REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELAUNIVERSIDAD EXPERIMENTAL “ROMULO GALLEGOS”

DECANATO DE POST GRADOESPECIALIZACION DE DERECHO PROCESAL CIVIL

MARACAY -ESTADO ARAGUA

RETARDO PERJUDICIAL

INTEGRANTES:Nairobi Fernández CI V- 11.551.520Deelenys Silva CI V- 15.490.497Llasmil Colmenares CI V- 11.821.733

Maracay, junio 2011

RETARDO PERJUDICIAL

Definición:

El retardo perjudicial, ha sido definido por Carnelutti, como un proceso

contencioso, que nace de una acción precautelativa, cuya finalidad es solicitar al órgano

jurisdiccional, que adelante un estadio de un futuro juicio, a fin de que se capturen hechos

con los medios de prueba que se promueven; constituye un proceso que permite adelantar

una fase de otro proceso como lo es la etapa probatoria, debido al temor fundado de que

desaparezca alguna prueba.

El Magistrado Cabrera Romero ha sostenido que se pretende que un hecho, o un

medio de prueba sobre el cual existe temor fundado que se pierda, se preserve. Se trata de

un derecho subjetivo procesal que se pone en movimiento con miras a una futura litis y que

responde a un interés actual o eventual, que debe ser afirmado. El procedimiento de

evacuación anticipada de la prueba por Retardo Perjudicial tiene por objeto, capturar un

medio probatorio, que por acción de la naturaleza o del hombre puede desaparecer antes de

la sustanciación del proceso principal, es evidente que la idea de este procedimiento, es la

de proteger la actividad probatoria de las partes para que tengan a su mano todos los

elementos de convicción necesarios y que el Juez sentencie a favor de la verdad material y

no de la verdad procesal.

Es por ello, que debido a su finalidad, la cual radica principalmente en preservar

hechos o medios de prueba, se está en presencia de una acción cautelar que sólo se limita a

la conservación, por ello dentro de este proceso el juez no emite sentencia alguna, como

consecuencia de ello, no hay declaraciones sobre la existencia de derechos, ni condenas;

sino que solo existe la constitución de una prueba simple.

Desde la entrada en vigencia del actual Código de Procedimiento Civil, se puede

señalar que todo proceso de naturaleza civil, lo normal es que las pruebas se admitan y

practiquen dentro del curso del proceso en la etapa prevista para ello, aunque existen casos

específicos en que los momentos del procedimiento probatorio sufren una excepción en lo

que se refiere a la oportunidad de solicitar la prueba y de practicarla.

Tal excepción es conocida como la prueba anticipada, la cual ha sido instituida por

el legislador venezolano, ofreciendo la posibilidad de que la parte interesada acuda al

órgano jurisdiccional para pedir y evacuar, antes del momento probatorio concebido en la

ley, algún tipo de prueba específica que contribuirá al desarrollo del futuro proceso; todo

dentro del marco de las garantías que otorgan la Constitución de la República Bolivariana

de Venezuela y las Leyes, y fundadas en el temor de que la fuente de la prueba se pierda o

desaparezca, bien sea por acción de la naturaleza o del hombre, antes de la sustanciación

del proceso principal.

En lenguaje común, se dice que prueba es la comprobación de algo, de la verdad

acerca de un hecho o de una proposición, y el lenguaje corriente enseña que ese término se

utiliza también como equivalente a ensayo y experimento, por lo que probar significa

verificar o demostrar la autenticidad de una cosa.

PRUEBA ANTICIPADA

Definición

En este orden de ideas, la prueba anticipada, según Sentis Melendo es:

Aquella que ha de practicarse antes del juicio, bien sea ordinario en el proceso civil o antes

de la celebración de la audiencia oral y pública que tiene lugar en el proceso penal; el

fundamento de ésta prueba, emerge por el temor fundado de que la fuente propia del

mismo, se pierda haciendo imposible posteriormente aportarla o integrarla al proceso.

Ahora bien, la prueba anticipada se presenta en el derecho probatorio venezolano

dentro del proceso civil denominada como retardo perjudicial, que no es más que un

procedimiento autónomo, cuya finalidad es la comprobación de algún hecho o derecho

propio del interesado, para dejar constancia del estado de las cosas, por cuanto existe el

fundado temor por parte del demandante de que con el transcurso del tiempo desaparezcan

las señalas o marcas que pudieran interesarle.

EVACUACIÓN ANTICIPADA DE LA PRUEBA POR RETARDO PERJUDICIAL

Definición

Es un procedimiento que establece el legislador a las personas que van a ser partes

en un futuro proceso, con la finalidad de que adelanten el segmento probatorio y capturar

así una prueba que se encuentra en grave riesgo de desaparecer. En Sentencia, del Tribunal

Supremo de Justicia Nº 01332, del 07 de septiembre 2004, cuya ponente fue la Magistrado

Yolanda Jaimes Guerrero. Sala Político Administrativa, afirmo que:

"se aprecia que el Retardo Perjudicial constituye un proceso que permite adelantar una fase

de otro proceso como lo es la etapa probatoria, debido al temor fundado de que desaparezca

alguna prueba"

Asimismo en Sentencia de la Sala Constitucional del año 2005, con ponencia del

Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero se estableció que: "La demanda en el procedimiento

por Retardo Perjudicial tiene por objeto la instrucción de determinadas pruebas, antes del

juicio o de la etapa probatoria en una causa en marcha, cuando haya temor fundado de que

los medios de prueba o los hechos que con ellos se captarán, pueden desaparecer".

De lo anteriormente expuesto podemos aportar que en primer lugar el

procedimiento de Evacuación Anticipada de la prueba por Retardo Perjudicial tiene por

objeto capturar un medio probatorio, que por acción de la naturaleza o del hombre puede

desaparecer antes de la sustanciación del proceso principal. La Evacuación Anticipada es

un procedimiento sin proceso que se sustancia para proteger los derechos de las partes en

un proceso futuro por cuanto adelanta la actividad probatoria en aras de proteger el medio

probatorio en base a un temor fundado de que este pueda fenecer o desaparecer por diversas

circunstancias.

