medianamente capacitados en el uso de armas, los cuales son reclutados para integrar ejércitos criminales, encomendados en peligrosas misiones para pelear la plaza,2 hacer labor de amedrentamiento, patrullajes, enfren-tamientos contra las autoridades y organizaciones enemigas y demás actividades relacionadas con el control directo de los terri-torios y la protección del cártel.

De esa forma se dice que el sicariato se ha instaurado como un fenómeno netamente juvenil, ya que, según la Secretaría de Seguridad Pública (ssp), en el 2010 la edad promedio en la que los jóvenes se iniciaban en el sicariato era de veinticuatro años, con una esperanza de vida de tres (Ramírez, 2010: 2). De esa forma el crimen organizado ha encontrado más ventajas que desventajas en la contratación de menores de edad para formar sus filas de pistoleros.

Como todo fenómeno social, el sicariato ha sufrido cambios, algunos se han hecho más evidentes que otros, como el desplaza-miento que se ha visto en relación con la edad y el agudizamiento del ejercicio de la violencia.

1 Un caso similar al desarrollo de los “Z” fue el del ahora Cártel de Jalisco Nueva Generación (cjng) anteriormente conocidos como Mata Zetas, los cuales iniciaron como un grupo de exter-minio auspiciado por el Cártel de Sinaloa para acabar con los “Z”.

2 La plaza es un término utilizado en el argot de la delincuencia organizada para referirse a un territorio delimitado para las actividades de determinado grupo criminal.

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2. AUSENCIAS Y VACÍOS DEL SICARIATO JUVENIL

A pesar de que el desarrollo del sicariato en el país ha tenido un fuerte impacto en la violencia criminal de los últimos años, ac-tualmente no existe un marco normativo que contemple la figura del sicariato o del sicario. Además de las complejas dimensiones que implica el estudio integral de este fenómeno, en materia de Derecho penal el sicariato va más allá de los alcances jurídicos contemplados para el homicidio, figura con la cual se le relaciona frecuentemente, siendo así que este vacío representa un amplio terreno fértil para las ciencias jurídico penales.

Lo anterior significa una gran incapacidad de las instituciones, públicas o de cualquier otra índole, para cuantificar este tipo de vio-lencia y por ende comprender mejor dicho fenómeno. Y aunque se han hecho estimaciones en la materia, aún no se puede decir nada concreto sobre el sicariato juvenil. Cabe resaltar que en México no se cuenta con un sistema adecuado para determinar y contabilizar el sicariato como un fenómeno con características propias.

Según algunas estimaciones realizadas por organizaciones de la sociedad civil, así como del Estado, en el país aproximadamente 75 000 niños y adolescentes trabajan para los cárteles de las dro-gas.3 Por lo cual se ha venido registrando un incremento en las detenciones de menores de edad relacionados con la delincuencia organizada desde que inició la guerra contra el narcotráfico; sin embargo, no hay información específica sobre este segmento de la población que trabajaba o trabaja como sicarios.

Para el año de 2013, había 12 000 adolescentes recluidos por cometer algún delito, de los cuales 5 000 se encontraban ahí por delitos graves, de estos últimos no rebasa el 15% la cantidad de jóvenes que reconocen su pertenencia al crimen organizado realizando labores de sicariato, venta y distribución de droga, o como halcones,4 siendo así que son estos casos, de los adoles-centes y niños que se involucran con los cárteles de la droga, los

3 Cauce Mexicano, México, la guerra invisible. Historias, cifras y negocio de los cárteles crimina-les y la impunidad de las mafias mexicanas, México por la Paz, 2013.

4 Se le denomina halcón a la persona encargada de realizar la vigilancia, con el objetivo de agilizar las actividades criminales de la organización, para prevenir y alertar a los miembros de las autoridades que les persiguen o de grupos contrarios.

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más graves y preocupantes (Azaola, 2014: 54, Azaola, 2014b). Es decir, el sicariato practicado por menores de edad es una realidad inminente.

Como ya se mencionó, no existe precisión en cuanto a la canti-dad de jóvenes, adolescentes y niños involucrados en el sicariato, y en muchas ocasiones se le da al tema un tratamiento indiferenciado que lo confunde con otras actividades de la división del trabajo de los cárteles, ya que no es lo mismo la venta, cultivo o transporta-ción de droga, o la labor de vigilancia, que el uso de las armas para ejercer la violencia.

El sicariato es un fenómeno social complejo que debe ser com-prendido en sus amplias dimensiones para poder traducirlo al len-guaje jurídico-penal considerando el contexto mexicano. A pesar de la inexistencia de estimaciones más o menos precisas, se sabe que el sicariato en jóvenes y menores de edad es un fenómeno de grandes magnitudes.

En el caso de la delincuencia juvenil, los sistemas de justicia para adolescentes de cada estado de la República son los organis-mos encargados de atender a jóvenes que cometan delitos entre los doce y los dieciocho años; además, dicho Sistema Integral de Justicia para Adolescentes establece la medida de prisión como una medida extrema y por aplicar únicamente cuando se trate de jóvenes que hayan cometido delitos considerados como graves y éstos sean mayores de catorce años. De ese modo el sistema indica que los menores de doce años que hayan cometido algún delito deben ser dispuestos a otras instancias familiares como el Desarrollo Integral de la Familia (dif), y aquellos entre doce y catorce años deben recibir tratamiento en los centros en exter-namiento, ya sea que hayan cometido algún delito considerado como grave o no.

Es menester señalar el impacto que tuvo el caso del llamado niño sicario, Edgar Jiménez Lugo, alias el Ponchis, un adolescente detenido a los catorce años que llevaba a cabo tareas de sicariato para el Cártel del Pacífico Sur, en Morelos, y quien fue sentenciado por delitos contra la salud en su modalidad de transportación de cocaína y marihuana, posesión de arma de fuego de uso exclusivo del Ejército, delincuencia organizada y homicidio doloso. El Ponchis

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recibió una sentencia de tres años,5 y según narraba al momento de su detención, se dedicaba a degollar a los enemigos de la or-ganización; de igual manera, torturaba a sus víctimas, de lo cual queda registro en videos que circulan por Internet. Este famoso caso develó una realidad que no había sido contemplada por las instituciones del sistema de justicia de nuestro país: la existencia de personas muy jóvenes dedicadas al sicariato.

En términos generales el sicariato ha pasado desapercibido en las cifras oficiales, en específico del sistema penitenciario, de impartición de justicia y seguridad pública; este fenómeno se en-cuentra a la sombra de otras figuras penales como el homicidio, portación de arma de fuego, delitos contra la salud, secuestro y delincuencia organizada, entre otras.

3. EL SICARIATO JUVENIL EN EL SISTEMA DE JUSTICIA PARA ADOLESCENTES DE SONORA

En 2006 inicia actividades el Instituto de Tratamiento y Aplicación de Medidas para Adolescentes (itama), otrora Consejo Tutelar para Menores (Cotume), siendo el primer organismo que actualmente se encarga de aplicar las medidas dictadas por los jueces especia-lizados en justicia para adolescentes que hayan incurrido en com-portamientos delictivos.

Sonora y la Ciudad de México cuentan hoy en día con seis cen-tros de tratamiento para adolescentes en internamiento, siendo los estados con mayor número de instituciones de este tipo en el país, seguidos por Tamaulipas, que cuenta con cinco centros.

Al respecto, el siguiente cuadro muestra la distribución de la población adolescente en internamiento desde 2008.

5 Julio Scherer García, Niños en el crimen, México, Grijalbo, pp. 14 y 15.

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Cuadro 1. Adolescentes con tratamiento en internamiento por año en Sonora

Año 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014

Hombres 875 1013 945 1161 1020 796 724Mujeres 19 24 35 15 26 32 17Total 894 1037 980 1176 1046 828 741

Fuente: elaboración propia, datos proporcionados por el Departamento de Estadística de itama.

Se observa un aumento en la población interna entre 2009 y 2012. En 2014 se contaba con 741 jóvenes en internamiento, la cantidad más baja de los últimos siete años. En el mismo tenor, el cuadro 2 contiene la incidencia delictiva según algunas categorías delictivas por año desde 2008.

Cuadro 2. Incidencia delictiva por año y tipo de delito

Delitos 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014

Robo en sus diferentes modalidades (simple, agravado, con violencia)

496 664 727 862 780 606 505

Robo de vehículo 103 102 69 51 38 26 44Contra la salud 57 88 67 91 71 64 66Delitos sexuales 46 36 15 41 36 29 17Lesiones 20 30 18 26 30 18 30

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Delitos 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014

Abusos deshonestos 12 18 12 10 20 21 6Privación ilegal de la libertad

12 14 0 9 5 4 4

Otros delitos 148 85 72 86 66 60 69Total 894 1037 980 1176 1046 828 741

Fuente: elaboración propia con información proporcionada por itama.

Como se advierte, es el robo en sus diversas modalidades el delito que mayormente cometen los adolescentes, por lo que re-presenta hasta dos terceras partes del total de delitos cometidos en los últimos años.

Los delitos contra la salud representan menos del 10% de los internamientos, mientras que otros como el homicidio, portación de arma de fuego, y violación a la Ley de Armas de Fuego y Ex-plosivos representan un mínimo en la incidencia delictiva en la región.

Como es bien sabido, las características geográficas del estado de Sonora lo convierten en una zona clave para el tráfico ilegal de drogas y personas hacia Estados Unidos, ruta conocida popular-mente como el corredor Sonora-Arizona, por lo que en esta región han operado organizaciones criminales como los cárteles de Sina-loa, de Juárez, de los Arellano Félix, y del grupo de los Beltrán Le-yva en alianza con los Zetas, principalmente, siendo que el primer grupo (el Cártel de Sinaloa) es el que históricamente ha controlado la región, seguido por la organización Beltrán Leyva; antes aliados, actualmente se mantienen en disputa. La zona de referencia no ha sido ajena a los estragos de la violencia del crimen organizado, aunque no se puede comparar con la que se vive en estados como Guerrero, Michoacán o Tamaulipas, como lo ha hecho evidente la prensa. Con todo, en Sonora también son comunes los ajustes de cuentas y los enfrentamientos armados.

De ese modo, y como parte de la investigación realizada en el Centro de Tratamiento en Internamiento Intermedio se logró te-ner contacto con seis jóvenes que indicaron haber trabajado como sicarios o pistoleros para alguna organización criminal. En total

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se aplicaron quince entrevistas a profundidad, semiestructuradas, a jóvenes internos cuyos perfiles criminológicos pudiesen estar relacionados con el sicariato; de preferencia, se eligió a jóvenes recluidos por delitos como homicidio doloso, delitos contra la sa-lud, violación de la Ley de Armas de Fuego de Uso Exclusivo del Ejército, secuestro, tráfico de personas, homicidio en tentativa y delincuencia organizada.

Es en dicho centro de internamiento varonil donde se encuen-tran los jóvenes que han cometido los delitos de mayor gravedad, por lo que requieren de un internamiento más prolongado y con mayores medidas de seguridad.

De esa manera, el sicariato en el sistema de justicia para ado-lescentes de Sonora en el 2014 representa el 1% de la criminalidad grave en la entidad, aunque no se tuvo acceso al total de adolescen-tes debido a su estatus jurídico, puesto que únicamente se podía entrevistar a quienes estaban ya sentenciados. Antes de proceder a la investigación, las autoridades de dicha institución comentaban tener conocimiento de dos o tres casos de jóvenes sicarios, aunque hasta el momento no se habían realizado estimaciones más apro-ximadas al fenómeno. Después de la aplicación del instrumento, se pudo constatar que en seis casos se trataba de adolescentes que indicaban haber sido sicarios.

La realidad se encuentra oculta entre las mismas cifras, ya que los adolescentes sicarios mantienen un bajo perfil durante su reclusión, debido en parte, como ellos mismos manifiestan, al escepticismo que tienen sobre la readaptación social, además de que el silencio es su mejor aliado, pues gracias a eso son super-vivientes de la llamada guerra del narco; son jóvenes extremada-mente leales que no suelen presumir las hazañas de sus carreras delictivas.

El cuadro 3 integra datos sobre los delitos por los cuales se en-cuentran recluidos los adolescentes sicarios, además de que reúne el dato narrativo que permite caracterizarlos como tales.

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Cuadro 3. Características criminológicas de la población objetivoDelitos Narrativas del sicariato

Adolescente 1

Violación a la Ley Fe-deral de Armas de fuego y Explosivos, portación de arma ex-clusiva de las Fuerzas Armadas, posesión de cartuchos de uso ex-clusivo y asociación delictuosa.

En este caso el joven describe algu-nos momentos de su detención: “[…] nosotros teníamos un patrón, era el que nos piloteaba.6 Y pues ese día estábamos ahí en la casa, es-tábamos desvelados, no habíamos dormido toda la noche y todo el día, estábamos desvelados. Y como a medio día nos habló el pa-trón, que fuéramos a aventarnos un jale, a la calle, ahí saliendo, sobre un carro a quebrarlo.7 Y si-món, salimos, fuimos solos, pero el bato que íbamos a quebrar nos salió más listo, nos puso un cua-tro,8 se hizo una balacera, nos aga-rraron, no alcanzamos a salir […]”.

Adolescente 2

Delitos contra la sa-lud y asociación delic-tuosa.

Aquí el joven cuenta algunas de sus actividades como sicario: “[…] nomás nos la pasábamos en las casas guar-dados y así, salíamos, ponle que me mandaban a mí solo, me la aven-taba, iba, me lo tronaba9 y me de-volvía para la casa. O iba a levantar a una mujer, alguien así, doctores pa’aliviar a los que estaban heridos. Iba, me la aventaba y me devolvía para la casa […] allí andaba con los sicarios, cuidando […]”.

Adolescente 3

Homicidio calificado cometido con alevo-sía y premeditación. Portación de arma de fuego sin licencia.

El joven narra los motivos por los cuales cree que fue detenido: “[…] andábamos trabajando allí en la mafia, y cuando llegué me man-daron a trabajar, el primer día que llegué, y no “que vas a ir a matar a uno”, y “todo bien”, dije, como calándome10 acá pa’ver si me tem-blaba acá. “Simón”, dije, y ya me fui, me dieron una moto y otro güey, otros morros.11 Y ya agarré, me dieron la pistola, subí tiro y me la fajé y me fui, y nos fuimos […]”.

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Adolescente 4

Homicidio en grado de tentativa y portación de arma de fuego.

En este caso el joven cuenta parte de su desarrollo criminal, pasando de vendedor de droga a sicario: “[…] primero andaba allí repartiendo droga, ya al rato andaban unos batos12 allí que […] andaban ya de sicarios, ¿watchas?13 Estaba muy caliente allí, se metían los otros, ¿watchas?, la otra gente (los gru-pos contrarios) […] un matadero y puras de esas, y pues allí los batos esos nomás nos cuidaban así, los sicarios […] ya al rato me empecé a meter en eso […] Pues a los que andaban así como yo, son a los primeros que matan, mandan a lo primero (los vendedores de droga), y ya me metí en lo otro (sicariato), ya traía con qué defenderme […]”.

Adolescente 5

Secuestro agravado y delincuencia organi-zada.

El joven cuenta cómo se inició en el sicariato, así como algunas de las actividades que realizaba: “[…] mi hermano empezó primero y yo me preocupé por él, miraba en las noticias esas cosas, y bien pre-ocupado, ya te la sabes. Y ya al ratito andaba con él allí […] andá-bamos de sicarios, pero no había mucho que perder […] estábamos en una casa, y dos tres misiones, ya te la sabes, dos tres limpia de plaza, no directamente ir a echar chingadazos […]”.

6 “Pilotear”:significaquerecibíanórdenesdesuempleador. 7 “Quebrar”: asesinar a alguien. 8 “Un cuatro”: una trampa. 9 “Tronar”: asesinar a alguien.10 “Calar”: poner a prueba a alguien, testearlo.11 “Morro(a)”: regionalismo norteño para referirse a una persona joven, e incluso a un niño. 12 “Bato”: persona del sexo masculino, por lo regular un adulto. 13 ¿”Watchas”?: del inglés to watch, “mirar a, estar al tanto de”. En la connotación de la con-

versación adquiere un sentido referido al entendimiento que el receptor puede tener sobre el mensaje que se pretende transmitir: ¿entiendes?, ¿miras?, ¿washas?

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Delitos Narrativas del sicariato

Adolescente 6

Delitos contra la salud y portación de arma.

En este caso se describen actividades que tenía que realizar como pistolero: “[…] mi trabajo era andar allí cui-dando nomás. Yo andaba encargado de algunas colonias, estaba encar-gado de los tiraderos,14 los puntos de allí, y ya me encargaba de todo, de surtir, el dinero mandarlo, agarrar más merca,15 y así. Y me encargaba de los que anduvieran robando, de los que anduvieran asaltando […] an-daba de pistolero con mi primo […]”.

El cuadro anterior muestra la variedad de tipificaciones penales por las cuales los adolescentes sicarios se encuentran en interna-miento, siendo así que la tipificación por homicidio se incluye en sólo dos casos; es decir, el homicidio no es un elemento suficiente para ser relacionado con el sicariato, ya que los sicarios cometen una amplia diversidad de delitos. La columna sobre narrativas co-rresponde a los argumentos ofrecidos por los propios adolescentes, que posibilitan identificarlos como sicarios. En algunas narraciones se describen verdaderas carreras criminales, el inicio en este tipo de delincuencia, así como actividades propias del sicariato y situa-ciones referentes a su detención.

La población de sicarios recluidos enfrenta condenas que van desde un año hasta la máxima contemplada por el sistema de jus-ticia para adolescentes, la cual es de siete años. El sicariato va más allá de lo que pueden contemplar, hasta este momento, las tipifica-ciones penales, pues este fenómeno está más relacionado con un amplio cúmulo de conductas delictivas que posibilitan un estilo de vida mafioso.

A continuación se contemplan algunas características sociode-mográficas de la población objetivo retomadas de los expedientes de tratamiento.

14 “Tiradero”: en el argot criminal, lugar o sitio de venta de droga. A su vez, tirador es la persona dedicada a la venta de droga.

15 “Merca”: mercancía, es decir, droga.

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Cuadro 4. Características sociodemográficas de la población

Edad de detención

EscolaridadTipo de familia

Escolari-dad

padre/madre

Ocupación padre/madre

Adoles-cente 1

17

Primaria incompleta. Motivo de

deserción: no le gustó.

Integrada disfuncio-

nal

Primaria incom-pleta/

primaria incompleta

Jornalero/hogar

Adoles-cente 2

14

Primaria incompleta. Motivo de

deserción: no quiso seguir.

Desin-tegrada

disfuncio-nal

Secunda-ria incom-

pleta /secundaria completa

Empleado/hogar

Adoles-cente 3

17

Secundaria incompleta. Motivo de

deserción: lo expulsaron por mala conducta.

Integradaaparen-temente funcional


primaria incom-pleta

Técnico/hogar

Adoles-cente 4

16

Secundaria incompleta. Motivo de deserción:

problemas eco-nómicos.

Integrada disfuncio-

nal


primaria incom-pleta

Jornalero/hogar

Adoles-cente 5

14Primaria in-completa: no quiso seguir.

Desin-tegrada

disfuncio-nal

Primaria completa/primaria completa

Empleado /empleada

tienda

Adoles-cente 6

16

Secundaria incompleta:

problemas de conducta.

Desin-tegrada

semifun-cional

No conoce al papá.

Padrastro: secundaria completa/mamá: se-cundaria completa

Empleado /empleada

Fuente: elaboración propia con datos obtenidos de los expedientes.

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22 23

El cuadro anterior muestra, por ejemplo, el rezago educativo como un elemento común en todos los jóvenes, así como la baja instrucción escolar por parte de los padres, y los empleos de los mismos, así como el tipo de familia al cual pertenecen. Si bien es-tos datos no nos permiten realizar inferencias profundas sobre la relación de la familia y la delincuencia del joven, sí podemos tener un horizonte básico. Hay que resaltar que la información que los adolescentes dan a las autoridades puede no ser tan precisa como debería, el contacto con el sistema de justicia penal, el contexto de la detención y la vida carcelaria posibilitan dicha situación. Cuatro de los seis adolescentes sicarios indicaron ser oriundos de Sonora, el resto indicó ser originario de algunos estados vecinos a dicha entidad.

Dadas las características que implica una investigación de tipo sociológico-criminológico con dicha población, además de un es-tricto apego a las normas éticas de la investigación social y de respeto a los derechos de los niños y adolescentes en reclusión, es necesaria una comprensión del complejo lenguaje juvenil de la re-gión, así como conocimiento del argot criminal. En todos los casos se trataba de jóvenes muy cooperativos y sumamente inteligentes; “[…] todo sea por esta madre”, comentaba uno de ellos, mientras señalaba con la cabeza el instrumento de medición al inicio de la entrevista, además, que indicaban no tener problemas afuera: “[…] a algunos los mataron, otros están encerrados[…]”, comentó alguno de ellos en referencia a su organización criminal, pues, aunque la mayoría decía no tener problemas para participar en el estudio, saben que deben ser precavidos.

En ese mismo tenor, el cuadro 5 muestra otras características de esta población:

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Cuadro 5. Características de la población según expediente de internamiento

Orden en la gesta-

ción

Nivel socio-econó-mico

Factores de riesgo Factores de protec-ción

Adoles-cente 1

Ocupa el 5°

lugar en el número

de naci-miento

Bajo

Propios de la edad, medio ambiente

vulnerable a adic-ciones. Consumo de drogas, exposición a situaciones de

peligro, deserción escolar, poca super-visión. No cuenta

con figuras de autoridad

Disposición por parte de la familia a ayudar

en su desarrollo

Adoles-cente 2

Ocupa el 3° lugar en el nú-mero de

nacimien-tos de la mamá

Bajo-medio

Medio social donde se desenvuelve,

consumo de drogas, deserción escolar,

vagancia

Interés en la escuela, interés en dejar el

consumo de drogas, los padres procuran apoyarlo pero son

poco asertivos

Adoles-cente 3

Es el me-nor de dos hermanos, es el único

varón

Bajo-medio

Medio ambiente vulnerable a adic-ciones. Consume

drogas. No se encuen-

tra inscrito en la escuela. No des-

empeña actividad laboral. Falta de

supervisión

Apoyo familiar

Adoles-cente 4

Es el 3° de cuatro hermanos

Bajo

Propios de la edad, deserción escolar,

falta de supervisión, medio ambiente

vulnerable a adic-ciones. Pertenece

a pandillas, no hay figuras de autori-dad. Consumo de drogas, exposición a situaciones de

peligro, familiares consumidores de

drogas

Apoyo familiar

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Orden en la gesta-

ción

Nivel socio-econó-mico

Factores de riesgo Factores de protec-ción

Adoles-cente 5

Es el me-nor de tres hermanos

Bajo

Poca supervisión de sus padres, no encontrarse en la escuela, el medio social donde se

desenvuelve

No hay

Adoles-cente 6

Ocupa el 4°

lugar en el orden de nacimien-

tos

Medio

Consumo de drogas, medio social donde

se desenvuelve, deserción escolar

Interés de la familia por el desarrollo del

joven, interés del mismo por ingresar a

la escuela

Aunque la información de los dos últimos cuadros suele utili-zarse para cuantificar a la población adolescente recluida, también es útil para obtener un panorama más específico sobre la población de sicarios.

Sin embargo, las autoridades carcelarias encargadas de estos jó-venes son incapaces de interactuar a un nivel de comprensión más profundo, por lo que la información que reciben de parte de estos in-ternos en muchas ocasiones es sesgada. Incluso para la investigación de la cual se desprende el presente trabajo fue imposible abordar el tema del homicidio cuando el adolescente en cuestión no se en-contraba recluido por dicha figura penal, con excepción de un caso, el de un joven detenido a los catorce años, un verdadero veterano de batalla, con poco más de tres años en el sicariato, quien se había convertido en todo un profesional en el ejercicio de la violencia.

Los datos socioeconómicos y los obtenidos del expediente de tratamiento de los adolescentes sicarios son útiles para realizar es-tadísticas criminales, pero el dato por sí mismo carece de elementos para realizar un análisis más detallado que posibilite una compren-sión más amplia de este fenómeno delictivo.

4. CONCLUSIONES

El sicariato ha tenido un desarrollo particular en México, lo cual per-mite explicar los cambios en los modos del ejercicio de la violencia

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relacionada con la delincuencia organizada tanto en términos cuantita-tivos como cualitativos, siendo la movilidad en la edad y la utilización de la violencia extrema algunos de los más relevantes.

La importancia de estos datos no radica tanto en el número o la cantidad, sino en la cualidad que se encuentra en el trasfondo de dicho dígito (aunque signifique sólo el 1% de la criminalidad grave). Es un hecho constatado que no son los adolescentes que cometen robos quienes llaman la atención pública, sino aquellos que descuartizan, levantan, encobijan, cuelgan o disparan un arma de alto calibre contra otra(s) persona(s); es esta forma particular de delincuencia juvenil la que alerta y horroriza tanto a la sociedad como a las autoridades; son las edades cada vez más tempranas de estos individuos y el modo en el que ejercen la violencia lo que llama la atención. Ese 1% resulta insignificante en comparación con la cantidad de menores de edad en el sicariato en activo, es apenas una pequeña muestra de estos verdaderos supervivientes de los campos de batalla que se libran en la llamada guerra del narco.

De esta manera, resulta interesante encontrar tres veces más la cantidad de sicarios que aquellos estimados por las autoridades carcelarias. Ante este escenario, es menester que aquellas insti-tuciones que tienen injerencia en la materia aborden y discutan rigurosa y profesionalmente el tema desde las distintas disciplinas de estudio, y de esa forma se logre tener un concepto más o menos homogéneo del significado del sicariato en nuestro país, y así con-siderar este fenómeno para la elaboración de políticas adecuadas para esta realidad.

Es necesario recalcar que son los jóvenes y menores de edad sicarios los grandes ausentes en las estadísticas e informes oficiales, pero a la vez muy presentes en el imaginario colectivo, por lo cual se deben explorar brechas que posibiliten, primero, hacer visible la problemática, para después lograr una comprensión del sicariato; y aunque no es posible generalizar el caso de Sonora para todo el país, es un caso que ejemplifica la necesidad de reconocer otros medios para poder detectar con más agudeza y tacto humanístico a esta población.

La intención de todo lo dicho anteriormente es reconocer la existencia de esta población en las prisiones para adolescentes, así como señalar la falta de investigaciones e informes que retomen

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aspectos relacionados con las profundas cualidades de esta particu-lar forma de delincuencia, aunque estadísticamente represente un porcentaje minúsculo.

5. BIBLIOGRAFÍA

Azaola, Elena, Fábricas de Sicarios. Conferencia presentada en el Seminario sobre Violencia en México. El Colegio de México. 28 de Octubre, México, 2014.

Azaola, Elena, Diagnóstico de las y los adolescentes que cometen delitos graves en México, México, Unicef, 2014.

Carrión, Fernando, “El sicariato: una realidad ausente”, Revista Latinoamericana de Seguridad Pública urvio, núm. 8, 2009.

Cauce Mexicano, México, la guerra invisible. Historias, cifras y negocio de los cárteles criminales y la impunidad de las mafias mexica-nas, México por la Paz, 2013.

Montoya, Alexander, “Asalariados de la muerte. Sicariato y crimi-nalidad en Colombia”, Revista Latinoamericana de Seguridad Pública urvio, núm. 8, 2009.

Pineda, Ulises y Enrique Martínez, “El sicario: México-Colombia”, Cultura de Drogas, vol. xvi, núm. 18, 2011.

Ramírez, María, “La educación como herramienta de política pú-blica para combatir la violencia”, Revista Bien Común, vol. xvi, núm. 193, 2010.

Scherer García, Julio, Niños en el crimen, México, Grijalbo, 2013.

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Derechos Humanos

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ARTURO GUILLÉN CASTRO

LA IMPORTANCIA SUSTANCIAL DE LA JUSTICIA PENAL COMO BASE FUNDAMENTAL DEL DESARROLLO

POSTERIOR DE UNA CULTURA EFECTIVA DE DERECHOS HUMANOS EN EL PAÍS

Palabras clave

Keywords

Resumen Este ensayo pretende demostrar la importancia primigenia de la efectiva protección de los derechos humanos (vida, integridad corporal, libertad y propiedad), desde el punto de vista penal, en la consolidación institucional de los Estados modernos y como elemento indispensable para la protección real y efectiva de los derechos humanos en México.

Abstract This essay aims to demonstrate the primordial importance of the effective protection of human rights (life, physical integrity, liberty and property) from the criminal point of view, in the institutional consolidation of modern states and as an essential element for real and effective pro-tection of human rights in Mexico.

Justicia penal

Criminal justice

Derechos humanos

Human rights

Estado de Derecho

Rule of law

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Iter Criminis · Número 11 · Sexta Época · octubre-diciembre 2015 · Derechos Humanos

Sumario1. Derecho penal y derechos humanos. 2. La relación entre el Derecho penal y los derechos humanos como base del Estado. 3. Los derechos humanos en México. 4. El Derecho penal como pilar de la consolidación del Estado y de los derechos humanos en México.

I. DERECHO PENAL Y DERECHOS HUMANOS

El presente trabajo pretende destacar una tesis sustancial, arriba indicada, que es la base de toda evolución posterior en materia de derechos humanos en el país y prefigura el modelo a seguir para alcanzar, paulatinamente y con certeza, el pleno ejercicio de los derechos humanos y de los mecanismos para su protección y resar-cimiento en caso de violación desde aquellos identificados como de primera generación hasta los reconocidos recientemente.

Pese a lo ambicioso de la intención, esperamos llegar a buen puerto a la luz de algunas reflexiones que, de ser ciertas, darán la confirmación necesaria a la tesis principal por desarrollar.

Desde el inicio de la exposición hay dos conceptos que deben precisarse dada su importancia en el desarrollo de la hipótesis, a saber, Derecho penal y derechos humanos, pues ambos se inte-rrelacionan en la exposición subsiguiente; para ello acudiremos al significado contemporáneo de los conceptos aludidos, sin ser nuestro afán hacer una investigación exhaustiva sobre sus orígenes y desarrollo desde la Antigüedad hasta nuestros días.

Comencemos por el Derecho penal. La Real Academia Española de la Lengua define al Derecho

penal como:1. m. El que establece y regula la reprensión o castigo de los

crímenes o delitos, por medio de la imposición de las penas.1

En una definición más técnica, el Derecho penal se entiende como:

1 Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, 22ª ed., http://lema.rae.es/drae/?val=penal

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LA IMPORTANCIA SUSTANCIAL DE LA JUSTICIA PENALArturo Guillén Castro

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También llamado Derecho criminal, Derecho punitivo o Derecho de castigar, es el conjunto de normas jurídicas del Estado que versan sobre el delito y las consecuen-cias que éste acarrea, ello es, la pena y las medidas de seguridad. También suele designarse así la ciencia que tiene por objeto las expresadas normas constitutivas del Derecho penal objetivo.

Aquí nos ocuparemos sólo del Derecho penal en la primera acepción indicada.

[…]

III. El Derecho penal es una rama del Derecho público interno, pues la potestad pu-nitiva (ius puniendi) compete exclusivamente al Estado. Se conviene en que el ejer-cicio de esta potestad representa la ultima ratio en la defensa de bienes jurídicos tenidos por fundamentales, que el delito lesiona de modo intolerable. Entre ellos se cuentan la vida, la integridad corporal, la libertad, el patrimonio, la incorruptibi-lidad de la función pública, la seguridad estatal interna y externa, y muchos otros. Cuando el atentado a esos bienes jurídicos se verifica a través de acciones que, por su especial odiosidad, han sido acuñadas por la ley en figuras o tipos de delito, el derecho punitivo reacciona enérgicamente, de manera primordial a través de las penas, y también a través de las medidas de seguridad.2

De la definición anterior, destacamos los aspectos sustanciales para el desarrollo de este breve estudio.

El Derecho penal es exclusiva potestad del Estado (como co-munidad civil), la mera definición de los delitos, penas y medidas de seguridad no es y no puede ser determinada por nadie más que por el Estado a través de sus órganos correspondientes; asimismo, concierne al Estado, en sentido amplio, la procuración y adminis-tración de la justicia penal, cuando exista una conducta que lesione bienes jurídicos tutelados de la mayor importancia como la vida, la integridad corporal, la libertad, el patrimonio, entre otros, pues el Estado es el único legítimamente facultado para ejercer la fuerza necesaria para castigar la violación a las normas penales, en par-ticular, y a cualquier disposición normativa existente dentro del sistema jurídico nacional, en lo general.

2 Instituto de Investigaciones Jurídicas–unam, Diccionario Jurídico Mexicano, 14ª ed., vol. D-H, México, Porrúa, 2000, pp. 1021-1022.

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Ahora bien, para entender la relación de los derechos huma-nos con el concepto de derecho penal al que hemos aludido en los párrafos anteriores, primero debemos al menos dejar en claro una definición de lo que se entenderá por derechos humanos, y para ello acudimos a la definición de ese concepto elaborada por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos de los Estados Unidos Mexicanos, en cuya página web institucional se puede leer:

¿QUÉ SON LOS DERECHOS HUMANOS?

Los derechos humanos son el conjunto de prerrogativas sustentadas en la dignidad humana, cuya realización efectiva resulta indispensable para el desarrollo integral de la persona. Este conjunto de prerrogativas se encuentra establecido dentro del orden jurídico nacional, en nuestra Constitución Política, tratados internacionales y las leyes.

El respeto hacia los derechos humanos de cada persona es un deber de todos. Todas las autoridades en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos consignados en favor del individuo.

De igual manera, la aplicación de los derechos humanos a la que se encuen-tran obligadas todas las autoridades se rige por los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.

Clasificación de los derechos humanos.

Los derechos humanos han sido clasificados atendiendo a diversos criterios, así po-demos encontrar divisiones que atienden a su naturaleza, al origen, contenido y por la materia a la que se refieren. Con un propósito pedagógico han sido clasificados en tres generaciones, esto en función al momento histórico en que surgieron o del reconocimiento que han tenido por parte de los Estados. Es conveniente indicar que el agrupamiento de los derechos humanos en generaciones no significa que algunos tengan mayor o menor importancia sobre otros, pues todos ellos encuen-tran en la dignidad humana el principio y fin a alcanzar. Así entonces en la primera generación fueron agrupados los derechos civiles y políticos, en la segunda gene-ración los derechos económicos, sociales y culturales y en la tercera generación se agruparon los que corresponden a grupos de personas o colectividades que com-parten intereses comunes.

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Actualmente es mayormente aceptado clasificar los derechos humanos única-mente en civiles, económicos, sociales, culturales y ambientales.

Es importante decir que dentro del conjunto de derechos humanos no existen niveles ni jerarquías pues todos tienen igual relevancia, por lo que el Estado se encuentra obligado a tratarlos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso.3

Una vez definidos los conceptos básicos de este ensayo, pase-mos ahora a estructurar nuestra argumentación.

2. LA RELACIÓN ENTRE EL DERECHO PENAL Y LOS DERECHOS HUMANOS COMO BASE DEL ESTADO

¿Por qué la relación entre el Derecho penal y los derechos hu-manos? En nuestra opinión ambas nociones tienen una relación estrecha.

Para ninguno de nosotros es desconocido que detrás de los conceptos derechos humanos y Derecho penal (en general detrás de toda noción de Derecho) se encuentra un fenómeno de poder, mismo que se manifiesta en el ejercicio material de actos estatales (lato sensu) que compelen a realizar o abstenerse de realizar una conducta determinada a la cual se le ha considerado de tal impor-tancia que su transgresión amerita una sanción estatal sobre bienes jurídicos del infractor.

Obviamente no desconocemos que el poder ejercido, ya por el más fuerte, ya por el grupo social mayoritario o el más poderoso económicamente, define en gran parte la configuración del grupo social en un lugar y momento determinados; pero hablamos en general del estado de los derechos humanos y de la legislación pe-nal, partiendo de su concepción por el mundo occidental a través de la historia.

En ese tenor, los albores del Derecho penal, como capacidad de castigar conductas que se estiman lesivas para un grupo social determinado en un lugar y tiempo específicos, es uno de los ante-cedentes de nuestra moderna legislación penal y uno de los ele-

3 Comisión Nacional de los Derechos Humanos, ¿Qué son los derechos humanos? http://www.cndh.org.mx/Que_son_Derechos_Humanos

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mentos fundamentales de la existencia de la agrupación política, sociedad civil o Estado, según su evolución histórica.

Recuérdese, sólo para ejemplificar, la regulación de la Ley del Talión o del Código de Hammurabi, dos ejemplos claros de la exis-tencia de la idea de reprimir conductas dañinas a través de impo-sición de penas, aplicadas sólo por aquel o aquellos que tenían la fuerza o legitimidad para ejercer el poder de sancionar.

Esa es la base sustancial del Derecho penal y de todo el Derecho en general, la potestad del Estado o de la organización política de castigar o regular una conducta, de ejercer un poder material que le ha sido conferido institucionalmente para obligar a una persona, corporación o entidad a actuar de una determinada manera, aun a pesar de su oposición.

Sin este elemento coactivo no sería posible entender el ejercicio de nuestras legislaciones, de todo tipo, desde las penales hasta las administrativas, ambientales o civiles y no podría entenderse la creación del Estado moderno.

Claro está que se destacan las normas penales sobre las ante-riores, dada la dureza de sus castigos que en algún momento, y aún hoy en algunos países, van desde la privación de la vida, la pérdida de la libertad o restricción de derechos y la afectación al patrimo-nio, entre otras. Sanciones éstas de las más graves que pueden encontrarse en ordenamiento jurídico alguno y que responden a la gravedad de las conductas que pretenden reprimir, proporcio-nalmente serias, como la privación de la vida, la afectación a la integridad corporal, la pérdida de la libertad y de la propiedad.

La aplicación de las normas de índole penal, fundamentadas en el derecho represivo (ius puniendi), ha existido desde los albores de la humanidad, independientemente de su fijación contemporánea en legislaciones escritas, compilaciones o códigos penales.

Citamos a las normas penales porque, insistimos, histórica-mente han sido las encargadas de sancionar la trasgresión que da por consecuencia la afectación a los bienes principales del ser hu-mano, considerado como persona: la vida, la integridad corporal, la libertad y el patrimonio.

En la clásica obra de Cesare Bonesana, marqués de Beccaria, publicada en el año de 1764, el milanés explora la importancia de las normas en la sociedad cuando afirma:



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Las leyes son las condiciones con que los hombres vagos e independientes se unie-ron en sociedad, cansados de vivir en un continuo estado de guerra, y de gozar una libertad que les era inútil en la incertidumbre de conservarla. […] Pero no bastaba formar este depósito, era necesario también defenderlo de las usurpacio-nes privadas de cada hombre en particular. […] Para evitar estas usurpaciones se necesitaban motivos sensibles, que fuesen bastantes a contener el ánimo despóti-co de cada hombre, cuando quisiere sumergir las leyes de la sociedad en su caos antiguo. Estos motivos sensibles son las penas establecidas contra los infractores de aquellas leyes.

[…]

Fue, pues, la necesidad quien obligó a los hombres para ceder parte de su libertad propia: y es cierto que cada uno no quiere poner en el depósito público sino la porción más pequeña que sea posible, aquella sólo que baste a mover los hombres para que le defiendan. El agregado de todas estas pequeñas porciones de libertad posibles forma el derecho de castigar: todo lo demás es abuso, y no justicia: es hecho, no derecho.4

Para Beccaria las normas, especialmente las penales (derecho a castigar), están insertas en el centro de la decisión de la socie-dad civil de conformarse como tal, con el primerísimo objetivo de salvaguardar sus bienes más preciados: la vida, la integridad cor-poral, la libertad y el patrimonio. Visto así, la potestad de castigar conductas violatorias del pacto social alcanzado entre los individuos que ceden parte de su libertad es, sin duda, la esencia del Estado moderno.

Ahora bien, la concepción de este basamento constituido por el pacto social, como doctrina, será desarrollada por los contractualis-tas, cada quien con su manera particular de argumentarlo.

Para Thomas Hobbes, en su obra Leviatán, el origen del pacto común entre los hombres para formar el Estado es:

La causa final, fin o designio de los hombres (que naturalmente aman la libertad y el dominio sobre los demás) al introducir esta restricción sobre sí mismos (en la que los vemos vivir formando Estados) es el cuidado de su propia conservación y, por

4 Cesare Beccaria, Tratado de los delitos y de las penas, 5ª ed. facsimilar, México, Porrúa, 1992, pp. 7-11.

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añadidura, el logro de una vida más armónica, es decir, el deseo de abandonar esa miserable condición de guerra que, tal como lo hemos manifestado, es consecuen-cia necesaria de las pasiones naturales de los hombres, cuando no existe un poder visible que los tenga a raya y los sujete, por temor al castigo, a la realización de sus pactos y a la observancia de las leyes de la naturaleza.5

Siempre y cuando en esta concepción del pacto:

[…] que uno acceda, si los demás consienten también, y mientras se considere necesario para la paz y defensa de sí mismo, a renunciar este derecho a todas las cosas y a satisfacerse con la misma libertad, frente a los demás hombres, que les sea concedida a los demás con respecto a él mismo.6

De lo contrario, el estado de guerra a que alude Hobbes en su clásico libro se instaura entre los hombres y cada cual queda legiti-mado para defender su vida, su integridad personal y sus posesio-nes por todos los medios posibles.

Por otra parte, para John Locke el origen del Estado moderno se explica por: “El fin, pues, mayor y principal de los hombres que se unen en comunidades políticas y se ponen bajo el gobierno de ellas, es la preservación de su propiedad; para cuyo objeto faltan en el estado de naturaleza diversos requisitos”.7

En este punto cabe aclarar que para John Locke la propiedad, tal como la enuncia, se integra por: “la preservación de la vida, las libertades y haciendas”.8

En esta misma tesitura se manifiesta Jean-Jacques Rousseau, en su libro El contrato social, cuando expone: “Si quitamos pues del pacto social lo que no es de su esencia, veremos que se reduce a estos términos: cada uno de nosotros pone en común su persona y

5 Thomas Hobbes, Leviatán o la materia, forma y poder de una república, eclesiástica y civil, 12ª reimpr. de la 2ª ed., México, Fondo de Cultura Económica, 2003 (Sección de Obras de Política y Derecho), p. 137.

6 Ibidem, p. 107.7 John Locke, Ensayo sobre el gobierno civil, 5ª ed., México, Porrúa (Colección Sepan Cuan-

tos…), 2008, p. 73. 8 Cfr. John Locke, op. cit., p. 73.

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todo su poder bajo la suprema dirección de la voluntad general; re-cibiendo también a cada miembro como parte indivisible del todo”.9

Después de meditar sobre las referencias anteriores podemos concluir que, tratándose de salvaguardar los más importantes bie-nes del individuo (vida, integridad personal, libertad y propiedad), necesarios para el surgimiento de una sociedad civil o Estado que garantice el cumplimiento de los fines del pacto, entonces las nor-mas encaminadas a la preservación y castigo a los transgresores, que son las normas penales, propician y mantienen la unión de la comunidad o sociedad civil.

Es así como se da vida a las primeras regulaciones jurídicas, de corte penal, que tienen por objeto salvaguardar o preservar los derechos a la vida, la integridad corporal, la propiedad y la segu-ridad jurídica de los ciudadanos ante el Estado y ante los demás integrantes de la sociedad civil, y justifican no sólo la creación del cuerpo estatal, sino su fin primigenio.

Pensar en un Estado que no tenga como condición previa la sal-vaguarda de estos bienes jurídicos de importancia fundamental es pensar en un modelo de organización política incapaz de imponer orden y salvaguardar la integridad de sus ciudadanos; razón por la que una organización con esa característica no está destinada a perpetuarse.

Ahora bien, entrelazaremos el origen y fin de las normas pena-les con los derechos humanos, especialmente a los de primera ge-neración, como parte de la base teórica de nuestra argumentación.

Retomando el hilo conductor de nuestra exposición, recorde-mos que la aparición de los derechos humanos en la forma contem-poránea la encontramos, particularmente, en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, del 26 de agosto de 1789, en pleno periodo revolucionario francés.

No omitimos hacer mención a los documentos ingleses como la Carta Magna y el Bill of Rights; sin embargo, y pese a su impor-tancia para el desarrollo de la sociedad inglesa, su impacto no fue tan ampliamente difundido como la declaración francesa, a pesar de haber sido la fuente normativo-constitucional de la institución del habeas corpus.

9 Jean-Jacques Rousseau, El contrato social, o sea principios del derecho político, 2003, p. 10 http://www.biblioteca.org.ar/libros/70390.pdf

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El catálogo de derechos comprendidos en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano es la primera compi-lación de derechos humanos existente en un solo documento; la doctrina de los derechos humanos ha denominado a tal catálogo como derechos humanos de primera generación, que usualmente se identifican como los derechos civiles y políticos.

Es decir, la Declaración de los Derechos Humanos de primera generación constituye la base documental contemporánea de los derechos humanos; con ello no queremos decir que no fuesen teo-rizados con antelación o incluso redactados en obras y manuscritos previos, pues ya desde el principio de las sociedades se hablaba de la protección a la vida, la integridad corporal y el patrimonio, la seguridad jurídica, así como la potestad de participar en los asuntos del Estado, de la misma manera en la que se discutían las formas o mecanismos para proteger esos derechos de su violación discrecio-nal por parte de reyes, emperadores, señores feudales o cualquier otra autoridad de facto o de iure.

Ahora bien, los derechos civiles y políticos son los primeros que aparecieron en el espectro de los derechos humanos o derechos del hombre y del ciudadano, como lo refiere la declaración francesa, que alude tanto a la persona como al individuo dentro de una so-ciedad civil.

Estos derechos son los primeros que se reconocieron como tales y con base a ellos se crearon estructuras e instituciones encargadas de garantizar su protección y ejercicio.

En ese orden de ideas, no es una coincidencia que los primeros derechos del hombre y del ciudadano fueran precisamente los de mayor relieve social, destinados a salvaguardar los bienes jurídi-cos de mayor estima (vida, integridad corporal, patrimonio), pues son éstos los esenciales y la piedra angular de la construcción de las instituciones más tradicionales y antiguas de nuestros moder-nos Estados de Derecho o Estados sociales de Derecho, a saber: los órganos del Estado (legislativos, ejecutivos y judiciales), los tribu-nales, el sistema penitenciario, el sistema tributario, los registros inmobiliarios y los impuestos a ellos asociados, la propiedad y la posesión de bienes de todo tipo, los primeros esbozos de sistemas electorales, etc., y en general la base y fundamento de la construc-ción del Estado, como lo expusimos en párrafos anteriores.

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De todo lo antes expuesto podemos determinar, sin duda al-guna, la identificación de los derechos humanos de primera ge-neración con los bienes jurídicamente tutelados por la legislación penal. De ahí que sin duda podamos reconocer al Derecho penal como una regulación directamente relacionada con la protección a los derechos humanos, específicamente dentro de los denominados derechos humanos de primera generación y base indiscutible de la existencia del Estado moderno.

Ahora bien, llegados a este punto, se nos puede argumentar: ¿por qué recalcar esta relación que parece natural y obvia?

La respuesta es: para hacerla patente y recordarla, porque es la base de nuestra hipótesis y del desarrollo de nuestra posición.

Por otra parte, la regulación contemporánea e internacional de los derechos humanos, en el siglo XX, parte del consenso in-ternacional en la elaboración de un documento fundamental en la historia de la humanidad; nos referimos a la Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948.

En esta declaratoria se enumeran los derechos humanos re-conocidos por la comunidad internacional a toda persona por el mismo hecho de serlo.

Su contenido (31 artículos) es un catálogo de los derechos hu-manos que todo Estado debe respetar, proteger, promover y garanti-zar. En esta primera declaración de 1948 se identifican los antiguos derechos plasmados en la Declaración de 1789, con adiciones im-portantes, pero sin dejar de reconocer de manera sustancial el derecho a la vida, a la integridad corporal y a la protección del patrimonio o propiedad.

Si bien en un inicio la Declaración no resultaba obligatoria, du-rante la Primera Conferencia Internacional de Derechos Humanos, celebrada en Teherán, del 22 de abril al 13 de mayo de 1968, se aprobó la Proclamación de Teherán, en la que se declara solemne-mente que la Declaración Universal de los Derechos Humanos es obligatoria para la comunidad internacional.10

Así pues, la Declaración es un documento de relevancia inter-nacional, emblemática para nuestro estudio y en general para toda la doctrina de los derechos humanos.

10 Proclamación de Teherán. http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derhum/cont/34/pr/pr38.pdf

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Derivado de la Declaración de 1948 se aprobó, ante la Asam-blea General de las Naciones Unidas, el 16 de diciembre de 1966, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entrando en vigor el 23 de marzo de 1976. Este Pacto representa la reivindica-ción, a nivel internacional, de los derechos de primera generación planteados en la Francia de 1789, conjuntamente con sus dos pro-tocolos facultativos.

Pero el desarrollo social, histórico y económico llevó a los de-rechos humanos y a su teoría a la conceptualización de modernos derechos humanos, desarrollo de algunos ya reconocidos y otros de nuevo reconocimiento. Nos referimos a los denominados derechos humanos de segunda y tercera generación.

Destacan los relacionados con la segunda generación, que se vieron concretados a nivel internacional en la firma del Pacto In-ternacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adop-tado en el seno de la Organización de las Naciones Unidas por la Asamblea General el 16 de diciembre de 1966, entrando en vigor el 3 de enero de 1976, conjuntamente con su protocolo facultativo.

Este tratado internacional recoge postulados de avanzada, en su momento, de derechos humanos distintos de los derechos civiles y políticos clásicos.

Ello se deduce del contenido de los artículos 1º, 6º, 9º, 12, 13 y 15, relativos a los derechos a la libre determinación, derecho al tra-bajo (formación de sindicatos, libre afiliación, derecho de huelga), derecho a la seguridad social, derecho a la salud física y mental, dere-cho a la educación y derechos culturales, respectivamente.

Como se advierte, los derechos a que se refiere el Pacto se ha-llan ya lejos de los civiles y políticos y están más orientados al desarrollo social, al acceso a la educación y a la cultura, al trabajo y a la salud tanto física como mental, distantes ya de los derechos fundamentales, base para el ejercicio de los restantes, insistimos (del derecho a la vida, la integridad física y la propiedad).

Por su parte, los derechos de tercera generación se refieren a los derechos colectivos: derecho al desarrollo, derecho a la paz, de-recho a un medio ambiente sano, derecho a la información (habeas data) y derecho a la libre determinación de los pueblos.

Finalmente, como resultado del progreso de la teoría de los derechos humanos y aún como propuesta en construcción, no po-demos dejar de mencionar la Declaración Universal de Derechos

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Humanos Emergentes,11 del Instituto de Derechos Humanos de Ca-taluña, conjuntamente con la suma de tratados que sobre derechos humanos específicos han sido suscritos en el seno de conferencias auspiciadas por la Organización de las Naciones Unidas, o bien por organismos internacionales de carácter regional.

3. LOS DERECHOS HUMANOS EN MÉXICO

En este punto, después del desarrollo teórico de nuestras premisas y las referencias convencionales aludidas, estamos en posibilidad de abordar directamente la comprobación de nuestra hipótesis. Rei-teramos que la observancia en la aplicación de las normas (penales) destinadas a la protección de los bienes jurídicos más importantes para la persona (vida, integridad corporal, libertad y propiedad) es la base indiscutible de la creación del Estado y uno de sus fines primeros.

Cuando se alude a los compromisos internacionales de los Es-tados en materia de derechos humanos, no sorprende que aquellos con una larga tradición en la garantía efectiva de esos derechos, ge-neralmente economías desarrolladas y Estados sociales de Derecho, sean los mejores calificados en este rubro.

Dinamarca, Suecia, Canadá, Bélgica y Finlandia suelen ser los ejemplos de países con un alto compromiso con los derechos huma-nos y de los mejores calificados en cuanto a su protección.

En el sentido de nuestra exposición, debemos entender que estos países, como otros tantos que son ejemplo de las mejores prácticas en materia de derechos humanos, han logrado tal desa-rrollo debido, entre otras cosas, a la fundamental base del funciona-miento de sus instituciones, específicamente de las encargadas de la aplicación del Derecho en materia penal. ¿Por qué? Porque son ellas las indispensables y necesarias para la creación del Estado y sus instituciones.

No podría ser de otra manera, pues sólo mediante la protección al derecho a la vida, a la integridad corporal, a la libertad y a la pro-piedad, es como se pudo cimentar el desarrollo posterior de todo el

11 Declaración Universal de Derechos Humanos Emergentes, http://www.world-governance.org/IMG/pdf_DUDHE.pdf

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sistema jurídico. En la base del pacto social de estos países subsisten niveles altos de aprobación del procesamiento de las normas pena-les, y de ahí al procesamiento de cualquier asunto o controversia sometida a la decisión de sus instituciones específicas.

Mérito de ello es que los citados países ocupan, igualmente, las primeras posiciones de competitividad en el reporte que elabora el Foro Económico Mundial, que también valora aspectos de su cultura jurídica.12

Contrario a lo anterior, en aquellos países cuyas calificaciones en materia de derechos humanos y competitividad son inferiores, es cuestionable su procesamiento interno de los temas fundamen-tales (asociados a la protección al derecho a la vida, a la integridad corporal, a la libertad y a la propiedad), identificados con las nor-mas de carácter penal; por consiguiente, el resto de los derechos humanos reconocidos a escala estatal como internacional no se desarrolla de manera natural, pues mientras haya carencias estruc-turales en la esencia de la formación del pacto social o del Estado, más complicada será la observancia del resto de los derechos hu-manos que derivan de aquéllos.

En ese orden de ideas, si repasamos las clasificaciones de nues-tro país en derechos humanos y en competitividad, podremos dar mayor soporte a nuestra hipótesis.

Al revisar el desempeño de México en materia de derechos humanos, la situación no es sencilla, si comenzamos por las obser-vaciones finales de los dos exámenes periódicos universales prac-ticados a nuestro país por la Organización de las Naciones Unidas, por conducto del Consejo de Derechos Humanos (2009 y 2013), que dan cuenta de la preocupación internacional sobre la observan-cia de los derechos humanos, lo cual retomaremos más adelante, conjuntamente con las observaciones y reportes de algunos otros Comités de la onu, como el de desapariciones forzadas.

Asimismo, las más importantes organizaciones de derechos hu-manos, como Amnistía Internacional o Human Rights Watch, en sus respectivos reportes sobre la situación de los derechos humanos en el mundo, señalan la delicada situación que se vive en el país, no sólo por la situación de inseguridad, homicidios, secuestros, desa-

12 Foro Económico Mundial, Reporte Mundial de Competitividad 2015-2016, http://reports.wefo-rum.org/global-competitiveness-report-2015-2016/competitiveness-rankings/

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pariciones forzadas, sino porque ponen énfasis en la situación de los migrantes centroamericanos en su tránsito a Estados Unidos de América y las violaciones a derechos humanos perpetradas en su contra, en muchos casos por las mismas autoridades mexicanas; y además por la alarmante situación de los periodistas en el país y los graves riesgos que corren al desempeñar su labor.