Evidentemente la idea de este procedimiento es proteger la actividad probatoria de

las partes para que tengan a su mano todos los elementos de convicción necesarios y que el

Juez sentencie a favor de la verdad material y no de la verdad procesal; Un ejemplo de una

Evacuación Anticipada por Retardo Perjudicial, puede ser la Evacuación Anticipada de un

testigo que tenga una enfermedad Terminal y por el temor que fallezca antes de entablar el

juicio, se evacua su declaración antes del juicio pues es posible que el mismo al momento

del juicio ya haya fallecido.

Debido al principio de igualdad procesal, este procedimiento de Evacuación

Anticipada de la prueba por Retardo Perjudicial lo pueden promover tanto el demandante

en el futuro proceso como el demandado. "El interesado en conservar los hechos es quien

intenta el Retardo Perjudicial por temor fundado. Creemos que es indiferente que sea el

futuro demandante o el futuro demandado quien lo incoe" (Cabrera: 1990)

Dejando de lado lo anterior, debemos tener en cuenta que dentro de este

procedimiento de Retardo Perjudicial no se puede evacuar la Prueba de Inspección Ocular a

causa de que este medio probatorio es posible evacuarlo por adelantado con arreglo a las

normas del 1.428 y siguientes del Código Civil.

Es por ello, que debido a su finalidad, la cual radica principalmente en preservar

hechos o medios de prueba, se está en presencia de una acción cautelar que sólo se limita a

la conservación, por ello dentro de este proceso el juez no emite sentencia alguna, como

consecuencia de ello, no hay declaraciones sobre la existencia de derechos, ni condenas;

sino que solo existe la constitución de una prueba simple.

NATURALEZA JURIDICA DEL RETARDO PERJUDICIAL POR TEMOR

FUNDADO A QUE DESAPAREZCA LA PRUEBA:

La Evacuación Anticipada de la Prueba por Retardo Perjudicial por temor fundado a

que desaparezca la prueba, es una medida protección del legislador para la persona que

desea entablar una demanda pero, que por circunstancias ajenas a su voluntad posee un

temor fundado de que pueda perderse el medio probatorio, y es por ello que el legislador

establece este procedimiento anterior al juicio, en el cual se captura la prueba y

posteriormente se presenta en el lapso de Evacuación del proceso futuro, ya que todos

sabemos que la prueba es la parte más efectiva del derecho procesal y que si no hay pruebas

no hay derecho.

No estamos en presencia de un procedimiento de "jurisdicción voluntaria", sino de

un procedimiento por Retardo Perjudicial, y aunque no es un juicio de conocimiento, donde

surja una sentencia que resuelve el conflicto de intereses provocado por la demanda y su

contestación, sí constituye una demanda de instrucción anticipada, o como lo señala Piero

Calamandrei, una medida instructoria anticipada, por lo tanto la actividad que debe

desplegar el Juez debe estar circunscrita a las disposiciones especiales que lo consagran, no

siendo aplicable las limitaciones que consagran las reglas establecidas para los asuntos

sometidos al conocimiento de la llamada "jurisdicción voluntaria.

Debe puntualizarse que la evacuación anticipada de la prueba por retardo

perjudicial, es un procedimiento sin proceso, es contencioso y no de jurisdicción voluntaria,

esto deviene del artículo 815 del C.P.C, el cual establece que se debe citar a la otra parte y

esta puede contradecir la prueba. Este criterio es reafirmado por el Juzgado Primero de

Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción

Judicial del Estado Vargas, en auto de admisión de demanda de fecha 30 de enero de 2.004,

en el cual no admite una demanda a causa de que en la misma el actor pretendía incoar un

proceso con varias pretensiones que poseían en su tramitación procesos distintos, entre

ellos el Retardo Perjudicial, por lo que al respecto se refiere: "El Retardo Perjudicial, por

su parte, es un procedimiento especial de carácter contencioso cuyo objeto es que se evacué

inmediatamente una prueba conducente a un eventual juicio que pudiera intentarse contra el

promovente, cuando exista temor fundado de que puede desaparecer o destruirse algún

medio de prueba conducente a la defensa del interesado y eventual demandado.

La función del tribunal se limita a practicar las diligencias promovidas con citación

de la parte contraria, la cual podrá repreguntar a los Testigos quedando al tribunal que

venga a conocer de la causa la facultad de estimar si se han llenado las circunstancias

requeridas para dar por válida la prueba anticipada". En conclusión, podemos señalar que

la evacuación anticipada por retardo perjudicial es un procedimiento sin proceso, un

proceso truncado el cual tiene como característica que es presenciado por ambas partes del

proceso ulterior y que solamente se reviste de carácter probatorio al momento de ser

propuesto en el juicio, cuyo único fin es el de obtener una prueba por adelantado.

Asimismo debemos establecer que la Sentencia de este procedimiento no tiene carácter de

Cosa Juzgada, ya que las actuaciones realizadas por el Tribunal pueden ser anuladas,

invalidadas e impugnadas por la contraparte en el proceso principal, no durante el acto de

Evacuación Anticipada.

OBJETO DE LA ACCION:

El principal objeto, son los hechos sobre los cuales existe temor que desaparezcan,

así como los medios de prueba que contienen esos hechos y que pueden perderse con el

transcurso del tiempo. De esta manera, el aseguramiento de la prueba sirve para establecer

el estado exacto de una cosa, un lugar o una persona, ya que el demandante tiene interés en

dejar constancia de las circunstancias y estado visibles e invisibles de las personas, lugares,

cosas o animales, para una fecha determinada, en la cual se practicó la prueba anticipada.