Organismos regionales como la Organización de Estados Ame-ricanos y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos han señalado en la actualidad que existe en México una crisis en ma-teria de derechos humanos, junto con muchas otras voces de orga-nizaciones no gubernamentales y actores sociales y políticos que hacen eco de esa percepción.

Respecto a la competitividad, como referente contextual, su ín-dice a escala global, elaborado por el Foro Económico Mundial en su reporte 2014-2015, coloca a México (es decir, a los Estados Unidos Mexicanos) en el lugar número 57 de un total de 140 países contem-plados en el ranking, muy cerca de países como Vietnam y Ruanda.

Otro indicador interesante al cual debemos atender es sin duda la tasa de homicidios por cada 100 000 habitantes, como referente internacional de los niveles de violencia existentes en el país, con una tasa de 22 conforme al reporte del año 2012, elaborado por el Banco Mundial.13

Atendiendo al Examen Periódico Universal (Primer Ciclo), reali-zado a nuestro país en el año de 2009, ya se hacían observaciones que se tornan recurrentes en el segundo examen; sólo por ejempli-ficar, transcribimos algunas de las que estimamos más relevantes de esa revisión:

Examen Periódico Universal A/HRC/11/27, del 5 de octubre de 2009.14 Examen Periódico Universal, 2009. Reporte del Grupo de Trabajo 2009. A/HRC/11/27.

13 Banco Mundial, Datos. Homicidios intencionales (por cada 100 000 habitantes), http://datos.bancomundial.org/indicador/VC.IHR.PSRC.P5

14 Organización de las Naciones Unidas y Consejo de Derechos Humanos, Examen Periódico Universal, México, 2009. http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G09/163/24/PDF/G0916324.pdf?OpenElement

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Conclusiones y/o recomendaciones

19. Hacer que los delitos de asesinato de mujeres sean investigados y sancionados efectivamente, adoptar nuevas medidas para com-batir este fenómeno y concienciar a la población acerca de esta amenaza (recomendación de Ucrania).20. Procurar que se esclarezcan plenamente los asesinatos de mu-jeres en Ciudad Juárez, que se someta a la justicia a sus autores y cómplices, incluidos los funcionarios públicos que no hubieran realizado las investigaciones debidas, y que se adopten medidas efectivas para prevenir tales crímenes en esta población (Italia).24. Hacer que prospere el proyecto de ley sobre desapariciones forzadas (Colombia).43. Investigar exhaustivamente todas las denuncias de violaciones de los derechos humanos cometidas por elementos de las fuerzas mili-tares y de seguridad, y adoptar las recomendaciones formuladas por la Comisión Nacional de Derechos Humanos de México (Canadá).44. Investigar exhaustivamente los abusos y violaciones de los de-rechos humanos cometidos por agentes del orden público en las prisiones y velar por que se sancione debidamente a sus autores (Portugal); investigar todas las denuncias de violaciones de los derechos humanos, en particular las relativas a personas deteni-das durante operaciones policiales, y hacer que se enjuicie y se sancione debidamente a los autores (Uzbekistán).45. Hacer de la lucha contra la impunidad una de las prioridades del gobierno (Bélgica) y realizar un esfuerzo concertado para com-batirla a nivel nacional (Reino Unido).46. Prevenir la impunidad de las violaciones de los derechos hu-manos e investigar, en todo el territorio nacional, los casos en que estén involucradas autoridades policiales y judiciales (Cuba); ocu-parse seriamente de las denuncias de torturas y de uso sistemático y excesivo de la fuerza por los organismos del orden público, para poner fin a la cultura de la impunidad (Bangladesh); investigar las denuncias de tortura y otros abusos de los derechos humanos cometidos por el personal policial, militar y de seguridad, y acabar con el clima de impunidad (Azerbaiyán); intensificar los esfuerzos para poner fin a la tortura y los malos tratos, erradicar la impu-nidad de tales hechos y asegurar que se someta a la justicia a los presuntos responsables (Dinamarca).

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47. Adoptar medidas firmes para eliminar la corrupción y la impu-nidad en las ramas judicial, ejecutiva y de seguridad (Pakistán); re-doblar los esfuerzos para combatir la corrupción a todos los niveles (Cuba); fortalecer las medidas contra la corrupción y los excesos de la policía (Italia), y seguir desarrollando y garantizando una política eficaz de lucha contra la corrupción y la delincuencia organizada (Bielorrusia).58. Investigar los casos de agresiones y actos de violencia y ame-nazas contra periodistas y defensores de los derechos humanos (Alemania, Azerbaiyán), a fin de someter a la justicia a los autores (Alemania), e intensificar los esfuerzos para garantizar que la in-vestigación de las agresiones contra los defensores de la libertad de expresión se haga a nivel federal (Dinamarca). 59. Velar por que se investiguen y enjuicien de forma efectiva los delitos y violaciones cometidos contra periodistas, abogados y de-fensores de los derechos humanos, que se castigue a los responsa-bles y que se dé una respuesta pronta a las denuncias de amenazas, acosos e intimidación de periodistas, abogados y defensores de los derechos humanos, y se adopten medidas adecuadas para su segu-ridad (Noruega).

El Examen Periódico Universal (Segundo Ciclo) del Consejo de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas, específicamente el Informe del Grupo de Trabajo en el apartado de “Conclusiones y Recomendaciones”, es claro en la preocupación internacional sobre la problemática de los derechos humanos en México, amén de que entre las recomendaciones, algunas muy ge-nerales, existen otras muy específicas que se han reiterado desde el pasado examen a nuestro país.15

De las más destacadas nos permitimos transcribir algunas de ellas:

Examen Periódico Universal del Consejo de Derechos Humanos, emitido el 11 de diciembre de 2013, en su informe del Grupo de Trabajo A/HRC/25/7.

15 Organización de las Naciones Unidas. Consejo de Derechos Humanos, Examen Periódico Universal, México, 2013. 11 de diciembre de 2013, http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G13/189/45/PDF/G1318945.pdf?OpenElement

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Conclusiones y/o recomendaciones

148.19 Armonizar el marco jurídico contra la tortura con las nor-mas internacionales de derechos humanos y aplicar el Protocolo de Estambul en todos los estados federales. Las personas responsables de actos de tortura deben ser sancionadas como corresponde para prevenir la práctica de la tortura en el futuro (Alemania).148.59 Redoblar sus esfuerzos en la lucha contra las desaparicio-nes forzadas (Argentina); seguir adoptando medidas para abordar de forma efectiva el fenómeno de la desaparición forzada (Es-paña). 148.60 Abolir la práctica del arraigo, según lo recomendado por el Cat (Francia); abolir el arraigo penal a nivel federal y estatal, ya que es contrario a las normas internacionales de derechos humanos (Alemania).148.61 Adoptar tan pronto como sea posible medidas eficaces para poner las condiciones de detención de conformidad con las nor-mas internacionales, en particular para reducir el hacinamiento y abolir la figura del arraigo y promover medidas no privativas de la libertad (Austria). 148.62 Eliminar la práctica del arraigo a nivel federal y estatal y asegurar que todas las detenciones se lleven a cabo legalmente y se registren en una base de datos nacional a la que tendrán acceso todas las partes (Bélgica).148.64 Armonizar el sistema penal del país con las normas inter-nacionales, en particular para abolir el actual mecanismo de de-tención preventiva y reforzar el control del comportamiento de las fuerzas del orden con objeto de poner término a la tortura y los malos tratos (Uzbekistán).148.93 Adoptar medidas para garantizar la aplicación efectiva y oportuna de las reformas judiciales previstas en la Constitución y la profesionalización de la policía mediante la capacitación in-tegrada y el aumento de la capacidad de quienes participan en la administración de justicia, incluidos jueces, fiscales, abogados, policías y encargados de investigaciones penales (Canadá).148.95 Fortalecer el sistema de justicia penal en el país, para investigar con prontitud y eficacia todos los supuestos casos de desapariciones forzadas, el uso desproporcionado de la fuerza, los ataques, las amenazas y el acoso contra defensores de los

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derechos humanos, y asegurar que los responsables sean en-juiciados y que las víctimas obtengan reparación (Azerbaiyán). 148.96 Seguir fortaleciendo el sistema de justicia penal, en par-ticular mediante el aumento de la capacidad de los agentes del poder judicial y las instituciones policiales y judiciales para que las medidas que adopten contra la delincuencia organizada ten-gan debidamente en cuenta el Estado de Derecho y los derechos humanos así como las debidas garantías procesales (Japón).

Como puede notarse de la rápida consulta a algunas recomen-daciones hechas al Estado mexicano desde 2009, éstas no han sido adecuadamente atendidas y es por ello que el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, en su declaración respecto a su reciente visita a México, declara, entre otras cosas, lo siguiente:

Muchos de los problemas señalados por mi predecesora hace cuatro años siguen siendo temas de preocupación, y muchas de las personas con las que he hablado ilustraron una imagen muy desalentadora –y consistente– de una sociedad afligida por los altos niveles de inseguridad, de desapariciones y de asesinatos, el continuo acoso a personas defensoras de los derechos humanos y periodistas, la violencia contra las mujeres y los terribles abusos hacia migrantes y refugiados que transitan por el país en su camino a Estados Unidos.

Estadísticas oficiales muestran que 98% de los crímenes cometidos en México quedan sin resolver; la mayoría de ellos no son nunca propiamente investigados. Por tanto no es sorprendente que la ciudadanía mexicana se sienta insegura –no obstante la baja en la tasa de homicidios y secuestros, misma que saludamos–.

No quiero simplemente repetir las declaraciones hechas el viernes pasado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (cidh) al final de su visita a México.

Sin embargo, sí respaldo por completo sus hallazgos, que coinciden en gran parte con las opiniones de mi Oficina y de varios expertos y órganos internacionales de derechos humanos de la onu que recientemente han visitado o informado sobre la situación en México. Y, de hecho, las recomendaciones de la cidh fueron también respaldadas por el Presidente de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, así como por varias organizaciones de la sociedad civil, ilustrando así que hay un

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amplio consenso nacional, regional e internacional sobre la gravedad de la situa-ción actual de los derechos humanos en México.

Para un país que no se encuentra en medio de un conflicto, las cifras calcu-ladas son, simplemente, impactantes: 151 233 personas asesinadas entre agosto de 2015 y diciembre de 2016, incluyendo miles de migrantes en tránsito. Desde 2007, hay al menos 26 000 personas cuyo paradero se desconoce, muchas posi-blemente como resultado de desapariciones forzadas. Miles de mujeres y niñas son abusadas sexualmente o se convierten en víctimas de feminicidio. Y prácticamente nadie ha sido condenado por dichos crímenes.16

Indudablemente, el comunicado del Alto Comisionado de las Naciones Unidas toma como importante referencia el informe del Grupo Interdisciplinario de Expertos Independientes, formado a instancias de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos (oea), respecto de los hechos acontecidos en la ciudad de Iguala la noche del 26 y la madrugada del 27 de septiembre del año 2014, en relación a los es-tudiantes de la escuela normal rural “Raúl Isidro Burgos”, de Ayotzi-napa, Guerrero, acontecimientos emblemáticos sobre la operación de la justicia penal en nuestro país.17

Pero la misma Corte Interamericana de los Derechos Huma-nos, en las sentencias en las que ha determinado responsabilidad internacional del Estado mexicano, se refiere en buena medida a la incapacidad del Estado, a todos niveles, de conducir inves-tigaciones científicas, con los estándares mínimos en materia de preservación de indicios y sin alteración de la escena del crimen, el correcto levantamiento de evidencia y la cadena de custodia de los elementos probatorios existentes y la exhaustiva investigación del Estado hasta aclarar la comisión de un delito, especialmente en casos de homicidio, desapariciones forzadas, tortura y lesiones. De estas condenas ya hemos hecho referencia en otro lugar, pero no deja de ser importante señalar que, de manera consistente, la

16 Declaración del Alto Comisionado de la Organización de las Naciones Unidas para los Dere-chos Humanos, Zeid Ra´ad Al Hussein, con motivo de su visita a México, 7 de octubre de 2015. http://www.ohchr.org/SP/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=16578&LangID=S

17 Grupo Interdisciplinario de Expertos Independientes (giei), “Investigación y primeras conclusio-nes de las desapariciones y homicidios de los normalistas de Ayotzinapa”, septiembre de 2015, http://www.elfinanciero.com.mx/pages/informe-ayotzinapa-elaborado-por-el-giei.html

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Corte Interamericana ha reconocido las carencias estructurales de nuestro país para desarrollar investigaciones profesionales.18

En el mismo sentido podemos hacer referencia a las observa-ciones finales del Comité contra la Desaparición Forzada de la Or-ganización de las Naciones Unidas, sobre el informe presentado por México en términos del artículo 29, párrafo I, de la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, en sus sesiones del 2 y 3 de febrero de 2015, donde aprobó, entre otras, la recomendación siguiente:

C. Principales motivos de preocupación y recomendaciones

10. El Comité considera que el marco normativo en vigor así como su aplicación y el desempeño de algunas autoridades competentes no se conforman plenamente con las obligaciones de la Convención. La información recibida por el Comité ilus-tra un contexto de desapariciones generalizadas en gran parte del territorio del Es-tado parte, muchas de las cuales podrían calificarse como desapariciones forzadas, incluso iniciadas a partir de la entrada en vigor de la Convención. El grave caso de los 43 estudiantes sometidos a desaparición forzada en septiembre de 2014 en el estado de Guerrero ilustra los serios desafíos que enfrenta el Estado parte en mate-ria de prevención, investigación y sanción de las desapariciones forzadas y búsque-da de las personas desaparecidas. El Comité alienta al Estado parte a aplicar sus recomendaciones, formuladas con un espíritu constructivo y de cooperación, con el fin de asegurar que el marco jurídico existente y su aplicación por las autoridades federales, estatales y municipales sean plenamente compatibles con los derechos y las obligaciones que establece la Convención. El Estado parte podría valerse de la oportunidad que ofrece el hecho de que actualmente se están discutiendo diversas iniciativas a nivel legislativo, en particular la posibilidad de adoptar una ley general en materia de desaparición forzada, para implementar las recomendaciones de las presentes observaciones finales.19

18 Véase el Pacto de San José y la Justicia Internacional, http://www.legis.com.mx/BancoConocimiento/A/articulo_de_opinion_-_el_pacto_de_san_jose_y_la_justicia_in-ternacional/articulo_de_opinion_-_el_pacto_de_san_jose_y_la_justicia_internacional.asp?Miga=1&Id_Magazin=43&Id_subseccion=82

19 Organización de las Naciones Unidas, Comité contra la Desaparición Forzada, Observaciones finales, http://tbinternet.ohchr.org/Treaties/CED/Shared%20Documents/MEX/INT_CED_COB_MEX_19564_S.pdf

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Finalmente, en el recuento de los documentos que detallan las graves condiciones que enfrentamos en materia de derechos humanos no podemos dejar de citar algunas conclusiones del Se-gundo Informe Especial de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos sobre el ejercicio efectivo del derecho fundamental a la seguridad en nuestro país (2008), que, pese a su antigüedad, destaca en el continuo señalamiento a la debilidad institucional del país en materia de seguridad pública y justicia penal:

TERCERA (RESPONSABILIDAD DEL ESTADO MEXICANO).

En materia de seguridad pública la responsabilidad del Estado mexicano en la prevención del delito abarca, por tanto, todas aquellas medidas de carácter jurí-dico, económico, político, administrativo y cultural, que promuevan y protejan el derecho que tienen las personas a su seguridad tanto en su integridad física y emocional como en la propiedad y posesión de sus bienes, que aseguren que las eventuales violaciones al mismo sean efectivamente consideradas y tratadas como un delito susceptible de acarrear consecuencias jurídicas para quien las cometa. Y si además los servidores públicos del Estado, encargados de garantizar la seguridad pública, realizan actos que implican un abuso o un exceso en sus atribuciones, o permiten y toleran que los particulares de manera individual o colectiva, actúen libre o impunemente en menoscabo de los derechos humanos, omitiendo cumplir con su deber de actuar con la debida diligencia, de modo que tal violación quede impune, y no se restablece a la víctima u ofendido en la plenitud de sus derechos, entonces válidamente podemos afirmar que dicho Estado ha incumplido con el deber de proteger los derechos de las personas sujetas a su jurisdicción.

QUINTA (INCIDENCIA DELICTIVA).

En los últimos 11 años se denunciaron ante el agente del Ministe-rio Público, en todo el país, alrededor de 18 millones de delitos del fuero común y federal; sin embargo, es importante considerar que las cifras oficiales no reflejan la incidencia delictiva real, ya que no contemplan la cifra negra de delitos no denunciados. Si tomamos

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en cuenta dicha cifra negra, obtendremos como resultado que, para el periodo comprendido durante los años 2006 al 2008, en el cual se presenta el mayor incremento de incidencia delictiva al estar en niveles aproximados del 90%, es decir, 1 de cada 10 delitos se denuncia, diríamos que la suma de la cifra oficial de delitos denun-ciados y la cifra negra al 90%, en los últimos tres años, arroja un aproximado de 48 millones de víctimas del delito en todo el país, promedio de 16 millones por año y 43 835 diarias, representando un margen de impunidad de 98.76 por ciento.

SÉPTIMA (RESPUESTA DEL ESTADO MEXICANO).

La falta de efectividad en la respuesta gubernamental explica el au-mento en la delincuencia, aunado al hecho de la proliferación de factores como la impunidad, que en algunos casos representan in-centivos para que un individuo delinca; es común escuchar en mu-chas familias mexicanas el hecho de que alguno de sus miembros ha sido víctima, al menos una vez, de un delito, o que se sienten expuestos ante la amenaza real o percibida de serlo, convirtiéndose en un elemento presente en la vida cotidiana de las personas, en la toma de decisiones sobre el trabajo, la vida familiar, la decisión de invertir recursos económicos y hasta de conservar su domicilio en el país, afectando el bienestar de los mexicanos y su calidad de vida; agudizándose la crisis que México ya vivía en este tema, y en donde los servidores públicos del Estado mexicano encargados de garantizar la seguridad pública, aun y cuando han realizado ciertos esfuerzos, no logran brindar una debida seguridad pública a las personas.

DÉCIMA TERCERA (PLANES Y PROGRAMAS DE GOBIERNO SIN RESULTADOS).

En los últimos 10 años, se han implementado al menos siete progra-mas para abatir el problema de la inseguridad pública, destacando los denominados “Cruzada Nacional Contra el Crimen y la Delin-cuencia” (agosto de 1998); “El Programa Nacional de Combate a la Corrupción y Fomento a la Transparencia y el Desarrollo Adminis-trativo 2001-2006” (2002); “Las 10 acciones contra la delincuencia

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organizada, comprometidas por el Ejecutivo Federal” (14 de julio de 2004); “El Programa Sectorial de Seguridad, Gobernabilidad y Polí-tica Exterior 2007-2012” (2007); “Los Programas y Estrategias Nacio-nales de Seguridad” como “Plataforma México” (el Sistema Único de Información Criminal) y “Limpiemos México” en sus tres fases: Centros en Recuperación, Escuela Segura y Centro de Atención Pri-maria de Adicciones y Salud Mental (2007 y 2008); “Programa Secto-rial de Seguridad Pública 2007-2012” (2008); “Programa Sectorial de Procuración de Justicia 2007-2012” (2008), y el “Acuerdo Nacional para la Seguridad, la Justicia y la Legalidad” (2008), que contienen estrategias y acciones específicas similares, nacidas de demandas ciudadanas, pero que comparten el destino de haberse quedado a un paso de los objetivos propuestos y limitados en cuanto a resul-tados cualitativos que permitan a la sociedad mexicana acceder a mejores condiciones de seguridad pública, mediante la continuidad de las acciones aprobadas en su oportunidad, evitando así la repe-tición o duplicidad de programas en los que se haga referencia al mismo problema de la inseguridad, la impunidad y la corrupción.20

De la anterior revisión a los informes aludidos y que ha recibido el Estado mexicano, no cabe duda de que existe una puntual preo-cupación a nivel internacional por las condiciones de los derechos humanos en México.

Pero, sin afán de parecer reduccionista, no debe pasar inadver-tido para nuestros lectores que el hilo conductor, que inmanen-temente aparece en los reportes y documentos a los que hemos hecho referencia, es la gravedad de la situación en casos de homici-dio en el país, incluyendo en esta parte las desapariciones forzadas y la ineficacia estructural, generalizada, de nuestras autoridades e instituciones en materia penal, tanto de procuración como de ad-ministración de justicia y seguridad pública, en proveer de la segu-ridad jurídica elemental y crear un entorno mínimo de protección a los derechos humanos de mayor trascendencia.

20 Comisión Nacional de los Derechos Humanos, Segundo Informe Especial de la CNDH sobre el ejercicio efectivo del derecho fundamental a la seguridad en nuestro país, 2008, http://www.cndh.org.mx/sites/all/doc/Informes/Especiales/2008_segpublica1.pdf

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4. EL DERECHO PENAL COMO PILAR DE LA CONSOLIDACIÓN DEL ESTADO Y DE LOS DERECHOS HUMANOS EN MÉXICO

Es así como llegamos al punto medular de nuestra disertación; ba-sados en lo anteriormente expuesto, podemos tratar de comprobar nuestra hipótesis de trabajo.

Recapitulando, ya hemos reconocido que la preservación de la vida, la salvaguarda a la integridad personal, la libertad y la protec-ción a la propiedad, se encuentran entre las premisas básicas de la conformación de las modernas sociedades civiles o estatales. Asi-mismo, el reconocimiento de los derechos humanos, al igual que su desarrollo, ha sido paulatino y cronológico, como las generaciones de los derechos humanos.

Para ponerlo en términos muy elementales, el habeas corpus precede cronológicamente al habeas data, y sólo después de que los Estados modernos fueron capaces de garantizar y diseñar me-canismos de protección eficientes, como el primeramente citado, fue posible desarrollar procedimientos e instituciones, igualmente eficientes, que permitieran la protección del habeas data y el resto de los derechos humanos.

En ese tenor, un Estado en el que la preservación de la vida o la propiedad es endeble está expuesto a riesgos evidentes de-rivados de la inseguridad y una crisis en materia de derechos humanos. En consecuencia, en un país donde los derechos hu-manos más elementales no son respetados se crea una situación de crisis institucional en la que todos nos encontramos inmersos y es muy difícil que la protección de otros derechos, derivados de los esenciales para la existencia de un Estado, sea plena para amplios sectores de la población. Aquí seremos muy cuidadosos al afirmar que en países con debilidades institucionales manifiestas, como el nuestro, hasta en tanto no se garanticen y se protejan adecuadamente los derechos humanos de primera generación, que son el fundamento de la existencia del Estado, entonces este mismo no estará lo suficientemente preparado para proveer la protección adecuada a los derechos humanos de segunda o tercera generación.

En resumen, si las bases teóricas e históricas de la creación del Estado como órgano garante de bienes como la vida, la integridad corporal, la libertad y la propiedad, no están suficientemente desa-

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rrolladas para proveer su real protección, difícil será consolidar una auténtica garantía al resto de los derechos humanos.

Precisamente por ello la aparición de estos derechos a través de las generaciones no es aleatoria ni espontánea, pues mientras el Estado no sea capaz de proteger a las personas de la privación de su vida, de la afectación a su integridad corporal, o de garanti-zar su libertad sujeta a las restricciones legales o bien la proteger efectivamente de su patrimonio, no será posible pasar a estadios de desarrollo más avanzados donde se protejan otros derechos, derivados de los elementales y primigenios antes referidos, como pueden ser el derecho a la salud, al acceso a una vivienda digna o a un salario remunerador, a un medio ambiente sano o a una situación de paz.

El orden cronológico del reconocimiento de los derechos hu-manos es progresivo, como lo es el principio de progresividad de los mismos, pues sin la real protección de los derechos humanos de primera generación no es posible evolucionar a la protección de los derechos humanos de segunda generación, y menos aún reco-nocer y garantizar los derechos humanos de tercera generación; hablamos de protección efectiva, puesto que la mera inclusión de derechos en las constituciones lejos está de garantizar su obser-vancia; pensar de otra forma es crear falsos contextos en los que existe una disociación entre la realidad del día a día de poblaciones enteras y la retórica institucional de la promoción y protección de los derechos humanos reconocidos en textos internacionales, en constituciones y declaraciones de corte político; el resultado de esta disociación se advierte de la paradoja de querer instaurar instrumentos normativos de protección a derechos como el habeas data y el derecho a la información, cuando amplios sectores de la población sufren aún la posibilidad de perder la vida, su patrimonio o su libertad.

Que no se malinterprete, no estamos postulando una paráli-sis normativa que deje de atender temas relevantes en la política nacional y su relación con los derechos humanos reconocidos en términos del contenido del artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, reformado el 10 de junio de 2011, sino que el énfasis y buena parte de la política estatal debe orien-tarse a revisar y operar universalmente la protección efectiva, com-pleta y absoluta al derecho a la vida, a la integridad corporal y al

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patrimonio, para que una vez cumplido este esencial derrotero, fundacional del Estado, estemos en aptitud estructural de proteger otros derechos que sin aquéllos son irrelevantes.

De esta suerte, México ha sido señalado desde ya hace algunos años como un país donde los derechos humanos fundamentales es-tán en riesgo, las cifras de desaparecidos y las condenas internacio-nales han sido sólo los elementos más destacados mediáticamente que ejemplifican una crisis institucional.

En este punto es menester apuntalar el elemento articulador de este ensayo, la cuestión penal. Como resultado de los altos ín-dices de impunidad y del aumento en los niveles de delincuencia en el país, derivados de la conformación de grupos criminales que ejercían un poder de facto en algunas regiones del país, se deci-dió modificar sustancialmente nuestro sistema de justicia penal, para pasar a un nuevo sistema de justicia penal acusatorio, con la oralidad como principio rector y la protección a los derechos humanos de las víctimas o agraviados y de los propios presuntos responsables.

Con esa idea se promovió una serie de iniciativas constitucio-nales que culminaron con la publicación de la reforma constitu-cional en materia penal en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008.21

Para la aplicación de este nuevo sistema se fijó como fecha lí-mite el 18 de junio de 2016, ocho años para la implementación de la reforma en el ámbito federal y estatal, periodo que no resultaba descabellado en vista de las múltiples modificaciones estructura-les al sistema de justicia penal que habrían de desarrollarse en esos años, que incluían la expedición de normas reglamentarias, la construcción de infraestructura adecuada al nuevo esquema, la capacitación y el adiestramiento de los nuevos operadores del sis-tema —abogados, ministerios públicos y jueces penales, del fuero común y federal— y toda una serie de materias conexas de extrema importancia para hacer operativo el sistema.

En primera instancia destacamos lo lejos que nos encontramos de ser un país respetuoso de los derechos humanos de mayor re-lieve, dado que no fue sino hasta esa fecha que se planteó una

21 Diario Oficial de la Federación, 18 de junio de 2008. http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5046978&fecha=18/06/2008

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reforma integral al sistema penal que, hemos dicho, es una de las bases fundacionales del Estado y premisa para el funcionamiento del sistema jurídico en general. Sobre todo, si se consideran las múltiples observaciones, tanto externas como internas, que sobre la impunidad, opacidad y malas prácticas en nuestro sistema de pro-curación y administración de justicia se han hecho, señalando los graves problemas que enfrentamos en esta materia y los muchos años en los que se postergó el saneamiento de esta trascendental materia, ligada a la función y fines del Estado como institución política.