REQUISITOS PARA INTENTAR LA ACCION DE EVACUACION ANTICIPADA

POR RETARDO PERJUDICIAL:

1.- El interés: Este procedimiento como ya es sabido comienza por demanda, en

consecuencia el demandante debe poseer interés jurídico actual para poder demandar, de

conformidad con el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia el

interés a demostrar debe ser actual en que se evacue la prueba, no interés en el futuro

proceso, porque de ser así no procede la evacuación de la prueba, debido a que no existe la

urgencia.

Ese Interés radica en que la prueba que se pretende anticipar, sea conducente a la

demostración de inexistencia o liberación de una obligación.

2.- La urgencia: Que exista temor fundado de que la prueba de que se trate, pueda

desaparecer o perder eficacia por el solo transcurso del tiempo o por la actuación de la parte

contra quien obra dicha prueba. Para acreditar este extremo, el demandante debe preparar

justificativo Judicial que acompañe su demanda. El temor fundado de que la prueba

desaparezca, depende de la desaparición de los hechos en el tiempo, existen evidencias de

hechos que pueden desaparecer en días, otras en semanas y otras en segundos.

Al respecto el artículo 813 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente: La

demanda por Retardo Perjudicial procederá cuando haya temor fundado de que desaparezca

alguna prueba del promovente.

El Tribunal debe tomar en consideración que en verdad es urgente la Evacuación de

la prueba, dicha urgencia la va a determinar el Juez mediante el uso de sus máximas de

experiencia.

3.- El justificativo: Cabe destacar que el peticionante tiene la obligación de instruir

justificativo, en forma previa a la presentación de la demanda, pudiéndolo hacer ante

cualquier Juez. Nos encontramos ante un justificativo requerido en virtud de su relevancia a

la litis o al desarrollo del proceso a los fines de la admisibilidad de la demanda, siempre que

la acción propuesta no sea contraria al orden Público, a las buenas costumbres o alguna

disposición expresa de la ley.

El legislador le exige al promovente que para que proceda la evacuación anticipada

debe acompañarse de un justificativo evacuado ante cualquier Juez, no ante un notario

Público, ello se encuentra recogido en los artículos 936, 937 y 938 del C.P.C que tratan del

justificativo de perpetua memoria. Para la Evacuación Anticipada se puede presentar el

justificativo del artículo 936 del C.P.C o el contenido en el artículo 938 ejusdem. Es

preferible evacuar este justificativo ante el Juez de municipio el cual generalmente va a

providenciar más rápido que el de primera instancia.

En cuanto al contenido del justificativo debemos señalar que el mismo debe probar

parcialmente, porque es inaudita parte, lo que quiere decir, que solamente está presente

quién está interesado en que se efectúe y por ende no existe contradicción a la prueba y por

consiguiente no es plena prueba, el Justificativo debe convencer parcialmente al Juez que

de verdad existe el temor fundado de que pueda desaparecer el medio probatorio, puesto

que el Justificativo es un indicio.

CARACTERISTICAS DEL PROCEDIMIENTO DE LA EVACUACIÓN

ANTICIPADA DE LA PRUEBA POR RETARDO PERJUDICIAL.

En este procedimiento especial contencioso por Retardo Perjudicial, es conveniente

hacer algunas consideraciones:

1.- Según la terminología del código, se trata de un procedimiento especial contencioso,

diferente del ordinario, que debe expresar sus fundamentos y de un juicio en el cual no se

admitirá recurso de apelación a la parte contra quien se promueva (Art. 817 CPC).

Una primera observación conduce a precisar que estamos en presencia de un procedimiento

y no de un proceso o juicio, por lo cual, cuando el artículo 817 del Código de

Procedimiento Civil establece que:

“En los juicios de retardo perjudicial no se admitirá recurso de apelación a la parte contra

quien se promuevan.”

Aquí la palabra juicio no tiene sentido propio de proceso, sino la connotación de

procedimiento, porque se trata de uno especial, por oposición al contrario.

Con relación a este respecto, las palabras “Proceso” y “Procedimiento” se usan

frecuentemente como sinónimas, ellas no denotan conceptos intercambiables, el

procedimiento es el conjunto de reglas que determinan la secuencia del proceso; mientras

que el proceso es el conjunto de actos procesales tendientes a la sentencia definitiva que

pone fin al litigio.

2.- Una segunda observación es que el objeto del procedimiento de retardo perjudicial,

expresado en el artículo 815 del Código de Procedimiento Civil, es “solamente que se

evacue inmediatamente la prueba” y que las funciones del Tribunal “se limitarán a practicar

las diligencias promovidas…”, lo que revela que el procedimiento está limitado y

circunscrito a la sola fase instructoria de un futuro o eventual proceso, y no a toda la fase

sino a una reducida parte de ella, determinada por la específica o singular prueba objeto del

procedimiento de retardo perjudicial. Esto lleva a precisar, que el objeto sometido a la

consideración del Tribunal no es la pretensión procesal que es el objeto propio de todo

proceso, el cual se define como “el acto por el cual un sujeto se afirma titular de un interés

jurídico frente a otro y pide al Juez que dicte una resolución con autoridad de cosa juzgada

que lo reconozca.”

3.- De lo anterior se sigue, que la palabra “demanda” usada en cuatro de los seis artículos

que integran el Título relativo al procedimiento de retardo perjudicial, no está usada en su

sentido técnico o propio, sino en el sentido de petición o de solicitud, como sería propio en

la fase o etapa de instrucción del futuro o eventual procedimiento ordinario, parte de cuya

instrucción ha sido anticipada por el procedimiento de retardo perjudicial. La demanda es el

acto procesal de la parte actora mediante el cual ésta ejercita la acción, dirigida al Juez para

la tutela del interés colectivo en la composición de la litis y hacer valer la pretensión,

dirigida a la contraparte pidiendo la satisfacción de la misma. De modo que la demanda se

distingue perfectamente de la acción y de la pretensión que se hacen valer en ella y en el

procedimiento de retardo perjudicial resulta evidente que la petición de la práctica

anticipada de una singular prueba, no constituye una demanda.

Por otra parte, si se examinan los diversos procedimientos especiales contenciosos

contemplados en el Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil, se puede observar que

la mayoría son verdaderos procesos o juicios contenciosos, que comienzan naturalmente

por una demanda. En los juicios ejecutivos como la vía ejecutiva, el procedimiento por

intimación o monitorio, la ejecución de créditos fiscales, la ejecución de hipoteca y la

ejecución de prenda y en otros juicios como el de cuentas, el juicio declarativo de

prescripción, los interdictos posesorios, el deslinde de propiedades contiguas, la

interdicción e inhabilitación, la privación de la patria potestad, el juicio de alimentos, el

divorcio y la separación de cuerpos, la partición o división de bienes comunes, etc. En

todos ellos existe una pretensión que se hace valer en la demanda, una instrucción del juicio

y una sentencia que decide la controversia, más no así en el retardo perjudicial.

Si bien el procedimiento de retardo perjudicial se lleva a cabo con citación de la parte

contraria (art. 815 CPC), esta citación sólo tiene por finalidad garantizar el contradictorio

en la evacuación anticipada de la prueba, con el fin de que pueda tener efectividad en el

proceso futuro en el cual se hará valer la prueba y no configura una contención entre partes,

propia de los procedimientos en los cuales se plantea en la demanda una pretensión que es

objeto del proceso y debe ser resuelta mediante sentencia por el Tribunal.

Es así como se observa que el artículo 813 y siguientes del Código de

Procedimiento Civil Venezolano, expresa: “La demanda por retardo perjudicial procederá

cuando haya temor fundado de que desaparezca alguna prueba del promoverte”.

Como ya se citó anteriormente un claro ejemplo de una evacuación anticipada por

retardo perjudicial, se puede mencionar, la evacuación anticipada de un testigo que tenga

una enfermedad terminal y por el temor que fallezca antes de entablar el juicio, se le toma

su declaración antes del juicio, pues es posible que dicho testigo al momento del juicio, ya

haya fallecido, y se pierda en consecuencia el medio de prueba.

4.-Debido al principio de igualdad procesal, este procedimiento de prueba anticipada por

retardo perjudicial lo pueden promover tanto el demandante en el futuro proceso como el

demandado, al efecto sostiene. Cabrera, lo siguiente:

“El interesado en conservar los hechos es quien intenta el Retardo Perjudicial por temor

fundado. Se cree que es indiferente que sea el futuro demandante o el futuro demandado

quien lo incoe. Lo realmente importante en este proceso, es que exista el temor fundado,

para que una persona natural o jurídica considere que la fuente de la prueba que estime

puede ayudarle en un probable juicio, puede desparecer.”

Sobre este aspecto, el artículo 813 del Código de Procedimiento Civil expresa: “La

demanda por retardo perjudicial procederá cuando haya temor fundado de que desaparezca

alguna prueba del promovente”.

Del contenido de la norma citada, se observa claramente, que el promovente de la prueba y

del retardo puede ser tanto el futuro actor como el eventual demandado, ya que la norma no

hace ninguna distinción y una vez que ella se ha admitido y los hechos que se quieran

capturar se han capturado efectivamente, ha quedado anticipada una etapa, la probatoria.

Así mismo, el artículo 816 del Código de Procedimiento Civil señala lo siguiente: “El

procedimiento de Retardo Perjudicial no será aplicable respecto de la prueba de confesión”.

Medios probatorios que no pueden ser evacuados anticipadamente y medios

probatorios que pueden ser evacuados anticipadamente.

El Código de Procedimiento Civil de Venezuela, no enumera los medios de pruebas

que pueden anticiparse mediante el procedimiento de retardo; pues el artículo 815 de la ley

procesal se limita a expresar que se podrá demandar el retardo perjudicial por temor a que

desaparezca algunos medios de pruebas del demandante, excluyendo en el artículo 816

expresamente la prueba de confesión, esta limitación debe entenderse a las posiciones

juradas, al juramento decisorio y no a la confesión obtenida por otros medios.

La prueba documental debe estar excluida de este procedimiento especial de retardo

perjudicial, más aún, cuando al referirse a documentos privados se encuentra con que en el

retardo no existe oportunidad procesal alguna para que la parte contra quien se opone pueda

impugnarlos, como lo es en la contestación de la demanda, si el documento fue producido

con el libelo, o dentro de los cinco días siguientes a aquel en que ha sido producido, para la

parte contra quien se produzca pueda manifestar formalmente si lo reconoce o lo niega, tal

como lo dispone el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, que expresa lo

siguiente:

“La parte contra quien se produzca en juicio un instrumento privado como emanado de ella

o de algún causante suyo, deberá manifestar formalmente si lo reconoce o lo niega, ya en el

acto de la contestación de la demanda, si el instrumento se ha producido con el libelo, ya

dentro de los cinco días siguientes a aquel en que ha sido producido, cuando lo fuere

posteriormente a dicho acto. El silencio de la parte a este respecto, dará por reconocido el

instrumento.”

No se pueden evacuar anticipadamente:

La Confesión, el juramento decisorio, la inspección ocular, la prueba documental.

Se pueden evacuar por anticipadamente:

La prueba testimonial, la prueba de experticia, reconstrucción de hecho (prueba

mixta contenida en el artículo 503 CPC), el informe técnico (prueba mixta contenida en el

artículo 504 CPC), la inspección corporal prueba mixta contenida en el artículo 505 CPC) y

las pruebas libres e innominadas.

Juez competente

En cuanto al juez competente, para evacuar una prueba anticipada, expresa el

artículo 818 del Código de Procedimiento Civil (1987), lo siguiente:

El juez competente para conocer de estas demandas será el de Primera Instancia del

domicilio del demandado, o el que haya de serlo para conocer del juicio en el cual harán

valer las pruebas a elección del demandante.