El camino de la implementación no ha estado exento de pro-blemas políticos, económicos y hasta sociales; han sido años de trabajos intensos en los cuales algunos Estados de inmediato apli-caron el nuevo sistema y enfrentaron los primeros problemas para su adecuada implementación.

Sin embargo, pese a los progresos alcanzados en estos años, re-conociendo que no ha sido implementado en su totalidad, el cambio en esta sensible materia no ha rendido los frutos esperados.

No obstante de no estar plenamente operativo, lo cierto es que el proceso incluyó una acreditación de fuerzas policiacas a nivel federal, inacabado hasta esta fecha, y un cambio en las estructuras de control del sistema penal, como mayores controles en la con-tratación de personal y una cercana vigilancia de los organismos internacionales y de organizaciones no gubernamentales, así como de la sociedad en general.

Pese a ello, los resultados aún son alarmantes. Las cifras de homicidios y la saña con la que se cometen, incluida la impunidad que sigue permeando en todo el sistema de justicia penal, han encendido focos rojos y mantienen una seria preocupación de los involucrados en el proceso. Tal aseveración se puede observar en la más reciente Encuesta Nacional de Victimización y Percepción sobre Seguridad Pública (Envipe), donde un 58% de la población estima que la inseguridad es el problema más importante en su entidad, y con un porcentaje de 73.2% de la población estima que vivir en su Estado es inseguro a consecuencia de la delincuencia.22

22 Instituto Nacional de Estadística y Geografía (inegi), Encuesta Nacional de Victimización y Percepción sobre Seguridad Pública (Envipe), 30 de septiembre de 2015, http://www.inegi.



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Adicionalmente, la misma encuesta señala un devastador por-centaje de 92.8% de delitos en los que no hubo denuncia o no se inició una averiguación previa, lo que nos da una idea de los niveles de impunidad alcanzados en México, donde se acredita la debilidad institucional de las autoridades encargadas de procurar y adminis-trar la justicia penal y las graves consecuencias de este hecho.23

Otro aspecto que retrata la gravedad de la situación imperante y la necesidad de su pronta atención es el nivel de confianza en nuestras instituciones, habida cuenta de que un 29% de los parti-cipantes en la encuesta telefónica sobre confianza en las institu-ciones, elaborada por el Centro de Estudios Sociales y de Opinión Pública de la Cámara de Diputados (Cesop), revela su nula confianza en los jueces, aunado a un 33% que confía poco, resultando en un 62% de los encuestados el que tiene una opinión negativa sobre ellos. La misma tendencia, con variaciones, se tiene de la Procura-duría General de la República, de la Policía Federal y de la policía estatal.24

El círculo vicioso que se advierte, y del que debemos escapar como sociedad y como Estado, es precisamente el que se conforma cuando la población se mantiene alerta con niveles altos de percep-ción de inseguridad y vulnerable a la delincuencia (homicidios, des-apariciones forzadas, secuestros, robos y extorsiones que generan en la población la necesidad de salvaguardarse de la mejor manera y nos coloca en la encrucijada de revisar las causas y motivos de la existencia del acuerdo social y político que dio origen al Estado en la historia moderna, generando movimientos de autodefensa como los que se manifestaron en estados como Guerrero y Michoacán), sobre todo si estos niveles de inseguridad concurren, como fenó-meno social, con altos índices de pobreza y desigualdad económica entre la población del país; para ello basta revisar los datos de medi-ción de la pobreza del Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social, publicados en el mes de julio de 2015, donde

org.mx/est/contenidos/proyectos/encuestas/hogares/regulares/envipe/envipe2015/doc/envi-pe2015_presentacion_nacional.pdf

23 Ibidem.24 Centro de Estudios Sociales y de Opinión Pública y de la Cámara de Diputados, Encuesta

Telefónica sobre confianza en las instituciones, octubre de 2014, http://www5.diputados.gob.mx/index.php/camara/Centros-de-Estudio/CESOP/Opinion-Publica/Encuestas/Encuesta-tele-fonica-sobre-confianza-en-las-instituciones

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se concluye que 55 millones de habitantes se hallan en situación de pobreza, lo que corresponde a un 46.2% de la población total del país.25

Como se advierte, un entorno de alta inseguridad y debilidad institucional del Estado, en todos sus ámbitos —federal, local y municipal—, aderezado con una alta desigualdad económica y un clima generalizado de crisis de los derechos humanos en el país, hace de nuestra realidad una muy delicada situación, dentro de la cual la eficiencia institucional en la protección de los derechos humanos de primera generación puede ser una forma de comenzar a revertir una situación tan desventajosa.

Es por ello que en este breve estudio hacemos hincapié en la importancia de la operación institucional eficiente de los órganos de administración y procuración de justicia en México en vísperas de la entrada en vigor, en todo el territorio nacional, del nuevo sistema de justicia penal acusatorio. Pero no desde el indesea-ble y simple cambio de nomenclatura del sistema, sino desde la verdadera transformación de las condiciones de operatividad de un sistema penal que sea la base para renovar la comprensión de la existencia del Estado y sea la punta de lanza para comenzar a resolver, armónica y holísticamente, los graves problemas que nos aquejan como país.

Pensar de otra forma es dejar de reconocer la importancia que este tema genera en todo el entramado institucional, y negar su relevancia es condenarnos a administrar la realidad sin pretender transformarla para mejorar las condiciones del país, harto ya de reformas cosméticas e inefectivas.

Es por ello que, en víspera de la implementación completa del sistema de justicia penal, nuestra responsabilidad es dirigir la crí-tica y nuestras observaciones de mejoras y áreas de oportunidad a todos los involucrados; debemos ser extremadamente críticos respecto del funcionamiento de la justicia penal y del resto de los derechos humanos reconocidos por el Estado mexicano. Esta parte fundamental corresponde a la función social de los ope-radores del Derecho, conocedores de su ciencia, para vigilar el

25 Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social (Coneval), Medición de la pobreza en México y en las entidades federativas 2014, julio de 2015, http://www.coneval.gob.mx/Medicion/Documents/Pobreza%202014_CONEVAL_web.pdf

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correcto ejercicio de la función penal del Estado, de la vigilancia de la actuación legal y constitucional de los jueces y ministerios públicos, una feroz crítica a sus excesos y el señalamiento de sus deficiencias para su depuración y sanción. Esta innegable tarea es una responsabilidad y una obligación incontrovertible de la comunidad jurídica, no como defensores del status quo, sino como operadores de las normas que, de ser exitosas, habrán de resultar en la mejora de la condición general de nuestras instituciones penales y, como consecuencia, de todo el ordenamiento nacional, estatal y municipal.

Quedan ya muy lejos las críticas al cambio de sistema, a la nece-sidad de modificarlo o a la de sanear el sistema anterior. Esas discu-siones ya sólo pueden ser aceptables a nivel doctrinal, los detractores de la reforma debemos deponer nuestras reservas y destinar todos nuestros conocimientos y capacidades para que el sistema funcione. Por eso todos debemos involucrarnos en esta reforma: la sociedad civil, la academia, los servidores públicos en las áreas de procuración y administración de justicia, los medios de comunicación, los orga-nismos no gubernamentales, los órganos encargados de la seguridad pública, federales, locales y municipales, e incluso el ciudadano de a pie, los cuerpos parlamentarios federales y locales, los ejecutivos y sus respectivas áreas de seguridad, el Ejército, la Marina y las áreas de inteligencia, organismos internacionales, en fin todos, todos de-ben ser parte en esta cruzada vital.

De no resultar exitosa esta implementación, estaremos conde-nados a cuestionarnos seriamente, en escala teórica y práctica, la utilidad del Estado como institución, cuando es incapaz de proveer la seguridad y la preservación de la vida, la integridad física, la libertad y la propiedad de los ciudadanos.

No es menor este cuestionamiento, habida cuenta de las rela-ciones que derivan de tener un sistema penal exitoso y sus efectos en la totalidad del sistema jurídico. Pues si bien la falla en la im-plementación nos hace cuestionar la utilidad del Estado, su exitosa implementación consolidará a buena parte de nuestras institucio-nes y será la base para la real y efectiva protección a los derechos humanos, como aventuramos en nuestra hipótesis de trabajo.

Ello es así, pues en un entorno en el que la vida, la integridad física, la libertad y la propiedad sean derechos humanos realmente protegidos, la sociedad y el Estado podrán dedicarse a resolver otros

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problemas, no menos graves, que nos aquejan en la sociedad, como la equitativa distribución de la riqueza o la transparencia en el ejer-cicio de los recursos públicos en todos los ámbitos, sólo por citar dos ejemplos concretos.

La apuesta que hoy hace México por un sistema penal que sirva como ancla para depurar una buena cantidad de nuestras institu-ciones puede resultar ilustrativa para otros Estados, como el seña-lamiento de un derrotero institucional para combatir la impunidad y la corrupción que tanto dañan a la sociedad.

No sólo México, también aquellos países que se encuentren en una situación de debilidad institucional deben atender esta cruzada, pues de ella resultarán lecciones valiosísimas de aplicación a me-diano y largo plazos para revertir condiciones de inseguridad y de crisis de derechos humanos, como la que hoy por hoy, y pese a la renuencia de nuestras autoridades, estamos atravesando.

Es por todo lo anteriormente expuesto que sociedades como la mexicana, estructuralmente débiles, deben comenzar a enmendar el camino de la protección de los derechos humanos desde el ori-gen, esto es, desde la efectiva protección de la vida, la integridad corporal, la libertad y el patrimonio de los ciudadanos, con la multi-plicidad de materias relacionadas con la protección de los derechos antes indicados, comenzando por tener descripciones típicas ade-cuadas y sanciones proporcionales, tipos penales claros y que no den oportunidad a la impunidad; ministerios públicos preparados, controlados, supervisados y sancionados en caso de violación a sus obligaciones y responsabilidades; jueces independientes, responsa-bles, sometidos a controles y a procedimientos transparentes de de-signación y permanencia en el cargo; investigadores profesionales que desarrollen trabajos científicos, que pasen de la valoración casi plena de los testimonios al mundo de las evidencias y de las hipó-tesis corroboradas con hechos, con vestigios y pruebas concretas y objetivas; procedimientos expeditos; investigaciones exhaustivas; prisión preventiva limitada exclusivamente a los casos necesarios; remuneraciones adecuadas y capacitación constante de nuestros cuerpos de investigación y de nuestros elementos de seguridad pública, y acceso a una justicia plena y libre de corrupción e inefi-cacias; disminución de la impunidad a través de mecanismos de denuncia eficientes y procedimientos ágiles. Todo lo anterior es menester realizarlo como objetivo prioritario estatal para que los

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ciudadanos se sientan más seguros, cobijados por instituciones que operen eficientemente en la salvaguarda de sus bienes jurídicos de mayor importancia.

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Doctrina

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JOAQUÍN ELIZALDE ÁVILA

LA PROTECCIÓN PENAL DE LOS DATOS PERSONALES

Palabras clave

Keywords

Resumen Con el auge de las redes sociales, la protección y seguridad de los datos personales se vieron excedidos. Aunque desde el siglo xix se han hecho esfuerzos para proteger la vida privada de los individuos contra las incursiones de gobiernos, prensa y otros entes, y pese a la normatividad expedida en varios frentes a lo largo del tiempo, el ciudadano está más expuesto que nunca a los embates del crimen organizado. El presente artículo aborda el tema en sus varias aristas, haciendo énfasis en la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares (lfpdppp), expedida en México el 27 de abril de 2010 y publicada en el Diario Oficial de la Federación el 5 de julio de 2010.

Abstract With the rise of social networks, security and protection of personal data has been exceeded. Despite the efforts made since xix century to protect privacy from govern-mental, commercial and media invasion, and although di-fferent legislations issue over time, citizen are more expose than ever to attacks by organized crime. The present paper show this matter with its different aspects, focuses on Federal Law for the Protection of Data in Possession of (held by) Pri-vate Companies or Individuals, issued in Mexico on April 27, 2010 and published in the Official Journal of the Federation on July 5, 2010.

Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los

Particulares

Federal Law for the Protec-tion of Data in Possession of (held by) Private Com-

panies or Individuals

Vida privada

Privacy

Datos personales

Personal data

Redes sociales

Social networks

Imagen bajo licencia gratuita Creative Commons CC0, disponible el 28-01-2016 en: https://pixabay.com/es/%C5%93il-computadora-datos-m%C3%A1quina-azul-680 801/

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Iter Criminis · Número 11 · Sexta Época · octubre-diciembre 2015 · Doctrina

Sumario1. Introducción. 2. Derecho a la protección de los datos personales y sus antecedentes. 3. El carácter fundamental del derecho a la pro-tección de datos personales. 4. Delitos en materia del tratamiento indebido de datos personales. 5. Diferencias generales del bien ju-rídico con algunos delitos informáticos. 6. Conclusiones.

1. INTRODUCCIÓN

A instancia del Comité de Ministros del Consejo de Europa, el 28 de enero se celebra el Día Internacional de la Protección de Datos; este evento es muy significativo debido a la gran importancia de la ciberseguridad y especialmente de los datos personales que se derivan del flujo de grandes cantidades de información en el ámbito digital doméstico y transfronterizo.

El objeto de este trabajo es conocer cuál es la protección penal de los datos personales. Para lograrlo me remito de manera gene-ral a los antecedentes y el carácter de derecho fundamental que reviste a la protección de datos personales; analizo los elementos de los tipos penales previstos en la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares (lfpdppp) y cito las diferencias que considero significativas respecto del bien jurídico tutelado en algunos delitos informáticos establecido en el Código Penal Federal (Cpf), para finalmente señalar las conclusiones y las fuentes consultadas.

Distinguir las particularidades de los delitos previstos en el or-denamiento citado es muy importante, porque, a pesar de que el tratamiento de información se puede realizar por medios físicos, digitales o virtuales, se obtendrán diferentes elementos para saber si determinada conducta puede ser o no constitutiva de estos delitos o de ilícitos informáticos, así como el deber legal de los autoriza-dos para tratar de implementar medidas de prevención y mante-nimiento para la seguridad y la protección de los datos personales.

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LA PROTECCIÓN PENAL DE LOS DATOS PERSONALESJoaquín Elizalde Ávila

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2. DERECHO A LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Y SUS ANTECEDENTES

Esta disciplina jurídica puede ser definida como un derecho de tercera generación reconocido a partir de los avances tecnológicos que permiten el uso, conservación y transmisión de información personal para diversos fines. La posibilidad que brinda el acceder a los datos, rectificarlos, cancelarlos u oponerse a su utilización, con las excepciones de interés público que marquen las leyes.1 Por lo que es necesario comprender los orígenes y evolución de este derecho.

A lo largo de la historia se han llevado a cabo estudios sobre el derecho a la privacidad y a la intimidad;2 no obstante, por conside-rarlos relevantes para este trabajo, solamente cito algunos antece-dentes del ámbito norteamericano y europeo.

La concepción norteamericana privacy o derecho a la privaci-dad surge en el año 1873,3 cuando el juez Thomas A. Cooley, en su obra The Elements of Torts, lo definió como the right to be let alone, es decir, el derecho a estar solo, sin injerencias no deseadas. Este criterio se retoma en 1890 por los abogados Samuel D. Warren y Louis D. Brandeis en el artículo The rigth to privacity,4 basados en que la protección de la esfera privada es el fundamento de la li-bertad individual y constituye un límite contra la invasión de los gobiernos, de la prensa y de otros entes comerciales interesados en la exposición pública de la vida privada por modernos mecanismos

1 Javier Corral Jurado, “La Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Par-ticulares: aspectos legislativos”, en ifai, Protección de datos personales. La voz de los actores, México, Tiro Corto Editores, 2010, p. 15

2 Sobre estos antecedentes, cfr. Luis Jiménez Guzmán, “Evolución histórica y conceptual del derecho a la vida privada”, en Revista de los Tribunales Agrarios, segunda época, año iv, núm. 65, México, mayo-agosto, 2007, pp. 63 a 112; Consulta de 27 de julio de 2014 en el sitio:http://www.tribunalesagrarios.gob.mx/images/stories/Publicaciones/REVISTA_Tribunales-Agrarios/rev42_5.pdf

3 Referente al año de publicación de la obra, algunos autores señalan el año de 1888. Cfr. http://www.tribunalesagrarios.gob.mx/images/stories/Publicaciones/REVISTA_Tribunales-Agrarios/rev42_5.pdf y http://www.alicemariebeard.com/law/privacy.htm

4 Consulta de fecha 27 de julio de 2014 en el sitio: http://faculty.uml.edu/sgallagher/Brandeisprivacy.htm

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de interceptación o grabación que amenazan con la difusión indis-criminada de información.5

Posteriormente el Tribunal Constitucional de la República Fe-deral Alemana se pronunció sobre la inconstitucionalidad de la Ley de Censo de 1983,6 que exigía a los ciudadanos información personal desproporcionada. En su sentencia de 15 de diciembre de 1983 dispuso que el derecho a la autodeterminación informativa está vinculado con el derecho a la personalidad, el consentimiento como principio de la privacidad que puede ser limitado por la ley y el interés general; reconoce a las informaciones de una persona identificada o que pueda ser identificable, plasma que la ley debe establecer los principios de proporcionalidad, uso, finalidad y su aplicación por una autoridad de control independiente. Con estos antecedentes se inicia el desarrollo de la protección de datos de carácter personal y de la cooperación para fijar normativas inter-nacionales que han influido en nuestro país.7

5 Ernesto Clímaco Valiente, Génesis histórico-normativa del derecho a la protección de los datos personales desde el derecho comparado a propósito de su fundamento, tesina para optar por elgradodemásteroficialenEstudiosAvanzadosenDerechosHumanos,Dir.ÁngelLlamasCascón, Universidad Carlos III de Madrid, España, 2012, p. 17. Consulta de 27 de julio de 2014 en el sitio: http://e-archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/18785/TFM_MEADH_Ernesto_Cli-maco.pdf?sequence=1

6 Disponible en el sitio: http://www.kas.de/wf/doc/kas_16817-544-4-30.pdf, consulta de 5 de agosto de 2014.

7 Véanse las “Directrices relativas a la protección de la intimidad y de la circulación transfronte-riza de datos personales” de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (ocde, 1980); el Convenio Nº 108 del Consejo de Europa para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal (1981); la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (1995); el MarcodePrivacidaddelForodeCooperaciónEconómicaAsiaPacífico(apec, 1999); el Proto-colo Adicional del Convenio 108 para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal (2001), y los Estándares Internacionales sobre la Protección de Datos Personales y Privacidad (Resolución de Madrid, 2009).

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3. EL CARÁCTER FUNDAMENTAL DEL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES

En México el reconocimiento constitucional del derecho a la protección de datos personales se realizó en tres momentos. En el primero de ellos tuvo como objetivo el derecho a la informa-ción, transparencia y rendición de cuentas, mediante la pro-mulgación de la Ley Federal de Acceso a la Información Pública Gubernamental,8 de disposiciones reglamentarias, de lineamientos administrativos, así como de leyes estatales en esa materia y en la protección de datos personales por parte de particulares; se creó el Instituto Federal de Acceso a la Información Pública Gubernamen-tal (ifai) como órgano garante y constitucionalmente autónomo. El 20 de julio de 2007 se adicionó el segundo párrafo, del artículo 6º constitucional con siete fracciones, que en esencia señalaban que la información referente a la vida privada y a los datos personales sería protegida en los términos y con las excepciones que fijen las leyes, al tiempo que reconocía el derecho de acceder y rectificar datos personales.

En un segundo momento, por haberse publicado en el Diario Oficial de la Federación de 1º de junio de 2009, se tuvo noticia de las reformas constitucionales al artículo 16 y la adición de la fracción xxix-o al artículo 73,9 dotando al Congreso de la Unión de facultades para legislar en materia de protección de datos personales en pose-sión de particulares, sucedidas de la promulgación de la lfpdppp,10 la creación de su reglamento, de lineamientos, la autorregulación vinculante, recomendaciones y otras disposiciones administrativas sectoriales en materia financiera, comercial, de telecomunicacio-nes y de salud.

En un tercer momento, por reforma de 7 de enero de 2014 a las fracciones i, iv, y v del apartado a, y la adición de la fracción VII del artículo 6 constitucional, la autoridad garante hoy denominada Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (inai) se rediseña bajo un modelo que conjuga su carácter de organismo constitucional autónomo,

8 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de julio de 2002. 9 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 1º de junio de 2009.10 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 5 de julio de 2010.

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especializado y dividido en dos grandes vertientes: en el sector público en materia de transparencia y acceso a la información y protección de datos personales por entes públicos; en el sector privado, en materia de protección de datos personales en posesión de particulares.

4. DELITOS EN MATERIA DEL TRATAMIENTO INDEBIDO DE DATOS PERSONALES

La lfpdppp tiene por objeto la protección de los datos personales en el sector privado, mediante la regulación del tratamiento legítimo, controlado e informado de los datos personales a efecto de garan-tizar el derecho a la privacidad y autodeterminación informativa.11 Asimismo, establece los principios internacionalmente reconoci-dos, los derechos Acceso, Rectificación, Cancelación y Oposición (arCo) y los medios para ejercerlos, las medidas de seguridad, los procedimientos administrativos de protección de derechos, las ve-rificaciones y las sanciones. En su artículo 66 establece que los titulares de forma independiente a la vía administrativa pueden ejercer acciones por responsabilidad civil o penal.

En los apartados siguientes preciso los delitos previstos en la lfpdppp, para el estudio dogmático del tipo penal y sus elementos, tomando como referencia a Alberto E. Nava Garcés,12 quien señala que éstos consisten en: sujeto activo, sujeto pasivo, acción/resul-tado (conducta), objeto material, objeto jurídico, medios comisivos, elementos normativos, elementos subjetivos del injusto, circuns-tancias de modo, tiempo, lugar y ocasión, así como la sanción des-crita en el tipo —como pena o medida de seguridad—.

11 A pesar que la lfpdpp señala esos derechos como garantía, se considera que el derecho a la protección de datos personales, al ser una disciplina jurídica autónoma, es objeto de garantía por la Ley como se verá en este trabajo. Cfr. Lina Ornelas Núñez, “Características del Modelo de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares y su Re-glamento”, en José Luis Piñar Mañas y Lina Ornelas Núñez (coords.), La protección de datos personales en México, México, Tirant lo Blanch, 2013, pp. 97-142.

12 Alberto E. Nava Garcés, El tipo penal y sus elementos, México, Porrúa, 2015, pp. 56-109 .

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4.1. Delito previsto en el artículo 67 de la lfpdppp

El texto normativo dispone lo siguiente: Artículo 67.- Se impondrán de tres meses a tres años de prisión al que estando autorizado para tratar datos personales, con ánimo de lucro, pro-voque una vulneración de seguridad a las bases de datos bajo su custodia.

Sujeto activo: por tratarse de un delito especial propio, el tipo pe-nal requiere de calidad específica, que consiste en aquella persona que esté autorizada para tratar datos personales y bases de datos que estén bajo su custodia.

Los sujetos regulados13 por la lfpdppp son las personas físicas o morales de carácter privado que lleven a cabo el tratamiento de datos personales; pueden ser: el responsable, el encargado o un tercero.

Las distinciones entre cada uno de estos sujetos consisten en que el responsable es la persona física o moral de carácter privado que decide sobre el tratamiento de datos personales, mientras que el encargado es la persona física o moral que sola o en conjunto con otras realiza el tratamiento de datos personales por cuenta del responsable, en tanto que el tercero es la persona física o moral ju-rídica, distinta del titular o del responsable de los datos, pero que tiene facultades para tratar datos personales; todos esos sujetos se distinguen del titular, quien es la persona física a la que correspon-den los datos personales.

Las personas morales no son sujetos activos del ilícito, pero tie-nen facultades para designar a la persona física que será autorizada para el tratamiento.14

Así, pueden obtener la calidad de autorizados a que se refiere el tipo penal: el responsable, el encargado o el tercero, como personas

13 Véase Alejandro del Conde Ugarte, “Sujetos que intervienen en la relación jurídica que se ge-nera derivado del tratamiento de datos personales: caso del responsable, encargado y tercero”, en José Luis Piñar Mañas y Lina Ornelas Núñez, op. cit., pp. 143-179.

14 De acuerdo con las Recomendaciones para la designación de la persona o departamento de datos personales, México, ifai,juniode2011,p.7,laLeynoexigeningúnprotocoloespecíficode formalización del nombramiento de la persona o departamento designado para las funcio-nes de protección de datos personales; sin embargo, se sugiere que dicho nombramiento sea emitidodeacuerdoconprácticasdefinidasenlaorganización.Amaneradeejemplosepuedencitar: actas notariales, Consejos de Administración u otros documentos o procesos instaurados para tal efecto. Consulta de 3 de agosto de 2014, en el sitio:http://inicio.ifai.org.mx/Documen-tosdeInteres/privacidadresponsable.pdf

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físicas, o bien el designado por la persona moral de carácter privado que decide sobre el tratamiento de datos personales.

Cabe precisar que no son sujetos regulados por la lfpdppp y, por ende, no pueden ser sujetos activos del ilícito que se comenta, las personas o sociedades de información crediticia conforme a la Ley para Regular las Sociedades de Información Crediticia y otras disposiciones aplicables, y aquellas personas que recolecten y alma-cenen datos personales para uso exclusivamente propio, sin fines de divulgación o uso comercial.

Sujeto pasivo: requiere de una calidad específica consistente en que la persona debe ser titular de los datos personales.

Los datos personales se constituyen de toda información con-cerniente o relativa a una persona física identificada o identificable, como es: el nombre, los apellidos, la voz, la imagen, las referencias médicas y otros datos de la persona contenidos en cualquier for-mato o soporte físico, digital o virtual. De ahí que, por exclusión, si alguna información no identifica o hace posible identificar a la persona o está desasociada de ésta, no debe ser considerada como dato personal.15

Conducta: como elemento indispensable del tipo penal, se des-cribe como la acción o la omisión tendiente a provocar, cuyo re-sultado es la vulneración de seguridad a las bases de datos que se encuentran bajo custodia del sujeto activo.

Desde luego, proveniente de su raíz latina provocare, “provocar”, significa: tr. producir o causar algo.16 En este sentido, y al no haber distinción, la acción de provocar a que se refiere el tipo penal puede ser una conducta de hecho o de omisión, es decir, el comporta-miento humano puede ser en vía de acción al realizar aquello que no se debe hacer, o bien en vía de omisión al dejar de hacer aquello que se debe realizar, que en este caso (conducta típica) es el deber jurídico de preservar la seguridad de las bases de datos.

15 Véase la ponencia de Francisco Javier Enériz Olaechena, “La protección de datos de carácter personal”, Navarra, España, 27 de junio de 2012, pp. 11-13. Consulta de 1º de agosto de 2014. Disponible en el sitio:http://www.navarra.es/NR/rdonlyres/517A4434-9C3B-442E-8651-61A7AE0490AD/226319/pdcp.pdf

16 Real Academia de la Lengua Española, Diccionario de la Lengua Española, 23ª ed., Edi-ción del Tricentenario, 2014. Consulta de 8 de marzo de 2016, disponible en: http://dle.rae.es/?id=UUqWrZ7

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Sin embargo, cuando se realiza la conducta de provocar por ac-ción o por omisión y referente al resultado, ¿qué debe entenderse por una vulneración de seguridad a las bases de datos? Según el artículo 19 de la lfpdppp, “todo responsable que lleve a cabo trata-miento de datos personales deberá establecer y mantener medidas de seguridad administrativas, técnicas y físicas que permitan pro-teger los datos personales contra daño, pérdida, alteración, destruc-ción o el uso, acceso o tratamiento no autorizado”. Los responsables no adoptarán medidas de seguridad menores a aquellas que man-tengan para el manejo de su información. Asimismo, se tomará en cuenta el riesgo existente, las posibles consecuencias para los titulares, la sensibilidad de los datos y el desarrollo tecnológico.