No cabe lugar a dudas ante quien debe el demandante, interponer la demanda por retardo

perjudicial, quien puede a su elección presentar su demanda ante el juez de Primera

Instancia del domicilio del eventual demandado o el haya de serlo en el juicio futuro, en el

que se hará valer el retardo promovido; quien no tiene elección alguna es el futuro

demandado, quien como ya se dijo, puede por su parte presentar demanda por retardo

perjudicial; en este caso el demandado no puede elegir por cuanto él no sabe ante que

Tribunal lo van a demandar, debiendo presentar su demanda ante el juez de Primera

Instancia del domicilio del demandado en el retardo, es decir, el domicilio de quien en un

futuro será su demandante

PROCEDIMIENTO DE RETARDO PERJUDICIAL

De esta manera, al quedar limitadas las funciones del Tribunal que sustancia el

retardo de conformidad con el artículo 815 del Código de Procedimiento Civil, se procederá

a la práctica de las diligencias promovidas con citación de la parte contraria, sin

oportunidad de abrir incidencias que den lugar a decisiones del Tribunal, es necesario

recalcar, que la parte contra la cual se promueven los medios de prueba no tendrá derecho a

hacer oposición a los mismos, aduciendo que estos son manifiestamente ilegales o

impertinentes.

En otras palabras, en el procedimiento de retardo perjudicial no se da la posibilidad de

oponerse a la admisión de las pruebas, quedando diferido el principio de contradicción de la

prueba para que sea ejercido por la contra parte en el juicio de cognición donde se vayan

hacer valer las pruebas anticipadas y en cuya sentencia de mérito deberá estimarse si se han

llenado todas las circunstancias requeridas para dar por válida la prueba anticipada.

La actuación del Tribunal, tal como lo dispone el artículo 815 del Código de

Procedimiento Civil, tiene como única finalidad, la evacuación de las pruebas en forma

anticipada con la intervención de la parte contraria, para lo cual deberá ordenarse la

citación de ésta a fin de que tenga conocimiento de las distintas oportunidades fijadas con

motivo de la evacuación de las pruebas, el referido artículo expresa:

La demanda fundada en el temor de que desaparezcan algunos medios de prueba del

demandante, deberá expresar sus fundamentos y tendrá por objeto solamente que se evacue

inmediatamente la prueba. Las funciones del Tribunal se limitarán a practicar las

diligencias promovidas con citación de la parte contraria, la cual podrá repreguntar a los

testigos quedando al Tribunal que venga a conocer de la causa, la facultad de estimar si se

han llenado las circunstancias requeridas para dar por válida la prueba anticipada.

De aquí que, en el trámite del retardo deben observarse los lapsos legales para la

evacuación de las distintas pruebas, ya que los mismos son los que dan una verdadera

garantía procesal a las partes.

DEMANDA DE EVACUACION DE PRUEBA ANTICIPADA POR RETARDO

PERJUDICIAL:

Forma y Contenido

La Ley adjetiva civil establece que se está en presencia de una demanda, y esta debe

interponerse de conformidad con lo establecido en el artículo 340 del Código de

Procedimiento Civil, que expresa: “El procedimiento ordinario comenzará por demanda,

que se propondrá por escrito en cualquier día y hora, ante el Secretario del Tribunal o ante

el Juez”.

Sin embargo, es menester mencionar que debido a la naturaleza especial del retardo

perjudicial, algunos de los requisitos que debe exigir el escrito de demanda podrían no ser

necesarios, aunque de los requisitos contenidos en dicha norma no cabe dudas que el escrito

deberá contener:

Admisión de la demanda.

En cuanto a la admisión de cualesquiera demanda interpuesta por un ciudadano

particular, la doctrina de nuestro Máximo Tribunal ha establecido que el ejercicio de la

acción se encuentra condicionado por ciertas y determinadas circunstancias, cuya ausencia

pueden acarrear la inadmisión de la reclamación intentada por el demandante, así se dejó

sentado en Sentencia Nº 776 de fecha 18-05-2001, emanada en Sala Constitucional, en la

cual se instituyó:

La acción está sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos de existencia y validez, que al constatarse su incumplimiento, la hacen rechazable. Algunos de ellos los señala la ley, mientras que otros provienen de los principios generales del derecho. En sentido general, la acción es inadmisible lo siguiente:Cuando la ley expresamente la prohíbe, tal como lo prevé el artículo 346, ordinal 11° del Código de Procedimiento Civil.Cuando la ley expresamente exige determinadas causales para su ejercicio, y éstas no se alegan (artículo 346 ordinal 11º ya señalado).Cuando la acción no cumple con los requisitos de existencia o validez que la ley o los principios generales del derecho procesal le exigen adentrándonos en el tópico de la admisión del procedimiento especial del Retardo Perjudicial, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia número 256 del 23 de noviembre de 2001, señaló lo siguiente:

Ahora bien a diferencia de los ordinales 4 y 5 del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, deben cumplirse en otro sentido, indicando qué medios de prueba se proponen y cuál es el objeto que se quiere demostrar con cada uno de los medios promovidos, así mismo, el escrito contendrá los fundamentos en los que base la demanda, que no es otra cosa que aquellos que conforman el temor fundado de que desaparezca alguna prueba, ese es el temor que origina el proceso para anticipar las pruebas y por lo tanto debe indicarse en que consiste, de una manera clara, a fin que el juez lo entienda y pueda valorarlo.

Es importante señalar, que como en este procedimiento no se va a declarar algún

derecho, no existen instrumentos de los cuales se derive inmediatamente el derecho

deducido, empero, si debe existir un instrumento fundamental, como es aquel que soporta la

justificación del temor fundado actual de que puedan desaparecer las pruebas del

promovente; debiendo acompañarse al escrito justificativo para preparar la demanda, lo que

significa que sobre el temor fundado de la desaparición de los hechos, base de la demanda,

no se requerirá plena prueba, sino una mera posibilidad, por lo que se acude a las

justificaciones o justificativos; siendo que éstos pertenecen al área de las justificaciones

para perpetua memoria, establecidas en los artículos 936 al 939 del Código de

Procedimiento Civil, al campo de las diligencias dirigidas a la comprobación de algún

hecho a algún derecho propio del interesado.

Citación del demandado en la acción de retardo perjudicial:

En atención al principio de igualdad procesal, al demandado por vía de retardo

perjudicial se le debe poner en conocimiento de tal petición; siendo que la forma de

citación debe realizarse mediante compulsa, con la orden de comparecencia tal como le

dispone el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil para así enterar al demandado

del contenido de la demanda de retardo.

Igualmente es posible aplicar en este procedimiento especial contencioso la citación

por correo cuando se trate de una persona jurídica, pero no es posible la citación por

carteles, aunque nada sobre ello se diga en la regulación del retardo perjudicial ya que el

largo lapso que requiere la citación por carteles para proceder luego a la designación de un

Defensor, la hace inútil, dada la naturaleza del retardo, ya que lo que se requiere es

celeridad en la evacuación de las pruebas.

Ahora bien, la contención que puede darse en el procedimiento de retardo

perjudicial, de acuerdo a lo establecido por varios autores y tratadista en materia procesal

está limitada al control de las pruebas mediante el cual se pone de manifiesto el derecho de

defensa en materia probatoria. Este control persigue que el resultado de la prueba no se

reciba sin conocimiento de las partes y procura no sólo la presencia de ellas en dichos

actos, sino que la recepción reúna un mínimo de garantías tendientes a que lo que

incorporan las probanzas sea lo más acorde posible con la realidad, ya que debido a la

naturaleza del mismo no se puede realizar acto de impugnación o de oposición a los medios

que materializan el principio de contradicción.

De acuerdo por lo establecido por la Doctrina en el proceso de Retardo Perjudicial

la ley no prefijó un término de comparencia para acudir a los actos probatorios, por lo que

creemos que dicho plazo queda a criterio del Juez, conforme a lo que pida el actor, debido a

la especial naturaleza de este proceso, ya que si no fuere así, la mayoría de las veces

quedarían frustradas las diligencias si se utilizaren los trámites ordinarios.

El demandado

Evidentemente, en este procedimiento se debe demandar y posteriormente citar al

futuro demandado en el proceso que eventualmente se intentará luego de evacuar la prueba,

pues ningún sentido posee que se lleve a cabo este procedimiento si más tarde no se piensa

intentar la acción Judicial respectiva, el demandado por Retardo Perjudicial debe ser una

persona identificada y determinada, tal como lo exige el art. 340 C.P.C, no acontece en

Venezuela, como en Alemania que se admite este tipo de causas contra personas

indeterminadas.

Claro está que quién solicita la evacuación de una prueba anticipadamente debe

estar en conocimiento de la persona a la que se desea demandar, y que la misma debe ser

determinada y localizable por el Alguacil del Tribunal que realizará la Evacuación. En este

procedimiento se cita a la persona natural o jurídica contra la cual surtirá efectos la

evacuación anticipada, esta comunicación se efectúa a objeto de asegurarle a la parte

contraria el control o la impugnación de la prueba a los fines de asegurarle el derecho a la

defensa dentro del debido proceso.

Sustanciación

En concordancia a la sustanciación del procedimiento de Evacuación de la Prueba

por Retardo Perjudicial, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Menores de la

Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha nueve de septiembre de dos mil cuatro

(2.004) expresa lo siguiente:

La tramitación de la misma permite que el demandado ejerza el derecho a la defensa dentro de un debido proceso, como intervenir en todos los actos de Evacuación de la prueba o pruebas, tales como: repreguntar Testigos, nombrar expertos, intervenir en las inspecciones Judiciales y hacer las observaciones pertinentes, desconocer y tachar documentos, etc., ello en razón de que el Art. 815 de la Ley adjetiva establece

que el tribunal practicará las diligencias probatorias solicitadas, con previa citación a la parte contraria.”

En este sentido el Retardo Perjudicial no concluye en ninguna declaración de voluntad del Estado, capaz de producir cosa juzgada, y la apreciación de la validez y determinación de sí se llenaron los extremos que justifica la obtención Anticipada de la prueba, corresponde al tribunal de la causa realizar dicha valoración”.

Debemos señalar que la evacuación anticipada de la prueba por retardo perjudicial es un

procedimiento especial que es contencioso, debido a que se cita a la parte contraria, pero se

le otorga al Juzgado la facultad de realizar las diligencias que considere necesarias a fin de

que se capture la prueba anticipadamente y cumpla con sus objetivos este proceso.

El Juez actuante llevará a cabo la tarea encomendada por el peticionante,

practicando como es de suponer, la diligencia solicitada, pero llevando a cabo la citación de

la parte contra quién opera la acción de Retardo Perjudicial. Una vez citada la parte

supuestamente agraviante, entonces tendrá la posibilidad de llevar a cabo la repregunta, por

ejemplo, de los Testigos presentados por el solicitante, pero únicamente el juzgado que

conozca de la causa será el que tendrá la facultad y el poder de determinar si se llenaron los

extremos requeridos cuando fue evacuada la prueba anticipada.

Duración del proceso y conclusión del mismo:

De la lectura del artículo 815 del CPC se puede deducir que este procedimiento no

posee lapsos preestablecidos puesto que el mismo es una providencia del Tribunal para

evacuar una prueba específica señalada por el demandante.

"El Retardo Perjudicial, no obstante su carácter contencioso, se nos presenta como un

procedimiento castrado, pues no concluye en ninguna declaración de voluntad del Estado

capaz de producir cosa juzgada en lo que respecta a la eficacia de la prueba".