Así que la acción de producir o causar tiene como resultado la vulneración de seguridad a las bases de datos. La puesta en peligro del bien jurídico se verifica cuando se altera el estado de seguri-dad y se desprotegen las bases de datos, aunque ulteriormente no son elementos requeridos por el tipo para tener por consumada la conducta típica; pueden suscitarse actos lesivos ejecutados por el mismo agente o por terceros, consistentes en el daño, la pérdida, la alteración, la destrucción o el uso, el acceso o el tratamiento no autorizado de los datos personales, que son precisamente los efec-tos que se pretenden evitar al imponer el deber jurídico de imple-mentar y mantener medidas de seguridad administrativas, técnicas y físicas17 para la protección de la información.

Por ello, el tipo penal se concreta con la puesta en peligro abs-tracto del bien jurídico tutelado, esto es, con la vulneración a la seguridad que debe otorgarse a los datos personales contenidos en una base de datos que está bajo custodia del sujeto activo, sea en su carácter privado de responsable, encargado o tercero autorizado para el tratamiento de tales datos.

Medios comisivos: el tipo penal no requiere un medio específico para realizar la conducta. Debe considerarse que, por la especifi-cidad de la materia, provocar la vulneración de seguridad de los datos personales son la conducta y su resultado típicos, y no son medios específicos para su realización. A contrario sensu es posible establecer que este elemento del tipo es de medios resultativos, en

17 Pueden consultarse las “Recomendaciones en materia de seguridad de datos personales”, emitidas por ifai, publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 30 de octubre de 2013.

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el sentido de que puede verificarse de cualquier forma o medio de comisión.

Bien jurídico tutelado: el interés que protege la norma penal que se comenta es el derecho a la protección de los datos personales.

El bien jurídico sirve como criterio de interpretación de la norma penal especial, porque de la función de garantía del bien jurídico se infiere que, para la actualización de esta disposición penal, le basta la puesta en peligro abstracto del bien jurídico, esto es, la desprotección a la seguridad de la base datos personales que debe encontrarse bajo custodia del sujeto activo, sin requerir de la lesión o daños para la comisión del injusto.

A diferencia de lo que otras autoras han establecido,18 el bien jurídico tutelado en esta clase de delitos, desde mi punto de vista, es el derecho a la protección de datos personales19 y no precisa-mente el derecho a la intimidad o a la privacidad, porque si bien en éstos encuentra sus orígenes y existen algunas deficiencias le-gislativas que les dan un trato indistinto, el derecho a la protección de datos personales ha adquirido autonomía.

18 Cfr.ClaudiaIsabelMartínezÁlvarez,“DelitosContenidosenlaLeyFederaldeDatosPerso-nales en Posesión de Particulares”, en Alberto E. Nava Garcés (coord.), El Derecho en la era digital, México, Porrúa, 2013, pp. 151-164. Así como Irene Navarro Frías, Comentarios a la Ley Federal de Protección de Datos Personales, en Ernesto Villanueva e Hilda Nucci (coords.), México, Novum, 2012, pp. 427 y 428.

19 Este mismo criterio se ha sostenido en la tesis aislada con rubro: DERECHO HUMANO A LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES. SE VULNERA EN PERJUICIO DE LOS ME-NORES DE EDAD CON MOTIVO DE LA PUBLICACIÓN DE SUS DATOS PERSONALES Y SENSIBLES EN EL PORTAL DE INTERNET DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE JUSTI-CIA DEL ESTADO DE QUERÉTARO, A TRAVÉS DE SU DEPARTAMENTO DE LOCATEL, A PROPÓSITO DE LA PETICIÓN DE UN PARTICULAR, QUE NO SE UBIQUE EN ALGUNA DE LAS HIPÓTESIS PARA CONSIDERAR QUE SE ENCUENTRAN EN RIESGO INMINENTE DE SUFRIR DAÑO GRAVE EN SU INTEGRIDAD PERSONAL. Número de Registro: 2011050, Localización: [TA]; 10a. Época; T.C.C.; Semanario Judicial de la Federación; XXII.1o.1 CS (10a.); Publicación: Viernes 19 de febrero de 2016 10:15 h, consulta de 7 de marzo de 2016, en http://200.38.163.178/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3000000000000&Apendice=1000000000000&Expresion=DATOS%2520PERSONALES&Dominio=Rubro,Texto&TA_TJ=2&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=41&Epp=20&Desde=-100&Hasta=-100&Index=0&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,50,7&ID=2011050&Hit=6&IDs=2011726,2011608,2011609,2011455,2011557,2011050,2010617,2010454,2009649,2009428,2009150,2008475,2007572,2007579,2007690,2007696,2007645,2007267,2006753,2006639&tipoTesis=&Semanario=0&tabla=&Referencia=&Tema=

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El derecho a la protección de datos personales es una disciplina que actualmente ha adquirido plena independencia, como es posible apreciar desde diversos puntos de vista: desde el legislativo, al ser reconocido como derecho fundamental, subjetivo y de tercera gene-ración en diferentes ordenamientos como son las disposiciones cons-titucionales citadas en este trabajo, la lfpdppp, su reglamento y los lineamientos administrativos especializados; en el ámbito doctrinal y académico también se contempla la autonomía de esta disciplina al ser objeto de estudio específico en los planes y programas de estudio de las instituciones educativas y en los múltiples trabajos de in-vestigación nacionales y extranjeros en materia de protección de datos personales; así como desde el punto de vista de las autoridades especializadas en la aplicación de las normas, como es el inai como órgano constitucionalmente autónomo que realiza actos material y formalmente, tanto administrativos como jurisdiccionales.

Ello, sin dejar de lado que son delitos de carácter especial al estar contenidos en un capítulo particular de la lfpdppp denominado Delitos en materia del tratamiento indebido de datos personales.

Objeto material: sobre el cual recae físicamente la acción son las bases de datos personales, porque el deber de cuidado del autori-zado para el tratamiento radica en la custodia de la base de datos y el resultado de la conducta típica es precisamente la vulneración a la seguridad de la misma.

La base de datos es el conjunto ordenado de datos persona-les referentes a una persona identificada o identificable. El texto normativo no distingue el soporte en que se haya fijado o creado la base de datos, puede tratarse de cualquier soporte, formato o medio físico, digital o virtual, sólo basta que la información se encuentre ordenada y pretenda identificar o haga identificable a la persona; de tal manera que no deben confundirse las bases de datos con las medidas de seguridad administrativas, técnicas y físicas que permitan proteger a las bases de datos personales tratadas, porque éstas son relativas al deber jurídico de seguridad a cargo del autorizado para el tratamiento de datos personales; por lo que el objeto material sobre el que recae la acción típica es la base de datos de carácter personal que se encuentra bajo custodia del sujeto activo.

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Elementos normativos: estos elementos del tipo en cuestión re-quieren de una valoración de contenido jurídico o normativa20 en el contexto de la lfpdppp sin que, por supuesto, se excluyan valora-ciones de carácter cultural, ético o social.

El artículo 3º de la lfpdppp proporciona un catálogo de defini-ciones que, desde mi punto de vista, sirven de sustento para la valoración normativa; cito:

Artículo 3.- Para los efectos de esta Ley, se entenderá por:

I. Aviso de privacidad: documento físico, electrónico o en cualquier otro formato generado por el responsable que es puesto a disposición del titular, previo al tratamiento de sus datos personales, de conformidad con el artículo 15 de la presente Ley.

II. Bases de datos: el conjunto ordenado de datos perso-nales referentes a una persona identificada o identi-ficable.

III. Bloqueo: la identificación y conservación de datos perso-nales una vez cumplida la finalidad para la cual fueron recabados, con el único propósito de determinar posibles responsabilidades en relación con su tratamiento, hasta el plazo de prescripción legal o contractual de éstas. Durante dicho periodo, los datos personales no podrán ser objeto de tratamiento, y transcurrido éste, se procederá a su can-celación en la base de datos que corresponde.

IV. Consentimiento: manifestación de la voluntad del titular de los datos mediante la cual se efectúa el tratamiento de los mismos.

V. Datos personales: cualquier información concerniente a una persona física identificada o identificable.

VI. Datos personales sensibles: aquellos datos personales que afecten a la esfera más íntima de su titular, o cuya utiliza-ción indebida pueda dar origen a discriminación o conlleve

20 Al respecto, Alberto E. Nava Garcés, op. cit.,p.91,refierequeloselementosnormativosson:“entendidos como parte integrante del tipo penal necesariamente hacen referencia a un marco jurídico preestablecido y del cual el sujeto activo forma parte. Su presencia en el tipo penal remite a conceptos técnicos que dan sentido formal al delito”.

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un riesgo grave para éste. En particular, se consideran sen-sibles aquellos que puedan revelar aspectos como origen racial o étnico, estado de salud presente y futuro, informa-ción genética, creencias religiosas, filosóficas y morales, afiliación sindical, opiniones políticas, preferencia sexual.

VII. Días: días hábiles. VIII. Disociación: el procedimiento mediante el cual los datos

personales no pueden asociarse al titular ni permitir, por su estructura, contenido o grado de desagregación, la iden-tificación del mismo.

IX. Encargado: la persona física o jurídica que sola o conjuntamente con otras trate datos personales por cuenta del responsable.

X. Fuente de acceso público: aquellas bases de datos cuya consulta puede ser realizada por cualquier persona, sin más requisito que, en su caso, el pago de una contrapres-tación, de conformidad con lo señalado por el Reglamento de esta Ley.

XI. Instituto: Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos a que hace referencia la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Guber-namental.

XII. Ley: Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares.

XIII. Reglamento: el Reglamento de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares.

XIV. Responsable: persona física o moral de carácter pri-vado que decide sobre el tratamiento de datos perso-nales.

XV. Secretaría: Secretaría de Economía. XVI. Tercero: la persona física o moral, nacional o extran-

jera, distinta del titular o del responsable de los datos. XVII. Titular: la persona física a quien corresponden los

datos personales. XVIII. Tratamiento: la obtención, uso, divulgación o alma-

cenamiento de datos personales, por cualquier me-dio. El uso abarca cualquier acción de acceso, manejo, aprovechamiento, transferencia o disposición de datos personales.

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XIX. Transferencia: toda comunicación de datos realizada a per-sona distinta del responsable o encargado del tratamiento.

En tal sentido, los elementos normativos del tipo, objeto de valoración jurídica, son por un lado el análisis de la calidad de au-torizado del sujeto activo; quienes pueden tener tal carácter son el responsable, el encargado, el tercero o el designado por la persona moral de carácter privado. El tratamiento implica el estudio sobre la obtención, uso (acción de acceso, manejo, aprovechamiento, trans-ferencia o disposición), divulgación o almacenamiento de datos per-sonales por cualquier medio; al mismo tiempo, debe apreciarse que los datos personales se constituyen de todo tipo de información concerniente a una persona física identificada o identificable; y por último, estimar que constituyen una base de datos personales aquel conjunto ordenado de datos personales; por otro lado, el elemento “provocar” antes explicado será objeto de valoración cultural.

Elementos subjetivos: la expresión ánimo de lucro es un elemento subjetivo específico que debe concurrir en el sujeto activo al realizar la conducta. El tipo penal, entonces, requiere que el autor del ilícito lo realice con el propósito, finalidad o tendencia de obtener algún beneficio económico o en especie.

La corriente finalista integra a los elementos subjetivos en el tipo, entre ellos el dolo, y junto al cual pueden concurrir a su vez elemen-tos subjetivos del injusto para la perfección del tipo. Por su parte, la teoría casualista considera al dolo, junto con la culpa, como especies de la culpabilidad. Así, el ánimo de lucro, considerado como elemento subjetivo del tipo que se comenta, es distinto del elemento dolo.

El dolo se concibe como aquel conocimiento y voluntad de rea-lización de los elementos objetivos del tipo; lo cual se infiere del artículo 9º del Código Penal Federal, al establecer que:

Obra dolosamente el que, conociendo los elementos del tipo penal, o previendo como posible el resultado típico, quiere o acepta la realización del hecho descrito por la ley; [ y ] obra culposamente el que produce el resultado típico, que no previó siendo previsible o previó confiando en que no se produciría, en virtud de la viola-ción a un deber de cuidado, que debía y podía observar según las circunstancias y condiciones personales.

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Este precepto, además, distingue diferentes clases de dolo; es directo cuando el objetivo perseguido por el agente es la realización del hecho típico y quiere hacerlo; es eventual cuando el sujeto acepta la alternativa o posibilidad de una consecuencia o resultado típico de su acción para el caso de que se realice.

El dolo debe existir en el momento en que el sujeto ejecuta la acción de “provocar” y comprende los elementos normativos del tipo penal, no en un sentido estrictamente técnico-jurídico, pues es suficiente con que conozca tales elementos en términos generales, como son su calidad de autorizado para tratar datos personales; su voluntad tiene como fin obtener un beneficio económico para vulnerar la seguridad a las bases de datos personales que están bajo su custodia, y acepta tal consecuencia posible en el caso de que se realice.

Asimismo, este delito puede ser culposo en el sentido de que el sujeto activo puede producir o causar el resultado típico de vulneración a la seguridad de base de datos personales que, aun estando bajo su custodia, no previó siendo previsible o previó confiando en que no se produciría; en tal virtud, incurre en la violación de su deber de cuidado ya que objetivamente era nece-sario observar, implementar y ejecutar las medidas de seguridad administrativas, técnicas y físicas que permitieran proteger a las bases de datos personales tratadas.

Estos criterios para determinar la culpabilidad dolosa o culposa fueron considerados, incluso, en el Dictamen con Proyecto de De-creto por el que se expide la lfpdppp en el cual se estableció que:

Al respecto, los montos de las sanciones fueron retomados de la iniciativa del diputado Gustavo Parra, ya que se considera, por un lado, que la ley debe desin-centivar conductas contrarias a lo establecido por la misma, y por otro, al tratarse de un derecho fundamental reconocido a nivel constitucional, consideramos fe-hacientemente que debe garantizarse al ciudadano que una vez que ha sido con-culcado su derecho, habrá una consecuencia para el responsable que actuó con negligencia o dolo en el debido tratamiento de su información, máxime cuando ésta fuere sensible.21

21 Dictamen con proyecto de decreto por el que se expide la LEY FEDERAL DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN POSESIÓN DE PARTICULARES y se reforman los artículos 3, fracciones ii y vii, y 33, así como la denominación del capítulo ii, del título segundo, de la LEY FEDERAL DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA GUBERNAMEN-

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Circunstancias de modo, tiempo, lugar y ocasión: este tipo penal no requiere un momento determinado, cierta forma o modo de ejecución, ni precisa espacio o lugar de comisión del ilícito. Sin embargo, la autoridad ministerial o el juez deberán expresar tales circunstancias, aunque no las requiera el tipo penal, para indivi-dualizar la sanción penal y colmar los principios de motivación y fundamentación.

Sanción: contempla pena privativa de la libertad de tres meses a tres años de prisión.

4.2. Delito previsto en el artículo 68 de la lfpdppp

El texto normativo dispone lo siguiente: Artículo 68.- Se sancionará con prisión de seis meses a cinco años al que, con el fin de alcanzar un lucro indebido, trate datos personales mediante el engaño, aprovechándose del error en que se encuentre el titular o la persona autorizada para transmitirlos.

Sujeto activo: el tipo no requiere de calidad específica, puede ser cualquier persona física que interviene en el tratamiento de datos personales, ya sea como autor o como partícipe.

En el mismo sentido que el ilícito previsto en el artículo 67 de la lfpdppp, no pueden ser sujetos activos del ilícito las personas o sociedades de información crediticia conforme a la Ley para Regu-lar las Sociedades de Información Crediticia y otras disposiciones aplicables, y tampoco aquellas personas que recolecten y almace-nen datos personales para uso exclusivamente propio sin fines de divulgación o utilización comercial.

Sujeto pasivo: requiere de calidad específica, la persona titular de los datos personales o persona autorizada para transmitir datos personales.

En este delito el sujeto pasivo no siempre es la víctima, como sucede en el caso de la persona autorizada para transmitirlos (res-ponsable, encargado, tercero o designado por una persona moral), quien será sujeto pasivo del ilícito, no obstante, el perjudicado será el titular de los datos personales tratados. Así que en el caso del

TAL, pp. 44 y 45. Consulta de 9 de marzo de 2016, en: http://www3.diputados.gob.mx/camara/content/download/231031/621446/file/Version_final_ley_proteccion_datos_personales.pdf

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elemento “engaño” éste debe recaer necesariamente en una per-sona física; y las personas morales no son susceptibles de engaño, aunque pueden ser sujetos pasivos del ilícito.22

Conducta: se constituye de dos acciones del sujeto activo consis-tentes en el engaño y el error en que se encuentre el sujeto pasivo para el tratamiento de datos personales.

Este elemento conducta se distingue particularmente, porque la pluralidad de actos que exige el tipo penal consiste en que el en-gaño y el error del sujeto pasivo, que es aprovechado por el agente, son dos acciones que se deben realizar conjuntamente para que se integre el tipo delictivo, a diferencia de los tipos penales de un acto o de actos alternativos.

Como tipo con pluralidad de acciones, el sujeto activo debe des-plegar por un lado el tratamiento de datos personales mediante el engaño y al mismo tiempo aprovecharse del error en que se encuentra el sujeto pasivo; no puede concebirse como delito alternativo porque no prevé varias modalidades para que el tipo se cumpla. Por ello, si el texto normativo no emplea la expresión disyuntiva “o” sólo puede lesionarse el bien jurídico cuando el agente actualiza las acciones de engaño y error conjuntamente.

Medios comisivos: el tipo exige que la conducta se realice con dos medios establecidos como son el engaño y el aprovechamiento del error del titular o la persona autorizada. La falta de alguno de estos medios comisivos excluye la tipicidad de la conducta.

El artículo 6º de la lfpdppp establece que “los responsables en el tratamiento de datos personales, deberán observar los princi-pios de licitud, consentimiento, información, calidad, finalidad, lealtad, proporcionalidad y responsabilidad, previstos en la Ley”; principalmente la licitud y la lealtad son dos principios que sirven de parámetro para establecer los alcances del elemento “engaño”, en tanto que el artículo 9 del Reglamento dispone que los respon-sables deben cumplir con tales principios rectores de la protección de datos personales.

Por su parte el artículo 7º de la lfpdppp prevé el principio de licitud, consistente en que la reunión y tratamiento de datos per-sonales no debe darse a través de actos fraudulentos y engañosos, mediante la expectativa razonable de privacidad, entendida como la

22 Véase Alberto E. Nava Garcés, op. cit., pp. 63-69.

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confianza que deposita cualquier persona en otra, respecto de que los datos personales proporcionados entre ellos serán empleados conforme a lo que acordaron las partes en los términos establecidos por esa Ley; asimismo, en el artículo 10 de su Reglamento se obliga al responsable a que el tratamiento sea con apego y cumplimiento a lo dispuesto por la legislación mexicana y el Derecho internacional.

En cuanto al principio de lealtad, el artículo 44 del Reglamento de la lfpdppp establece:

La obligación de tratar los datos personales privilegiando la protección de los intere-ses del titular y la expectativa razonable de privacidad, en los términos establecidos en el artículo 7 de la Ley. No se podrán utilizar medios engañosos o fraudulentos para recabar y tratar datos personales. Existe una actuación fraudulenta o engañosa cuando: i. Exista dolo, mala fe o negligencia en la información proporcionada al titular sobre el tratamiento; ii. Se vulnere la expectativa razonable de privacidad del titular a la que refiere el artículo 7 de la Ley, o iii. Las finalidades no son las informa-das en el aviso de privacidad.

La remisión de la lfpdppp a las disposiciones del Reglamento deja abierta la interpretación de si los medios comisivos “engaño y error” se refieren a los principios de licitud y lealtad mencionados; en todo caso, únicamente deben considerarse las disposiciones de la lfpdppp, excluyéndose las normas del Reglamento y otras disposi-ciones administrativas no emanadas del Congreso de la Unión, en términos de la fracción xxix-o del artículo 73; de no ser así, se podría suscitar un problema de constitucionalidad de las denominadas leyes penales en blanco23 porque los principios de licitud y lealtad de la lfpdppp hacen un reenvío a la demás normatividad aplicable que no tiene el carácter formal de ley, por ser una facultad regla-mentaria del Ejecutivo.

Bien jurídico tutelado: es el derecho a la protección de los datos personales; sobre este elemento se reitera el punto vista señalado en el análisis del artículo 67 de este trabajo.

23 Véase Sesión del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 5 de julio de 2010, Acción de Inconstitucionalidad 6/2010, LA GARANTÍA DE LEGALIDAD Y DE EXACTA APLICACIÓN DE LA LEY EN MATERIA PENAL. Consulta de 29 de julio de 2014 en la dirección electrónica: http://www2.scjn.gob.mx/AsuntosRelevantes/pagina/SeguimientoAsuntosRelevantesPub.aspx?ID=117971&SeguimientoID=463

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Objeto material: los datos personales tratados. La lfpdppp, como antes se refirió, establece que los responsables

en el tratamiento de datos personales deberán observar los prin-cipios de licitud, consentimiento, información, calidad, finalidad, lealtad, proporcionalidad y responsabilidad previstos en la Ley. Por su parte, el otorgamiento del consentimiento para tratar datos per-sonales mediante engaño y error en ningún momento cumple con los principios rectores; así, el sujeto pasivo estará expuesto a que sus datos sean tratados por el agente o por terceros no autorizados de forma lícita.

Elementos normativos: requieren de una valoración de con-tenido jurídico o normativo en el contexto de la lfpdppp, y valora-ciones de carácter cultural, ético o social. Dentro de los primeros se encuentran los elementos tratamiento, datos personales, engaño, titular, persona autorizada, transmitirlos y error. En los segundos se ubica la acción “aprovechándose”.

Para la valoración jurídica, el artículo 3º de la lfpdppp otorga la serie de definiciones de los elementos: por tratamiento se entien-den los actos de obtener, usar (acceso, manejo, aprovechamiento, transferencia o disposición), divulgar o almacenar datos personales, por cualquier medio; los datos personales son aquellos que permiten identificar o hacer identificable a la persona; el titular es la persona a quien corresponden los datos personales; la persona autorizada puede ser el responsable, el encargado, el tercero o el designado por una persona moral), y transmitirlos se entiende como una modali-dad del uso de datos personales; respecto al elemento engaño, debe ser valorado en los términos y con las salvedades que se han expre-sado en el apartado relativo a los medios comisivos de este ilícito.

El análisis del elemento error presenta la problemática de que el intérprete debe acudir necesariamente al análisis del consenti-miento de la víctima o del sujeto pasivo que en su caso haya otor-gado para el tratamiento, y determinar si éste fue viciado de error por los actos de engaño ejecutados por el agente.

El artículo 15 del Código Penal Federal dispone que:

El delito se excluye cuando […] iii. Se actúe con el consentimiento del titular del bien jurídico afectado, siempre que se llenen los siguientes requisitos: a) Que el bien jurídico sea disponible; b) Que el titular del bien tenga la capacidad jurídica para disponer libremente del mismo; y c) Que el consentimiento sea expreso o

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tácito y sin que medie algún vicio; o bien, que el hecho se realice en circunstancias tales que permitan fundadamente presumir que, de haberse consultado al titular, éste hubiese otorgado el mismo.

Ahora bien, el consentimiento debe estar libre de vicios pero no en un sentido de las normas civiles de tales conceptos, porque la lfpdppp, en sus artículos 3º fracción iv, 6º y 8º, en esencia establece particularidades del consentimiento, primero al definirlo como una manifestación de la voluntad del titular de los datos mediante la cual se efectúa el tratamiento de los mismos, y en segundo lugar al considerarlo como un principio, y por último como una condición que es necesario obtener del titular para todo tratamiento de datos personales, salvo en aquellas excepciones previstas en la lfpdppp.

El consentimiento para el tratamiento de datos personales será expreso cuando el titular manifieste su voluntad verbalmente, es-crita, por medios electrónicos, ópticos, por cualquier otra tecnolo-gía o por signos inequívocos y tácitos cuando, habiéndose puesto a su disposición el aviso de privacidad, no manifieste su oposición. En el caso de datos personales sensibles y de datos financieros o patrimoniales, el responsable deberá obtener el consentimiento ex-preso y por escrito del titular, con firma autógrafa, firma electrónica, o cualquier mecanismo de autenticación.

El artículo 12 del Reglamento de la lfpdppp, entre otros requisitos,24 establece las características para la obtención del con-sentimiento tácito o expreso:

El cual deberá ser libre (sin que medie error, mala fe, violencia o dolo, que puedan afectar la manifestación de voluntad del titular), específica (referida a una o varias finalidades determinadas que justifiquen el tratamiento), informada (que el titular tenga conocimiento del aviso de privacidad previo al tratamiento y las consecuen-cias de otorgar su consentimiento). Adicionalmente, prevé que el consentimiento expreso deberá ser inequívoco, es decir, que existan elementos que de manera in-dubitable demuestren su otorgamiento.

En el mismo sentido, el artículo 10 de la lfpdppp en esencia dispone que:

24 Véanse los artículos 11-20 del Reglamento de la lfpdppp.

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No será necesario el consentimiento para el tratamiento de los datos personales cuando esté previsto en una Ley, figuren en fuentes de acceso público, se sometan a un procedimiento previo de disociación, tengan el propósito de cumplir obliga-ciones derivadas de una relación jurídica entre el titular y el responsable, se trate de una situación de emergencia que potencialmente pueda dañar a un individuo en su persona o en sus bienes, sean indispensables para la atención médica o se dicte resolución de autoridad competente.

En las valoraciones de carácter cultural, ético o social se ubica el elemento “aprovechándose del error”; en su acepción grama-tical el verbo aprovechar significa “sacar provecho de algo o de alguien, generalmente con astucia o abuso”.25 En el caso del ele-mento que se analiza, el acto radica en aprovechar el error a que fue inducido el sujeto pasivo o víctima mediante engaño.

El tipo penal, para su configuración, exige explícitamente, junto con el elemento engaño, el aprovechamiento del error de la víctima, siendo que el consentimiento de la supuesta víctima significaría la atipicidad del hecho; porque tratándose de bienes jurídicos disponibles, como son los datos personales, podemos decir que como la configuración del tipo penal requiere de los elemen-tos engaño y error como medios para menoscabar la voluntad de la víctima y que se presente, sin embargo, el consentimiento en las formas y con las características que permite la lfpdppp, en tales casos el hecho sería atípico, precisamente por la falta de alguno de los elementos del tipo penal.

Elementos subjetivos del injusto: como elemento subjetivo especí-fico, el tipo requiere el fin de alcanzar lucro indebido del autor del ilícito; éste implica una relación inmediata de causa a efecto con los elementos consistentes en el engaño y el aprovechamiento del error en que se encuentre el titular o la persona autorizada para transmitir los datos personales.