Por añadidura debemos anunciar que el legislador venezolano no le otorga el recurso de

apelación al contrario del promovente en este procedimiento lo que nos da la impresión de

que se estuviese violando el Principio de Igualdad Procesal entre las partes, porque el

promovente si puede apelar de las circunstancias de modo, lugar y tiempo, es posible que el

legislador no le concedería al contrario del promovente el recurso de apelación, en aras de

lograr la tan anhelada celeridad procesal, todo ello es debido a que el contrario del

promovente lo utilizaría para frustrar la prueba.

Entonces en lugar de ir en contra del principio de igualdad, lo está robusteciendo, a

causa de que si permite la apelación de la persona contraria al promovente se frustraría

muchas veces la evacuación anticipada, violándose numerosos derechos del promovente y

se estaría provocando la desigualdad procesal.

RECURSOS A INTERPONER EN EL RETARDO PERJUDICIAL

Sobre este aspecto se debe indicar que, la parte contra quien se promueve o propone

el recurso, no puede apelar contra el auto del Tribunal que ordena el trámite o sustanciación

de las pruebas, ya que la naturaleza de este procedimiento aconseja que las decisiones se

ejecuten de inmediato, de lo contrario serían nugatorios sus efectos.

Ello es así por cuanto el artículo 817 del Código de Procedimiento Civil establece: “En los

juicios de retardo perjudicial no se admitirá recurso de apelación a la parte contra quien se

promueva”.

La parte promovente si tiene apelación contra el auto que niegue la tramitación

de la prueba, ya que tal auto pudiera causarle gravamen irreparable; esta apelación será

oída en un solo efecto, por lo que el trámite del juicio del retardo continua su curso y el

apelante deberá señalar las copias que junto con las que indique el Tribunal del retardo se

remitirán al Tribunal de alzada. Sobre esta situación, varios tratadistas y autores expresan

que, “al no tener el demandado el derecho de apelar en el trámite del procedimiento por

retardo perjudicial, será entonces en la causa principal donde expondrá y pedirá la nulidad

de aquellas decisiones que lo perjudiquen”.

SENTENCIAS Y JURISPRUDENCIAS REFERENTE A LA ACCION DE

EVACUACION ANTICIPADA POR RETARDO PERJUDICIAL:

Sentencia de fecha 06 de diciembre del 2005, exp. 04-2643, ponente: Jesus Eduardo

Cabrera Romero, Sala Constitucional.

Como un primer aporte Jurisprudencial, se tiene la anterior decisión de la Sala

Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, específicamente de fecha 06 seis de

diciembre de dos mil cinco (2.005), caso D. Ribeiro en amparo, con ponencia del

Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la cual se concluye que será el Juez

que conozca de la causa a quien le corresponderá apreciar la validez y determinar si se

llenaron o no, los extremos que justifican la obtención anticipada de la prueba. Al respecto,

en la referida decisión se señala, entre otros particulares, lo siguiente:

Señaló el accionante que le fueron vulnerados sus derechos constitucionales a la defensa y

al debido proceso, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana

de Venezuela por cuanto el antes identificado juzgado de primera instancia no debió

admitir la demanda que por retardo perjudicial fue interpuesta en su contra, por no cumplir

la misma con las formalidades que prevé el Código de Procedimiento Civil. El 9 de

septiembre de 2004, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Menores de la

Circunscripción Judicial del Estado Lara declaró improcedente la acción de amparo

constitucional interpuesta por que consideró que no hubo tal violación por cuanto el retardo

perjudicial "no concluye en ninguna declaración de voluntad del Estado, capaz de producir

cosa juzgada y la apreciación y la validez y determinación de sí se llenaron los extremos

que justifica la obtención anticipada de la prueba, corresponde al tribunal de la causa

realizar dicha valoración".

De las disposiciones antes transcritas se desprende que la demanda en el procedimiento por

retardo perjudicial tiene por objeto la instrucción de determinadas pruebas, antes del juicio

o de la etapa probatoria en una causa en marcha, cuando haya temor fundado de que los

medios de prueba o los hechos que con ellos se captarán, pueden desaparecer. Incoada la

demanda de retardo perjudicial, es necesario citar a la contraparte de quien lo pide, a fin de

que tenga la oportunidad de controlar las pruebas a evacuarse, sin que exista decisión del

Tribunal del retardo sobre el mérito de las mismas.

Al respecto, esta misma Sala Constitucional en sentencia número 256 del 23 de noviembre

de 2001, señaló lo siguiente:

Corresponde al Juez que conocerá de los efectos probatorios del retardo perjudicial; es

decir, el Juez de la causa donde esta se promueva, decidir si el Juez natural o el competente

fue quien sustanció la prueba anticipada, así como admitir o negar la prueba evacuada

ponderando su ilegalidad o impertinencia, e igualmente juzgar si el derecho de defensa del

demandado le fue o no lesionado, caso en que el proceso de retardo sería nulo. Atendiendo

a la naturaleza del retardo perjudicial por temor fundado a que desaparezcan las pruebas, no

corresponde al Juez del retardo decisión de ningún tipo dentro de dicho proceso, excepto la

admisión de las pruebas promovidas en la demanda y las decisiones que surgen dentro de la

práctica de las probanzas, con motivo de las observaciones de la partes. De lo antes

expuesto se desprende que bien adujo el a-quo cuando señaló que será el Juez que conozca

de la causa a quien le corresponderá apreciar la validez y determinar si se llenaron o no, los

extremos que justifican la obtención anticipada de la prueba.

Sentencia 01332, de fecha 08 de septiembre del 2004, exp. 2001-0662, magistrada

ponente: Yolanda Jaimes Guerrero, Sala Político Administrativa, por resarcimiento

de daños y perjuicios.

La sentencia anterior versa sobre la apelación efectuada por la sociedad mercantil

ALMACENADORA CARACAS C. A., tal apelación efectuada contra la decisión dictada

en fecha 3 de octubre de 2002, por el Juzgado de Sustanciación de esta Sala, relativo a la

improcedencia de la oposición formulada por dicha representación judicial contra el retardo

perjudicial evacuado por la parte actora, sociedad mercantil SURAL C. A.

Ahora bien en virtud de realizar el análisis de dicha decisión se debe observar en

primer lugar lo preceptuado en el artículo 813 al 818 del código de procedimiento, que

vienen a ser las normas adjetivas que regulan el procedimiento de retardo perjudicial. En

este sentido el Articulo: 813, establece: “La demanda por retardo perjudicial procederá

cuando haya temor fundado de que desaparezca alguna prueba del promovente.

En consecuencia; de lo observado en la lectura de dicha sentencia se evidencia que la parte

promovente de la evacuación de la prueba por retardo perjudicial; no demostró el temor

fundado de que desapareciera dicha evidencia probatoria; si la misma no se evacuaba de

forma anticipada a la fase probatoria.

En este sentido precisa la sala: “En el citado proceso no quedo tampoco evidenciado uno

de sus presupuestos fundamentales de procedencia, como lo es el temor fundado de

que desapareciera la prueba, principalmente en lo que respecta a la testimonial

promovida; situación que conduce a esta Sala a desechar la prueba anticipada

promovida por la demandante. Así se decide”.

Por ende; claramente la sala expresa que el hecho de no demostrar el temor de que

pudiese desaparecer una evidencia y por lo cual se solicite la evacuación de una prueba por

el procedimiento especial de retardo perjudicial, es un requisito fundamental para declarar

procedente y poder efectuarse dicha evacuación de manera anticipada, de tal manera, de no

quedar demostrado dicho requisito se declararía improcedente la misma; tal y como lo

señalo la propia sala.

Otro de los puntos de relevante importancia y que requieren especial análisis dentro

de dicha sentencia, versa a lo correspondiente al tribunal competente para conocer o ante

quien se va a interponer el procedimiento del retardo perjudicial. En este aspecto el articulo

818 del código de procedimiento civil determina: “El juez competente para conocer de

estas demandas será el de Primera Instancia del domicilio de el demandado, o el que

haya de serlo para conocer del juicio en el cual se harán valer las pruebas a elección

del demandante”.

En este sentido; el recurrente, señalo en su recurso que el procedimiento de retardo

consignado fue evacuado ante un tribunal bancario con competencia Nacional, por lo que a

su criterio señala que en dicho tramite se inobservó lo pautado en el precitado artículo 818

ejusdem.

En este mismo orden de ideas; referente a este punto la sala indica:

“Aprecia la Sala que el aludido artículo 818 del Código de Procedimiento Civil prevé

textualmente lo que a continuación se transcribe: “...El juez competente para conocer

de esta demandas será el de Primera Instancia del domicilio del demandado, o el que

haya de serlo para conocer del juicio en el cual se harán valer la pruebas a elección del

demandante...” .

Como puede apreciarse de la anterior trascripción, en la norma citada se otorga a la

parte interesada la facultada de ejercer el retardo perjudicial, o bien ante el juez de

Primera Instancia del domicilio del demandado, o el que será competente para

conocer del juicio principal.

Establecido lo anterior, pasa la Sala a verificar de inmediato si en el presente caso

concurren los mencionados elementos y a tal fin se aprecia, que en lo que respecta a la

jerarquía del Tribunal la misma se vio satisfecha, ya que los juzgados bancarios son

de Primera Instancia.

Ahora bien, en lo que se refiere a la coincidencia entre domicilio del demandado y la

sede del Tribunal se observa, que ambos se encuentran en Caracas y por consiguiente,

concluye la Sala que el Juzgado ante el cual se tramitó el retardo perjudicial sí era el

competente para conocer del mismo. Así se decide.” (Negrita y Subrayado nuestro).

En tal sentido; se denota que los tribunales para conocer del procedimiento de retardo

judicial serán los tribunales de primera instancia bien sea del domicilio del demandado o el

tribunal de primera instancia que conozca del juicio principal donde se harán valer las

pruebas evacuadas de manera anticipada. Por consiguiente se denota la existencia de una

competencia funcional otorgada por ley a los tribunales de primera instancia para conocer

del procedimiento de retardo perjudicial.

En consecuencia el recurso de apelación fue declarado CON LUGAR en

consecuencia se revoco el auto apelado en lo que corresponde a la admisión del retardo

perjudicial que fue objeto de apelación. Por lo que se ordeno su publicación, registro,

notificación y remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de la Sala, a los fines

de que continuase el procedimiento legalmente establecido.

Por otra parte; en este mismo orden de ideas El Juzgado Primero de Primera

Instancia en lo Civil, Mercantil, del Transito y Agrario de la Circunscripción Judicial del

Estado mediante auto de admisión de fecha 30 de enero de 2004, en cuanto a el

Procedimiento de Retardo Perjudicial señaló lo siguiente: “El Retardo Perjudicial, por su

parte, es un procedimiento especial de carácter contencioso cuyo objeto es que se

evacué inmediatamente una prueba conducente a un eventual juicio que pudiera

intentarse contra el promovente, cuando exista temor fundado de que puede

desaparecer o destruirse algún medio de prueba conducente a la defensa del

interesado y eventual demandado. La función del tribunal se limita a practicar las

diligencias promovidas con citación de la parte contraria, la cual podrá repreguntar a

los testigos quedando al tribunal que venga a conocer de la causa la facultad de

estimar si se han llenado las circunstancias requeridas para dar por válida la prueba

anticipada.

De lo expuesto tenemos que su tramitación es especial, y su objetivo principal es la

preconstitución de pruebas.

Señalando de tal manera que el retardo perjudicial como ya se ha señalado

anteriormente corresponde a un procedimiento especial que permite a la parte interesada,

realizar la evacuación de un medio de prueba legalmente permitido, antes de la oportunidad

procesal para realizarlo a los fines de impedir de tal manera que quedase ilusorio dicho

medo de prueba o por el tiempo pudiese desaparecer la misma y no ejercer en el juicio la

función requerida.