Por lo que, aun en el supuesto de que se cumplan los elementos engaño y error de que fue víctima el sujeto pasivo, si el actuar no tenía como fin obtener un beneficio ilícito por parte del agente, luego entonces no puede configurarse el delito. Lo anterior, ade-más, se corrobora con lo dispuesto en el artículo 2º de la lfpdppp

25 Real Academia de la Lengua Española, op. cit. Consulta de fecha 9 de marzo de 2016, dispo-nible en: http://dle.rae.es/?id=3KFooIW

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en el sentido de que no son sujetos de regulación por esta Ley “las personas que lleven a cabo la recolección y almacenamiento de datos personales, siendo estas actividades para uso exclusivamente personal y sin fines de divulgación o utilización comercial”.

Al mismo tiempo que el lucro indebido, el elemento subjetivo genérico consistente en el dolo directo, que encuentra su fun-damento en el artículo 9º del Código Penal Federal, se justifica cuando el agente dirige sus elementos engaño y aprovechamiento del error para obtener un beneficio económico, obrando dolosamente al realizar la conducta, al existir identidad entre el resultado obtenido y el representado. Así, el sujeto activo debe conocer que su acción quebranta una disposición jurídico-penal y su comportamiento de tratamiento de datos personales, mediante engaño y error, da como resultado actos que afectan el bien jurídico que en el tipo penal es el derecho a la protección de los datos personales y conoce las consecuencias jurídicas; a pesar de ello, consiente en cometer el hecho típico y acepta su realización. Al mismo tiempo que, al ser un delito de acción positiva, no admite el elemento culposo.

Circunstancias de modo, tiempo, lugar y ocasión: no requiere cir-cunstancias específicas. No obstante, para concretizar la pena habrá de referirse a ellas a pesar de que no las necesite el tipo penal.

Sanción: contempla, como pena privativa de la libertad, seis me-ses a cinco años de prisión.

4.3. La agravante del artículo 69 de la lfpdppp

El texto normativo dispone lo siguiente: Artículo 69.- Tratándose de datos personales sensibles, las penas a que se refiere este Capítulo se duplicarán.

La división de los tipos penales en torno a su ordenación me-todológica los ubica como básicos o simples, especiales y comple-mentados; estos últimos, con sus correspondientes subdivisiones en agravados y privilegiados.26 Los tipos básicos se caracterizan por ser independientes, pero al permitir la suma de otras características dan origen, por un lado, a un nuevo tipo penal denominado espe-cial que contiene su propia estructura, y por otro lado, dan lugar

26 Véase Alberto E. Nava Garcés, op. cit., p. 32.

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a los denominados tipos penales complementados, circunstanciados o subordinados porque no forman un nuevo tipo y subsisten con el tipo básico, pero con la incorporación de circunstancias modificati-vas de la conducta que pueden ser agravadas o atenuadas, las cuales a su vez pueden ser cualificadas o privilegiadas, dependiendo de si agravan o disminuyen la pena del tipo básico.

Así, el artículo 68 de la lfpdppp establece un tipo penal com-plementado cualificado; porque, en primer lugar, requiere de la reunión de todos los elementos de los tipos básicos contenidos en los artículos 67 y 68, pero incorpora como circunstancia agra-vante para el caso de los datos personales que sean de naturaleza sensible y, por ende, prevé la agravante de que las penas deben duplicarse.

Los datos personales sensibles son aquellos que afectan a la es-fera más íntima de su titular, su utilización indebida puede originar discriminación o un riesgo grave; se encuentran particularmente protegidos porque revelan aspectos muy íntimos y particulares de la vida privada de las personas, como son su origen racial o étnico, su estado de salud presente y futuro, información genética, pre-ferencia sexual, afiliación sindical, opiniones políticas, creencias religiosas, filosóficas y morales.

Así, el tipo penal es considerado como complementado cuali-ficado al establecer los datos personales sensibles como circuns-tancias agravantes de la conducta y de la pena, ya que requiere la comisión de los delitos previstos en los artículos 67 y 68 de la lfpdppp, y las penas deben duplicarse cuando recaigan precisa-mente en los datos personales sensibles que se han detallado con anterioridad.

5. DIFERENCIAS GENERALES DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO CON ALGUNOS DELITOS INFORMÁTICOS

En este apartado me refiero de manera sucinta a las principales diferencias entre el bien jurídico tutelado en los delitos previstos por la lfpdppp respecto de algunos delitos informáticos contempla-dos en el Cpf; lo anterior, porque pretender el análisis de todos los

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elementos del tipo de cada delito informático rebasaría el objetivo y el espacio de este trabajo.27

El delito informático es concebido como toda conducta ilegal que involucra el procesamiento automático de datos y/o transmisión de éstos.28 El Cpf establece ciertos delitos de carácter informático que no deben confundirse con los delitos establecidos en la lfpdppp, sobre todo porque su bien jurídico tutelado es de naturaleza diversa; por lo anterior, en seguida se citan los textos normativos de los ilícitos del Cpf de revelación de secretos y acceso ilícito a sistemas y equipos de informática, así como los delitos en materia de derechos de autor que considero relevantes, a fin de identificar algunas diferencias generales y significativas respecto del bien jurídico tutelado.

5.1. Texto normativo de los delitos de revelación de secretos

En términos sucintos la revelación de secretos prevista en los artículos 210, 211 y 211 bis del Cpf, se concreta cuando, en perjuicio de alguien, sin justa causa y sin consentimiento, se revele, divulgue o utilice algún secreto, comunicación, información o imágenes, que hayan sido conocidas o recibidas con motivo de un empleo, cargo o puesto, por la prestación de un servicio profesional o técnico, por ser funcionario o empleado público; el secreto puede ser industrial o de comunicación privada.

Artículo 210.- Se impondrán de treinta a doscientas jornadas de trabajo en favor de la comunidad, al que sin justa causa, con perjuicio de alguien y sin consentimiento del que pueda resultar perjudicado, revele algún secreto o comunicación reservada que conoce o ha recibido con motivo de su empleo, cargo o puesto.

Artículo 211.- La sanción será de uno a cinco años, multa de cincuenta a quinientos pesos y suspensión de profesión en su caso, de dos meses a un año, cuando la reve-lación punible sea hecha por persona que presta servicios profesionales o técnicos o por funcionario o empleado público o cuando el secreto revelado o publicado sea de carácter industrial.

27 Para profundizar en los elementos del tipo de estos delitos, véase Alberto E. Nava Garcés, Delitos informáticos, 2ª ed., México, Porrúa, 2007.

28 Ibidem, p. 30.

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Artículo 211 bis.- A quien revele, divulgue o utilice indebidamente o en perjuicio de otro, información o imágenes obtenidas en una intervención de comunicación privada, se le aplicarán sanciones de seis a doce años de prisión y de trescientos a seiscientos días multa.

Las principales diferencias de los delitos previstos en la lfpdppp respecto del delito de revelación de secretos consisten en que el bien jurídico tutelado de éstos es el derecho a la privacidad y la in-timidad, mientras que el bien jurídico tutelado por los tipos penales de la lfpdppp es el derecho a la protección de los datos personales. Por otra parte, la información a la que se refiere no son las bases de datos personales ni sus agravantes (datos personales sensibles); la calidad especial del sujeto activo del ilícito es de prestador de servi-cio profesional o técnico, funcionario o empleado público, mientras que el sujeto pasivo puede ser cualquier persona y no el titular o la persona autorizada para tratar datos personales como lo requieren los tipos penales de la lfpdppp.

5.2. Texto normativo de los delitos de acceso ilícito a sistemas y equipos de informática

El capítulo ii, titulado “Acceso ilícito a sistemas y equipos de infor-mática”, del Título Noveno, denominado “Revelación de secretos y acceso ilícito a sistemas y equipos de informática”, del Código Penal Federal, prevé ilícitos que no se limitan solamente al tipo de conductas que refiere el título de ese capítulo. Cito para mayor referencia:

Artículo 211 bis 1.- Al que sin autorización modifique, destruya o provoque pérdida de información contenida en sistemas o equipos de informática protegidos por al-gún mecanismo de seguridad, se le impondrán de seis meses a dos años de prisión y de cien a trescientos días multa.

Al que sin autorización conozca o copie información contenida en sistemas o equi-pos de informática protegidos por algún mecanismo de seguridad, se le impon-drán de tres meses a un año de prisión y de cincuenta a ciento cincuenta días multa.

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Artículo 211 bis 2.- Al que sin autorización modifique, destruya o provoque pérdida de información contenida en sistemas o equipos de informática del Estado, prote-gidos por algún mecanismo de seguridad, se le impondrán de uno a cuatro años de prisión y de doscientos a seiscientos días multa.

Al que sin autorización conozca o copie información contenida en sistemas o equi-pos de informática del Estado, protegidos por algún mecanismo de seguridad, se le impondrán de seis meses a dos años de prisión y de cien a trescientos días multa.

A quien sin autorización conozca, obtenga, copie o utilice información contenida en cualquier sistema, equipo o medio de almacenamiento informáticos de seguridad pública, protegido por algún medio de seguridad, se le impondrá pena de cuatro a diez años de prisión y multa de quinientos a mil días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal. Si el responsable es o hubiera sido servidor público en una institución de seguridad pública, se impondrá además, destitución e inha-bilitación de cuatro a diez años para desempeñarse en otro empleo, puesto, cargo o comisión pública.

Artículo 211 bis 3.- Al que estando autorizado para acceder a sistemas y equipos de informática del Estado, indebidamente modifique, destruya o provoque pérdida de información que contengan, se le impondrán de dos a ocho años de prisión y de trescientos a novecientos días multa.

Al que estando autorizado para acceder a sistemas y equipos de informática del Estado, indebidamente copie información que contengan, se le impondrán de uno a cuatro años de prisión y de ciento cincuenta a cuatrocientos cincuenta días multa.

A quien estando autorizado para acceder a sistemas, equipos o medios de almace-namiento informáticos en materia de seguridad pública, indebidamente obtenga, copie o utilice información que contengan, se le impondrá pena de cuatro a diez años de prisión y multa de quinientos a mil días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal. Si el responsable es o hubiera sido servidor público en una institución de seguridad pública, se impondrá además, hasta una mitad más de la pena impuesta, destitución e inhabilitación por un plazo igual al de la pena resul-tante para desempeñarse en otro empleo, puesto, cargo o comisión pública.

Artículo 211 bis 4.- Al que sin autorización modifique, destruya o provoque pérdida de información contenida en sistemas o equipos de informática de las instituciones que integran el sistema financiero, protegidos por algún mecanismo de seguridad,

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se le impondrán de seis meses a cuatro años de prisión y de cien a seiscientos días multa.

Al que sin autorización conozca o copie información contenida en sistemas o equi-pos de informática de las instituciones que integran el sistema financiero, protegi-dos por algún mecanismo de seguridad, se le impondrán de tres meses a dos años de prisión y de cincuenta a trescientos días multa.

Artículo 211 bis 5.- Al que estando autorizado para acceder a sistemas y equipos de informática de las instituciones que integran el sistema financiero, indebidamente modifique, destruya o provoque pérdida de información que contengan, se le im-pondrán de seis meses a cuatro años de prisión y de cien a seiscientos días multa.

Al que estando autorizado para acceder a sistemas y equipos de informática de las instituciones que integran el sistema financiero, indebidamente copie información que contengan, se le impondrán de tres meses a dos años de prisión y de cincuenta a trescientos días multa.

Las penas previstas en este artículo se incrementarán en una mitad cuando las conductas sean cometidas por funcionarios o empleados de las instituciones que integran el sistema financiero.

Artículo 211 bis 6.- Para los efectos de los artículos 211 bis 4 y 211 bis 5 anteriores, se entiende por instituciones que integran el sistema financiero, las señaladas en el artículo 400 bis de este Código.

Artículo 211 bis 7.- Las penas previstas en este capítulo se aumentarán hasta en una mitad cuando la información obtenida se utilice en provecho propio o ajeno.

Como se advierte del listado anterior, los artículos 211 bis 1-211 bis 7 prevén delitos que esencialmente sancionan al sujeto que sin autorización acceda a sistemas y equipos informáticos protegidos por algún mecanismo de seguridad, con el propósito de conocer, copiar, modificar o provocar la pérdida de información que conten-gan. La pena es agravada al aumentar hasta en una mitad cuando, por un lado, las conductas son cometidas en perjuicio del Estado, el ilícito se ejecute por miembros de las propias instituciones, cuando la utilización ilícita de sistemas de cómputo, computadoras, bases de datos y programas informáticos causan una afectación al orden

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y seguridad nacionales, y por otro lado, cuando las instituciones del sistema financiero son los sujetos pasivos del actuar ilícito. De acuerdo con lo anterior, el bien jurídico tutelado es la privacidad y la integridad de la información.

5.3. De los delitos en materia de derechos de autor

El texto normativo del CPF dispone lo siguiente:

Artículo 424 bis.- Se impondrá prisión de tres a diez años y de dos mil a veinte mil días multa:

I. A quien produzca, reproduzca, introduzca al país, almacene, transporte, distribuya, venda o arriende copias de obras, fonogramas, videogramas o libros, protegidos por la Ley Federal del Derecho de Autor, en forma dolosa, con fin de especulación comercial y sin la autorización que en los términos de la citada Ley deba otorgar el titular de los derechos de autor o de los derechos conexos.

Igual pena se impondrá a quienes, a sabiendas, aporten o provean de cualquier forma, materias primas o insumos destinados a la producción o reproducción de obras, fonogramas, videogramas o libros a que se refiere el párrafo anterior, o

II. A quien fabrique con fin de lucro un dispositivo o sistema cuya finalidad sea des-activar los dispositivos electrónicos de protección de un programa de computación.

Los delitos contra los derechos de autor previstos en el precepto citado, esencialmente sancionan conductas que atenten contra los derechos morales de autor, las actuaciones e interpretaciones, las obras protegidas. Incluso los programas de cómputo y bases de datos están protegidos como obras, la desactivación de dispositivos electrónicos de protección de un programa de computación y la acción de descifrar señales satelitales cifradas que sea portadoras de programas. Este tipo de delitos son claramente diferenciables de los delitos previstos en la lfdppp, porque su bien jurídicamente tutelado es la protección de los derechos autorales y conexos y no el derecho a la protección de los datos personales, como previamente se analizó en los delitos previstos en la lfdppp.

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6. CONCLUSIONES

1ª. La protección de datos personales ha tenido una gran evolución en los últimos 34 años y es reconocido como un derecho fundamen-tal, subjetivo y de tercera generación, frente al uso de las Tecnolo-gías de la Información y la Comunicación (tiC) que posibilitan gran flujo de información.2ª. El derecho a la protección de datos personales está reconocido como derecho fundamental en los artículos 6, 16, y 73, fracción xxix-o, constitucionales, y se regula especialmente en la lfdppp, en concordancia con las normativas internacionales europeas en ma-teria de datos personales.3ª. La lfdppp prevé dos delitos básicos en materia del tratamiento indebido de datos personales y un delito complementado con una circunstancia agravante de la conducta y de la pena, cuando recae en datos personales sensibles; el bien jurídicamente tutelado es el derecho a la protección de datos personales.4ª. El reconocimiento de los elementos de los tipos penales de los ilícitos previstos en la lfdppp obliga a los autorizados para el trata-miento de datos personales a implementar y conservar medidas de prevención para la seguridad y protección de los datos personales.5ª. Los delitos informáticos de revelación de secretos, de acceso ilí-cito a sistemas y equipos de informática y contra los derechos de autor establecidos en el Código Penal Federal se distinguen de los derechos previstos en la lfdppp, principalmente, porque el bien jurí-dico tutelado en cada uno de ellos es distinto.6ª. En los delitos previstos en la lfdppp priva el derecho a la protec-ción de datos personales, mientras que en los ilícitos de revelación de secretos y acceso ilícito a sistemas y equipos de informática del Cpf el bien jurídico tutelado es la privacidad y la integridad de la información; en el delito en materia de derechos de autor, estable-cido en el artículo 424 bis, fracción ii, del Cpf, el bien jurídicamente tutelado es la protección de los derechos autorales.

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MANUEL GONZÁLEZ OROPEZA

ESTÁNDARES Y MEJORES PRÁCTICASINTERNACIONALES PARA EL DESEMPEÑO

DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL

Palabras clave

Keywords

Resumen Sin la menor duda, en el ejercicio de sus funciones, los jueces deber ser imparciales ante los casos que se presentan a su consideración. También deben tomar distancia de actores políticos y de poder que pudieran involucrarlos en ámbitos muy distantes de su quehacer primordial: la impartición de justicia de acuerdo con las reglas de derecho vigentes, sin más herramientas que sus méritos y su experiencia profesional. El presente artículo sugiere que la transparencia en la función jurisdiccional es un elemento clave en este tema.

Abstract It is certainly that judges should be impartial in the exercise of their functions when have to decide about a case submitted for their consideration. Also have to main-tain disassociate to political actors and people in power who could involve them in spheres very distant to their own duty: the law enforcement applied according with current legisla-tions, without other tools than their own merits and public experience. The present paper suggests that transparency in jurisdictional function is an essential key to solve this matter.

Función jurisdiccional

Jurisdictional function

Jueces

Judges

Estándares y mejores prácticas

Standard and best practices

Impartición de justicia

Law enforcement

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Sumario 1. Introducción. 2. La independencia judicial en México. 3. Están-dares internacionales.

1. INTRODUCCIÓN

La independencia de los jueces es condición necesaria para asegu-rar su imparcialidad y profesionalismo, como lo señala el artículo primero del Estatuto Universal de los Jueces de 1999, aprobado por el Consejo Central de la Unión Internacional de Magistrados. Sin ella, la judicatura se volvería objeto manipulable por actores polí-ticos y de poder que harían nugatoria la impartición de justicia y reducirían a los jueces a meros instrumentos de intereses políticos.

La independencia de los jueces ha sido preocupación constante de los instrumentos internacionales y particularmente de organiza-ciones como la Comisión de Venecia del Consejo de Europa, de la cual México es miembro desde 2010. Al respecto, la sesión plenaria número 82 aprobó el informe sobre tan importante materia (Cdl-ad [2010] 004), mismo que se suma a alrededor de 17 opiniones del Consejo Consultivo de Jueces Europeos sobre temas relacionados.

De igual manera, la Declaración de las Naciones Unidas so-bre la Independencia del Poder Judicial, aprobada en resolución de la Asamblea General 40/32 de noviembre de 1985 y 40/146 de diciembre del mismo año, también expresa lineamientos sobre este importante tema y sienta las bases para el desarrollo de estándares y mejores prácticas en la función jurisdiccional.

2. LA INDEPENDENCIA JUDICIAL EN MÉXICO

Los jueces no son electos en México desde hace casi cien años, precisamente para alejarlos de los procesos políticos, por lo que su función de Estado no pretende representar a ningún segmento de la población.

Durante algún tiempo, los presidentes de la Suprema Corte Mexicana sucedían al Presidente de la República en caso de que éste se ausentara de manera permanente, y aunque lo hicieron

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ESTÁNDARES Y MEJORES PRÁCTICAS INTERNACIONALESManuel González Oropeza

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con gran dignidad, la administración de justicia se vio envuelta en los vaivenes propios de los poderes políticos. Ignacio Luis Va-llarta, como presidente de la Suprema Corte de Justicia, se ocupó de promover la reforma constitucional de 1882, donde la Suprema Corte se apartó de este sistema que unía notablemente la política a la justicia. Desde entonces, los Ministros no son representantes populares, sino juristas de mérito.

Sin embargo, Vallarta negó la justiciabilidad de los problemas electorales en México, que ya había reconocido su predecesor, José María Iglesias, y negó la incompetencia de origen, separando al juicio de amparo de todo lo que se viera relacionado con los proce-sos políticos. No obstante, esta situación provocó que los derechos políticos no estuvieran bajo el escrutinio judicial ordinario durante un periodo centenario de nuestra jurisprudencia (1879-1996), en detrimento de la protección de los derechos, por lo que habría que ponderar el alejamiento de la política por parte de los tribunales, sin descuidar la garantía jurisdiccional de los derechos políticos.

Esta tendencia fue atenuada con la justicia electoral, la cual constituye un esfuerzo por resolver, según el marco jurídico elec-toral, las cuestiones políticas derivadas de las elecciones a cargos públicos, independientemente de consideraciones políticas. Pero el principio de que los jueces deben estar separados de la política permanece en el ámbito internacional.

3. ESTÁNDARES INTERNACIONALES

Independencia y mérito

Entre otros referentes, existen asociaciones, foros, conferencias y demás espacios en los que se adoptan documentos que sirven como guía para la función judicial. Uno de ellos es el Consejo Consultivo de Jueces Europeos (CCje), el cual representa a jueces de 45 países del Consejo de Europa. Según lo establece la recomendación de dicho Consejo —denominada R (94) 12, sobre las normas relativas a la independencia y a la inamovilidad de los jueces, aprobada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa—, “un juez debe estar libre de cualquier relación, prejuicio o influencia abusivos, pero también tiene que parecerlo ante la mirada de un prudente

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observador; de lo contrario, la confianza en la independencia del poder judicial puede tambalearse”.

De igual forma, la recomendación del CCje determina que “toda decisión relativa a la carrera profesional de los jueces deberían fundarse en criterios objetivos, y la selección y carrera de los jueces deberían fundarse en el mérito, conseguido según sus calificaciones, su integridad, competencia y eficacia”.

Por lo anterior, el Informe No. 5 del Consejo Consultivo de Jue-ces Europeos, de 2003, concluye que:

En general, hay un acuerdo en reconocer que el nombramiento debe hacerse “en función del mérito” y con base en criterios objetivos y que las consideraciones polí-ticas deberían ser inadmisibles.

Para lograr la independencia e imparcialidad de los jueces no puede aceptarse que su nombramiento o su promoción estén some-tidos a los procesos políticos, sino que, reitera el organismo interna-cional, éstos deben adoptarse con criterios objetivos basados en el mérito conseguido gracias a las calificaciones, integridad, compe-tencia o eficacia de los jueces potenciales; por lo que las propuestas para nombramiento y promoción deben estar motivadas de acuerdo con los méritos valorados, fuera de consideraciones subjetivas o de carácter político, como las que acompañan a la representación para cargos de elección popular.

En este sentido el Consejo Consultivo, que se ha preocupado por la igualdad entre hombres y mujeres, después de valorar la experiencia de varios países como Gran Bretaña y Austria ha ex-presado que “es unánime a la hora de considerar (que) los nom-bramientos han de hacerse con base en el mérito”. Y en este punto concluye:

Los procedimientos de designación de los jueces sean transparentes e indepen-dientes en la práctica y que las decisiones no estén influenciadas por otros motivos que los que están unidos a los criterios objetivos […] indicados.

De esta manera, la Comisión de Venecia, en su informe sobre la independencia del sistema judicial (Parte i: La Independencia de los Jueces) (Cdl-ad [2010] 004, citando la Recomendación [94] 12), confirma que:

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Los jueces deberían tomar sus decisiones con toda independencia y poder resolver sin restricciones y sin ser objeto de influencias, incitaciones, presiones, amenazas o intervenciones indebidas, directas o indirectas, por parte de quien sea y por la razón que sea. La ley debería prever sanciones contra las personas que pretenden influir así en los jueces. Los jueces deberían ser totalmente libres para resolver las causas de una manera imparcial, según su convicción personal y su propia inter-pretación de los hechos, y de conformidad con las reglas de derecho vigentes. Los jueces no deberían tener la obligación de rendir cuentas a ninguna persona ajena al poder judicial del fondo de sus casos.

Transparencia

La transparencia es una cualidad de la función pública reconocida en múltiples instrumentos internacionales y comienza por los procesos de selección y nombramiento de los funcionarios. En lo relativo a la judicatura, conforme al artículo noveno del Estatuto Universal del Juez, “el ingreso en la carrera y cada uno de los nom-bramientos de los jueces, deben hacerse según criterios objetivos y transparentes fundados en su capacidad profesional”.

La transparencia debe regir todo el proceso de designación y promoción de los jueces, de cualquier nivel, con base en criterios objetivos del mérito y no en circunstancias subjetivas de género, origen étnico y orientación sexual, según las grandes líneas del Coloquio celebrado en Latimer House en 1998. El documento que se adoptó durante esta reunión, donde estuvieron representados 20 países asociados a la Common Wealth, también coincide en que los nombramientos judiciales deben ser hechos con base en el mérito del profesional en Derecho, con independencia de cualquier otra consideración (II.1). Los principios derivados de la reunión en La-timer House diferencian entre el nombramiento de jueces con base en los méritos de los candidatos y las cuotas de género que se han de observar, preferentemente, por los partidos políticos para la elec-ción de quienes integran los Parlamentos. En el mismo orden de ideas, podemos decir que los hombres debemos trabajar en acuerdo con las mujeres para aliviar las limitaciones que puedan existir a fin de ocupar un cargo de elección popular. El verdadero balance de género requiere la inclusión de hombres y mujeres en el proceso de diálogo y búsqueda de soluciones para lograr la participación de

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las personas, precisamente con independencia del género, en todos los aspectos de la vida política.

En un segundo aspecto, la transparencia en la función jurisdic-cional, debe considerarse que, al derivar de un derecho fundamen-tal como es el de la información, según lo explica la jurisprudencia del Pleno 54/2008, nuestro régimen republicano obliga a que los ac-tos de las autoridades estén sometidas a las reglas de transparencia.

No obstante, la función jurisdiccional tiene características pro-pias que la diferencian de otras actividades de la función pública. Al ser intérpretes de la Constitución y las leyes, sus evoluciones conciernen en un principio a las partes sometidas en litigio, por lo que la información generada en esos casos sólo es del interés de las partes involucradas. De ahí que el artículo 15 de los Principios Básicos Relativos a la Independencia de la Judicatura de las Nacio-nes Unidas (1985) determine:

Los jueces estarán obligados por el secreto profesional con respecto a sus delibe-raciones y a la información confidencial que hayan obtenido en el desempeño de sus funciones, a menos que se trate de audiencias públicas, y no se les exigirá que testifiquen sobre tales asuntos.

La información sobre los casos que resuelven los jueces está restringida, en principio, a las partes legitimadas, por lo que las deliberaciones para resolverlos han sido publicitadas para observar la obligación de transparencia al final de un proceso. En el caso de los tribunales electorales, las sesiones públicas son práctica coti-diana, así como el uso de páginas web donde se defienden las ar-gumentaciones contenidas en todo proyecto de resolución y donde comienza a practicarse incluso la divulgación de anteproyectos que el juez somete a sus pares para que sea discutido y, en su caso, aprobado en una sesión pública.

Pero la transparencia tiene además una característica adicio-nal en la función jurisdiccional. Comenzando con los países del Common Law, México también ha puesto en práctica el sistema de precedentes, denominado jurisprudencia, desde 1882, en el que las resoluciones definitivas de los tribunales superiores los apremian a continuar decidiendo en el mismo sentido cuando las circunstan-cias de los casos son similares, dando así certeza y predictibilidad a la actuación de los jueces.

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Hasta el momento, sólo la reiteración de sentencias para sos-tener un criterio o tesis ha sido reconocida por la ley en su obli-gatoriedad; pero la función jurisdiccional y el profesional foro de litigantes que le acompaña hace obligatoria incluso cada resolución que se dicte, dependiendo de su importancia y de que, dada la nece-saria transparencia, cada resolución puede sustentar una tesis que es argumentada en futuros casos y los litigantes instan a los jueces a que sigan sosteniéndola.

De esta manera podemos concluir que la democracia ha avan-zado por medio de la transparencia, porque facilita la información, la valoración de los méritos de un juzgador, la libertad de expresión y otros derechos fundamentales que la acompañan.

El Derecho internacional y comparado, por su parte, incorpora elementos que acompañan el marco normativo y jurisprudencial nacional, por lo que la defensa de las resoluciones judiciales nacio-nales y extranjeras contribuye a un conocimiento integral.

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MANUEL JORGE CARREÓN PEREA

¿FOMENTA EL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS

HUMANOS?

Palabras clave

Keywords

Resumen El presente escrito tiene el propósito de acercar al lector a una visión de la reforma penal de 2008 mucho más amplia y ligada a los principios que subyacen en todo Estado democrático de Derecho, a partir de un análisis del carácter garantista del Código Nacional de Procedimientos Penales, el cual brinda un peso significativo a los derechos humanos.

Abstract The purpose of the present paper is provide to the readers a broad vision of the 2008 reform of criminal law, related to the principles underlying the rule of law, based on the analysis of the guaranteeing rights in the National Code of Criminal Procedures, which provides a significant weight to human rights.

Código Nacional de Procedimientos Penales

National Code of Criminal Procedures

Derechos humanos

Human rights

Reforma penal

Reform of criminal law

Víctima

Victim

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Sumario 1. Introducción. 2. Primer acercamiento. 3. El contenido del Código y los derechos humanos. 4. Conclusiones. 5. Bibliografía y legisla-ción consultada.

1. INTRODUCCIÓN

Es posible apreciar que la vida jurídica nacional, en las últimas dos décadas, ha sufrido una transformación paulatina de su sistema normativo e institucional, a partir de una dinámica que tiende a fortalecer la protección a la persona y fortalecer el Estado demo-crático de Derecho.

En este sentido, desde principios de la década de los noventa del siglo pasado la sociedad mexicana ha pugnado por una trans-formación institucional y legislativa del Estado, para asegurar el reconocimiento y respeto de los derechos fundamentales con los que cuenta toda persona, así como los mecanismos de materiali-zación de los mismos (garantías), que hagan posible su ejercicio y su exigibilidad.

En este contexto, México ha pasado de ser un país en el cual los derechos humanos únicamente constituían parte de un discurso retórico del Estado, a ser un territorio donde existe una legislación sólida en esta materia (teniendo como eje rector la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos); por ello, se prevén po-líticas públicas que buscan asegurar el ejercicio, disfrute y goce de los derechos fundamentales, así como mecanismos (tanto jurisdic-cionales como administrativos) para exigir su respeto o protección en caso de ser vulnerados.

En esta tesitura, la labor legislativa en materia penal que se ha promovido y materializado en México a partir de la Reforma Cons-titucional de Seguridad y Justicia de 18 de junio de 2008, que ha implicado un cambio de paradigma en ámbitos como la seguridad pública (basada en la coordinación, profesionalización y certifica-ción de los integrantes de las instituciones de seguridad pública), la reinserción social y el proceso penal, el cual será de corte oral y acusatorio bajo los principios de contradicción, concentración, continuidad, publicidad e inmediación.

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¿FOMENTA EL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES LA PROTECCIÓN DE LOS DH? Manuel Jorge Carreón Perea

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Atendiendo a la esfera penal, debemos considerar el hecho de que la citada reforma constitucional de 2008 representa la aper-tura de un marco de actuación que debe ser nutrido y robustecido por otras acciones, como la capacitación, la profesionalización y la promoción de la cultura de la legalidad y el respeto a los derechos humanos.

En lo referente a la legislación secundaria, sobresale la publi-cación del Código Nacional de Procedimientos Penales en marzo del año 2014, mismo que se constituye como un punto de partida para materializar a nivel nacional el contenido de la multicitada reforma en materia de seguridad y justicia. Con el Código Na-cional se abre una posibilidad de correlacionar el ámbito penal con los derechos humanos en razón de diversas disposiciones que componen esta legislación, en la que se hace una referencia explí-cita a la necesidad de que se privilegien los derechos fundamen-tales en el proceso, tanto los incluidos en la Constitución como los contenidos en tratados internacionales signados por el Estado mexicano en la materia.

No obstante lo anterior, vale la pena plantearse la siguiente pre-gunta: ¿la alusión expresa a los derechos humanos contenidos en la legislación nacional e internacional es suficiente para considerar que el Código Nacional de Procedimientos Penales es acorde con los requerimientos de un Estado democrático de Derecho y, sobre todo, cumple con estándares mínimos en materia de derechos fun-damentales?

2. PRIMER ACERCAMIENTO

Los derechos humanos, entendidos como derechos subjetivos esen-ciales e inalienables, que tutelan libertades fundamentales, garantizan la igualdad y aseguran la satisfacción de mínimos necesarios para la vida, son parte medular de todo Estado democrático de Derecho al señalar tanto límites y obligaciones a las autoridades, así como al establecer un conjunto de normas que permiten una vida libre, íntegra y digna para toda persona, es decir, representan el marco de actuación tanto de las autoridades como de los particulares, te-niendo presente que todo derecho conlleva de manera paralela una obligación.

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En consecuencia, los derechos humanos o derechos fundamen-tales1 pasan a constituir el punto de apertura de las acciones esta-tales, ya sean legislativas, de políticas públicas o institucionales, las cuales deben ser acordes con las necesidades temporales y cir-cunstanciales de la dinámica social, siempre y cuando impliquen un mejoramiento de las condiciones atendiendo al principio de progresividad aplicable a los derechos humanos.

Es por ello que toda acción estatal debe estar encaminada a for-talecer los derechos humanos, con el objetivo de asegurar condicio-nes de estabilidad y certeza jurídica, situación que en materia penal adquiere una relevancia particular debido a los bienes jurídicos que son tutelados en este ámbito, la esfera de impacto en el tejido social y los sujetos que se encuentran involucrados en un proceso penal (víctimas e imputados), mismos que requieren de una focalización de los derechos que adquieren al ubicarse bajo alguna de las dos categorías aludidas.

Debemos recordar que el Derecho penal “es la rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de las leyes penales, pro-pone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del Estado constitucional de Derecho”;2 es decir, si bien puede considerarse como un medio para combatir y castigar los delitos, su acepción debe estar en sintonía con los principios que imperan en un Estado democrático de Derecho, buscando maximizar los derechos de las personas y evitando a toda costa decaer en un populismo punitivo o uso desmedido de las facultades estatales para castigar.

En México, es importante destacar que durante años se pre-sentó la existencia de dos realidades contrapuestas en materia pe-nal consistentes en:

1. La existencia de vicios institucionales y legales que fomentaban una cultura en la que fenómenos como la corrupción y la impu-nidad eran cotidianos, lo cual evitaba que las víctimas tuvieran

1 Se hace uso indistinto de los conceptos considerando que la diferenciación que algunos auto-res sugieren no resulta esencial para comprender el alcance jurídico de los mismos, toda vez que la Declaración Universal de los Derechos Humanos no considera dicha distinción, recor-dando además que la Constitución Federal contempla el nominativo de derechos humanos.

2 Raúl Zaffaroni, Derecho penal, México, Porrúa, 2001, p. 4.

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derecho de acceso a la justicia, siendo impensable una ulterior reparación del daño.

2. Cuando se hacía uso de la facultad exclusiva del Estado de inves-tigar y sancionar las conductas delictivas,3 en una gran mayoría de casos no existían los protocolos y controles adecuados para garantizar la integridad y dignidad de las personas detenidas o imputadas, razón por la cual se prestaba a prácticas como la tortura, la dilación en la puesta a disposición, la incomunicación de la persona, entre otras, aunado al hecho de que se recurría al Derecho penal como única medida posible, evitando con ello la existencia de otro tipo de medidas menos drásticas.

Lo anterior traía como consecuencia un estado de cosas poco favorable para la protección y garantía de los derechos humanos, tanto de las víctimas como de los imputados, razón por la cual se tornaba necesaria la concreción y materialización de medidas ten-dientes a fortalecer el sistema penal desde una visión integral, que incluyera la adopción de acciones legislativas, la puesta en mar-cha de políticas públicas en materia de seguridad y procuración de justicia, así como la capacitación y profesionalización de todos los actores involucrados en el ámbito penal, haciendo especial énfasis en lo relativo a las obligaciones de las autoridades en materia de derechos humanos.

De esta forma, la sociedad civil e instituciones académicas pug-naron por reformar el sistema de administración, procuración y administración de justicia, con el objeto de que México no fuera sólo un país en el que los derechos fundamentales se encontraran recogidos en la normatividad, sino que fueran parte de una dinámica social en la que podían ejercitarse, exigirse y garantizarse.

Así, en el año 2008 se logra consolidar una de las reformas cons-titucionales más importantes en la materia no sólo de los últimos años, sino en la historia del país debido a que pretende consolidar un Derecho penal de corte liberal, inspirado principalmente en una ideología en la que se coloca a la persona como eje fundamental de todas las acciones y medidas estatales.

3 Siguiendo la idea de Max Weber, consistente en que el Estado se reserva para sí el poder público y punitivo.

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De acuerdo con, dicha reforma, que es congruente con el de-sarrollo de los sistemas penales que se presentan en la mayoría de los países latinoamericanos en los cuales se han dejado atrás los regímenes dictatoriales para constituirse como Estados democráti-cos, posee una naturaleza garantista al prever el proceso acusatorio, focalizar los derechos de la persona imputada, privilegiar la justicia alternativa y restaurativa, así como otorgar a la víctima un papel fundamental y reconocerle de manera explícita (ya no implícita) una dignidad en el procedimiento.

Derivado de ello, se pretende que la justicia penal no sólo sea más pronta y expedita, sino que también busque salidas alternas a un proceso que resulta costoso, con demasiadas trabas (sean le-gales o administrativas) y el cual muchas veces no logra los fines que busca; así, la despresurización del sistema de justicia penal adquiere nuevos matices al anteponer los derechos humanos a la excesiva burocratización y monopolios que subsisten en materia penal.4

Ahora bien, la reforma posee una naturaleza tendiente a for-talecer los derechos humanos, pero resulta sólo un marco de ac-tuación, siendo necesaria la implementación de otras medidas de carácter secundario que puedan materializar el contenido de la misma, para lo cual el Código Nacional de Procedimientos Pena-les puede resultar un ejemplo paradigmático de lo referido con antelación, toda vez que su contenido posee un enfoque nítido de derechos fundamentales, maximizando las pautas establecidas con la reforma y brindando un peso sólido a materias como la no discriminación y la igualdad en sus diferentes vertientes.

En las próximas líneas se examinará esta naturaleza del Código, para fortalecer lo sostenido previamente.

3. EL CONTENIDO DEL CÓDIGO Y LOS DERECHOS HUMANOS

No hace falta efectuar un análisis exhaustivo del Código Nacional de Procedimientos Penales para apreciar la intención del legis-lador de adecuar la legislación penal con la dinámica que se ha

4 Estos vicios no son exclusivos de la esfera penal, pero en razón de los bienes jurídicos que ésta tutela, cobran mayor relevancia.

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vivido en materia de derechos humanos en el país; para ello, basta apreciar la redacción del artículo segundo del citado Código, que a la letra refiere lo siguiente:

Artículo 2o. Objeto del CódigoEste Código tiene por objeto establecer las normas que han de observarse en la in-vestigación, el procesamiento y la sanción de los delitos, para esclarecer los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que se repare el daño, y así contribuir a asegurar el acceso a la justicia en la aplicación del Derecho y resolver el conflicto que surja con motivo de la comisión del delito, en un marco de respeto a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los Tratados Internacionales de los que el Estado mexicano sea parte.

Como se observa, el objeto general del Código se encuentra referido y limitado al respeto de los derechos humanos, tanto los reconocidos en la Constitución Federal como en los tratados inter-nacionales en la materia de los que México es parte, con lo cual amplía el catálogo de derechos y de manera correlativa hace explí-cita la obligación del Estado de cumplir con aquellos compromisos derivados de la firma y ratificación de convenios a nivel global y regional.

La ampliación de derechos no resulta mínima, si consideramos que la legislación nacional en algunos casos considera de manera implícita algunos de ellos, como el derecho a la vida, el cual se en-cuentra tutelado y protegido en tratados internaciones como la Con-vención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (artículo 4) o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 6).

No obstante lo anterior, y efectuando un análisis más detallado y hermenéutico, podemos apreciar que el objeto del Código se en-foca en tres momentos procesales consistentes: la investigación, el desarrollo del proceso y la correlativa pena o sanción que se im-ponga en caso de haberse cometido un delito; con lo anterior, se pretende que la persona imputada tenga un proceso que obedezca a la normatividad vigente, tutelando sus derechos y tomando en consideración que debe prevalecer el principio de presunción de inocencia; asimismo, y de manera relevante, se le otorga dignidad y visibilidad a la víctima reconociendo su derecho de acceso a la justicia, así como la reparación del daño que le fue causado por la conducta delictiva, evitando a toda costa la impunidad.

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En este sentido, y como ya se había señalado en párrafos pre-cedentes, se hace notorio que en materia procesal se procura que a todas las partes involucradas en un proceso penal les sean reco-nocidos derechos mínimos para garantizar su dignidad, teniendo objetivos y finalidades específicas, ya que por un lado se busca que la víctima acceda a la justicia teniendo derecho a que el daño ocasionado por el hecho delictivo le sea debidamente reparado; por otro lado, se pretende que cualquier acusado de la comisión de una conducta que la ley penal contempla como delito, no lo sea de manera arbitraria o sin fundamentos, privilegiando el prin-cipio de presunción de inocencia que tiene toda persona en un Estado democrático de Derecho, asegurando además que durante todo el proceso gozará de los derechos y garantías que le son re-conocidos a nivel nacional e internacional.

Como podemos apreciar, con la entrada en vigor del Código se presenta un escenario propicio para que los dos males que aque-jaban el sistema de justicia penal mexicano, ya expuestos en el apartado anterior, sean en primera instancia rebasados para pos-teriormente hacer que formen parte de la historia jurídica nacio-nal como elementos de una etapa en la que fenómenos como la corrupción, la violencia estatal y la impunidad fueron superados por el imperio de una cultura basada en la legalidad y los derechos humanos.

Ahora bien, la naturaleza protectora de derechos humanos del Código no se enfoca en lo establecido únicamente en un artículo, ya que al formar una legislación de naturaleza integral debe interpre-tarse en este sentido; pese a ello, algunos de sus artículos resultan más expositivos y brindan mayor luz sobre el enfoque de derechos humanos que hemos venido refiriendo con insistencia. Por tanto, y con la finalidad de enlazar lo sostenido con respecto a los sujetos procesales, nos avocaremos a desarrollar las principales aportacio-nes del Código con respecto a la víctima y al imputado.

a) La víctima

En el artículo 108 del Código Nacional de Procedimientos Penales se define a la víctima como “el sujeto pasivo que resiente directa-mente sobre su persona la afectación producida por la conducta

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delictiva. Asimismo, se considerará ofendido a la persona física o moral titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro por la acción u omisión prevista en la ley penal como delito”, es decir, aquella persona sobre la que recae directamente la acción u omi-sión tipificada como delito, conceptualización que, si bien no es tan extensa como la vertida en la Ley General de Víctima,5 resulta importante porque acota lo que la legislación penal debe considerar como víctima y como ofendido, señalándose en el tercer párrafo de este numeral que éstos (víctima y ofendido) poseen los derechos que otorga la Constitución y ordenamientos aplicables, como lo podría ser la propia Ley General en comento.

Asimismo, el artículo 109 del Código Nacional asienta una rela-ción de 29 derechos aplicables a la víctima y al ofendido, haciendo la acotación de que los mismos son aplicables en los “procedimien-tos previstos en el Código”, con lo cual se logra, por una parte, ha-cerlos extensivos a todo lo contemplado por esta legislación, como en los mecanismos alternativos de solución de controversias; sin embargo, a su vez, se hace evidente la limitación material que im-plica esta referencia a lo procedimental.

Ahora bien, entre los derechos reconocidos en el Código que pudieran resultar más destacables, sin que ello implique un demé-rito o depreciación de los demás, citamos los siguientes:

• Derecho a contar con un asesor jurídico (art. 109, fracción vii).• Al acceso a la justicia de manera pronta, gratuita e imparcial

(art. 109, fracción ix).• A participar en los mecanismos alternativos de solución de con-

troversias (art. 109, fracción x).• A intervenir en el procedimiento por sí o a través de su asesor

jurídico (art. 109, fracción xv).• A ser restituido en sus derechos, cuando éstos estén acreditados

(art. 109, fracción xxiii).

5 Cuyo artículo 4 establece que: “Se denominarán víctimas directas aquellas personas físicas que hayan sufrido algún daño o menoscabo económico, físico, mental, emocional o, en gene-ral, cualquiera puesta en peligro o lesión a sus bienes jurídicos o derechos como consecuencia de la comisión de un delito o violaciones a sus derechos humanos reconocidos en la Constitu-ción y en los Tratados Internacionales de los que el Estado mexicano sea parte”.

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Como puede apreciarse, los derechos que le son reconocidos a la víctima u ofendido, si bien son de carácter procesal, tienden a re-conocer y asegurar su dignidad buscando además que no se encuen-tre subrepresentado o subvalorado en el proceso penal, pudiendo de esta forma lograr un verdadero acceso a la justicia.

Asimismo, resulta relevante el hecho de que el Código Nacional le otorga a la víctima un rol fundamental en el proceso, y no mera-mente derivado, como ocurría en el sistema inquisitivo mixto, supe-rando con ello una apreciación piramidal del procedimiento penal consistente en la relación entre juez-ministerio público-defensa, para brindarle cabida como parte integral del mismo, situación que se fortalece con la fi gura del asesor jurídico, como podrá apreciarse en la siguiente fi gura:

fiGura 1. La víctima, antes y después del Código Nacional de Procedimientos Penales

En este sentido, en el sistema jurídico nacional la víctima, al ser representada únicamente por el Ministerio Público, encontraba limitantes normativas y procesales para intervenir en alguno de los procedimientos penales, lo cual se busca solventar ahora con las disposiciones del Código Nacional, con la fi nalidad de que ésta (la víctima) tenga la oportunidad no sólo de ser parte sustantiva del proceso, sino también asegurarse de que las actuaciones de los otros actores u operadores se lleven a cabo con apego a la normati-vidad; es decir, al estar presente en las diferentes etapas o procedi-mientos se evita que haya actuaciones oscuras o parciales por parte del Ministerio Público, principalmente.

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Con ello, se visibiliza el hecho de que el Cnpp brinda a las vícti-mas u ofendidos del delito la oportunidad de acceder a la justicia, al tiempo que pone su atención en la denominada justicia restaurativa, logrando con ello superar la idea de que el Derecho penal sólo sirve para castigar a las personas que cometieron algún delito.

b) El imputado

En lo relativo al imputado, la definición del mismo contenida en el artículo 112 del multicitado Código reza de la siguiente manera:

Se denominará genéricamente imputado a quien sea señalado por el Ministerio Público como posible autor o partícipe de un hecho que la ley señale como delito.

Además, se denominará acusado a la persona contra quien se ha formulado acusa-ción, y sentenciado a aquel sobre quien ha recaído una sentencia aunque no haya sido declarada firme.

Realizando un ejercicio de conceptualización, destaca el hecho de que el Código presenta un avance terminológico con respecto a las nociones de imputado, acusado y sentenciado, que si bien para algunos especialistas podría no tener mayor relevancia más que en el ámbito del lenguaje, es importante de cara al hecho de que usual-mente se suele nombrar de manera indistinta a la persona sujeta a un proceso penal sin considerar la etapa en la que se encuentra.

Ahora bien, aun cuando el artículo 20, apartado B, de la Cons-titución federal prevé una serie de derechos mínimos con que cuenta la persona imputada, el Código Nacional no sólo los re-coge sino que amplía el catálogo de derechos, algunos de ellos acordes con la realidad política, jurídica y social que se ha venido viviendo en México en los últimos años, desde que se inició el combate frontal a los grupos delictivos asociados a la delincuencia organizada.

En este sentido, durante el sexenio 2006-2012 fue moneda de uso común en la estrategia de seguridad pública, así como de pro-curación de justicia, exponer ante los medios de comunicación a las personas que era detenidas y que presuntamente se encontraban asociadas a un grupo delictivo, vulnerando sensiblemente no sólo

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su derecho a que se presumiera su inocencia, sino también su dig-nidad y honra, siendo estos derechos tutelados en diversos tratados internacionales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Es por ello que el Código Nacional de Procedimientos Penales establece en la fracción xiv de su artículo 113 que el imputado tiene derecho: “A no ser expuesto a los medios de comunicación”, lo cual se fortalece con lo asentado en la fracción que le sucede (xv), al advertirse en la redacción que también tiene derecho: “A no ser presentado ante la comunidad como culpable”.

Teniendo presente lo anterior, se advierte que el Código, en congruencia con el principio de progresividad que debe imperar en las actuaciones estatales en materia de derechos humanos, con-tenido en el párrafo tercero del artículo 1º de la Constitución Fe-deral, busca tutelar derechos de la persona que posiblemente en una gran mayoría de casos pasan desapercibidos, pero que resultan esenciales para que cualquier ser humano lleve una vida digna.

4. CONCLUSIONES

El Código Nacional de Procedimientos Penales, lejos de poseer una vertiente únicamente penal, cuenta con aspectos y características que lo posicionan como una legislación vanguardista en materia de dere-chos humanos y con un marcado tinte garantista al proveer de me-canismos de protección de los mismos a las personas involucradas en un proceso penal, como se ha buscado mostrar y exponer en el contenido de las líneas previas.

No obstante lo anterior, resulta fundamental la puesta en mar-cha de las acciones estatales que ayuden a materializar los derechos que estipula el Código Nacional, siendo una parte importante de ello la capacitación, la profesionalización y la promoción de sus contenidos sustanciales.

5. BIBLIOGRAFÍA Y LEGISLACIÓN CONSULTADA

Zaffaroni, Raúl, Derecho Penal, México, Porrúa, 2001.Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

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Convención Americana sobre Derechos HumanosCódigo Nacional de Procedimientos PenalesLey General de VíctimasPacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

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Historia de las Ciencias

Penales

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ODETTE MARÍA ROJAS SOSA*

EN LA FRONTERA DE LA LEY: APUNTES SOBRE LOS “SUJETOS

PELIGROSOS” Y LA DEFENSA SOCIAL EN MÉXICO, 1880-1931

Palabras clave

Keywords

* Licenciada en Historia por la Universidad Iberoamericana; maestra en Historia de México por la Universidad Nacional Autónoma de México y candidata al grado de doctora en Historia por la misma institución.

Resumen En el periodo que va de 1880 a 1931, la criminología comenzó a configurarse como disciplina científica en nuestro país. Uno de sus objetivos consistió en encontrar las motivaciones que llevaban a los hombres a delinquir para, así, prevenir eficazmente el crimen. Al construir la categoría de “sujeto peligroso”, la criminología definió el perfil de las personas y los comportamientos “desviantes” que constituían una amenaza para la sociedad. En 1929 estas ideas serían plasmadas en un nuevo Código Penal que levantó controversia, entre otros aspectos, por las medidas que imponía a ciertos individuos considerados “peligrosos”, como los “alcohólicos crónicos” o “ebrios consuetudinarios”.

Abstract In the period between 1880 to 1931 the Crimi-nology raised as a scientific discipline in our country. One of the objectives was to find out the incentives that lead men to commit crimes, in order to prevent such transgressions. When the category “dangerous person” was formulated, the Criminology science defined the profile of these people and the “deviant behavior” that could threat society. In 1929 these ideas were embodied in a new Criminal Code which genera-ted controversy, because used to apply measures to certain persons considered as “dangerous”, like “chronic alcoholic” or “customary inebriated”.

Criminología

Criminology

Comportamientodesviante

Deviant behaviour

Sujetos peligrosos

Dangerous person

Defensa social

Social defence

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Iter Criminis · Número 11 · Sexta Época · octubre-diciembre 2015 · Historia de las CP

Sumario. 1. La recepción de las teorías criminológicas en México durante el

Porfiriato. 2. La emergencia del sujeto peligroso en la legislación penal, 1929-1931. 3. Los peligros del alcohol. 4. Consideraciones finales.

La tarde del martes 22 de julio de 1930, Gregorio Hernández se en-contraba en el mercado de La Merced “buscándose la vida”, cuando lo interpeló Isidoro Ríos, exigiéndole el pago de un pulque, a lo cual aquel accedió. Ríos insistió en beber más, pero Hernández se negó por falta de dinero. Los ánimos se caldearon y comenzó una riña, en la que ambos resultaron con lesiones leves. Luego de un mes de proceso judicial, fueron sentenciados a una multa de 7.50 pesos, o bien, ocho días de arresto; sin embargo, a Isidoro Ríos se le consideró en “estado peligroso” y a causa de sus hábitos alcohó-licos fue puesto a disposición del Consejo Supremo de Defensa y Prevención Social para recibir el tratamiento adecuado. Tras per-manecer varios meses en la penitenciaría de Lecumberri, donde recibió “educación moral” y estricnina en “dosis progresivas”, los médicos lo declararon curado del alcoholismo. Quedó en libertad el 30 de enero de 1931.1 En los expedientes judiciales de esa época, así como en textos criminológicos escritos durante las décadas de 1920 y 1930, es frecuente encontrar términos como “estado peligroso”, “temibilidad” y “defensa social”. En consecuencia, cabe preguntarse de qué manera se entendían tales conceptos y, particularmente, cuáles fueron los parámetros empleados para calificar a un indi-viduo como “peligroso”. En el presente texto examino brevemente cómo construyó la criminología mexicana la figura del “sujeto peli-groso”, a partir del Porfiriato y hasta los años iniciales de la década de 1930.2 Asimismo, analizo la inclusión de los conceptos de “pe-ligrosidad”, “temibilidad” y “defensa social” en el Código Penal de

1 Archivo General de la Nación, Dirección General de Prevención y Readaptación Social, c. 136, exp. 47, clasif. 8/410.15/74. La estricnina es un alcaloide derivado de la nuez vómica, cuya ad-ministracióndebesercuidadosamentecontroladadebidoasuelevadatoxicidad.Desdefinalesdel siglo xix se empleó en el tratamiento contra el alcoholismo.

2 En este trabajo se condensan algunas ideas que desarrollo con mayor extensión en mi tesis de doctorado en Historia, titulada La ciudad y sus peligros. Alcohol, crimen y bajos fondos: visiones, discursos y práctica judicial, 1929-1946.

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EN LA FRONTERA DE LA LEY: APUNTES SOBRE LOS “SUJETOS PELIGROSOS” Y LA DEFENSA SOCIAL Odette María Rojas Sosa

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1929 y, de manera concreta, los artículos que hacían referencia a las sanciones contra los “ebrios consuetudinarios”.

1. LA RECEPCIÓN DE LAS TEORÍAS CRIMINOLÓGICAS EN MÉXICO DURANTE EL PORFIRIATO

La publicación en 1876 del libro L’uomo delinquente, escrito por el médico italiano Cesare Lombroso, generó un considerable interés debido a las novedosas tesis que proponía para explicar la con-ducta delictiva. El autor planteaba que algunos hombres poseían una tendencia innata a la criminalidad, la cual se expresaba, de manera visible, en su aspecto físico. Luego de analizar los cadáveres de numerosos criminales que habían sido ajusticiados, Lombroso comenzó a sistematizar sus observaciones y concluyó que podía establecer una serie de características físicas y psíquicas —frente estrecha, facciones asimétricas, mandíbulas excesivamente desa-rrolladas, alta resistencia al dolor— indicativas de la inclinación de un sujeto a cometer delitos. Estos delincuentes, biológicamente determinados, debían calificarse como seres “atávicos”, por encon-trarse en un estado involucionado respecto al resto de la sociedad.

A lo largo de las siguientes décadas, Lombroso, llamado “padre de la antropología criminal”, introdujo adiciones y modificaciones a su propuesta, al añadir elementos de otras teorías (como la degene-racionista, del médico francés Bénédict August Morel)3 y moderar algunas de sus afirmaciones iniciales.4 Sus discípulos Enrico Ferri y Rafaele Garofalo, ambos juristas, se ocuparon de los aspectos socia-les y psicológicos que podían conducir al crimen. Sus aportaciones fueron decisivas para configurar la denominada escuela crimino-lógica positiva, pues le otorgaron mayor solidez a la disciplina y la vincularon con el Derecho penal. Ferri elaboró una tipología de los

3 De acuerdo con la tesis principal de Morel, las características “morbosas” se transmitían de generación en generación a través de la herencia biológica, llegando a un punto en que la descendenciafinalmentealcanzabaelpeldañomásbajodelahumanidad.

4 Puede verse, al respecto, José Ramón Narváez Hernández, “Bajo el signo de Caín. El ser atávico y la criminología positiva en México”, Anuario Mexicano de Historia del Derecho, vol. xvii, unam, 2005. http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/hisder/cont/17/cnt/cnt10.pdf Narváez considera, sin embargo, que fue el “primer Lombroso” el que mayor impacto causó en México. Consultado el 20 de febrero de 2014.

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delincuentes, clasificándolos en natos, locos (o alienados), habi-tuales, ocasionales y pasionales.5 Garofalo, por su parte, fue quien creó el término “criminología” para designar a los estudios sobre el crimen y sus causas,6 además de introducir el tema de la peligrosi-dad, mediante el concepto de “temibilidad”, a la que definió como “la perversidad constante y activa que se manifiesta en el delito”.7

La escuela positiva y, de manera particular, las teorías lombro-sianas se recibieron con entusiasmo en Latinoamérica. Para el caso de México, desde principios de la década de 1880 comenzaron a desarrollarse investigaciones que buscaban demostrar el vínculo entre ciertas patologías (como la epilepsia) y la criminalidad.8 En-tre los trabajos más célebres de esta corriente se encuentra el es-tudio realizado en 1892 por los médicos Francisco Martínez Baca y Manuel Vergara, quienes midieron y analizaron los cráneos de veintiséis reos (ya muertos), así como fotografías de presos de la penitenciaría de Puebla. Una de sus conclusiones fue que “el feroz y repugnante aspecto de la mayoría de los criminales, en cuyo sem-blante se perfilan sus perversas pasiones […] es lo que distingue al delincuente del hombre honorable”.9 A partir de entonces comenzó a perfilarse una morfología del “criminal mexicano”, lo que, llevado a sus últimas consecuencias, implicaba que el análisis de elementos tangibles y medibles permitiría descubrir la proclividad de ciertos individuos a cometer crímenes y, eventualmente, aplicar medidas para impedirlos.

Otro trabajo que recogió los postulados de la antropología crimi-nal fue Los criminales en México, de Carlos Roumagnac. Tras realizar numerosas entrevistas a delincuentes presos en la cárcel de Belém,

5 Luis Rodríguez Manzanera, Criminología, 10ª ed., México, Porrúa, 1996, p. 337.6 Luis Rodríguez Manzanera, Clásicos de la Criminología, México, Inacipe/Ubijus, 2006, p. 173. 7 Cit. en Sergio Correa García, “Peligrosidad”, Memoria del Primer Congreso Mexicano de Dere-

cho Penal (1981), México, unam, 1982, pp. 259 y 260. Posteriormente, Garofalo desarrollaría más ampliamente esta idea, estableciendo dos vertientes: la capacidad criminal y la adapta-bilidad social, así como diversas formas clínicas del estado peligroso. Véase Luis Rodríguez Manzanera, Criminología…, op. cit., p. 417.

8 Elisa Speckman Guerra, Crimen y castigo. Legislación penal, interpretaciones de la criminali-dad y administración de justicia, Ciudad de México 1872-1910, México, El Colegio de México, 2002, p. 95. Véase también José Antonio Maya González, La criminalización de la epilepsia, México, s/ed., 2010.

9 Cit.enRobertBuffington,Criminales y ciudadanos en el México moderno, tr. de Enrique Mer-cado, México, Siglo XXI, 2001, p. 78.

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procedió a describir con detalle sus características físicas y su com-portamiento. Roumagnac hurgó en los antecedentes familiares de los reos para dar cuenta de las taras y defectos físicos que padecían. En diversas partes del texto, hizo notar los perjuicios que causaba la afición a la bebida en los descendientes de alcohólicos: un elevado porcentaje de los delincuentes examinados no sólo consumía bebi-das embriagantes, sino que tenía familiares alcohólicos (el padre, ambos progenitores, e incluso abuelos).10 El autor se consideró un mero lego, declarando que la intención primordial de su obra era llamar la atención de los especialistas (médicos y abogados) para que emprendieran con mayor empeño estudios capaces de escla-recer las causas de la criminalidad nacional y aportar medidas para su prevención y represión.11

A pesar del éxito de la antropología criminal, también tuvo un considerable número de detractores. En contraparte con el énfasis orgánico y fisiológico de la escuela italiana, la “escuela francesa”, cuyo representante más prominente era el sociólogo Gabriel Tarde, subrayó la importancia del medio circundante en la comisión de los delitos. Esta doctrina tuvo menos repercusión en nuestro país y su influencia se advierte únicamente en el libro La génesis del crimen en México, escrito por el abogado Julio Guerrero.12

A diferencia de Roumagnac, Martínez Baca y Vergara, Guerrero prefirió enfocarse en el estudio de las condiciones ambientales y sociales que influían en la criminalidad nacional. Para ello, esta-bleció la existencia de cuatro grupos dentro de la sociedad: los dos primeros, correspondían a las clases bajas, a las cuales retrató de manera negativa; los otros dos, correspondientes a las clases media y alta (la clase “directora”), gozaron de mayores consideraciones de su parte. Esta caracterización resultó aún más evidente en el caso de las mujeres pues a las de las clases “inferiores” las calificó como presuntuosas, promiscuas, “de moral relajadísima”; incluso, dio ca-bida a una idea con dejo lombrosiano al afirmar que las mujeres

10 DeacuerdoconRobertBuffingtonyPabloPiccato,lamayoríadelasmujeresentrevistadasporRoumagnac tenían antecedentes familiares de alcoholismo, epilepsia o tuberculosis. Robert BuffingtonyPabloPiccato,“TalesofTwoWomen:TheNarrativeConstrualofPorfirianReality”,The Americas, vol. 55, núm. 3, enero, 1999, p. 409.

11 Véase Carlos Roumagnac, Los criminales en México. Ensayo de psicología criminal, México, Tipografía El Fénix, 1904, pp. 7, 13 y 14.

12 Elisa Speckman Guerra, Crimen y castigo…, op. cit., p. 103

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de estos grupos, aun aquellas consideradas hermosas, presentaban “algo de prognatismo, senos frontales, orejas deformes, o algún otro estigma que inmediatamente las revela como degeneradas”.13 En mar-cado contraste, las “señoras decentes” (es decir, las que pertenecían a las clases “superiores”) eran un muestrario de “las más preciadas cualidades de nuestra sociedad”.14

Los estudios criminológicos publicados a finales del siglo xix y principios del xx no hicieron sino “confirmar” los recelos de las elites porfirianas hacia las clases bajas, compuestas en su mayoría por indígenas y mestizos. Tal situación no fue exclusiva de México: las clases altas parisinas o bonaerenses, por citar un par de ejem-plos, también encontraron en la criminología un fundamento para delimitar —incluso espacialmente en los ámbitos urbanos— a los elementos “peligrosos”: vagos, prostitutas, proxenetas, alcohólicos, mendigos y, en el caso de Argentina, inmigrantes.15

En México también hubo numerosos partidarios de la llamada “tercera escuela” o “ecléctica”, la cual aceptaba la influencia de fac-tores biológicos, ambientales y sociales en los criminales, pero sin negar la voluntad de los individuos al realizar sus actos.16 Si bien durante el Porfiriato los postulados de las escuelas criminológicas europeas tuvieron una amplia recepción entre los profesionales del Derecho y fueron objeto de estudio y debate en publicaciones jurí-dicas —e incluso suscitaron el interés de la prensa— no se reflejaron en el Código Penal (promulgado en 1871). Tendrían que transcurrir varios años antes de que la discusión ocupara un lugar central en la esfera pública y se planteara la posibilidad de trasladar las ideas de las nuevas escuelas criminológicas a los ordenamientos penales.17

13 Ibidem, p. 170. Las cursivas son mías. 14 Ibidem, p. 182.15 Érica Sarmiento da Silva, “Rio de Janeiro e Buenos Aires: cidade, política imigratória e cri-

minalidade (1890-1930)”, en María Cristina Torales, José Miguel Delgado y Ludolf Pelizaeus (coords.), Las ciudades en las fases transitorias del mundo hispánico a los Estados nación: América y Europa, siglos xvi-xx, Fráncfort/México, Vervuert/Bonilla, 2012.

16 Elisa Speckman Guerra, “Reforma legal”, art. cit., p. 586. 17 En 1903 se estableció una Comisión Revisora con el objetivo de reformar el Código Penal

de 1871 sustancialmente; los trabajos se prolongaron por casi diez años (hasta 1912) y se publicaron en dos tomos, sin embargo no se aplicaron a la legislación penal debido a las turbulencias políticas y sociales por las que atravesaba el país. Los debates de la Comisión revelan las diferentes posturas que sostenían sus miembros: algunos, más apegados a la escuela clásica; otros, adeptos a ciertas ideas de la escuela positivista —como la relegación

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2. LA EMERGENCIA DEL SUJETO PELIGROSO EN LA LEGISLACIÓN PENAL, 1929-1931

Luego de un periodo de lucha armada y de la fase de reconfigura-ción de instituciones, hacia mediados de los años veinte se vislum-braba claramente la necesidad de adaptar el Código Penal de 1871 a las circunstancias y problemáticas de la sociedad mexicana, así como a las corrientes penales y criminológicas en boga.

Durante las primeras décadas del siglo xx la criminología mexi-cana se había nutrido de los trabajos de autores italianos, alema-nes y españoles, entre los cuales destacó Luis Jiménez de Asúa, quien escribió diversas obras sobre el estado peligroso. Para este momento, los estudiosos de las ciencias penales distinguían cla-ramente dos tipos básicos de peligrosidad: la social, entendida como “la mayor o menor probabilidad de que un sujeto cometa un delito”, y la criminal, que consistía en “la mayor o menor rea-daptabilidad a la vida social de un sujeto que ya delinquió”.18 Para determinar la peligrosidad del sujeto debían atenderse factores como la personalidad del hombre en su triple aspecto: psíquico, moral y antropológico; la vida anterior al delito o acto de peligro manifiesto; la conducta del agente, posterior a la comisión del hecho delictivo o revelador del hecho peligroso; la calidad de los motivos; el delito cometido o el acto que pone de manifiesto la peligrosidad.19 La categoría de peligrosidad social daba cabida a un número considerable de comportamientos considerados “trans-gresores” (vagancia, malvivencia, ebriedad, homosexualidad), que se encontraban en constante riesgo de traspasar la frontera de lo legal.20 Estos postulados serían centrales en los debates de la

en colonias penales—, y un tercer grupo que podría considerarse moderado o ecléctico. Véase Diego Pulido Esteva, “Los trabajos y los miembros de la Comisión Revisora del Código Penal del Distrito Federal, 1903-1912”, en Óscar Cruz Barney, Héctor Fix-Fierro y Elisa Speckman Guerra (coords.), Los abogados y la formación del Estado mexicano, México, unam-Instituto de Investigaciones Jurídicas/Instituto de Investigaciones Históricas/Ilustre y Nacional Colegio de Abogados, 2013.

18 Luis Rodríguez Manzanera, Criminología…, op. cit., p. 418. 19 JoséÁngelCeniceros,“Lateoríadelestadopeligroso”,Criminalia, año i, núm. 10, junio, 1934,

p. 75. 20 En Argentina se creó un proyecto de ley relativa al “estado peligroso sin delito” (1928), que no

fue aprobada, y en España la Ley contra Vagos y Maleantes (1933).

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criminología nacional durante los siguientes años y, de manera particular, entre 1929 y 1931.

A finales de 1925 el presidente Plutarco Elías Calles instituyó comisiones redactoras para la elaboración de diversos códigos, en-tre ellos, el penal. Cuatro años después, el 15 de diciembre de 1929, entró en vigor el nuevo ordenamiento. La expectación que suscitó fue considerable pues el principal miembro de la comisión redac-tora e ideólogo del Código, José Almaraz, declaró públicamente su propósito de introducir múltiples innovaciones, sobre todo los planteamientos de la escuela positivista.21 Sin embargo, Almaraz no pudo llegar tan lejos como hubiera deseado, pues debió ceñirse a las garantías establecidas en la Constitución, por lo que no fue po-sible imponer penas de relegación por tiempo ilimitado, ni aplicar sanciones diferenciadas de acuerdo con la personalidad de cada in-fractor. En la Exposición de Motivos del Código, Almaraz manifestó enfáticamente que las penas consistirían en “tratamientos” que ase-guraran la regeneración del delincuente y su posterior reinserción en la sociedad; en última instancia no debían considerarse castigos o expiaciones, sino “una protección, una defensa de la sociedad contra los individuos peligrosos” que significaban una amenaza contra la existencia individual y colectiva.22

El artículo 32 del Código establecía: “se considerará en estado peligroso: a todo aquel que sin justificación legal cometa un acto de los conminados con una sanción en el Libro Tercero [De los tipos legales de los delitos]”. Se observa que, sin proporcionar una conceptualización específica del “estado peligroso”, se encuadraba dentro de él a la generalidad de los delincuentes, en consonancia con la premisa de Enrico Ferri según la cual todos los sujetos que

21 “Las críticas para el nuevo Código Penal”, Excélsior, 18 de octubre de 1929, 1ª secc., p. 1. 22 José Almaraz, Exposición de motivos del Código Penal, promulgado el 15 de diciembre de

1929 (Parte General), México, s/ed., 1931, p. 19. Cursivas mías. De acuerdo con Luis Ro-dríguez Manzanera, el concepto de “defensa social” fue empleado por los positivistas, princi-palmente por Ferri. Luis Rodríguez Manzanera, Criminología…, op. cit., p. 248. El presidente Emilio Portes Gil manifestó no sólo su aquiescencia, sino un apoyo total al nuevo Código. En su informe presidencial de 1º de diciembre de 1929 expresó que el principio fundamental del nuevocuerpolegalconsistíaenelconceptode“defensasocial”,demodoquejustificabalaintervención del Estado para prevenir y evitar actos que revelaran “un estado peligroso para la sociedad”, México a través de los informes presidenciales, México, Secretaría de Hacienda y Crédito Público, v. 14, 1976, p. 255.

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cometían un crimen “por el solo hecho de haber delinquido, se muestran socialmente peligrosos”.23

Respecto a la temibilidad, el Código apuntaba, en los artículos 47 y 48, que ésta se determinaría de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes, entre las cuales se encontraban las condi-ciones en las que se había cometido el delito, así como algunas ca-racterísticas del delincuente: “haber tenido anteriormente hábitos de moralidad personal, familiar y social, comprobados con hechos positivos” (atenuante de cuarta clase) o “haber sido de malas cos-tumbres, demostradas por la vida anterior viciosa o desarreglada, sea personal, familiar o social” (agravante de primera clase).24

Si bien Almaraz no incluyó en el Código sanciones a la peligro-sidad social (también llamada en ocasiones “predelictual”), puesto que no existía delito que perseguir, un caso limítrofe generó contro-versia: el del alcoholismo y la embriaguez consuetudinaria.

3. LOS PELIGROS DEL ALCOHOL

La criminología nacional había enfatizado desde el Porfiriato los perjuicios que causaba el alcohol debido a la “estrecha correlación” que tenía con la criminalidad. Se argumentaba que los ebrios per-dían el control de sus actos, reñían y llegaban a matar por nimie-dades. Además, de acuerdo con la teoría del degeneracionismo, los descendientes de alcohólicos no sólo tenían mayor propensión a la bebida, sino que padecían “taras” diversas e inclinaciones al cri-men. Los gobiernos posrevolucionarios abrevaron de estas ideas y configuraron un discurso en el que el alcoholismo era uno de los “enemigos” de la patria y del pueblo mexicano, pues provocaba ma-les sociales como miseria, enfermedades, vagancia, desintegración familiar, locura y crimen. En abril de 1929 el presidente Emilio Portes Gil convocó a toda la sociedad a unirse a la campaña antial-cohólica nacional; sin hablar de medidas específicas, subrayó que ésta emplearía medios educativos y preventivos. El Código Penal

23 Cit. Luis Rodríguez Manzanera, Criminología…, op. cit., p. 418.24 Código Penal para el Distrito y Territorios Federales (1929), artículos 59, fracc. i, y 60, fracc. vii,

cursivas mías.

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que se promulgó meses después pareció darle otro cariz a la lucha contra el alcoholismo.

¿Qué decía la ley respecto al consumo de bebidas alcohólicas? El Código Penal de 1871 había considerado la embriaguez “pública o escandalosa” como falta de policía, no obstante la ingesta en sí no era una actividad penada. El Código Penal de 1929 tampoco la tipificó como delito; sin embargo, estableció en el artículo 523 que los individuos en “estado de notoria embriaguez” que se hallaran en lugar público pagarían una multa de cinco a diez días de utilidad y serían sometidos a un examen médico. Si el resultado de éste arrojaba que el sujeto era “ebrio habitual o alcohólico crónico, se le recluirá en el manicomio especial para alcohólicos”. El Código no definía el perfil del ebrio habitual ni el del alcohólico crónico, por lo que se infiere que la clasificación quedaba en manos de los médicos legistas, de acuerdo con lo prescrito en manuales de me-dicina forense.

Además, los delincuentes “ebrios habituales” condenados por cualquier delito distinto a la embriaguez consuetudinaria, serían recluidos en un “hospital o departamento especial del manico-mio” hasta su completa curación (artículo 128). Sin embargo, en caso de no obtenerla durante el tiempo de su condena, perma-necerían en el establecimiento “por todo el tiempo necesario” (artículo 190).

Almaraz tenía una opinión enfática respecto a la necesidad de ocuparse de los alcohólicos, pues:

[…] son individuos claramente peligrosos a quienes hay que curar, mediante tratamientos especiales […] La curación deberá completarse con la corrección y enmienda, es decir, que no bastará una abstención por un corto periodo de tiempo, para que el Consejo Supremo de Defensa y Prevención Sociales [sic] decrete su libertad, sino que esta autoridad ejecutora de sanciones, deberá cerciorarse, por los medios y procedimientos de que disponga, de que el delincuente en cuestión se abstendrá en el futuro, con toda probabilidad, de reincidir en el vicio que oca-sionó su segregación. Cura somática y transformación social, lo demás es absurdo, inútil y perjudicial.25

25 José Almaraz, Exposición…, op. cit, p. 123. Cursivas mías. Almaraz incluyó también en este rubro a los toxicómanos.

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Al ser “claramente peligrosos”, representaban una amenaza para la sociedad, que tenía, por consiguiente, el derecho de defen-derse de tales elementos dañinos.

El referido Consejo Supremo de Defensa y Prevención Social era el organismo, creado a partir de la promulgación del Código de 1929, que se encargaría de aplicar las sanciones dictadas por los jueces y establecer el tratamiento adecuado para la readaptación de los reos y la curación de sus “patologías” (cuando las tenían).26

Uno de los primeros escollos que enfrentó fue la inexistencia del “hospital o departamento especial” destinado a los alcohólicos; por tal motivo fue necesario habilitar para ese propósito una de las crujías de la penitenciaría de Lecumberri.

En la práctica judicial, a lo largo de 1930 y parte de 1931, diver-sos individuos que habían sido aprehendidos y procesados por de-litos como lesiones o “ebrio tirado” [sic] purgaron condenas breves, de apenas unos días —incluso algunos fueron hallados inocentes—, pero al ser declarados “ebrios consuetudinarios” o “alcohólicos crónicos” permanecieron en Lecumberri durante meses para “curarse” de su hábito, como ocurrió en el caso de Isidoro Ríos, ex-puesto al inicio de este trabajo.27 Cuando los médicos determinaban que el sujeto estaba curado, se comunicaba el dictamen al Consejo Supremo de Defensa y Prevención Social, que tenía la decisión final para otorgar su libertad al reo.

El “Código de Almaraz” —como también se denominó al orde-namiento de 1929— fue objeto de múltiples críticas. Algunas voces condenaron las facultades casi omnímodas del Consejo Supremo en materia penitenciaria, así como su injerencia en la rehabilita-ción de alcohólicos y toxicómanos, pues se consideraba que esta última era materia del gobierno de la Nación. También se veía con sospecha la existencia de penas con duración “indeterminada” para los reos calificados como ebrios habituales, lo cual prácticamente rebasaba lo establecido en el artículo 22 constitucional. Otros más

26 ElConsejoloconformabanelabogadoCarlosÁngeles,ladoctoraMatildeRodríguezCabo,elan-tropólogo Manuel Gamio y, como presidente, José Almaraz. A lo largo de su existencia, el Consejo tuvo diversos cambios en su conformación, sin embargo, Rodríguez Cabo, Gamio y Almaraz permanecieron en este organismo hasta su desaparición.

27 Los expedientes de estos procesos judiciales se encuentran en el Archivo General de la Na-ción, Fondo Dirección General de Prevención y Readaptación Social, Años 1930 y 1931.

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expresaron su reticencia respecto de las sanciones impuestas a los “peligrosos sociales” que, si bien podían haber cometido un delito, eran retenidos en prisión por un hábito (consumo de bebidas em-briagantes o de sustancias enervantes) que no estaba condenado por la ley.28

Numerosos miembros de la comunidad jurídica señalaron que el Código contenía errores sintácticos y gramaticales y que sus fun-damentos teóricos eran “exóticos”, por lo que no se ajustaban a la realidad mexicana. Almaraz defendió en todas las oportunidades posibles la validez del Código de 1929; sin embargo, a mediados de 1930, el presidente Pascual Ortiz Rubio convocó a una nueva comi-sión redactora para crear otro ordenamiento, que, además de breve y claro, tuviera una tendencia “práctica, racional y ecléctica”.29

Los miembros de la comisión no se alejaron totalmente de las ideas de la defensa social. Un aspecto inédito en cuanto a los códigos anteriores fue la supresión del sistema de atenuantes y agravantes, al tiempo que se incrementaba la capacidad de arbitrio de los juzgadores. De tal modo, éstos podían evaluar, además de las circunstancias del delito, las condiciones perso-nales del acusado: edad, ilustración, educación, costumbres y todas aquellas características que pudieran indicar “su mayor o menor temibilidad delincuente”,30 y de acuerdo con ellas imponer la sentencia. Con la promulgación del Código Penal de 1931, el 13 de agosto de ese año, comenzó una nueva etapa en la admi-nistración de justicia.

28 Cabe señalar que el Código también despertó algunas simpatías; sin embargo, su número fue mucho menor que el de los detractores.

29 México..., op. cit., p. 317. Los miembros de esta comisión fueron fueron Luis Garrido, José ÁngelCeniceros,ErnestoG.Garza,JoséLópezLira,CarlosÁngelesyÁngelesyAlfonsoTejaZabre, este último en calidad de presidente. A los integrantes de la comisión anterior se les concedió el papel de asesores, pero sin gozar del derecho a voto.

30 Código Penal para el Distrito y Territorios Federales de 1931, art. 52. “El Código fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el 14 de agosto de 1931 y entró en vigor el 17 de septiem-bre del mismo año”.

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4. CONSIDERACIONES FINALES

El deseo de conocer las motivaciones que conducían a ciertos hom-bres a cometer delitos ha existido desde tiempos añejos. A finales del siglo xviii, Manuel de Lardizábal, un jurista inmerso en el trán-sito del Antiguo Régimen a la Ilustración, asumía que sólo Dios era capaz de conocer “la impenetrable malicia del corazón humano”.31

Un siglo después se pensó que la ciencia ofrecía las herramientas necesarias —mediciones anatómicas y datos cuantificables— para leer en la fisonomía los caracteres que denotaban la inclinación al crimen. Tal fue la premisa que dio sustento en sus inicios a la an-tropología criminal.

Durante el Porfiriato, la criminología mexicana adoptó nume-rosas teorías provenientes de Europa y dio forma a un discurso según el cual las clases bajas acusaban signos de degeneración y tendencias criminales. Los gobiernos posrevolucionarios proclama-ron como su principal objetivo la reivindicación de los sectores populares y emprendieron campañas contra los “males” que los aquejaban, entre ellos el alcoholismo, para dar forma a una patria libre de las “lacras” que impedían su progreso. El sesgo clasista pa-recía cambiar de forma, pero no de fondo.

En este contexto, la creación del Código Penal de 1929 obedeció en gran parte al deseo de segregar a los elementos que amenazaban a la “colectividad”, mediante la relegación en colonias penales o su reclusión en establecimientos especiales. Paradójicamente, el principio de la defensa social operaba con una lógica semejante a la que sustentaba la legitimidad de la pena de muerte en el Antiguo Régimen: era necesario cortar la “carne podrida de los vicios” para evitar que enfermara a la totalidad del cuerpo social. Sin embargo, habría una diferencia considerable: el “sujeto peligroso” tenía po-sibilidades de responder positivamente al tratamiento impuesto y reintegrarse al seno de la sociedad.

A partir de la década de 1930, una nueva generación de crimi-nólogos (entre quienes se encontraban los redactores del Código Penal de 1931) dio un considerable impulso a la disciplina y creó una publicación, Criminalia, que aspiraba ser un espacio para la

31 Manuel de Lardizábal y Uribe, Discurso sobre las penas contraído a las leyes criminales de España para facilitar su reforma, 2ª ed., Madrid, Imprenta de Repulés, 1828 (1782), p. 97.

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divulgación de las ciencias penales y el debate de sus principales te-máticas. En sus páginas el tema de la peligrosidad fue recurrente; la psiquiatría y la endocrinología, especialidades médicas que experi-mentaban un considerable desarrollo por aquellos años, ofrecieron nuevas vetas para su análisis. Al día de hoy, con nuevas tecnologías y conocimientos científicos, todavía gravita en los estudios crimi-nológicos el afán por conocer (y comprender) qué es lo que mueve a un hombre a traspasar la frontera de la ley.

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REVISTA DE CIENCIAS PENALES

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VICTIMOLOGÍAAntonio de Jesús Barragán Bórquez El sicariato juvenil: de la ausencia a la realidad

HISTORIA DE LAS CIENCIAS PENALESOdette María Rojas SosaEn la frontera de la ley: apuntes sobre los “sujetos peligrosos” y la defensa social en México, 1880-1931

DERECHOS HUMANOSArturo Guillén CastroLa importancia sustancial de la justicia como base fundamental del desarrollo posterior de una cultura efectiva de derechos humanos en el país

DOCTRINAJoaquín Elizalde Ávila La protección penal de los datos personales

Manuel González OropezaEstándares y mejores prácticas internacionales para el desempeño de la función jurisdiccional

Manuel Jorge Carreón Perea¿Fomenta el Código Nacional de Procedimientos Penales la protección de los derechos humanos?

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